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JURISPRUDENCIAContrato de concesión. Cerro Catedral. Transferencia de la Provincia a la Municipalidad. Conformidad de la concesionaria
Se hace lugar parcialmente a la demanda declarativa de certeza, y se establece que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral de la Provincia de Río Negro a la Municipalidad de Bariloche requiere, para su perfeccionamiento, la conformidad de la concesionaria, dado que la que fuera prestada en el Contrato de Adecuación se encuentra vencida.
En Viedma, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil diecisiete, se reúnen en acuerdo los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, asistidos por la Secretaria del Tribunal, para resolver en los autos caratulados «CATEDRAL ALTA PATAGONIA S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”, Expte. N° 0006/2010 del Registro de este Tribunal, y previa discusión de la temática del fallo a dictar, se decide plantear y votar en el orden del sorteo practicado, la siguiente cuestión:
¿Debe hacerse lugar a la demanda obrante a fs. 107/122?
El Dr. Ariel Gallinger dijo:
I. Que el presente proceso se inicia en razón de la demanda declarativa de certeza incoada por Catedral Alta Patagonia S.A. contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche y la Provincia de Río Negro, a fin que se despeje el estado de incertidumbre que, sostiene, le origina el acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral que fuera publicada en el Boletín Oficial 4797, respecto al acatamiento de los términos del Contrato de Adecuación del Contrato de Concesión del Cerro Catedral, en particular de su artículo 26.1, ratificado mediante Ley Provincial 3825.
Es por ello, que peticiona se declare que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral de la Provincia a la Municipalidad no puede verse perfeccionado sin que CAPSA acepte la misma, y en su caso, se declare la nulidad parcial del Acta Acuerdo celebrada por las demandadas en fecha 18.12.2009, atento la ausencia de conformidad de CAPSA con ella.
En fundamento de su postura sostiene que mediante cláusula 26.1 del Contrato de Adecuación Contractual ratificado mediante Ley J N° 3825, CAPSA aceptó de forma irrevocable la transferencia de la titularidad del Contrato de Concesión a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la que se produciría en un plazo no mayor de veinticuatro (24) meses contados a partir de la vigencia del mencionado contrato.
Entiende que en razón de ello, tal conformidad caducó el 16/02/2006, sin perjuicio de lo cual su parte retiró en forma expresa la conformidad antes de la firma del Acta Acuerdo de Transferencia -18/12/2009-, mediante nota dirigida al Secretario de Turismo de la Provincia de Río Negro el 11/09/2009, por lo cual, luego de consideraciones de orden jurídico, solicita se haga lugar a la demanda.
II. La Provincia de Río Negro contesta la demanda a fs. 395/406, solicitando su rechazo. En fundamento a su postura señala que la conformidad prestada en forma irrevocable por CAPSA a la transferencia del Contrato de Concesión, inserta en la cláusula 26.1 del Contrato de Adecuación Contractual, no puede ser considerada una oferta en los términos del artículo 1150 del Código Civil, ni de una Cesión de Deuda, entendiendo así que nos encontramos ante la transmisión de una posición contractual.
Sostiene que la irrevocabilidad de la conformidad prestada, confirma la voluntad del actor de renunciar a la posibilidad de invocar razón alguna para dejar sin efecto la misma, por lo que cualquier pretensión en contrario implica erigirse contra los actos propios.
Asimismo sostiene la improcedencia del cauce procesal elegido, esto es la acción declarativa de certeza, toda vez que para su articulación la actora ha recurrido a simples manifestaciones que parten de su errónea lectura del Contrato de Adecuación Concesión antes que de incertidumbres reales que hubiese generado el mismo.
Por todo ello, y luego de consideraciones sobre los hechos nuevos e incumplimientos denunciados por la actora en relación a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, solicita el rechazo de la acción interpuesta.
III. A su turno, contesta la demanda la Municipalidad de San Carlos de Bariloche (fs. 454/463), solicitando el rechazo de la demanda con costas, y adhiriendo a los términos de la contestación producida por la Provincia de Río Negro, sin perjuicio de los fundamentos propios que expresa.
Así argumenta en relación a la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, y las diferencia de los mismos con los contratos entre particulares en los cuales prima la autonomía de la voluntad, en tanto que en éstos el Estado cuenta con prerrogativas que lo colocan en un status desigual.
Señala que el consentimiento expreso del concesionario no era necesario, para que pudiera realizarse el traspaso del Cerro Catedral desde la órbita Provincial a la Municipal, asimilando la operatoria al supuesto de venta de un inmueble, con un contrato de locación vigente, citando los términos del artículo 1498 del Código Civil.
Agrega, que aunque en el presente caso no rigen las reglas del Código Civil atento la materia netamente administrativa, el ejemplo del locatario le resulta válido para demostrar que la postura de la actora no solo es reprochable desde el derecho administrativo, sino también desde el ámbito del derecho privado, indicando que este Tribunal debe tener en cuenta el mismo, para apreciar lo irrazonable, absurdo y carente de todo sustento jurídico de la pretensión de la actora.
Luego sostiene la inexistencia de la caducidad del plazo estipulado en la cláusula 26.1 de la Ley J N° 3825 -Contrato de Adecuación de Concesión-, cita jurisprudencia relativa a la caducidad de los plazos procesales, para concluir que, sin perjuicio que la conformidad de la concesionaria no era necesaria, la interpretación correcta a partir de una lectura integral de la cláusula 26.2 CAC, era que, vencido el plazo de 24 meses, el Municipio podía exigir el pago del 100% del canon.
Agrega a ello, que el traspaso no genera agravio a la actora, lo que invalida la posibilidad de declarar su nulidad, pues la argumentación vinculada a la supuesta falta de capacidad económica de la Municipalidad para afrontar eventuales juicios, resulta insuficiente para obtener la nulidad de una cuestión tan importante como la debatida.
Finalmente señala que la acción declarativa de certeza no resulta ser la vía adecuada para la cuestión que se plantea, ya que la misma tiende a dar certeza sobre cuestiones futuras, y en el presente caso la transferencia ya ha operado.
IV. Celebrada la audiencia prevista en el artículo 361 del CPCyC, según da cuenta el acta agregada a fs. 536, y con la certificación actuarial del cumplimiento del plazo probatorio así como de las pruebas producidas (fs. 746), a fs. 747 se clausura el período correspondiente, llamándose autos a fs. 828.
V. Que ingresando así en la temática traída a mi consideración, ésta ha quedado circunscripta -tal como fuera expresado y consentido por las partes en la audiencia del art. 361 del CPCyC-, al dictado de una sentencia declarativa de certeza por la que se despeje el estado de incertidumbre que -sostiene la actora- le produce el Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral celebrada entre las demandadas, entendiendo que para su perfeccionamiento debió mediar la aceptación de CAPSA, o bien declarar la nulidad parcial de la misma, en tanto pretende dar por transferido el contrato de concesión de CAPSA a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, sin su consentimiento, y encontrarse vencido el plazo por el que fuera otorgado originariamente el mismo. Por su parte la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, se opone y solicita el rechazo de dicha pretensión en razón de la aceptación irrevocable a la transferencia operada, tal como fuera expresado por CAPSA en el Contrato de Adecuación de Concesión, señalando que no se dan los presupuestos para la procedencia de una acción declarativa de certeza. La Municipalidad de San Carlos de Bariloche, también solicita el rechazo de la acción, adhiriendo a la postura de la Fiscalía de Estado Provincial, agregando que se encuentra frente a un contrato administrativo por lo cual la administración conserva el ius variandi ante el interés superior que está llamada a preservar, y que, una debida interpretación de la cláusula 26.1 de la ley N° 2835 resta la pretendida operatividad de un plazo de caducidad a más de no observar que se haya infringido agravio alguno a CAPSA.
V. ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO: Puesto a considerar las distintas cuestiones sometidas a estudio, debo anticipar que propiciaré acoger parcialmente la demanda interpuesta, declarando que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral desde la Provincia de Río Negro a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche requiere para su perfeccionamiento la conformidad de la concesionaria, y rechazaré el planteo de nulidad parcial del Acta de Transferencia del Cerro Catedral celebrada por las demandadas el 18/12/2009, todo ello en razón de los argumentos que a continuación se exponen.
En primer lugar, y en relación a los planteos defensistas de la Provincia como del Municipio, respecto a la supuesta errónea vía procesal elegida, no pueden ser acogidos favorablemente, toda vez que así fue receptado el presente proceso según providencias firmes obrantes a fs. 124 y 234, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 322 del CPCyC que establece “el juez resolverá en la primera providencia cuál es el tipo de procedimiento a utilizarse. La resolución será irrecurrible”. Criterio que además comparto, pues como bien señalan Roland Arazi y Jorge Rojas en su obra “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” comentado, anotado y concordado, al referirse a similar norma contenida en el ordenamiento procesal de Nación, “El tipo de sentencias que se procuran con esta acción consiste en que la sola declaración satisface el interés del pretensor y no existe ámbito para la ejecución forzosa o coactiva contra la parte. Este tipo de acciones no son contrarias al carácter y a la función de la jurisdicción ya que al declarar la existencia o inexistencia del derecho en hipótesis concretas, obligan para el futuro a las partes con la fuerza de cosa juzgada del fallo y a través de ellas se previene los actos ilícitos en lugar de sancionarlos y se da a las partes una norma para su conducta futura (sumario 18.041 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).
Así, los autores citados caracterizan la acción diciendo, “De lo expuesto, y siguiendo los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gomer”, podemos señalar como requisitos de viabilidad de esta acción, los siguientes: A) Estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica. B) Diferenciar esta situación de una mera consulta, o una situación conjetural o hipotética, por la existencia de una lesión actual. C) Interés Jurídico suficiente en el accionante precisamente por esa falta de certeza. D) Inexistencia de otro medio legal para poner final a ese estado de incertidumbre.”.
En el presente caso, dichos requisitos aparecen manifiestos, concretos y actuales, pues la incertidumbre respecto a la existencia, alcance y modalidad de la transferencia del contrato de concesión que vincula a las partes, si el mismo se ha perfeccionado o requiere la conformidad de la actora, si la que oportunamente fuera prestada se encuentra vigente o ha caducado, y las consecuencias que ello puede traer para la ejecución del contrato en cuestión, amén de la inexistencia de otra vía procesal que pueda dar respuesta adecuada, tornan viable y eficaz la presente acción declarativa de certeza.
Ingresando en la cuestión de fondo planteada debo señalar que no se encuentra controvertida en autos la transferencia del Área Cerro Catedral, que fuera autorizada por Ley T N° 4184 y se materializara mediante Acta de fecha 18/12/2009, entre el Sr. Gobernador de la Provincia y el Sr. Intendente, aprobada a su vez mediante Resolución 19-I-2010 del Sr. Intendente de San Carlos de Bariloche, toda vez que la transferencia del dominio sobre el área y del contrato de concesión de la explotación del centro invernal resultan ser actos jurídicos absolutamente independisables.
Dicho lo cual, es necesario puntualizar que en definitiva lo que se ha puesto en entredicho es si era necesaria la conformidad de la Concesionaria CAPSA para transferir el contrato de CONCESIÓN PARA PERFECCIONAR Y MODERNIZAR LA INFRAESTRUCTURA DEL CENTRO DE ESQUÍ DEL CERRO CATEDRAL “DR. ANTONIO LYNCH”, y, en su caso, si la brindada en el Contrato de Adecuación Contractual se encontraba vigente -cláusula 26.1 CAC-.
La primera respuesta que debo brindar a dicho interrogante o planteo, es que a tenor de la conducta que las propias partes asumieron al celebrar el Contrato de Adecuación, es indudable que entendieron que para la transferencia del mencionado contrato sería necesaria la conformidad de la concesionaria, pues esa es la razón por la cual ésta acepta en forma irrevocable la misma en la cláusula ya citada del CAC.
Ello en modo alguno contradice que nos encontramos frente a un contrato administrativo -tal como lo postulara en su contestación de demanda la Municipalidad-, ni pone en entredicho las facultades o prerrogativas exorbitantes que pudiere tener en este tipo de contratos la administración en atención al interés público involucrado. En tal sentido se ha dicho, “con el contrato administrativo, nace la relación jurídica entre el Estado y el particular. En ésta, las normas de derecho privado tienen vigencia junto con las propias del derecho público. Sin desmedro alguno para las notas distintas del contrato administrativo y del régimen que consecuentemente cabe aplicarle, se encuentra inmerso en el mundo jurídico; el horizonte es mucho más amplio y se le aplican cuando corresponde los principios generales del derecho. El derecho es uno y debe aplicarse armónicamente de acuerdo con la intensidad de los elementos propios del derecho privado que juegan con otros de derecho público.” (“La flexibilidad del contrato administrativo. Fundamentos jurídicos y económicos a la luz de la verdad jurídica objetiva” Oliva Gabino, Cita La Ley Online AP/DOC/4609/2012).
Entonces, debo señalar que aun cuando los contratos administrativos ostentan particularidades, propias de la desigualdad de las partes, el interés público que persigue el Estado, y el régimen exorbitante que el mismo detenta, ello no implica que los mismos no tengan idénticos requisitos esenciales que los contratos civiles, consentimiento, causa, forma, y que residualmente y ante el vacío normativo no se le apliquen las normas respectivas del ordenamiento civil.
Dicho lo cual, debo precisar que el contrato en cuestión -de Adecuación Contractual-, pese a la fecha en que fuera celebrado -febrero 2004 ratificado por ley J 3825-, se rige en lo que respecta a los requisitos necesarios para su celebración y validez, por las normas jurídicas vigentes a dicho momento, en tanto que en lo que respecta a sus efectos y consecuencias, resulta plenamente aplicable el nuevo Código Procesal Civil y Comercial, que entrara en vigencia el 1 de agosto de 2015 -Ley 26.994-, ello en atención a lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil velezano, y lo dispuesto por el art. 7 del CCyC, que en forma coincidente establecen el principio de aplicación inmediata del nuevo ordenamiento legal, «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.».
Enseña la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su obra «La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes» pag. 26, que «relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos», en tanto que luego -pag 32- explica, «no faltan quienes sintetizan de la siguiente manera: -las relaciones constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva, aunque ésta fije nuevas condiciones para esa constitución. -Los efectos de esas relaciones se rigen por la ley vigente al momento en que esos efectos se producen -La extinción se rige por la ley vigente al momento en que se produce».
A tenor de lo dicho, para poder interpretar el alcance de los términos del Contrato de Adecuación Contractual y específicamente a la cláusula 26.1, debe recurrirse a las reglas de interpretación contractual contenidas en los artículos 1061 y concordantes del CCyC, que establecen que se debe asignar a las palabras utilizadas el sentido que el uso general les asigna, a los fines de desentrañar la intención común que las partes tuvieron al celebrar el acto. Dicho precepto, «sintetiza en las normas de este Capítulo los principios y reglas aceptados por nuestra doctrina y jurisprudencia, en su labor de aplicación e interpretación de las normas contenidas básicamente en el art. 1198 CC y en los arts. 217 y 218 CCom., derogados en su aplicación por las nuevas normas.» («Código Civil y Comercial comentado» Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso, T. III pág. 451).
La estipulación que origina este proceso, que fuera ratificado mediante Ley J N° 3825, textualmente dice, “La CONCESIONARIA deja expresa constancia que acepta en forma irrevocable la transferencia de titularidad del contrato de concesión por parte de la CONCEDENTE a favor de la Municipalidad de la ciudad de San Carlos de Bariloche, la cual se producirá en un plazo no mayor de veinticuatro meses contados a partir de la vigencia del presente y/o en el menor plazo que convengan la Concedente y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche”.
De su lectura surgen dos cuestiones que considero importante destacar, la primera es que la concesionaria acepta la transferencia del contrato de concesión, y la segunda es que ello se llevará a cabo en un plazo límite, “la cual se producirá en un plazo no mayor a (24) veinticuatro meses”.
De los dos aspectos destacados en el párrafo anterior, infiero a tenor de las reglas interpretativas reseñadas, que la aceptación brindada lo fue en los términos expresamente estipulados, y no siendo admisible suponer bajo ningún aspecto y por ningún motivo que la misma se extendía a otros plazos o condiciones distintas.
En otras palabras, asiste razón al actor cuando señala que su aceptación irrevocable fue brindada para que se produjera la transferencia dentro del plazo estipulado, pues de lo contrario la cláusula simplemente hubiese establecido la aceptación -si se quiere irrevocable-, pero sin mención alguna con respecto al plazo en el cual debía ser llevada adelante el traspaso. Tampoco es dable interpretar que dicho agregado fue puesto por descuido, o sin un sentido específico, y no se me ocurre otro distinto al que postulo.
A mayor fundamentación digo, dicha postura fue expresamente sostenida por la parte actora en su nota de fs. 91/94 y 707/710 dirigida al Sr. Ministro de Turismo de la Provincia de Río Negro el 14 de septiembre de 2009, con anterioridad a la suscripción del acta acuerdo de transferencia -18/12/2009-.
En relación al argumento relativo a la necesidad o no de la aceptación por parte de la Concesionaria para la transferencia de la concesión, debo señalar que infiero que la misma debía ser requerida, no solo por la conducta de las partes -que expresamente dejaron constancia de la misma-, sino porque no aparece razonable la transferencia de un contrato de la importancia y extensión del que nos ocupa, sin la plena conformidad de todas las partes involucradas -bajo riesgo de quedar incursos en los conflictos que hoy nos ocupan y que ya fueran advertidos por el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro al responder la Vista Nº 02399/09 tal como lo reseñaré más adelante-.
A mayor fundamentación, y aun cuando sus términos no resultaran exigibles al momento de estipularse la transferencia del contrato -por no encontrarse vigente el nuevo CCyC-, sirve ello como regla interpretativa de los requisitos que son razonables pedir para operar la cesión de posición contractual, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 1636 y concordantes del CCyC, que viene a regular un contrato que hasta el momento de su sanción resultaba innominado o atípico, y que ahora establece que “En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión”.
Atento lo expuesto, y si bien es perfectamente válida la transferencia del Área Cerro Catedral, que fuera autorizada por Ley T 4184 y se materializara mediante acta de fecha 18/12/2009, considero que para que se pueda perfeccionar la transferencia del contrato de concesión PARA PERFECCIONAR Y MODERNIZAR LA INFRAESTRUCTURA DEL CENTRO DE ESQUÍ DEL CERRO CATEDRAL “DR. ANTONIO LYNCH” y su consecuente CONTRATO DE ADECUACIÓN DE LA CONCESIÓN -Aprobado por Ley J N° 3825-, debe requerirse la conformidad de la concesionaria, pues la que oportunamente prestara había fenecido a la época de la transferencia.
Sin embargo entiendo prudente aclarar, que dicha facultad de aceptar o de prestar conformidad que aquí se le reconoce a la concesionaria, en modo alguno puede ser ejercida en forma abusiva o arbitraria, pues es principio general del derecho expresamente contenido en el derogado artículo 1071 del Cód. Civil y en el actual artículo 10 del Código Civil y Comercial “que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.
En estos autos no se han puesto en discusión las razones por las que la conformidad no fuera prestada -resulta ajeno a la acción articulada-, y aunque someramente las partes lo hayan alegado sin mayores pruebas y precisiones, las partes deberán hacer los esfuerzos necesarios para superar sus diferencias, pues de lo contrario el Estado en su distintos estamentos deberá proveer a lo necesario para que prime el interés público. Ello, se condice plenamente con lo que ya dictaminara el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro al responder la Vista Nº 02399/09 en fecha 22 de octubre de 2009, “opino que tal planteo debe ser tomado en cuenta a sus efectos, por las partes (Provincia/Municipio) que negocian la transferencia del Área Cerro Catedral, en el momento de perfeccionar los instrumentos pertinentes a efectos de evitar posibles litigios judiciales”.
Lo dicho no resulta ajeno al conocimiento de la parte actora, toda vez que en su nota de fecha 11 de septiembre de 2009, recepcionada en el Ministerio de Turismo el 14 de septiembre de dicho año, la misma así lo pone de manifiesto.
Que, sobre los argumentos relativos al planteo de nulidad parcial del Acta de Transferencia del Cerro Catedral, que fueran articulados por la parte actora, se impone su rechazo, pues no se ha fundado cual sería el perjuicio concreto y actual que dicho acto podría irrogarle, máxime cuando la acción incoada se encamina a remover una situación de incertidumbre, lo que la torna inviable para enarbolar una pretensión nulificante de un acto jurídico.
Por último, descarto la interpretación que postula el Municipio demandado, en relación a que, vencido el plazo de 24 meses (conf. cláusula 26.1 del CAC), debía entenderse que a partir de allí pasaría a percibir el 100% del canon, pues no encuentro ningún fundamento serio que me permita sostener mínimamente dicha postura.
VI. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar parcialmente a la demanda, declarando que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral desde la Provincia de Río Negro a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, requiere para su perfeccionamiento la conformidad de CAPSA, toda vez que la que fuera prestada en la cláusula 26.1 del Contrato de Adecuación del Contrato de Concesión venció el día 16 de febrero de 2006. Todo ello con costas a las demandadas -Art. 68 1er. párrafo CPCyC-. Regular los honorarios de letrados intervinientes por la parte actora y que obstentan matrícula para actuar en la Provincia de Río Negro, Drs. Ana María Trianes, Máximo J. Fonrouge, Pablo Javier González, Marcelo Valverde, Luis Fernando Ciancaglini y Martín Lejarraga, en forma conjunta, en la suma equivalente a … Jus, en atención a la importancia que para su cliente tuviera el presente proceso, la calidad y eficacia de los planteos realizados, la complejidad de la cuestión en debate y por tratarse de un proceso de monto indeterminado -arts. 6, 9, 11 de La Ley G 2212-, en tanto que no se regulan honorarios a los letrados de las demandadas en razón de lo estipulado por el artículo 2 de la Ley G 2212. MI VOTO.
La Dra. María Luján Ignazi dijo:
I. Que puesta en ocasión de fallar en atención al sorteo realizado y a la cuestión propuesta, entiendo necesario, y aun a riesgo de resultar reiterativa, realizar un repaso de los escritos introductorios de la pretensión en debate, con la sola finalidad de trazar los argumentos fundantes de la proposición desestimatoria de la acción que he de propiciar al Acuerdo.
A esos efectos, y conforme se sigue de la exposición de los antecedentes del caso realizada por el Dr. Ariel Gallinger, dable es señalar que Catedral Alta Patagonia S. A. (en adelante CAPSA) promueve, a través de apoderada y patrocinio letrado nombrados al efecto, acción declarativa de certeza contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche (en más el Municipio) y la Provincia de Río Negro, a fin de que se despeje el estado de incertidumbre que, según esgrime, agravia a su parte como consecuencia de la publicación en el Boletín Oficial N° 4797 del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral celebrado por las demandadas. Pues, a mérito de la sociedad anónima accionante, ello le ha generado una grave incertidumbre acerca del acatamiento por parte de las demandadas del Contrato de Adecuación de Concesión del Cerro Catedral -en particular, del art. 26.I-, ratificado por Ley 3825 de la Provincia de Río Negro, y del art. 1150 del C. Civ.
Razón por la cual, dice peticionar se dicte sentencia: (i) declarando que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral desde la Provincia de Río Negro (en adelante la Provincia) a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche no puede verse perfeccionada sin que CAPSA acepte dicha transferencia, toda vez que la conformidad prestada por ésta en el art. 26.1 del Contrato de Adecuación del Contrato de Concesión del Cerro Catedral caducó el 26.02.06 en los términos del art. 1.150 del CCiv. y (ii), en su caso, la nulidad parcial del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral celebrada por las demandadas el 18.12.09, en tanto se pretende dar por transferido el referido contrato de concesión sin contar con la conformidad de su parte.
Para de ese modo pretender, a fs. 107/122, da cuenta de los antecedentes del caso, y en particular del “Acta Acuerdo de Transferencia del Área del Cerro Catedral” que, en fecha 18.12.09, instrumentase la donación con cargo, efectuada por la Provincia a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, de las denominadas 1920 hectáreas que conforman el área del Cerro Catedral, recibidas por la Provincia mediante Ley Nacional N° 23.251, e inclusiva de todo lo plantado como asimismo de todos los derechos y obligaciones respecto de terceros, de los que la Provincia resultare titular en la superficie mencionada, entre los cuales se encuentra el Contrato de Concesión de CAPSA.
Agrega, que las demandadas, firmantes de ese acta acuerdo, parecieran haber olvidado que la transferencia está condicionada al previo cumplimiento de requisitos de forma, entre los cuales se encuentra “la necesaria conformidad que CAPSA debe prestar para que su Contrato de Concesión pueda verse transferido a la Municipalidad de Bariloche”, surgente del art. 26.1 del Contrato de Adecuación del Cerro Catedral” (ver fs. 109, 1er párrafo).
En fundamento de esas expresiones esgrime que, si con la suscripción de ese artículo, en fecha 16.02.04, dejó constancia que “acepta en forma irrevocable la transferencia de la titularidad del contrato de concesión por parte del Concedente a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la cual se producirá en el plazo no mayor de veinticuatro (24) meses”, contados a partir de su entrada en vigencia “y/o en el menor plazo que convengan la Concedente y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” (fs. 109, 1er párrafo), al tiempo de conformación por las demandadas del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro (18.12.09), esa conformidad había sido revocada. Ello, no solo porque se encontraba vencido ese plazo, sino porque su parte retiró en forma expresa esa manifestación antes de la celebración del acta de traspaso en cuestión, mediante nota dirigida, en fecha 11.09.09, al Sr. Secretario de Turismo de la Provincia de Río Negro, haciendo saber que la misma debía tenerse por extinguida ante el vencimiento del plazo.
Producto de esa conclusión sigue diciendo que la voluntad expresada por las convocadas al proceso no se ajustó al Contrato de Adecuación de Concesión del Cerro Catedral, que contuviese esa cláusula, ni a la Ley Provincial J N° 3825, que aprobase aquel. Es que, si el referido contrato de adecuación dispuso que, para llevar a cabo la transferencia del carácter de Concedente al Municipio, resultaba necesaria la conformidad de CAPSA, es evidente que habiendo caducado la oportunamente otorgada, se vuelve imprescindible que la misma se manifieste “nuevamente y en forma expresa” (ver fs. 109, in fine).
Brinda, luego, las razones por las cuales la transferencia instrumentada en el Acta Acuerdo, celebrada por las demandadas el 18.12.09, no puede tener efectos jurídicos sin la previa conformidad de CAPSA (ver fs. 109vlta/112).
Da cuenta, seguidamente, de la acreditación de los presupuestos condicionantes de la vía elegida, señalando que la demanda tiene por objeto una declaración de certeza a partir de la incertidumbre generada por el accionar de las demandadas; que mantiene un interés jurídico suficiente, porque se cierne sobre la validez o no de la transferencia del Cerro Catedral y del Contrato de Concesión de CAPSA, agregando que resultaba necesario, y con carácter previo, una serie de ajustes al Contrato de Concesión. Ya que, si bien no eran necesarios a la fecha del Contrato de Adecuación, ahora resultan forzosos, en especial aquellos aspectos vinculados con garantías que la Provincia de Río Negro no puede dejar de dar en atención a la posibilidad de una terminación anticipada de la concesión por voluntad de la autoridad concedente.
Sostiene, finalmente, que no cuenta con otra vía más idónea, máxime cuando el criterio para su admisión debe ser amplio; deja planteado para su eventualidad el Caso Federal, y expone su petición en términos breves y concretos conforme lo demanda el ritual.
II. Que a fs. 215/220vlta., la actora procede a ampliar la demanda con fundamento en hechos nuevos, constituidos por el dictado del Decreto 1286 de la Provincia de Río Negro y de la Resolución N° 535-I-2011 del Intendente Municipal de San Carlos de Bariloche. El primero, porque por su intermedio se aprueba el Acta Acuerdo de Transferencia del Área Cerro Catedral Ley T N° 4148, y, el restante, porque crea un organismo denominado “Unidad Fiscalizadora del Cerro -UFICAT- para que actúe como unidad concedente de la concesión del Cerro Catedral, asignándole incluso competencias sancionatorias y de policía administrativa.
III. Que a fs. 368/372vlta., la actora denuncia en carácter de hecho nuevo, la nota enviada al Sr. Gobernador en fecha 15.05.12, la respuesta del Ente Autárquico Municipal del Cerro Catedral (EAMCeC), las actas de infracción labradas a CAPSA y los planteos de incompetencia efectuados por su parte, respecto al referido ente para fiscalizar la concesión.
IV. Que a fs. 380/388 la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, aun cuando manifiesta no consentir la competencia de esta Cámara, solo plantea excepción de defecto legal, al tiempo que solicita suspensión del trámite por aplicación de los arts. 17, 21, 23, 24 y cc. de la Ley 2716.
V. Que a fs. 395/406 queda incorporada la respuesta brindada por la Provincia de Río Negro, solicitando el rechazo de la acción con costas, al asumir infundado el cuestionamiento explicitado en la demanda.
A efectos de poner esa apreciación en evidencia, manifiesta que la simple lectura del texto de la Cláusula 26.I permite advertir que fue la propia concesionaria CAPSA quien hizo constar, de modo explícito, su aceptación irrevocable a la transferencia del contrato de concesión. Que el art. 1150 del CCiv no resulta de aplicación al caso, por cuanto no corresponde hablar de oferta, ni de cesión de deudas, ya que nos encontramos ante la transmisión de una posición contractual, por lo que, frente a esa expresión inicial, cualquier pretensión actual de la empresa no importa otra cosa que una contradicción con sus propios actos anteriores y plenamente eficaces. Y que, la manifestación de voluntad efectuada en el contrato de Adecuación de Concesión, no reconocía condicionamiento de ninguna índole, al grado que el plazo previsto para que se verificara la transferencia de titularidad no se encontraba acompañado de penalidad ni apercibimiento alguno.
Finalmente, descarta que se verifiquen los presupuestos condicionantes de la vía elegida, alegando que sus dudas no provienen sino de su declarada intención de neutralizar los alcances de su explícita aceptación a la transferencia del contrato de concesión por parte de la Provincia; se expide en torno a los hechos nuevos alegados; deja planteado, para su eventualidad, el Caso Federal, y expone su petición liberatoria en términos breves y concretos, conforme lo determina el ritual.
VI. Que por Resol. N° 23/2013, glosada a fs. 441/444 se resolvió rechazar la excepción de defecto legal planteada por el Municipio andino, por lo que éste procedió a contestar demanda a fs. 454/463, solicitando el rechazo de la acción planteada, con costas.
Así se posiciona, tras adherir a los términos de la contestación de demanda efectuada por la Provincia y poner énfasis en la naturaleza jurídica de los contratos administrativos, para finalmente sostener que no era necesario el consentimiento expreso del concesionario para que pudiera realizarse el traspaso del Cerro Catedral desde la órbita provincial a la municipal.
A esas expresiones agrega que la caducidad no puede ser aplicada como sanción si no surge expresamente; que la actora no ha argumentado ningún tipo de agravio o daño concreto que le hubiera causado el traspaso que justifique la nulidad pretendida, y declama que ésta no procede frente a perjuicios hipotéticos o conjeturales.
Argumenta, por último, que con la promoción de esta acción media un ejercicio abusivo del derecho; que la accionante ha elegido erróneamente el tipo de proceso, porque ya formalizado el traspaso la acción intentada deviene equivocada y, dejando planteado para su eventualidad el caso federal, expone su petición en términos breves y concretos conforme lo reclama el ritual.
VII. Que habiéndose certificado a fs. 746/vlta., las pruebas producidas en la causa, se procedió a la clausura del término probatorio, y luego de habilitar, una vez más, instancias conciliatorias, frente a pedido concreto de la actora, se colocaron los autos para sentencia (ver fs. 828).
Válido resulta aquí, a modo de aclaración, señalar que no se deja de observar que en la causa, previo a esa última disposición, se omitió colocar el trámite en condición de alegar, conforme lo determina el código de forma (art. 482 del CPCyC). Sin embargo, tal omisión debe entenderse en los presentes subsanada con la referida puesta de los autos para sentencia (conforme lo señalara esta Cámara en autos “UROZ JORGE DANIEL C/ MUNICIPALIDAD DE SAN ANTONIO OESTE S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, sent. 25.08.14, criterio reproducido en causa “G. S. E C/ A. D. O. S/ –TENENCIA”, sent. del 22.06.2016, a más de CAM. Civ y Com. Fed., Sala II, CAUSA 1113/97, del 10.2.98; “Maurino A.L., «nulidades PROCESALES», ED. ASTREA, 1992, PAG. 62; Sala 4 en autos “MASTROIACO, GILBERTO c/ SANTORO, ALBERTO s/ PROCESO EJECUTIVO”-nulidades, sent. del 26.02.87).
Ello, por cuanto ese despacho tuvo por virtualidad sanear nulidades procesales y, fundamentalmente, porque si los alegatos son facultativos para las partes, su resignación tácita, en supuestos como el presente, ha de presumirse, cuando frente a su omisión por el Tribunal, las partes no objetaron tal proceder de la judicatura.
VIII. Que el recuento que antecede respondió a una sola finalidad, establecer que -más allá de los términos utilizados en oportunidad de fijar, en el marco del art. 361 del CPCyC, la pretensión de la demanda- la acción declarativa articulada por CAPSA tuvo por objeto despejar el estado de incertidumbre que, dice, la agravia como consecuencia de la publicación en el Boletín Oficial N° 4797 del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral celebrado por las demandadas el 18.12.09. Ello, en atención a los términos del art. 26.1 del Contrato de Adecuación del Cerro Catedral por ella suscripto con la Provincia el día 16.02.04, y a las prescripciones del art. 1150 del C. Civ. Pues, con esos argumentos, solicita al Tribunal declare (i) que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral desde la Provincia de Río Negro a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche no puede verse perfeccionada sin que la referida sociedad anónima acepte dicha transferencia y, en su caso, (ii) la nulidad parcial del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral, en tanto se pretende dar por transferido el referido contrato de concesión sin contar con la conformidad de su parte.
Reclamación, que sendas demandadas objetan tanto en lo sustancial como en el orden procesal. Lo primero, porque para la Provincia de la simple lectura del texto de la Cláusula 26.1 se sigue la aceptación irrevocable a la transferencia del contrato de concesión y no resulta aplicable al supuesto que nos convoca el art. 1150 del CCiv. Mientras que para el Municipio andino, la caducidad no puede ser aplicada como sanción si no surge expresamente y el traspaso no genera agravio o daño concreto que justifique la nulidad pretendida, a más de que ésta no procede frente a perjuicios hipotéticos o conjeturales. Lo segundo, porque para ambas no se verifican los presupuestos condicionantes de la particular vía elegida.
IX. Ahora bien, el trazado litigioso sellado a partir del pretenso planteo efectuado y de las defensas alzadas contra el mismo, obliga a comenzar por despejar las observaciones efectuadas a la procedencia formal de la acción articulada por CAPSA, aun cuando ese cuestionamiento defensivo pareciera haber sido introducido de modo secundario por ambas accionadas, siguiendo, tal vez, la línea argumentativa realizada en la demanda.
A esos efectos debe tenerse presente que la acción declarativa de certeza, implementada como herramienta o medio de obtener directa y únicamente la declaración jurisdiccional de que existe un derecho del actor -acción positiva- o de que no existe un derecho del demandado -acción declarativa negativa- (cfr. Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. La Ley, T. III, pág 459/473), requiere para su procedencia formal que se verifique, en forma concurrente, 1) un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; 2) la posibilidad de que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; y 3) una indisposición de otro medio legal para poner término inmediatamente al estado de incertidumbre. Razón por la cual, la falta de uno de ellos autoriza a rechazar in limine la acción (cfr. AREAN, Beatriz/Elena I. Highton, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, tomo 6, pág. 89).
Definidas en esos términos las exigencias inherentes a la vía especial en análisis, también se impone señalar que, pese a su finalidad preventiva (conf. Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Ed. La Ley, T. III, pág. 462) y a lo sostenido por el actor (ver fs. 118), su habilitación es de orden excepcional (conf. C.NAC.CONT.ADM.FED., Sala I, en autos «MUTUALISMO ARGENTINO CONFEDERADO -MAC C/EN AFIP RESOL. 1815/05 INAES RESOL. 552/04 S/PROCESO DE CONOCIMIENTO», sent. del 04.03.10). Es que. si solo se encuentra expedita esta alternativa procesal cuando el demandante no cuente con otro medio legal idóneo, su pertinencia formal mal puede luego valorarse bajo un criterio de amplitud.
Ingreso, entonces, bajo esos lineamientos al examen de los presupuestos condicionantes de la alternativa procesal elegida por la firma actora. Y, en ese orden, en forma coincidente con el Dr. Gallinger, me pronuncio en pos de su apertura formal, más allá de los términos -sí se quiere- afirmativos de los derechos esgrimidos al accionar.
En fundamento de esta inicial conclusión, tengo en cuenta, primero, que el planteo se ejerce sobre el derecho aplicable a una relación jurídica preexistente, conformada tanto por el proceso licitatorio llevado adelante por Expte. Nº 148.029-T-92, adjudicado en fecha 29.11.93 por Decreto 1838/93 (ver fs. 82/93), como por el contrato de Adecuación del Contrato de Obra Pública celebrado entre la Provincia, como Concedente, y CAPSA, como concesionaria, en fecha 16.02.04 (fs. 84/90).
Segundo, que el estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de esa relación jurídica está dado por la conducta desplegada por las demandadas en el marco del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral, sin el expreso consentimiento de la firma actora, frente a la redacción otorgada a la cláusula 26.1 del referido Contrato de Adecuación, que fuera ratificado por Ley 3285, y a las disposiciones del art. 1150 del C. Civ., que la actora considerase aplicables.
Pues, para apreciar la validez de esa gestión, será necesario valorar o juzgar si la inicial manifestación de realizada por la firma actora de “acepta[r] en forma irrevocable la transferencia de titularidad del contrato de concesión por parte de la concedente a favor de la Municipalidad de la ciudad de San Carlos de Bariloche” quedó circunscripta al lapso temporal contenido en la norma contractual, bajo la alusión que “se producirá en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses contados a partir de la vigencia del presente y/o en el menor plazo que convengan la Concedente y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” -tal la postura de la empresa accionante- o bien tuvo en miras trascender a ese tiempo y prevalecer independientemente de cuándo se efectivice o concrete la transferencia -posición de las demandadas-.
Tercero, también debe entenderse satisfecha, en el caso, la exigida existencia de perjuicio o lesión actual o inminente. Principalmente, cuando la referida Adecuación Contractual tuvo por fin el restablecimiento del equilibrio a modo de garantizar la vigencia y continuidad del contrato de concesión con plazo máximo de 30 años, a expirar, según en el mismo se indica, el 31.10.26, y, entre otras estipulaciones, el inicio del aprovechamiento integral del Cerro Catedral (área de esquí y áreas no esquiables) con un consecuente plan de inversiones y obras de perfeccionamiento y modernización del centro invernal, a estar a los antecedentes detallados a fs. 85 y 87. Orden, en el que se alega la necesidad de convenir previamente con la Provincia la instrumentación de los derechos acordados a CAPSA por las Cláusulas 5 y 7 del Pliego, o sea los rubros “Adecuación del Complejo Hotelero” y “Desarrollo Urbanístico, puesto que, a mérito de la actora, resulta imperativo determinar pautas básicas para asegurar que la empresa pueda llevar a cabo lo que ha devenido en un derecho adquirido en esos aspectos, a más de que la referida readecuación del complejo hotelero, exige, cuando menos, la solvencia que ostenta el Estado Rionegrino ante la eventualidad de que su mandante deba ser indemnizada por cualquier causa con relación a esos ítems o cualquier otro (ver fs. 113vlta. in fine/115vlta.).
Cuarto, debe entenderse por configurada al tiempo de inicio de estas actuaciones -a saber 03.06.10, ver cargo a fs. 122-, la indisposición de otro medio legal para poner término inmediatamente al estado de incertidumbre alegado al accionar. Así, por cuanto su introducción no pareciera ser el resultado de un planteo académico ni girar sobre cuestiones abstractas, sino que, y por el contrario, se presentó ante el observador en esa ocasión con capacidad de sortear potenciales conflictos.
Debe quedar claro aquí que el largo tiempo que demandó el presente proceso, no puede alzarse como valla a la pertinencia formal de la acción en curso, cuando la misma fue planteada en tiempo oportuno y su extensión temporal respondió constantemente a la intención del Tribunal, e inclusive a instancia de la actora, de otorgar al Municipio en cuestión la oportunidad de reglar sus recursos naturales en un todo de acuerdo a las prescripciones del inc. 12 del art. 229 de la CPRN.
A ello se agregan dos condicionamientos impuestos por la realidad. Uno, dado por los varios años que quedan aún por recorrer en el marco de la concesión otorgada por Licitación Nº 1/92, conforme la readecuación contractual celebrada previo al traspaso del Cerro Catedral a la órbita del Estado Municipal (10/2026). Y, el restante, por la falta de respuesta por parte de organismo público provincial a la manifestación efectuada por la actora previo a la conformación del Acta de Traspaso del Cerro Catedral, en punto a que habría “quedado sin efecto la aceptación irrevocable a la que estaba obligada sobre la transferencia de la titularidad de la Concesión por cambio de poder concedente” (ver nota suscripta por CAPSA dirigida al Ministro de Turismo de la Provincia de Río Negro, glosada a fs. 91/94), y pese a que la Fiscalía de Estado había opinado con anterioridad a que “tal planteo debe ser tomado en cuenta, a sus efectos, por las partes (Provincia/Municipio) que negocian la transferencia del Área del Cerro Catedral, en el momento de perfeccionar los instrumentos pertinentes, a los efectos de evitar posibles litigios judiciales” (ver fs. 95/97).
X. Que se encuentra así el Tribunal en condiciones de despejar el estado de incertidumbre que agraviase a CAPSA como consecuencia de la publicación en el Boletín Oficial Nº 4797 del Acta Acuerdo de Transferencia del Cerro Catedral celebrada por las demandadas, sin su participación ni consentimiento, cuando al tiempo de concreción de ésta, el día 18.12.09, se encontraba superado el plazo de veinticuatro (24) meses contenido en la Cláusula 26.1 del Contrato de Adecuación Contractual que celebrase como Concesionaria de la explotación del Cerro Catedral con la Provincia en fecha 16.02.04.
Con esa precisa finalidad se impone recordar los términos de la referida Cláusula contractual, que literalmente reza “la CONCESIONARIA deja expresa constancia que acepta en forma irrevocable la transferencia de titularidad del contrato de concesión por parte de la CONCEDENTE a favor de la Municipalidad de la ciudad de San Carlos de Bariloche, la cual se producirá en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses contados a partir de la vigencia del presente y/o en el menor plazo que convengan la Concedente y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” (ver fs. 89vlta.).
Pues, mientras para la actora la “aceptación irrevocable… fue expresamente limitada, en cuanto a su vigencia en el tiempo, a la condición de que la transferencia se concretase dentro del referido plazo máximo de 24 meses”, por lo que caducó el 16.02.06” (fs. 112/113vlta.), para las demandadas esa expresión tradujo la plena aceptación a la transferencia, que no reconoce condicionamiento de ninguna índole, toda vez que el plazo inserto no va acompañado de penalidad alguna (fs. 399) y, por principio, el instituto de caducidad tiene carácter excepcional, de allí que su aplicación deba ser cautelosa y restrictiva (fs. 459).
Y es, precisamente en este punto del razonamiento donde encuentra sustento la disímil solución que he de formular al Acuerdo, siempre que, a diferencia del Sr. Juez que me precede en orden de votación, coincido con la interpretación realizada por las demandadas respecto a la señalada cláusula contractual.
Es que así como en la ley la primera fuente de interpretación es su letra, y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero significado, debiendo evitarse el excesivo rigor de los razonamientos que desnaturalicen el espíritu que ha inspirado su sanción (conf. doctrina de la CSJN en autos “ASTRA COMPAÑIA ARGENTINA DE PETROLEO c/ YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, sent. del 18.11.08, Fallos: 331:2550, hoy plasmada en el art. 2 del CCyC), en los contratos debe asumirse idéntica regla hermenéutica. Toda vez que, por principio, las convenciones contractuales forman para las partes una pauta a la cual deben someterse como a la ley misma -art. 1197 del CCiv., vigente al tiempo de su conformación-, puesto que tienen para éstas un efecto vinculante (art. 959 CCyC).
De modo que, si interpretar un contrato implica reconstruir la intención de las partes en su celebración, son los vocablos utilizados por los contrayentes lo que, a priori, han de primar en la interpretación de éstos, pero ello no autoriza a perder de vista la finalidad tenida en miras en su celebración.
En consecuencia, y aun cuando pueda coincidir con el Sr. Juez que me precede en orden de votación en punto a que el empleo de varios términos en el marco de una cláusula contractual, no debe juzgarse a priori superfluo, sino efectuados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir conceptos, no puedo simplemente detenerme en las palabras, cuando determinar su significado demandará necesariamente un aporte subjetivo del intérprete respecto a qué se quiso expresar con la referencia temporal inserta en la cláusula. Lo contrario, importaría olvidar que el fin primordial de la tarea hermenéutica a instrumentar es dar pleno efecto a la voluntad de los contratantes.
Entonces, para indagar lo que éstos dicen en procura de una interpretación racional de la norma convencional, debe estarse al espíritu que la nutre y, en ese orden, a los antecedentes tenidos en cuenta por los co-contratantes. Ello, habida cuenta que no se trata de una disposición contractual aislada sino integrante de un todo (el contrato).
Por ello, asumo necesario razonar esa cláusula a la luz de las restantes manifestaciones efectuadas por las partes en esa oportunidad, y rescatar que en su ejercicio o celebración éstas destacaron el principio de conservación del contrato y el de flexibilidad en la adaptación, así como la teoría de la causa-fin representada por el interés público (ver fs. 85vlta.).
Pues, de la conjunción de esas apreciaciones sigo que sostener la aceptación irrevocable, sin limitación ni condicionamiento alguno, por parte de la Concesionaria a la transferencia de titularidad del contrato de concesión por la concedente a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, se erige como la interpretación más acorde a aquellos principios y a la intencionalidad que los mismos traducen.
Lo dicho, por cuanto la redacción dada al plazo inserto en la norma contractual en examen, como bien señalan las demandadas en sus respectivos respondes, no apercibe ni previene exigencia temporal alguna, habida cuenta que se presenta al observador como descriptivo y no como condicionante o determinante de la validez de la manifestada declaración de aceptación irrevocable.
Cierto es que en el derecho se lidia con el tiempo, cuan recurso escaso; de allí que resulte válido establecer en el marco de un contrato un plazo dentro del cual se debe realizar un determinado acto. Pero, para pretender que, vencido éste, se extinga el derecho no ejercido debió haber sido expresamente previsto de modo perentorio e improrrogable, ya que ataca al derecho en sí mismo.
Ello, máxime cuando colocar el plazo de veinticuatro meses como condición de vigencia, es decir con una finalidad de caducidad-decadencia, resulta a priori incompatible con la voluntad política, que de ese modo se gestaba, y posteriormente se concretase por Ley T Nº 4184 (ver fs. 596/598), de transferir a título gratuito y con cargo a favor de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la superficie de 1920 hectáreas ubicada en el Cerro Catedral, como así también con las negociaciones de ese orden que tal decisión demandaría en la medida en que involucra la actuación de dos órdenes estaduales (la Provincia y el Municipio).
Por lo expuesto, porque la manifestación en análisis no encuadra en el supuesto contemplado en el art. 1150 del CCiv, y por la aceptación en forma irrevocable formulada por CAPSA, como concesionaria, en oportunidad de rubricar el Contrato de Adecuación del Contrato de Obra Pública (Cláusula 26.1), debe ésta apreciarse vigente al tiempo de celebración del Acta Acuerdo de Traspaso del Cerro Catedral (18.12.09), suscripta por la Provincia de Río Negro, originariamente concedente, y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, receptora de esa calidad, por lo que se impone el rechazo de la demanda articulada, lo que -como adelantase- dejo propuesto al Acuerdo.
XI. Que en fundamento de la imposición de costas en el orden causado que he de propiciar de la mano del art. 68, 2do párrafo del CPCyC, rescato que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, ha sostenido recientemente en autos: “BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LIMITADO c/CASTELLO, BAUTISTA ESTEBAN s/EJECUTIVO s/CASACION (sent. del 06.11.17) que, si bien la condena en costas es la regla y su dispensa la excepción, “el principio de la derrota cede frente al examen de las conductas de las partes y/o circunstancias especiales, las que debe ser analizada por el magistrado según su arbitrio y con criterio restrictivo”. Y agrego que ese Máximo Tribunal Provincial en autos “CHAVEZ” (sent. Nº 159/07), siguiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en la materia, reconoció como pautas genéricas que autorizan la eximición de las costas, entre otras, “la existencia de razón fundada y probable para litigar”.
Pues, no puedo dejar de advertir que, en el caso, la firma actora bien pudo sentirse con derecho a la instrumentación de la acción ejercida, por la incertidumbre generada por el Acta Acuerdo de Traspaso del Cerro Catedral ante el precepto convencional en examen y, especialmente, por los términos de la vista Nº 02399/09 efectuada por la Fiscalía de Estado de la Provincia en forma previa a esta instancia, que ya he valorado en los presentes y que fuese acompañada en oportunidad de accionar (ver fs. 95/97).
Entonces, y a modo de resumen de lo expresado, propicio al Acuerdo: I. Rechazar la demanda articulada por Catedral Alta Patagonia S. A. contra la Provincia de Río Negro y la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, con costas en el orden causado (art. 68, 2do párrafo del CPCyC). ASÍ VOTO.
A igual interrogante el Dr. Guillermo Mariano Bustamante dijo:
Puesto a resolver la disidencia suscitada entre el voto de los Dres. Gallinger e Ignazi, debo adherir al realizado por el primero de los nombrados, toda vez que comparto los fundamentos desarrollados, y en especial, entiendo que la interpretación realizada por el mismo es la que permite conciliar los distintos extremos que plantea la cláusula obrante en el Artículo 26.1 del contrato de adecuación del contrato de concesión del Cerro Catedral, que fuera ratificado mediante Ley Provincial 3825.
Lo dicho, toda vez que la cláusula antes mencionada fue sujetada a un determinado plazo y la interpretación más razonable que se me ocurre realizar es que vencido el mismo, dicha cláusula perdió vigencia, es decir, vencido el plazo de veinticuatro meses durante el cual la conformidad prestada por la concesionaria a la transferencia de titularidad del contrato de concesión era irrevocable, debía pedirse nuevamente dicha conformidad, cosa que no sucedió. Por todo ello, como ya lo anticipara, adhiero al voto emitido por el Vocal del primer voto, Dr. Ariel Gallinger.
Por ello y en mérito al Acuerdo que antecede, por Mayoría el TRIBUNAL RESUELVE:
I. Hacer lugar parcialmente a la demanda, declarando que la transferencia del Contrato de Concesión del Cerro Catedral desde la Provincia de Río Negro a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, requiere para su perfeccionamiento la conformidad de CAPSA, toda vez que la que fuera prestada en la cláusula 26.1 del Contrato de Adecuación del Contrato de Concesión venció el día 16 de febrero de 2006.
II. Con costas a las demandadas -art. 68 1er párrafo CPCyC-.
III. Regular los honorarios de los letrados intervinientes por la parte actora y que obstentan matrícula para actuar en la Provincia de Río Negro, Drs. Ana María Trianes, Máximo J. Fonrouge, Pablo Javier González, Marcelo Valverde, Luis Fernando Ciancaglini y Martín Lejarraga, en forma conjunta, en la suma equivalente a … Jus, en atención a la importancia que para su cliente tuviera el presente proceso, la calidad y eficacia de los planteos realizados, la complejidad de la cuestión en debate y por tratarse de un proceso de monto indeterminado -arts. 6, 9, 11 de La Ley G 2212-, en tanto que no se regulan honorarios a los letrados de las demandadas en razón de lo estipulado por el artículo 2 de la Ley G 2212. Cúmplase con la Ley 869.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. MARIA LUJAN IGNAZI-PRESIDENTE, ARIEL GALLINGER-JUEZ, GUILLERMO BUSTAMANTE-JUEZ. ANTE MI: VERONICA BELLOSO-SECRETARIA SUBROGANTE
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