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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Guardián de la cosa. Alcances. Cuantificación
Se confirma la condena de la codemandada en su carácter de guardiana de la cosa, pues, si bien quien aportaba el camión y lo conducía era una persona física subcontratista, la tarea de transportar mezcla asfáltica comprometida se desarrollaba en favor de la actividad que la recurrente se había obligado a efectuar a título oneroso en beneficio de Dirección de Vialidad Nacional.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de mayo de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Civil para conocer en los recursos interpuestos en los autos “ESTEBAN ANITA MARIA Y OTROS c/ SILVA RAUL ARTURO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de grado el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dres. RODRIGUEZ, CASTRO y GUISADO.
A la cuestión planteada el Doctor Rodríguez dijo:
1. La sentencia de fs. 1309/23, rechazo el acuse de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil e hizo lugar a la demanda entablada y, en consecuencia, condenó a Raúl Arturo Silva, Ana Ester Heredia y Greem S.A. a pagar a Anita María Esteban, la suma de 1.379.500 pesos, a Jacinto Elías y Eva del Valle Vilecco la cantidad de 1.025.750 pesos a cada uno de ellos y a Ricardo Giménez el monto de 220.000 pesos, con más los intereses. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro y les impuso las costas del juicio.
Contra dicho pronunciamiento se alzan la demandada Green S.A. y los actores, quienes expresaron sus agravios a fs. 1249/53 y 1355/66 vta. respectivamente, respondidos a fs. 1368/71 vta. y a fs. 1373/6.
Llega firme a esta Alzada lo decidido en la instancia anterior respecto de la aplicación de la ley con relación al tiempo, por lo que el recurso será revisado conforme a las normas del Código Civil de Vélez, temperamento por otra parte correcto, dada la fecha en que sucediera el accidente (art. 7mo del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por una cuestión de orden lógico, ya que involucra el tema de la responsabilidad, primero me voy a avocar al tratamiento de los agravios de la co accionada Greem S.A.
2. Bien se señala en la sentencia apelada, que determinar un concepto preciso que permita caracterizar con pautas claras y definidas la noción de guardián, no es ni siquiera hoy día, una tarea sencilla. Esto sucede en particular y se recrudece, en aquéllos países en que la figura no ha sido objeto de una regulación legal. Un ligero repaso de las distintas posturas nos permite identificar la de la guarda material, la jurídica, la intelectual, la guarda provecho y algunas otras posiciones intermedias.
Para la primera, guardián de la cosa será el que tiene sobre ella un poder de hecho o una simple relación fáctica con la cosa, lo que le permite ejercer un poder de vigilancia y control de esa índole. El uso de la misma mediante el ejercicio material aparece en esta postura como la clave para identificar la figura. Será en suma, la detentación del corpus, es decir, contar con la posibilidad de disposición física lo que importa. Para la siguiente tesitura el guardián se identifica con el que tiene sobre la cosa un vínculo jurídico que le confiere un derecho o potestad jurídica de dirección, vigilancia y control sobre el objeto, con independencia de que en los hechos sea el mismo el que lo ejercite o ello se concrete a través de intermediarios o representantes. Pueden mencionarse al propietario de la cosa, pero no es imprescindible detentar la titularidad de un derecho real, de modo que también puede recaer en el poseedor en general, comodatario, locatario, depositario, entre otros. La tercera de las tesis mencionadas, que predomina en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, pone el acento en la existencia de una potestad de hecho efectiva e independiente sobre una cosa, que se traduce en la facultad de dirección y control sobre ella. Se relaciona con el poder de mando, con independencia de la fuente, título o derecho. El guardián intelectual es aquél que ostenta el cuidado de la cosa, su movilidad o no, entre otras posibilidades. En la guarda provecho guardián es quien obtiene un beneficio de ella (Moisset de Espanes: “Temas de derecho civil Cartas y polémicas”, n 117, ‘p… 77). O bien que la tiene pero de mero placer o en salvaguarda de sus intereses. Se apunta a quien cuenta con la posibilidad de valerse o servirse de ella para su uso y empleo, logrando una utilidad de cualquier índole, que no necesariamente debe asumir contenido económico (ver Pizarro- Valespino: “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, p. 259). En las posiciones intermedias se encuentran quienes, de acuerdo con las características fácticas del suceso, aplican estas teorías en forma combinada.
Entre nosotros, el art. 1113 del Código Civil, no recoge un concepto unívoco, sino que admite una doble línea de legitimados pasivos: aquellos que tienen la dirección de hecho y los que reciben el beneficio económico, aunque como se señalara también puede ser de otra naturaleza. Nuestro ordenamiento se atiene a dos pautas “servirse de la cosa” y “tenerla bajo el cuidado”. Se sirve de ella quien le saca un beneficio, quien la aprovecha; en cambio, tenerla bajo el cuidado induce al control, a la dirección, a las facultades. La conjunción “o” contenida en el mencionado dispositivo sustancial resulta decisiva para dar sustento a esta corriente de opinión (ver Belluscio-Zannoni: “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, p. 471).
Sentado ello, en lo que respecta a las modalidades fácticas y jurídicas que se verifican en el supuesto en examen, debe hacerse una primera e ineludible referencia al contrato de obra pública por licitación de fs. 746/50, del 22 de noviembre de 2006, que la firma demandada celebrara con Vialidad Nacional, en virtud del cual aquélla se comprometiera a ejecutar las obras de recuperación, las otras intervenciones obligatorias y el mantenimiento de la malla 437, que comprende diversas rutas y tramos de la Provincia de Tucumán, entre los cuales se encuentra la nº 38, donde ocurriera el lamentable vento dañoso. Ello, a cambio del precio total convenido en la cláusula tercera, acordado bajo el sistema de ajuste alzado absoluto, por la suma de $ 79.900.000, sujeto a re – determinación bajo las condiciones y con los alcances establecidos en el pliego.
A su vez, la accionada y apelante en esta causa, subcontrató con Raúl Arturo Silva, a través de la locación de servicios instrumentada por escrito (fs. 347/9), del 1 de julio de 2007, la tarea de transporte de Mezcla Asfáltica y de Aridos, a cambio de un precio, pagadero en forma mensual, y calculado de acuerdo a la medición de la prestación del sub contratista que previeron. Pactaron la provisión del camión Fiat 619 N1 Dominio … con chofer por parte del nombrado, rol que cumpliera el mismo, que también se comprometió a desarrollar su tarea de acuerdo a los horarios “que la obra determine” y corría con el pago de las obligaciones de ley, seguro, revisión técnica vehicular, carnet de conducir habilitante y seguro del chofer. Se pactó que la empresa debía proveer el gasoil. Y el camión con semirremolque llevaba impreso en su carrocería un logo con el nombre de la empresa constructora.
De acuerdo con la doctrina elaborada en torno a los arts. 1493 y 1623 del Código Civil, en especial este último, el contrato de locación de servicios se verifica cuando una de las partes llamada locador, se compromete a prestar su fuerza -intelectual o material- de trabajo, o sea, a cumplir una obligación de medios, con subordinación jurídica, tendiente a alcanzar un resultado, y, la otra, el locatario, se obliga a pagar un precio determinado o determinable de dinero.
En las locaciones en general lo que se obtiene es el uso de algo perteneciente a otro (una cosa, una actividad dirigida a la producción de un bien). En la de servicios en particular (lo que se consigue es) el uso de un trabajo de otro, destinado a obtener ciertos fines. Campea una idea central: la de estar en disponibilidad para atender la necesidad del otro, de hacer algo para otro. En la locación de servicios la prestación que el locador se obliga a realizar va a estar invariablemente destinada a cuidar intereses o a satisfacer necesidades del locatario (ver Código Civil de la República Argentina, Explicado”, t. V, p. 12, Rubinzal-Culzoni, Editores, con citas de Alberto Espota).
En la hipótesis, quien aportaba el camión y lo conducía era Silva, pero la tarea de transportar mezcla asfáltica comprometida, se desarrollaba en favor de la actividad que Green S.A. se había obligado efectuar a título oneroso en beneficio de Dirección de Vialidad Nacional, conforme lo convenido en la primer relación contractual antes mencionada. Es cierto que el transporte de dicho material podía perfectamente efectuarse por medio de otro transportista sub contratado, como se hace notar en los agravios. No era imprescindible que lo concretara Silva, pero ocurre que cuando el accidente se produjo, era el nombrado co – demandado el que llevaba adelante esa labor, en cumplimiento de la principal obligación que asumiera en el recién citado contrato, extremo que queda patentizado por el material que quedó desparramado sobre la ruta luego del hecho y de la declaración de Silva y del testigo Rivas a fs. 209/10 y 43 respectivamente de la causa penal, tal como con todo acierto se lo pone de manifiesto en el sólido pronunciamiento atacado.
En efecto, el último de los nombrados, que cumple funciones como responsable de Seguridad e Higiene en la sociedad accionada, explicó que su empleadora es la encargada de realizar obras y mantenimiento en la Ruta Nacional 38 y que para tal fin posee camiones propios y contratados, y en esa línea, que Silva, protagonista del accidente ocurrido, efectivamente trabajaba para la mencionada empresa, pero que el camión era de propiedad del nombrado y que la sociedad contrató a dicha persona y a su vehículo para que trabajara en la ruta. Por su parte, Silva, entre otros conceptos, en dicha oportunidad precisó que Green S.A. contrata camiones para realizar la tarea de traslado y descarga de asfalto, porque es la empresa que está contratada en la construcción de la autopista por Vialidad, y que cuando se produjo el accidente se dirigía a efectuar una descarga de asfalto al frente del Mercofrut, sobre la autopista en cuestión.
De lo que se lleva expuesto se colige, que la calificación de “guardián” en los términos del art. 1113 del Código Civil de Green S.A. efectuado en la prolija sentencia atacada, constituye un indudable acierto. No sólo porque el vehículo quedó afectado al cumplimiento de la tarea de traslado y descarga del material mencionada, con el combustible que la empresa le proveía, a los lugares y con arreglo al cronograma horario que ella disponía, lo que tiene incidencia en las facultades de dirección y control, aunque en la conducción del rodado estuviera Silva. Sino y fundamental, porque esa actividad transportadora, a la que también contribuían otros rodados propios y contratados, le resultaba imprescindible para dar acatamiento a las obligaciones que Greem S.A. había asumido con Vialidad Nacional, y por esa vía para alcanzar la finalidad perseguida, representada por la obtención de los importantes beneficios económicos pactados en su favor en el citado contrato de obra pública el 22 de noviembre de 2006. Sin necesidad de forzar la interpretación, esas circunstancias autorizan su emplazamiento en el esquema de la “guarda provecho”, sin que obste a ello el hecho de que el nombrado y Heredia obtuvieran un lucro con esa actividad, porque al margen de que ellos eran los propietarios del camión, se trata de un supuesto en que media pluralidad de guardianes, perfectamente factible, y que se verifica cuando dos o más personas se sirven en común de la cosa o la tienen a su cuidado. En tal escenario, como se lo ha señalado, todos los sujetos asumen el carácter de guardianes (guardia compartida), ejercitando el poder de gobierno y dirección de la cosa o sirviéndose de ella en conjunto (conf. Pizarro-Vallespino: “Tratado de responsabilidad civil”, t. III, p. 269).
En base a estos argumentos, considero que los agravios sobre el punto deben ser rechazados, y confirmada la criteriosa decisión recurrida en este extremo central del litigio.
3. La vida humana no tiene valor económico en sí mismo, porque no está en el comercio y no tiene por lo tanto valor de uso o de cambio. Marginada de la especulación, no puede ser vendida, permutada o alquilada. Vale sí cuando puesta en relación con otras personas o con las cosas, produce bienes y éstos sí son apreciables económicamente, pero en consideración a sí misma, sin referirla al bien que produce o puede producir, no puede cotizarse en dinero (Bustamante Alsina, Jorge: “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 234).
Así concebida, no obstante la apuntada carencia de valor, es claro que la muerte puede producir perjuicios a terceros, porque la privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de un ser humano reportaba a otros, constituye un daño cierto, que merece la protección del derecho y que debe definirse en su cuantía, no por un supuesto valor económico de la vida, sino por el concreto daño generado.
En otros términos, la muerte debe resarcirse en función del efectivo detrimento que se irroga a los damnificados por la falta de aporte material que produce la desaparición de quien debía prodigarle tales beneficios (conf. CNCiv., Sala A, votos de la Dra. Ana María Luaces en L. nº 126.487 del 30/9/93; del Dr. Jorge Escuti Pizarro en L. nº 166.838 del 22/9/95 y votos del Dr. Molteni en L. nº 59.437 del 12/6/91, entre muchos otros).
En este sentido, se ha dicho con acierto, que el fallecimiento nunca produce en el patrimonio del damnificado un daño emergente, desde que no se traduce en un empobrecimiento o en una disminución de los bienes que lo componen, excepción hecha de los gastos de asistencia y funerarios que se hubieran efectuado, cuyo pago el recordado art. 1084 del Código Civil coloca en cabeza del responsable (Bustamante Alsina: “ob. cit.”, pág. 235).
En realidad, el menoscabo no puede consistir en otra cosa que no sea un lucro cesante, configurado por la pérdida de los beneficios que el damnificado recibía del difunto, o bien, en la extinción de una chance, cuando la muerte viene a frustrar la posibilidad de recibirlos en el futuro.
Lo que daría al daño el carácter de eventual sería la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, pero hay una circunstancia cierta, que es lo que justifica el resarcimiento: la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad cierta se ha perdido por el hecho de un tercero. Si la probabilidad hubiese tenido bastante fundamento, la pérdida de ella debe indemnizarse. Ahora bien, la indemnización deberá ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aquélla debe ser apreciada por el juez según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad (conf. Bustamante Alsina, Jorge: “ob. cit.”, pág. 179).
Teniendo presente dicha caracterización, ha subrayado el más Alto Tribunal Federal (ver Fallos 316:165), que para fijar el valor vida no ha de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerarse y relacionarse las diversas variables relevantes en cada caso particular, tanto en relación con la víctima (edad, grado de parentesco, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad, educación, situación económica y social, expectativas de vida etc.).
Respecto de Anita, cabe acotar que la privación de lo necesario para su subsistencia, como daño legalmente presumido por la muerte del cónyuge (art. 1084 el Código civil), constituye una plataforma primaria o básica para delimitar la reparación en defecto de otros elementos de juicio.
Pero no debe olvidarse la directiva que procura en todo caso adecuar la indemnización a la realidad del menoscabo, que en el caso del daño patrimonial se centra en el pérdida del efectivo apoyo económico brindado por el muerto. De allí que la presunción legal es corregible en más o en menos a partir de la prueba que puede rendir una u otra parte, por lo que ejercen decisiva influencia las posibilidades materiales y la efectividad de los aportes suministrados o que estaba en condiciones de suministrar la víctima a quien acciona. De tal manera, cabe la eventualidad de que la indemnización supere la idea estrictamente alimentaria que anida en el art. 1084 el Código civil, y se extienda a la preservación de un nivel económico superior, si en los hechos a éste coadyuvaba la víctima en favor del cónyuge (conf. Zavala de González, Matilde: “Resarcimiento daños- Daños a la persona -Pérdida de la vida humana-“, t. 2b, p. 320).
En efecto, el resarcimiento debe restituir la situación de las cosas al estado anterior al suceso, en la medida de lo posible (arg. art. 1083, del Código civil), y el esposo sobreviniente cuenta por tanto con el derecho a conservar el status material de que gozaba durante el matrimonio y que razonablemente se habría mantenido de no haber ocurrido la injustificada desaparición de su compañero (Zavala de González, Matilde: “ob. y lug. cit.”).
Explicado ello, vale resaltar que Analía del valle Elías Vilecco tenía 32 años al momento del hecho, se había recibido de abogada en el año 2000, y había obtenido el título de posgrado de especialista en Dirección de recursos humanos (fs. 698 y 721). Trabajaba como personal temporario de bloques políticos en la legislatura de Tucumán, con fecha de cese el 1º de septiembre de 2007 (fs. 620/9), por el que percibía, al mes de agosto de 2007, la suma de $ 2645,77 (fs. 632). Se encontraba asociada en el estudio jurídico en el que cobraba la suma aproximada de $ 4.500 de acurdo al volumen de trabajo (fs. 676), y cumplía funciones de asesoría en Organización y Métodos en la Universidad Nacional de Tucumán (fs. 722), lo que le era retribuido en una suma de $ 2.164,61. Los certificados de estudio demuestran que desarrollaba una actividad de capacitación permanente.
Ariel Gustavo Giménez tenía 33 años, era psicólogo especialista en Dirección de recursos humanos, y en posgrado, y había obtenido el título de posgrado en psicología forense. Integró el equipo del Instituto Ruca Suyai hasta marzo de 2006 (fs. 602) y hasta el fallecimiento se desempeñaba en el área de Recursos Humanos de la empresa Castillo SACIFA en la cual percibía a septiembre de 2007 $ 1191,13. Concuerdo con el razonamiento volcado en la sentencia en crisis, en cuanto a que si bien no están acreditados acabadamente la totalidad de sus ingresos mensuales, lo cierto es que como con agudeza se lo observa en el decisorio cuestionado, su calificación profesional permite inferir que además de las sumas aludidas obtenía honorarios de su profesión. Al igual que su infortunada esposa desarrollaba una actividad académica continúa.
Por su parte, Manuel Giménez Rubio estaba jubilado cuando falleció, era el sostén del hogar que compartía con su esposa, de acuerdo a los testimonios rendidos en el beneficio de litigar sin gastos, y percibía como haber jubilatorio la cantidad de $ 937,06 (ver informe del ANSES de fs. 520).
Para todos los progenitores aquí demandantes, respecto de la defunción de un hijo, medida desde el punto de vista estrictamente material o económico, de acuerdo al curso natural y ordinario de los cosas, o a lo que normalmente acontece en el discurrir de la vida, se validó reflexionar que en una primer etapa de la existencia de aquél, infancia, adolescencia y también en el liminar tramo de madurez hasta la plena autonomía, su crianza, cuidado y educación, demanda dedicación y gastos, que debieron ser importantes en el caso tanto respecto de Ariel como de Analía, si se aprecia que ambos alcanzaron nivel universitario, que culminaron exitosamente, lo que deja entrever por la conformación de ambos grupos familiares, ingentes esfuerzos de sus padres y madres para apuntalar es desarrollo. En lo que podría identificarse como la segunda etapa de madures del hijo, correlativa a la ancianidad de sus padres, es cuando aquella situación suele revertirse, y lo que antes eran gastos ahora se transforman en beneficios o colaboración. Fenómeno que suele reflejarse con mayor nitidez en países como el nuestro, donde los lazos de solidaridad familiar, que incluye los regalos o atenciones y la asistencia económica, espiritual, y en los más variados actos cotidianos, es común que se prolonguen hasta el final de la vida. Máxima, en familias como las involucradas, de origen humilde, ámbitos en el que esa suerte de mandato moral de devolver en la etapa adulta lo que se recibiera en aquéllos primeros tramos de la vida, suele tener un fuerte arraigo, lo que se acrecienta en supuestos como el examinado, en que la formación obtenida los había catapultado a un posicionamiento profesional notable, desde donde era dable esperar, una rica evolución, truncada por el fatal desenlace. Es, precisamente, en esta segunda fase, donde las expectativas de ayuda se acrecientan y aumentan en su intensidad, cuando como ocurre en la hipótesis, en ambas familias, el hijo ya había demostrado sus aptitudes y cualidades, que con un alto grado de verosimilitud, permiten computar un elevado vuelo profesional, evolución imaginaria que es razonable sustentar en esa personalidad inquieta, con ansias de superación, que ambos evidenciaron, y en la constricción y capacitación profesional ya obtenida, pese a su juventud.
En base a estas pautas, a las que agrego todas las que integran la base del cálculo efectuada en la minuciosa decisión objetada, entre ellas la condición de jubilados o pensionados de los damnificados, sus edades, las expectativas de vida hasta la mencionada edad de 80 años tomada en la instancia de grado, con la aclaración respecto del cónyuge, en que corresponde computar el límite de edad hasta el que el occiso hubiese podido contribuir con su esposa.
Con arreglo a estos antecedentes, considero que respecto de lo progenitores de Analía los agravios deben rechazarse por resultar razonable la cifra estipulad, y adecuada a las circunstancias computables. Distinta es la suerte que debe correr la queja esgrimida por Anita, ya que en función del 40 % del haber jubilatorio, debidamente trasladado a la actualidad conforme la evolución de ese tipo de ingresos de la clase pasiva, estimado como aporte de manutención en la sentencia de grado, más los otros extremos o erogaciones detallados que se suman, agregado a la razonable asistencia económica esperable de su hijo Ariel, me convencen de que la indemnización es algo escasa, lo cual me conduce a proponer su aumento a $ 800.000, por entender que este monto se adecua mejor a las posibilidades de ayuda material esperable.
4. El daño moral se halla configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.
La reparación del daño moral está determinada por imperio del art. 1078 del Código Civil, que con independencia de lo establecido por el art. 1068, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir prueba directa de su existencia.
En lo que respecta a su cuantía, es claro que lo no patrimonial no tiene traducción dineraria. Y que toda fijación de un monto resarcitorio por daño moral tiene algo de caprichoso o arbitrario. Aún admitiendo que el derecho es una ciencia blanda. En este derrotero, Lafaille, predicaba, como criterio a la hora de cuantificar el daño moral, atender al costo de las necesidades a satisfacer con ese dinero, a los “placeres complementarios” (ver Rubinzal- Culzoni Editores: “Código Civil de la república Argentina, Explicado”, t. III, ps. 625/6).
Esta opinión, se encuentra en línea con lo que al respecto ahora propone el art. 1741, última parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, utilizable como pauta interpretativa. Se ha dicho así, que queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitar el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).
Si bien el cálculo del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.
No se necesita de prueba directa, para tener por comprobada la profundidad del dolor que deben experimentar todos los padres que accionan por el fallecimiento de sus hijos, y también del esposo en el caso de Anita, y el padre respecto de Gustavo, quien también perdiera a su hermano en el hecho, aunque dicho aspecto no pueda ser computado, en tan drásticas circunstancias. No obstante, como se adelantara, que en un supuesto como el de autos el daño surge rotundo de los hechos mismos, los testimonios de fs. 889/92, las constancias médicas acompañadas a la demanda, los informes psicológicos de fs. 46/5 (ver fs. 556/7), y muy especialmente la peritación psiquiátrica, dan una muestra elocuente del desolador panorama anímico que subyace luego de tan drástico episodio, que en mayor o menor medida, pero siempre de un modo desbastador, asola a todos los demandantes.
Sólo a modo de reflexión, cabe traer a cuento por su dura elocuencia y significación, parte de lo que se señala a fs. 48, cuando se informa que desde el punto de vista psicoanalítico, toda pérdida de un ser querido puede ser nombrada o nominada, excepto la de un hijo: no tiene nombre. Si se pierde a los padres, los hijos quedan signados como huérfanos, si ello acontece con un esposo o esposa, quedan viudas o viudos, la pérdida de un hijo No tiene nombre. No hay objeto en el mundo que pueda reemplazar o sustituir esa falta de un hijo: pérdida que no tiene nombre. No puede ser nombrada, porque es imposible de ser simbolizada, reparada ni compensada por objeto alguno.
En el caso, Ariel y Analía habían conformado un matrimonio admirable, sólidamente consolidado por ese amor que se profesaban, fieles a un proyecto de vida, que como hace al curso natural y ordinario de las cosas, pronto aportaría los nietos, y todo indica que puesto en perspectiva, aquél enriquecimiento espiritual y humano iría acompañado, cuando no plagado, de éxitos profesionales individuales, dado el compromiso con el que ambos habían abrazado sus carreras, la dedicación y alta capacitación que ya para entonces habían logrado, lo que como es lógico y razonable suponer, despertaba ilusiones y expectativas de sus progenitores, abruptamente interrumpidas por el horrible accidente que les ocasionara la muerte, y que vació la vida de todos ellos, ahora actores en esta causa.
Ello resulta agravado en el caso de Anita, porque también se quedó sin su esposo, lo cual la sumió en un estado de soledad y vulnerabilidad elocuentes. Perdió a quien era su compañero de ruta, pero también a un ser humano que en el núcleo familiar asumió, un lugar fundamental, como sostén del hogar, como padre y como esposo, y por lo visto en estos actuados, a alguien humanamente valioso y solidario con los suyos.
También para Gustavo el tema es dramático, no sólo por las drásticas circunstancias en que perdió a su padre, el profundo dolor que ello le ha causado, dada la fuerte unión que mantenían, sino también por el rol que luego le tocó ocupar en relación con su desdichada madre, y la preocupante y negativa consecuencia que todo ello apareja para sí mismo, con el consecuente deterioro de su vida familiar y de relación, de todo lo cual da muestra acabada la pericial psiquiátrica que luego se comenta.
Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen.
En consecuencia, por lo dicho y al ponderar lo que luego se señala al tratar el daño psicológico, en función de la intensidad de las angustias y padecimientos que aquejan a todos los demandantes, considero que las cifras fijadas en la instancia anterior son escasas para brindar satisfacciones sustitutivas o compensatorias, dado lo abismal del sufrimiento, y rotundo quiebre anímico ocasionado. En función de todo lo expresado, al adoptar como guía lo reclamado en la demanda, sopesado el tiempo transcurrido y adecuado razonablemente a las actuales circunstancia económicas, considero justo elevar los montos establecidos por este concepto, por la muerte de Analía Del Valle Elías Vilecco, a $800.000 para cada uno de los progenitores, Jacinto Elías y Eva Del Valle Vilecco, por el fallecimiento de su hijo Ariel Gustavo Giménez y esposo Manuel Giménez Rubio, para Anita María Esteban a $ 1.200.000 y por el deceso de su padre, a $ 400.000 para Ricardo Giménez. Todo ello a la fecha del pronunciamiento de primera instancia.
5. Daño psicológico.
Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación no sólo del cuerpo sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también este un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relación de aquél (CNCiv, eta Sala, in re: “Magliano, Laura Patricia y otros c/ Hospital Israelita y otros s/ ds. y ps., del 8/9/2015).
Es que, en rigor, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala H, en autos “Boroni, José Juan Ramón y otros c/ González, Mariano Ezequiel y otros s/ Daños y Perjuicios”).
La lesión de la psiquis de las actoras, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata de lesiones causadas en la estructura psíquica, que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.
En otros términos, aunque conceptualmente autónomo, no constituye un tercer género de daños a los fines de su indemnización, ya que en forma indistinta o simultánea, puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad transitoria o permanente que pueda producir, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales (conf. Zabala de González Matilde: “ob. Cit.”, con cita de Galdós “Acerca del daño psicológico”, JA, 2005-I-1197).
Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas“, Tomo II, Pág. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.
En tanto que por daño psicológico se entiende los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.
Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p.193, Hammurabi SRL, 1990).
Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima.
Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).- (Conf. CNCiv, Sala H, en autos “Boroni, José Juan Ramón y otros c/ González, Mariano Ezequiel y otros s/ Daños y Perjuicios”).
En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psíquica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las deficiencias de tal índole sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p. 305).
En esta senda, un adecuado y completo análisis, exige ponderar la mengua que la persona sufre en su actividad laboral, en la actitud o potencialidad genérica, entendida como aquella no circunscripta exclusivamente a dicho ámbito, que recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para realizar actividades económicas o producir bienes o ingresos, y en el eventual daño a la vida de relación o actividad social estrechamente vinculada con la capacidad intrínseca del sujeto.
Cabe acotar, respecto de todos los progenitores que asumen en el caso el rol de accionantes, dada su condición de jubilados, que esa circunstancia no excluye reconocer las integrales proyecciones económicas adversas para una persona de la clase pasiva que queda incapacitado. Esta situación, puede también adquirir trascendencia material nociva en ámbitos distintos del directamente dinerario o laboral, como en actividades útiles no retributivas, aspecto donde es indiferente que el jubilado o pensionado hubiese dejado de trabajar por completo a cambio de ingresos previsionales (ver Zavala de González, Matilde: “Disminuciones Psicofísicas”, p. 444/5).
En casos como éste ya no pude tenerse en cuenta el sueldo o la parte de la remuneración dejada de percibir, como en cambio sí correspondería si la víctima hubiera realizado una actividad productiva independiente de su jubilación, en forma normal, regular y permanente. Es en suma, el arbitrio judicial, con arreglo a las pautas ya bosquejadas, el que con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
En la peritación psiquiátrica de fs. 923/51, entre otras consideraciones de relevancia, respecto de Jacinto Elías, se informa que la patología psiquiátrica se debe exclusivamente al tremendo impacto provocado por la muerte trágica de su hija, como así su yerno y su consuegro. Presenta en la actualidad muchas secuelas de estrés postraumático y trastorno depresivo grave, producido por el fallecimiento de su hija, además de la muerte de los otros seres queridos mencionados. Posee recursos psíquicos pero le es muy difícil asumir estas pérdidas ya que las mismas para él son irremplazables y siente que nunca recuperará la felicidad perdida. Le diagnostica un trastorno por estrés postraumático y le asigna a raíz de dicho cuadro una incapacidad del 40 %, ya que la mencionada patología es de curso crónico grave (aparecen manifestaciones relacionadas con situaciones cotidianas totalmente ajenas al conflicto generador de la reacción, hay alteración de las relaciones interpersonales y de la vida familiar, presenta alteración de la memoria y la concentración que son moderadas, y requiere terapias prolongadas y tratamiento farmacológico). Por su cuadro depresivo grave recidivante le otorga un 50 % de incapacidad.
Agregó en otro orden que requiere de un tratamiento psicoterapéutico individual intensivo, dada la edad del actor, su situación personal, y familiar y tratamiento psicofarmacológico. Las sesiones deben ser semanales, a un costo estimado en $ 450 y 600 dependiendo del terapeuta, y por un período no menor a 24 a 36 meses. Aclaró, en punto a los objetivos propuestos, que el daño psíquico del demandante es difícil de revertir, pero un tratamiento adecuado ayudaría a sobrellevar esta pérdida, por la edad del mismo, la psicoterapeuta debiera trabajar para lograr la tranquilidad y estabilidad psíquica del nombrado.
En igual sentido se expidió respecto de la esposa, co – actora en autos, Eva Vilecco, tanto respecto del diagnóstico como del grado de incapacidad asignado, y tratamientos recomendados, pronósticos y objetivos (ver fs. 922/33).
En lo que se refiere a la situación de Anita María Esteban, informó que a raíz del hecho presenta secuelas psíquicas irreversibles, que pueden atenuarse si pudiera ser asistida psicológicamente. Le diagnosticó un trastorno por estrés postraumático, al igual que a los otros padres, pero con una incapacitada estimada en un 50 %. Y también en este supuesto precisó que la mencionada patología es de curso crónico grave (aparecen manifestaciones relacionadas con situaciones cotidianas totalmente ajenas al conflicto generador de la reacción, hay alteración de las relaciones interpersonales y de la vida familiar, presenta alteración de la memoria y la concentración, y requiere terapias prolongadas y tratamiento farmacológico). Por su cuadro depresivo grave recidivante le otorga un 55 % de incapacidad. Agregó, que su salud mental está descompensada por el estado depresivo que está cursando y que requiere de un tratamiento piscoterapéutico individual y psicofarmacológico, con sesiones semanales al costo estimativo ya señalado y por similar período. Acotó que hay que tener en cuenta su edad y su situación familiar que está desmembrada ya que este hecho la obliga a tener que vivir sola, y se siente muy desamparada a pesar de que su otro hijo hace lo posible para que ella esté mejor pero tampoco es de mucha utilidad ya que Ricardo Giménez también está muy afectado por el fallecimiento de su padre y de su hermano. Indicó también que el daño psíquico que padece es parcialmente reversible, dada la edad cronológica de la actora y la magnitud de su pérdida afectiva. Que puede ser de utilidad un tratamiento psicoterapéutico adecuado, con sesiones de psicoterapia individual por el mismo período prescripto para los otros progenitores damnificados y con la misma frecuencia semanal, lo cual puede ayudarla a procesar el duelo de la muerte de su hijo y esposo (fs. 934/9).
Finalmente, en lo que hace a Gustavo Giménez Esteban, señaló que presenta muchas secuelas de estrés postraumático producido por el fallecimiento de su padre y hermano. Aclaró que posee más recursos psíquicos que su madre pero le resulta muy difícil asumir estas pérdidas ya que las mismas lo ubican en el espectro familiar como el responsable de su madre debiendo hacerse cargo de ella y siente que es una tarea muy difícil, que no está a la altura del padre para sostener a su madre, se siente agobiado, desamparado. Hizo alusión a que buscó ayuda psicológica a fin de equilibrar su irritabiliad, excitabilidad, hipervigilancia y dificultad para conciliar el sueño. Tiene también el mismo diagnóstico que los otros accionantes, y le asignó una incapacidad del 40 % ya que es de curso crónico grave (aparecen manifestaciones relacionadas con situaciones cotidianas totalmente ajenas al conflicto generador de la reacción, hay alteración de las relaciones laborales y de la vida familiar, presenta alteración de la memoria y la concentración, y requiere terapias prolongadas y tratamiento farmacológico).
Explicó, que su salud mental actualmente está descompensada por la irritabilidad, malhumor, hipervigilancia, excesiva preocupación, malas relaciones familiares ya que la muerte de su progenitor y de su hermano lo dejó en un estado de indefensión ante las excesivas responsabilidades, porque además de la familia debió hacerse cargo de su madre quien quedó viviendo sola y es una adulta mayor y se apoyaba en su padre, todas estas cosas llevaron a que su relación conyugal y familiar se deterioraran, con muchos reclamos por parte de su esposa y de su hija (fs.941/2). Agregó que puede afirmar que en el caso del actor las consecuencias del accidente interfieren en su vida de relación, sintiéndose muy solitario y malhumorado, necesitando salir con sus amigos a fin de mitigar las tristezas y dolor tratando de olvidar los sucesos traumáticos, ya que a partir del hecho comenzó con crisis hipertensivas. Según lo que le relatara al perito, sufre de claustrofobia, no puede estar en lugares cerrados, tampoco soporta permanecer en su casa mucho tiempo, desasosiego permanente. Aconsejó para Ricardo un tratamiento psicoterapéutico individual, dada su edad, situación personal, laboral y familiar y tratamiento psicofarmacológico. Con sesiones semanales, al costo ya mencionado, y por un período de 24 meses. Consideró que puede ayudarlo a procesar el duelo por la muerte de su padre y de su hermano (fs. 943).
Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por éste en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V- B, pags. 453/).
En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y contundente por donde se la mire, da respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y deja definitivamente esclarecido cuál es la secuela que puede atribuirse en relación de causalidad adecuada con el terrible suceso que motiva estos actuados. Ello, amén de que la solitaria impugnación de fs. 1044/8, representa una mera disconformidad con las fundadas opiniones del médico, a todas luces insuficientes para desvirtuar su contenido, o para siquiera sospechar o poner en tela de juicio el acierto de las explicaciones que la nutren y le dan sólido sustento.
En lo que hace a la cuantía de la incapacidad, desde hace tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para de adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As, 1996, pág. 191 y sgtes.).
En muchos precedentes que se reiteran han descartado diversos mecanismos y en esa línea se ha precisado que “…la determinación del daño impone evaluar las circunstancias personales de la víctima, cuáles eran sus concretas condiciones precedentes al hecho dañoso, el grado de desarrollo de sus dones o habilidades, sus efectivas actividades, los requerimientos familiares, etc. De lo contrario sólo podrá tenerse por probado una suerte de incapacidad existencial genérica que por lógica prescindirá de esas condiciones personales de la víctima. También que debían ponderarse los ingresos que la víctima obtenía y que frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que compone el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros).”.
Este temperamento resulta compatible con las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (arts. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se orientan en tal sentido, ya que introducen en realidad una fórmula de matemática financiera (Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial…, t. VIII, pág. 278 y sgtes., ed. La Ley). En razón de ello esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece útil -en sintonía con esos nuevos postulados- explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Ello aún cuando esa nueva normativa no sea -reitero- aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 7 del mencionado código; es que explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta- ingresos, tasa de descuento, período de la vida a computar- “obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) qué valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobea, Borda, Alferillo, en “Código Civil y Comercial…”, t. 2, pág. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015” y entre otros CNCiv. esta Sala, “Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ daños y perjuicios” voto del a Dra. Guisado del 28/3/2018)”.
Aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación -utilizable como pauta interpretativa-, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional).
La realidad vital asume en diversos supuestos variantes y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina -al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas-, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del litigio, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente.
Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula a ciegas conduciría a un resultado que peca por defecto y por exceso según los casos, lo cual me convence de que corresponde intervenir para adaptar el resultado a bases más realistas y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Todo ello, en el ámbito de las facultades que confiere el art. 165, última parte, del Código Procesal.
Con arreglo a este esquema de razonamiento, impregnado del realismo que debe nutrir toda decisión judicial, de acuerdo a los datos ya referidos, al ponderar la edad de los progenitores damnificados, el notable aumento de su vulnerabilidad a raíz del lamentable deceso de sus hijos, que en el último tramo de la vida que ellos transitan, en razón de la incapacidad psicológica elevada que los afecta, seguramente requerirá de una más pronta e intensa asistencia de terceros en los quehaceres de la vida, que cabe presumir onerosa, al extender a los 80 años estimados en la instancia de grado sus expectativas de vida, que resulta razonable a raíz de su presunta condición de salud y ausencia de enfermedades importantes, entiendo prudente elevar a $ 250.000, para Jacinto y Eva, cada uno y $400.000 para Anita, los montos por este concepto.
Respecto de Ricardo Giménez, de acuerdo a lo señalado, al ponderar su edad, capacitación universitaria, que ostenta el título de contador público, que no hay pruebas de sus ingresos, expectativas de vida mencionada, porcentaje de incapacidad que porta, objetivos del tratamiento que se indemniza aparte, que puede revertir en forma parcial su cuadro, y en función de la suma que reclamara, también a valores al momento de la sentencia apelada, entiendo prudente aumentar a $ 150.000 la cifra por este concepto.
6. Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso. Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t.1 p.348/349).
Los actores no discuten el valor por sesión estimado en la sentencia apelada, pero se quejan porque pese a que en la pericia se indicó la necesidad de un apoyo farmacológico, el costo de dicha medicación no ha sido considerado en la indemnización otorgada.
En orden a lo que al respecto se explicara al tratar el ítem anterior, fácil resulta colegir que les asiste razón a los demandantes y que el valor estimativo de esa medicación recomendada debe ser contemplado, si se aprecia que el mencionado consejo profesional fue rodeado de una sólida fundamentación, al margen de que fluye verosímil y como una natural derivación de los severos cuadros psicológicos que aquejan a los damnificados luego del drástico suceso. Esto, sin que se verifique en el caso, la existencia de argumentos sustentados en otros antecedentes probatorios de parecida confiabilidad que autoricen a dudar del acierto o necesidad de la mencionada recomendación profesional.
En consecuencia, no obstante que en la pericia no fuera estimado su costo, de acuerdo a los datos de conocimiento general y basado en las reglas de la lógica y de la experiencia, encontrándose acreditada la existencia del menoscabo, con criterio prudencial y en uso de las facultades que confiere el art. 165, última parte, del código ritual, considero que corresponde elevar a $ 87.000 para cada uno de los progenitores y $ 58.000 para Ricardo Giménez, el monto por estos conceptos.
7. Esta Sala comparte el criterio de fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina – o una similar- solo a partir del pronunciamiento de primera instancia cuando los valores son establecidos a esa fecha y se encuentran libres hasta entonces de todo deterioro a causa de la desvalorización monetaria. En esos casos, aplicar la tasa activa desde el hecho importaría, -dada su composición- compensar un deterioro, inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena. Así lo ha resuelto esta Sala en numerosos casos análogos (conf. exptes. n°59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15 de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros). Como es obvio, mucho menos puede admitirse en un supuesto como ese la fijación de una doble tasa activa como lo pretende el actor en los agravios, pretensión que no puede tener favorable acogida.
En lo atinente entonces a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala (cfr. “Aguirre Lourdes Antonia c/ Transporte Automotores Lanús Este S.A. s/ daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio Felipe c/Díaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios” del 15 de marzo del año 2013, entre otros), considero que como regla los accesorios deben computarse desde la producción del perjuicio a la tasa del 8% anual, como tasa pura dado que resulta suficientemente compensatoria pues se está ante una deuda de valor cuya entidad se fija a valores actuales al momento de la sentencia recurrida y a partir de esa oportundiad a la tasa activa ya referida hasta el efectivo pago. Esa interpretación ha sido recientemente sostenida en doctrina (cfr. Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, t. V, pág. 158, Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., 2015).
Es que, en el caso de obligaciones de valor -como lo son las que integran la indemnización de los daños impuestos en el pronunciamiento de primera instancia y ahora en éste, pero a la fecha de aquél-, es menester aplicar dos tasas de interés diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera debe ser pura, vale decir que no debe contener componentes inflacionarios, ya que el monto de la obligación se determina conforme al valor que ella reviste en el momento de la cuantificación -representado en el caso por el decisorio apelado-, de modo tal que – de aplicarse una tasa que compute la depreciación de la moneda- se estaría reconociendo dos veces la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y comercial de la Nación, Comentado”, t. V, ps. 158/9).
En cambio, una vez determinado el valor de la obligación, cabe utilizar las tasas de interés corrientes en plaza, reguladas por las normas del banco Central, que usualmente contienen elementos destinados a paliar la inflación, ya que a partir de ese momento cobran vigencia las reglas contempladas en los arts. 765 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación, que regulan las obligaciones de dar dinero, de manera que no será posible una nueva cuantificación de la deuda a valores actuales (ver Lorenzetti: “ob. cit.”; Márquez: “Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial”, en diario L.L. online).
En consecuencia, si mi criterio fuera compartido, correspondería rechazar los agravios de la demanda Green S.A., admitir los de los actores con los alcances precisados, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla respecto de los montos otorgados: 1) Por “valor vida” que se fija en $ 800.000 para Anita María Esteban. 2) Por “daño moral” que con el alcance establecido a los considerandos se elevan a $ 800.000 para Jacinto Elías y Eva Del Valle Vilecco, a $ 1.200.000 para Anita María Esteban y a $ 400.000 para Ricardo Giménez. 3) Por “daño psicológico”, que se aumentan a $ 250.000 para cada progenitor de Analía, Jacinto Elías y Eva Del Valle Vilecco, a $ 400.000 para Anita María Esteban, y a $ 150.000 para Ricardo Giménez. 4) Por “tratamiento psicológico”, que se fijan en $ 87.000 para cada uno de los progenitores accionantes, y en $ 58.000 para Ricardo Giménez. Las costas de Alzada que deben imponerse a la demandada apelante, que resultó sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas, las Dras. CASTRO y GUISADO adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto.
Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Informática Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N..
MARIA BELEN PUEBLA
SECRETARIA
Buenos Aires, 8 de mayo de 2019.
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla respecto de los montos otorgados: 1) Por “valor vida” que se fija en $800.000 para Anita María Esteban. 2) Por “daño moral” se elevan a $800.000 para cada uno Jacinto Elías y Eva Del Valle Vilecco, a $ 1.200.000 para Anita María Esteban y a $400.000 para Ricardo Giménez. 3) Por “daño psicológico”, se eleva a la cantidad de $250.000 para cada progenitor de Analía, Jacinto Elías y Eva Del Valle Vilecco, a $400.000 para Anita María Esteban, y a $150.000 para Ricardo Giménez. 4) Por “tratamiento psicológico”, que se fija en $ 87.000 para cada uno de los progenitores accionantes, y en $ 58.000 para Ricardo Giménez. Las costas de Alzada se imponen a la demandada apelante, que resultó sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).
Notifíquese, regístrese y devuélvase.
PAOLA M. GUISADO
JUAN PABLO RODRIGUEZ
PATRICIA E. CASTRO
040875E
