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JURISPRUDENCIAAviso publicitario. Comercio sexual. Publicidad. Decreto 936/2011. Control de constitucionalidad. Violencia contra la mujer
Se confirma la sentencia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad formulado contra el decreto 936/2011, el cual dispone -con carácter de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República- la prohibición de avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio. Ello así, al advertirse que el mismo era una norma reglamentaria que guardaba un carácter instrumental para hacer efectivos los objetivos de las leyes 26364 y 26485; se conectaba con dos de los fines previstos, prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres. Asimismo, se recordó que las medidas de protección hacia la mujer cuentan con un marco constitucional explícito en el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, en tanto reconoce que se trata de un colectivo vulnerable, y en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que posee jerarquía constitucional.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a 20 los días del mes de agosto de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos interpuestos en los autos caratulados “EDITORIAL DIARIO LA CAPITAL SA c/ EN – Mº de Justicia DDHH s/proceso de conocimiento”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, dijo:
I.- Que mediante la sentencia de fojas 198/204 el juez de la instancia anterior rechazó la demanda interpuesta por el actor, con costas. Se refirió tanto al planteo de inconstitucionalidad formulado por la actora contra el Decreto Nº 936/2011 y la Resolución MJyDH Nº 1180/11, así como la nulidad de las Disposiciones Nº 17/2012 y 28/2012 de la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual (OMPAOCS) y de la Resolución MJyDH Nº 2615/2013. En primer lugar examinó el decreto precitado, el cual dispone con carácter de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, la prohibición de avisos que “promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio, con la finalidad de impedir y prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación contra las mujeres”. Ello comprende también a los avisos cuyo texto, haciendo referencia a actividades lícitas resulten engañosos, teniendo como fin último la realización de alguna de las actividades aludidas precedentemente. También se creó por conducto del decreto mencionado la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual (OMPAOCS), con atribuciones para imponer sanciones por incumplimientos a lo establecido en esta medida, y faculta al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para la implementación del régimen. A continuación el juez de grado se refirió a los fundamentos normativos que invocaba el decreto en sus considerandos, esto es, la Ley Nº 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas; la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belem do Pará”); la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. A partir de ese plexo normativo, observó que el decreto se basa en que los avisos que ofrecen servicios sexuales estimulan tanto la explotación sexual de las personas como la captación de víctimas de trata. El juez de grado examinó los argumentos de la actora en contra de la validez constitucional del Decreto Nº 936/2011 y la Resolución MJyDH Nº 1180/2011, que sostienen que se establecen sanciones administrativas no previstas en las Leyes Nros. 26.364 y 26.485, excediendo el marco normativo establecido en ellas, contraviniendo el principio de legalidad y con exceso de las competencias del artículo 99.3 CN.Al respecto, el magistrado consideró que el decreto constituía un reglamento de ejecución, el cual era válido en tanto se reconoce que tales reglamentos pueden establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de una manera expresa, se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven razonablemente a la finalidad esencial que ella persiguen (con cita de Fallos 325:645; 330:2255). Recordó que las normas cuestionadas se ajustan al espíritu de esas leyes y están en consonancia con los tratados internacionales de derechos humanos señalados, puntualizando una conducta que se encuentra prohibida, en la medida en la publicación de avisos que promueven la oferta sexual constituyen un supuesto de violencia sexual, simbólica y mediática (argumento que extrajo del dictamen de la Procuración General de la Nación en el caso “Editorial Río Negro SA c/ EN – Ley 26.364 – Dto. 936/11 s/ amparo”, del 3/02/2014). En función de ello, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de la normativa impugnada. Por otra parte se refirió al planteo de que el Poder Ejecutivo no tenía competencia territorial para dictar el decreto mencionado. Al respecto, consideró que la prohibición que allí se establecía excedía el ámbito local de la provincia de Santa Fe, para lo cual era necesario tener en cuenta la finalidad de la normativa, la magnitud del bien jurídico protegido y el hecho de público y notorio de que el diario La Capital, de Rosario circula en varias provincias de la República. A continuación examinó los cuestionamientos a las Disposiciones OMPAOCS Nros, 17/12 y 28/12, y la Resolución MJyDH Nº 2615/13, confirmatoria de aquéllas, a las que el actor atribuyó los vicios de falta de causa, de motivación y de finalidad, así como la inobservancia del debido proceso adjetivo. Luego de analizar pormenorizadamente estos actos administrativos concluyó que no se verificaba ninguno de los vicios alegados.En función de ello, rechazó la demanda con costas a la actora en su calidad de vencida (art. 68 del CPCCN).
II.- Que contra dicha decisión la actora dedujo recurso de apelación (fs. 205). Concedido a fojas 206 y elevadas las actuaciones a esta instancia, a fojas 212/217 luce el memorial de dicha parte. En su escrito sostiene que la sentencia apelada eludió considerar los planteos jurídicos de su parte. En primer lugar se refiere a la inconstitucionalidad del Decreto Nº 936/11 y a la Resolución MJyDH Nº 1180/11 dictada en su consecuencia. Alega que dicho decreto no es un decreto de ejecución y que por su naturaleza, dicha norma no puede establecer sin habilitación legal un régimen de infracciones. Entiende que la Ley Nº 26.485 sólo incluye estándares de protección, pero no avanza sobre competencias provinciales. Del mismo modo, considera que la Ley Nº 26.364 no establece competencia federal alguna en la materia. Por lo tanto, afirma que las notas de orden público y aplicación nacional no determinan una jurisdicción federal. En esa inteligencia, sostiene que el decreto en cuestión afecta el artículo 32 CN, en cuanto veda la jurisdicción federal respecto de la libertad de prensa, y abona su postura con una cita de Fiorini. Asimismo, estima violado el principio de legalidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 CN. Este principio exige una habilitación por medio de una ley formal para tipificar infracciones y aplicar sanciones en sede administrativa. Añade que sólo en sectores regulados, como la Ley Nº 26.522, la energía eléctrica o el gas aparecen regímenes sancionatorios en normas inferiores a la ley formal. Pero ello no sería el caso de la prensa escrita, que no está regulada ni podría estarlo por ley federal alguna.A continuación replantea sus agravios en torno a la nulidad de la Disposición OMPAOCS Nº 17/12 y de la Resolución MJyDH Nº 2615/13, relacionadas con la sanción aplicada a su parte. Al respecto, se refiere a que los actos administrativos no hicieron consideración de las cuestiones propuestas por su parte, lo que entraña una violación al debido proceso. Asimismo, observa la ausencia de competencia de la autoridad que impuso la sanción, lo cual deriva de la inconstitucionalidad del decreto que había planteado. Considera “absurdo” que su parte deba aportar pruebas de que la publicación de avisos no contribuyen a la configuración de delitos de promoción y/o facilitación de la prostitución ajena, o que no tuvieran estrecha relación con el delito de trata de personas, pues “no está a su alcance verificar la identidad de los anunciantes, especialmente cuando se trata de avisos clasificados, y carece de un sistema de base de datos que posibilite el control del contenido de los mismos” (fs. 216). En síntesis, estima que los actos administrativos mencionados se encuentran afectados de nulidad absoluta, pues fueron dictados con incompetencia, afectación al debido proceso, falta de causa y motivación. Por último, se agravió por la imposición de costas a su parte.
III.- Que la demandada omitió responder en debida forma el memorial de su contraria (v. fs. 226). A fojas 249 se corrió vista al Fiscal General acerca de las cuestiones planteadas. Éste se expidió a fojas 250/253 y propició la confirmación de lo resuelto en primera instancia.
IV.- Que en este estado de las actuaciones, corresponde examinar los agravios de la actora.
IV.1.- En primer lugar, conviene hacer una breve reseña de las normas y actos cuestionados. Por un lado, el Decreto Nº 936/2011 estableció con carácter de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República la prohibición de los avisos que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, por cualquier medio. La norma menciona al artículo 1º de la Ley Nº 26.485 y la finalidad de impedir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de las formas de discriminación contra las mujeres. Asimismo, se incluyeron en el alcance del régimen “todos aquellos avisos cuyo texto, haciendo referencia a actividades lícitas, resulten engañosos, teniendo por fin último la realización de alguna de las actividades aludidas” precedentemente. Con ese fin se creó la Oficina de Monitoreo de Avisos de Oferta de Comercio Sexual, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como autoridad de aplicación del decreto, previéndose un procedimiento administrativo para la sanción de estas infracciones. El funcionamiento de dicha Oficina fue reglamentado por conducto de la Resolución MJyDH Nº 1180/2011 y previó las sanciones aplicables (apercibimiento, multa de hasta 100 veces el precio del aviso cuestionado, multa de hasta 300 veces el precio del aviso). En base a estas normas, se sustanció el procedimiento que culminó con el dictado de la Disposición Nº 17/2012 de esa Oficina, que aplicó a la actora la sanción de apercibimiento por “la publicación de avisos que haciendo referencia a actividades lícitas, resultan engañosos y tienen por fin último la promoción de la oferta sexual, en el medio gráfico denominado ‘La Capital’” (fs. 31/37 del expediente EXP-S04:0054651/2012, que corre por cuerda). Contra dicho acto administrativo la pretensora de autos dedujo recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. El primero de esos recursos fue desestimado por conducto de la Disposición Nº 28/2012 (glosada a fs.260/266 del expediente EXPS04:0005043/2012), mientras que el recurso jerárquico fue desestimado por Resolución MJyDH Nº 2615/2013 (fs. 376/383 del expediente administrativo citado).
IV.2.- El primer agravio de la actora se relaciona con la validez constitucional del Decreto Nº 936/2011. Dicho decreto fue dictado como reglamento de ejecución, en los términos del artículo 99.2 CN. La ahora recurrente cuestiona dicho decreto en dos aspectos: no se trataría de un decreto reglamentario, sino que establece una prohibición sin base legal. Por otro lado objeta la validez de aquél en base a la interpretación que postula del artículo 32 CN. En cuanto a la primera cuestión, conviene señalar que los considerandos del decreto mencionan una serie de normas de jerarquía legal, supralegal y constitucional que dan sustento al ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 99.2 CN. Específicamente se refiere a la Ley Nº 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, en tanto tiene por objeto implementar medidas destinadas a prevenir y sancionarla trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. El decreto pone el énfasis en la explotación sexual, que se configura cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de cualquier forma de comercio sexual (art. 4º inc. c) de la ley). Asimismo, la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, contiene disposiciones de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Además de estas conexiones inmediatas del decreto con ambas leyes, el decreto se refiere a otras normas de jerarquía constitucional, como la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, o la Convención sobre los Derechos del Niño, o supralegal como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belem do Pará-, o la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes; normas a cuya implementación propende la Ley Nº 26.485. Cabe advertir que el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 99.2 CN no requiere de una habilitación expresa del legislador. Se trata de una atribución propia del Poder Ejecutivo, cuyos límites provienen de la propia norma constitucional: concretamente, el de no afectar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que no vulneran dicha norma constitucional los reglamentos que mantengan inalterables los fines y el sentido con que la ley haya sido sancionada (Fallos 318:1261) y que aquellos pueden establecer condiciones y requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador en forma expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos 325:645).
A ello debe añadirse que la conformidad del decreto a la ley reglamentada no consiste en una coincidencia textual de ambas normas, sino de espíritu, de modo que los reglamentos que se expiden para la mejor ejecución de las leyes son constitucionalmente válidos cuando mantienen inalterables los fines y el sentido con que la ley ha sido sancionada (Fallos 321:2223, 318:1707; entre otros). A la luz de estas premisas, se advierte que el Decreto Nº 936/2011 es una norma reglamentaria que guarda un carácter instrumental para hacer efectivos los objetivos de las Leyes Nros. 26.364 y 26.485. Ello en tanto el decreto, al prohibir los avisos que promuevan la oferta sexual o la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, se conecta con dos de los fines previstos en esas leyes: prevenir el delito de trata de personas con fines de explotación sexual y la paulatina eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres. En un plano más general, conviene recordar que las medidas de protección hacia la mujer cuentan con un marco constitucional explícito en el artículo 75.23 CN, en tanto reconoce que se trata de un colectivo vulnerable, y en la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que posee -como ya se señaló- jerarquía constitucional (art.75.22 CN).
Precisamente esta última establece la obligación de los Estados parte de tomar “todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer” (art. 6º). Por su parte, la Ley Nº 26.485 al referirse a las distintas formas de violencia que pueden padecer las mujeres, alude a la violencia simbólica, entendida como “[l]a que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad” (art. 5º inc. 5 de la Ley Nº 26.485). Asimismo, la ley se refiere a la violencia mediática, que comprende la publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres (art. 6º inc. f) de la Ley Nº 26.485).
Por lo tanto, la publicación de avisos como los que prohíbe el artículo 1º del decreto impugnado constituye una especificación de una de las modalidades de violencia mediática que la ley procura evitar, en tanto se trata de mensajes (en este caso, de carácter publicitario) que promueven la explotación sexual de las mujeres. Ello, en tanto este tipo de publicidad reafirma el estereotipo de la mujer como objeto sexual, y pueden encubrir situaciones de trata de personas, proxenetismo y explotación sexual de mujeres adultas o menores de edad. Por lo tanto, resulta desechable el argumento del actor basado en la ilegalidad formal del decreto, pues el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad del artículo 99.2 CN ha precisado un aspecto que ya estaba incluido en la Ley Nº 26.485, y se relaciona con el cumplimiento de los fines de las dos leyes reglamentadas, en cuanto a la prevención de la trata (Ley Nº 26.364) y la eliminación de la violencia y erradicación de los estereotipos de género como parte de la problemática de la violencia de género (Ley Nº 26.485).
Por lo demás, al ser patente que el tipo de publicidad prohibida por el decreto promueve estereotipos de género y contribuyen a instalar o promover relaciones de sumisión de las mujeres hacia los hombres (como lo muestra el texto de los avisos detectados por la autoridad de aplicación en este caso), que la prohibición establecida constituye un instrumento necesario para la mejor ejecución de las leyes reglamentadas. Otra línea argumental seguida por el recurrente en su cuestionamiento se basa en su interpretación del artículo 32 CN, conforme a la cual este tipo de prohibiciones no podrían ser impuestas a un medio de prensa por una autoridad federal. Para ello acude a una lectura literal e histórica de la norma constitucional mencionada, que impide al Congreso restringir la libertad de imprenta o establecer sobre ella la jurisdicción federal. Bidart Campos señala que el precepto se vincula con una situación histórica, en la que la prensa sólo era escrita, tenía carácter local y repercutía en el lugar donde se difundía y al cual alcanzaba su influencia. Como observa dicho autor, “[e]sa razón histórica hoy no existe, ni contempla la realidad presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever”. Concluye que esta norma constitucional no impide al Congreso dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts.14 y 28 CN) la libertad de prensa y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 75.12 CN), lo que está vedado a las provincias (Bidart Campos, Germán; Manual de la Constitución reformada, Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1998, pp. 30-36). Aunque en el supuesto de autos no se trata de la configuración de un delito (donde rige el principio de reserva legal), el criterio expuesto permite sostener que la norma constitucional no impide a la autoridad federal (en el caso, el Poder Ejecutivo) especificar una prohibición ya comprendida en la ley, de un modo que tiende a cumplir los fines de ésta. En todo caso, la norma puede ser objetada bajo la óptica de su razonabilidad (art. 28 CN), pero no de su legalidad. Por lo demás, el decreto cuestionado persigue fines estatales imperiosos, que obligan a los poderes públicos en todos los niveles. Al ser una competencia concurrente, nada obsta a que el Estado nacional dicte normas reglamentarias como la que aquí se cuestiona. De otro modo, de aceptarse la tesitura del actor, el cumplimiento de los propósitos de la ley en un aspecto clave quedaría sujeto a la existencia de reglamentaciones provinciales (de existencia y contenidos contingentes) con lo que se vería afectada la vigencia uniforme de la ley en todo el territorio nacional (arg. art. 1º de la Ley Nº 26.485). Por último, el decreto cuestionado no resulta objetable desde la perspectiva de la razonabilidad. Como se ha dicho antes, se trata de una norma reglamentaria de las Leyes Nros. 26.364 y 26.485 que persigue fines estatales sustanciales, como lo son la erradicación de la trata de personas con fines de explotación sexual y la violencia contra las mujeres. Sin dejar de advertir que se limita una forma específica de expresión (el discurso comercial), la norma supera inclusive un análisis estricto de razonabilidad. En efecto, los medios elegidos promueven efectivamente los fines estatales sustanciales perseguidos y éstos prevalecen sobre el interés particular de la empresa en la difusión de avisos comerciales relacionados con la prestación de servicios sexuales. En lo que respecta a la impugnación de la Resolución MJyDH Nº 1180/2011, cabe señalar que se trata de una norma complementaria del Decreto Nº 936/2011, dictado en virtud de la competencia atribuida por el artículo 6º de este último. La norma regula el funcionamiento de la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual y la aplicación de sanciones por el incumplimiento de la prohibición contenida en el decreto. Cabe observar que, si bien contempla consecuencias sancionatorias -que en algunos casos pueden consistir en multas-, en el caso no se ha aplicado una pena pecuniaria al recurrente. En efecto, los actos administrativos cuestionados sólo se refieren a la aplicación de un apercibimiento, lo que en principio tiene un propósito correctivo y no causa una lesión patrimonial directa a la empresa.
Por ello, en coincidencia con el criterio de la Procuración General de la Nación, expuesto en el caso “Editorial Río Negro SA c/ EN – Ley 26.364 – Dto. 936/11 s/ amparo” (dictamen del 3/02/2014), dicho agravio se presenta como conjetural y resulta prematuro expedirse a su respecto. En función de lo expuesto, y en concordancia con el dictamen fiscal de fojas 250/253, las objeciones constitucionales del recurrente no pueden prosperar. IV.2.- Por otra parte, la actora cuestiona la validez de la Disposición Nº 17/2012 de la Oficina antes mencionada, que impuso al actor un apercibimiento y de la Resolución MJyDH Nº 2615/2013, que desestimó el recurso jerárquico contra ella, alegando que se trata de actos nulos de nulidad absoluta. En este punto los agravios se basan primordialmente en el hecho de que los actos se basan en normas que, a criterio del actor, son inconstitucionales, de lo que derivaría la nulidad de los actos administrativos mencionados, que las aplicaron. Atento a lo expuesto precedentemente, este fundamento carece de andamiento.
En cuanto a los agravios autónomos contra esos actos administrativos, el actor aduce la violación del debido proceso, y vicios en la causa y en la motivación. El simple examen de lo actuado en sede administrativa permite descartar tales irregularidades. Cabe consignar que los hechos en que se basó la imputación fueron oportunamente notificados a la empresa actora, que pudo presentar su descargo y ofrecer pruebas. Por lo demás, el contenido del acto administrativo revela que se analizaron las defensas propuestas por la parte, indicándose con precisión cuáles eran los avisos en infracción al régimen normativo de que se trata. Las demás críticas del apelante a la decisión administrativa, y a la sentencia que la confirma, constituyen meras discrepancias que carecen de entidad para sustentar la nulidad pretendida. La parte considera que las resoluciones son “absurdas” debido a que alega la imposibilidad de aportar pruebas de que los avisos publicitados no guardaban relación con los delitos de promoción y/o facilitación de la prostitución ajena, o con la trata de personas. Según surge de la investigación realizada por la autoridad de aplicación, los avisos publicados se vinculaban con la oferta sexual, y se intimó a la empresa a cesar en su publicación. No obstante ello, la empresa continuó publicando esos avisos en ediciones posteriores del diario que edita. Ello sólo revela la falta de compromiso de la empresa periodística en cumplir con las disposiciones de las leyes antes mencionadas, que procuran la prevención de graves delitos como los son los vinculados con la trata de personas y la promoción y facilitación de la prostitución ajena y, en definitiva, de adoptar medidas para actuar por sí en casos evidentes de violencia simbólica y mediática hacia las mujeres. Por lo expuesto, se estima que tanto la Disposición OMPAOCS Nº 17/2012 como la Resolución MJyDH Nº 2615/2013 cuentan con suficiente sustento fáctico y jurídico, lo que determina el rechazo del planteo de nulidad a su respecto.
IV.3.- En cuanto al agravio relativo a las costas, debe confirmarse el criterio de la sentencia de grado, que aplicó el principio general de la derrota (art. 68 primer párrafo del CPCCN).
V.- Que por las razones expuestas, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido por la actora y confirmar la sentencia de fojas 198/204. Las costas de esta instancia deben ponerse a cargo de la recurrente en su calidad de vencida (art. 68 primer párrafo del CPCCN).
ASÍ VOTO.
El Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:
1º) Que el apelante cuestiona la sanción de apercibimiento impuesta con fundamento en el decreto 936/11, en cuyo artículo 3º, inciso c), se faculta a la Oficina de Monitoreo a “imponer o requerir las sanciones por incumplimiento a lo establecido en esta medida”, y en la resolución 1180/11 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en cuyo artículo 3º se precisa que la primera infracción será considerada como una falta leve, mientras que la segunda dará lugar a la aplicación de una multa equivalente a 100 veces el valor del aviso publicitario y, en caso de reiteración, se incrementará a 300 veces ese valor. En síntesis, argumenta que tanto en la ley 26.364, de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Víctimas, como en la ley 26.485, de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, no se formula ninguna referencia al régimen de infracciones administrativas impuesto por las autoridades administrativas; que excede la materia propia de los reglamentos de ejecución y tampoco cuenta con habilitación legal suficiente, es decir, no está prevista por ley en sentido formal. Además, sostiene que, por medio de las disposiciones impugnadas, se la somete indebidamente a la jurisdicción federal.
2°) Que en cuanto a los agravios relativos a la sujeción a la jurisdicción federal, cabe señala que, al margen de las restantes objeciones que formula el apelante, se trata de prevenir los delitos previstos en la ley 26.364, que tienen esa misma naturaleza (cfr. Fallos 170:400; 208;519; 217:688; 312:1114).
3º) Que, como regla, y tal como se ha expresado, el reglamento de ejecución está sujeto a estrictos condicionamientos. En primer lugar “Se refiere a la propia administración y no a los particulares.”, pues no todas las leyes ni todos los aspectos de ellas son susceptibles de ser reglamentados, en particular, si están dirigidos a los particulares; por lo que “debe limitarse a ordenar el funcionamiento y los deberes de los agentes de la administración en lo que respecta a la ejecución de la ley sin poder adentrarse, por ejemplo, a definir el concepto legal.” ya que “.el sentido constitucional es prohibitivo y no supone otorgarle al Poder Ejecutivo la facultad de definir los términos legales llenar supuestos vacíos o lagunas, corregir errores ni interpretar con acciones positivas el supuesto espíritu de la ley, sino tan solo abstenerse de violarlas” (Gordillo, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I; Cap. VII- 20; 42 y ss; y sus citas.). Es decir, no le compete cumplir con la finalidad de la ley sino dentro de los términos y de los límites con la que fue sancionada y, en particular, no puede agregar otras cargas que, en razón de su naturaleza o de su importancia no pueden ser impuestas sino por vía legislativa.
4º) Que tampoco puede la ley formal remitirse en blanco a lo que la administración decida, ya que el ejercicio de la función legislativa no puede ser delegado sino con bases ciertas y para objetos determinados. Al respecto, en materia sancionatoria se ha exigido la doble precisión por ley formal previa de las conductas punibles y del límite mínimo y máximo de las sanciones (Fallos 237:636; 328:940; 320:2948, consid. 6º). Sin perjuicio de ello, y por excepción, también se ha admitido la delegación en determinadas autoridades administrativas cuando se trata de materias esencialmente mutables, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos 311:2339; 318:137).
5º) Que, además de las salvedades formuladas en los considerandos precedentes, corresponde destacar que en la causa E.112.L XLVIII “Editorial Rio Negro S.A. c/ E.N.-ley 26.364-Dto.936/11 s/ amparo”, del 11 de noviembre de 2014, la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por esa editorial a fin de cuestionar, con fundamentos esencialmente análogos a los planteados en el presente caso, la validez constitucional del decreto 936/11. En rigor, esa decisión solamente tiene fuerza vinculante respecto del caso concreto en que se la dictó. Sin embargo, no es posible prescindir de la claridad de los cuestionamientos de base constitucional formulados por el recurrente, expuestos en el Dictamen de la Procuración General de la Nación del 3 de febrero de 2014; y de lo expresado en éste en el sentido de que “el decreto aquí cuestionado no viola el principio de legalidad dado que son las leyes 26.485 y 23.364 las que establecen la conducta prohibida”. En tales condiciones, esa decisión constituye un signo claro acerca del sentido final que, según el máximo tribunal, corresponde asignar a las disposiciones cuestionadas. Por ello, y en virtud de la identidad de las cuestiones planteada en uno y otro caso, es que cabe desestimar el recurso de apelación, sin perjuicio de imponer las costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Civil y Comercial de la Nación).
El Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, adhiere al voto del Dr. Treacy.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la sentencia de fojas 198/204; 2) Imponer las costas al recurrente vencido (art. 68 primer párrafo del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Guillermo F. TREACY
Jorge F. ALEMANY
(disidencia parcial)
Pablo GALLEGOS FEDRIANI
044499E
