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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Responsabilidad del municipio. Mantenimiento de calles. Cosa riesgosa. Cosa inerte. Peligrosidad
Se confirma la sentencia de grado en lo sustancial que decide, acogiéndose la demanda contra el municipio por falta de servicio y mantenimiento de las calles, en virtud del accidente ocurrido cuando un motociclista embistió un montículo de tierra sin señalización ubicado en plena calle.
En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de Septiembre del año dos mil quince, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “LEDESMA LUIS CESAR C/ MUNICIPALIDAD DE BERAZATEGUI S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Quilmes (expte. Nº -5355-07), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
CUESTIÓN
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. Viene a tratamiento de esta Alzada los recursos de apelación interpuestos en autos por la parte actora y demandada a fs. 432/438 y 441/449 respectivamente, contra la sentencia de grado obrante a fs. 424/431, que hace lugar parcialmente a la demanda incoada por Luis Cesar Ledesma contra la Municipalidad de Berazategui, condenando a esta última a abonar al actor la cantidad de pesos … ($…), con más los intereses calculados a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días que resulte vigente durante los diversos períodos a liquidar, entre la fecha del evento y hasta el efectivo pago.
Asimismo, impone las costas del proceso en el orden causado (art. 51 CPCA) y difiere la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad de contarse con liquidación firme.
Para decidir en tal sentido, considera acreditado en autos la ocurrencia del hecho -acaedido el 12 de diciembre de 1999- expuesto en el escrito inicial, en cuanto a la existencia de un montículo de tierra sobre la calle 128 de Berazategui, de tal entidad que podría resultar un obstáculo insalvable para un conductor en horas nocturnas, al carecer de señalización adecuada, y el embestimiento del actor al comando de una motocicleta, sobre la base de las pruebas testimoniales aportadas por la parte actora, a excepción del testigo Sanabria, que dice estar comprendido en las generales de la ley.
Luego, atribuyó la responsabilidad de la comuna demandada en la ocurrencia del hecho que por falta de servicio, en su calidad de estado municipal, dueño y guardián del espacio público en su función de mantenimiento y resguardo de los mismos de manera tal que no represente un riesgo para los ciudadanos que hacen uso de la vía pública, descartando responsabilidad alguna por parte de la víctima.
A partir de ello, determina el quantum indemnizatorio, el que establece conforme el siguiente detalle:
a. Incapacidad física: con base en la pericia producida en autos por el Dr. Carlos Mensi, de la cual surge que el actor presenta una incapacidad física del orden del 33% a consecuencia de la lesiones padecidas, teniendo en cuenta, asimismo la edad del actor, y tomando como base de cálculo el salario mínimo a la época del evento, estimó como monto resarcitorio por este rubro la suma de pesos … ($…).
b. Daño psicológico y gastos de tratamiento: ponderó la pericia psiquiátrica, la cual arroja una incapcidad por este rubro del orden del 40% de la total obrera, así como la necesidad de tratamiento por 18 meses a un costo de … pesos por sesión semanal, a partir de lo cual, valoró este rubro en la suma de pesos … ($…).
c. Daño moral: estimó teniendo en mira los acontecimientos -además de los daños efectivamente probados- el monto de reparación en la suma de pesos … ($…).
d. Gastos en concepto de asistencia médica, curaciones, traslado movilidad y de farmacia: hizo lugar al rubro pretendido en una suma que, a consecuencia de la falta de probanza eficiente, justipreció en pesos … ($…).
e. Daños producidos sobre la motocicleta, la depreciación en su valor venal y privación de uso: desestimó estos rubros por ausencia de prueba que los acredite, aclarando en cuanto a la privación de uso del vehículo, que en rubros anteriores consideró un importe por gastos de movilidad.
En conclusión, se determinó como monto indemnizatrorio por todo concepto a raíz del evento dañosos de autos, la suma de pesos … ($…).
II. Contra dicho pronunciamiento, se alza la parte actora, interponiendo recurso de apelación, a fs. 432/438.
Se agravia por la insuficiencia de los montos otorgados por incapacidad física; por daño psicológico; daño moral; gastos de asistencia médica, curación y farmacia, gastos de traslado y movilidad, refiriéndose para ello al principio de reparación plena e integral y a las características de la víctina persona joven de 34 años de edad que sufriera una incapacidad física permanente del 33% y una incapacidad psicológica del 40%.
Asimismo, tacha de injusto y arbitrario el rechazo de los rubros daño material de la motocicleta, depreciación del valor venal y privación de uso, toda vez que la sentencia de grado tiene por debidamente probados los hechos para luego descartar el daño por orfandad probatoria.
En otro orden, se agravia de la distribución de las costas en el orden causado y solicita se aplique la modificación en la materia que rige a partir de la vigencia de la ley 14.437.
Por último, se agravia de la tasa pasiva que impone el iudex para el cálculo de los intereses, solicitando se aplique la tasa activa y/o subsidiariamente una tasa de interés mixta y mantiene el caso federal.
III. Por su parte, la comuna demandada, recurre la sentencia de grado a tenor del escrito recursivo obrante a fs. 441/449.
Los agravios de la parte demandada se centran en los siguientes puntos:
a) atribución de la responsabilidad de la Municipalidad de Berazategui en el caso de autos, alegando que no se ha demostrado el incumplimiento constante en el ejercicio del poder de policía o el incumplimiento de manera regular de los deberes u obligaciones impuestos, como así tampoco el irregular funcionamiento del servicio;
b) asimismo, se agravia de la cuantificación de los rubros indemnizatorios reconocidos por el juez de grado, por entender que no guardan relación alguna con las probanzas rendidas en autos, ni con las reglas de la lógica que gobiernan la sana crítica, analizando a continuación la cuantía de cada uno de los rubros.
Por último, mantiene el caso federal.
IV. Contestados los traslados de ambos recursos (fs. 453/455 y 458/463), elevadas las actuaciones y previa resolución de este Tribunal sobre la admisibilidad del mismo (fs. 466/vta.), la que se encuentra firme y consentida -arts. 55 inc. 1º, 56, 57 y 58, CCA; se encuentran estos autos en oportunidad de ser resueltos por esta Alzada.
V. Cabe destacar que, a la fecha del presente, comenzó a tener vigencia la nueva redacción del Código Civil y Comercial que, en sus artículos 1764 a 1766, excluye la responsabilidad del Estado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la presente contienda tuvo por origen un hecho generador de responsabilidad bajo la redacción de los artículos 1.112 y 1.113 del Código Civil vigente al 12-12-99; razón por la cual, la sentencia allí dictada y los agravios sostenidos por los recurrentes se sostienen en los principios del Código Civil vigente a esa época; y no habiéndose las partes manifestado en autos acerca del reciente cambio normativo, resulta aplicable la redacción anterior del Código Civil, sin perjuicio que sus bases son plenamente compatibles con la doctrina que surge de los principios constitucionales (arts. 14, 17, 18, 19 y ccs., CN) y supranacionales (arts. 75, inc. 22º, CN; 10, 21.2, 63, 68.2 y ccs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14.6 y ccs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; casos de la CIDH, “Vargas Areco», párr. 141, «Almonacid Arellano y otros», párr. 134 y 136; «Goiburú y otros», párr. 140, «Bámaca Velásquez», párr. 38, «Penal Miguel Castro Castro», párr. 414 y 415; «Servellón García», párr. 162; y «Garrido y Baigorria vs. Argentina», Reparaciones y costas, sentencia del 27 de agosto de 1998) que inspiran el ámbito en que se desenvuelve la responsabilidad del Estado, y con el concepto de reparación integral previsto en el nuevo Código Civil y Comercial.
VI. A) RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA:
Abordando el primer aspecto ut supra mencionado, ha menester expresar que, conforme ha quedado delimitado en autos, estimo ajustado a derecho el fallo de grado en cuanto a la acreditación del hecho de marras, las lesiones sufridas por el actor a consecuencia del mismo, la asignación de responsabilidad a la demandada y en cuanto a la inexistencia o falta de acreditación de la culpa de la víctima en el evento de marras.
En efecto, la Comuna recurrente refuerza los argumentos relativos a la ausencia de los anteriores recaudos, lo que estimo no es de recibo.
1) Ello así, advierto cumplidos los requisitos que son necesarios en aras de tener por acreditada la responsabilidad extracontractual endilgada a la Comuna, con fundamento en su actuar “ilegítimo”, encarnado en la “omisión antijurídica” de mantener en condiciones las calles, en el caso, la calle 128 entre 22 y 23 de Berazategui, a fin de evitar perjuicios a terceros, obligación que dimana no sólo de las funciones de policía que le atañen, sino, que los elementos que emergen de ella en tanto las calles forman parte del dominio público del Estado, se encuentran bajo la guarda de la Municipalidad (arts. 2339 y 2340 inc. 7º y 2341 del Código Civil; conf. CCALP causas nº 3860, “Juric”, sent. del 03-07-08; nº 10.765, “Armendáriz”, sent. del 19-10-10; nº 10.459, “Benitez”, sent. del 21-2-11; nº 11.272, “Bertini”, res. del 12-07-11 y nº 14.318, “Mazzei”, sent. del 12-2-13; nº 14.641, “Leguizamón”, sent. del 27-2-14, entre otras).
Siendo éste el factor de imputación jurídica para que aquélla responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del art. 1.113 del Código Civil, pues era su deber mantener en condiciones las calles para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del Estado (conf. mi voto en causas CCALP nº 3.860; nº 11.272; nº 14.318 y nº 14.641, cits.).
Distinta sería la solución, si los elementos que provocan evento dañoso no guardaran estricta vinculación jurídica con los bienes del domino público que obran como factor de atribución.
Ello así, surge acreditado de autos que el día 12 de diciembre de 1999 el actor circulaba en su motocicleta por la vía pública -calle nº 128 esquina 22 de la localidad de Berazategui-, en horario nocturno, cuando impacta contra un montículo de tierra sin señalizar de considerables dimensiones que se encontraba sobre la calle impidiendo la normal circulación vehicular, a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 77 inc. 1º, CCA; 384 y concs., CPCC)..
En ese sentido, dan cuenta de los hechos los testimonios presenciales aportados por la parte actora, en especial el del Sr. Raynerio René Coria, vecino de la zona, quien relata haber presenciado “…cuando vulea sobre una montaña de tierra de más o menos un metro de altura y que ocupaba casi todo el ancho de la calle, quedando un pasito para pasar. La moto cae hacia la mano derecha pasando el montículo de tierra y él cae para el lado izquierdo, vuela él, el casco estaba tirado…”, del mismo testimonio surge que “…no había luz ni baliza en la tierra, había poca luz de la calle…” y añade al contestar respecto de si sabe y le consta quiénes estaban trabajando con esa tierra que “…la gente de la Municipalidad estaban arreglando las calles” (ver cuaderno prueba actora fs. 136/137vta.)
Tal contexto fáctico, luce corroborado por el testimonio de la Sra. Lucía Liliana Romero, también vecina del lugar, en tanto testifica que “… iba caminando con mi amiga para su casa y ví cuando el señor Ledesma se llevó por delante las montañas de tierra, él voló para un costado con la moto y después cayó desmayado…no había nada de señales…” y al ser interrogada en relación a la existencia de alumbrado público añade: “…no había mucha iluminación” y, en relación al por qué estaban esos montículos contesta “…estaban arreglando la calle 23 y echaban tierra en la calle 128, la Municipalidad era quien estaba arreglando todas las calles” (ver fs. 133vta./134).
Luego, los testimonios aportados por la comuna, no dervirtúan el relato que ofrecieron los anteriores, no solamente por no ser testigos presenciales del hecho, sino en tanto sus expresiones se refieren a las modalidades generales de trabajo que implementaba la comuna para controlar y reparar las calles, en tanto haberse desempeñado a la fecha del hecho bajo su órbita en diferentes áreas, pero no logran específicamente relacionar tales circunstancias, con la que se ventila en la especie, de manera tal de poder descartar los dichos de quiénes si estuvieron presentes en el momento del siniestro (ver cuaderno prueba demandada fs. 393/396).
La falta de control del estado de la vía pública y de señalización adecuada, en el caso, provocó la inadvertencia del peligro y en definitiva que el actor impactara contra un montículo de tierra ubicado sobre la calle, circunstancias que resultan causa suficiente o nexo adecuado de causalidad para responsabilizar a la demandada (arts. 901, 903, 904 y concs., Cód. Civil).
2) Los daños que del precitado evento se derivan “en forma directa y adecuada” surgen probados conforme resultado de la pericia producida en autos por el médico legista dr. Carlos Pedro Mensi (fs. 278/281 y 291/292) del que surge que el actor padece como secuela del accidente de marras una incapacidad física parcial y permanente del 33%, porcentaje que estima sobre el examen clínico practicado al actor, estudios complementarios solicitados e historia clínica.
Por otra parte, la pericia psiquiátrica obrante en autos (fs. 244/47 y 257/vta.) acredita que el Sr. Ledesma padece una minusvalía psíquica parcial y permanente en relación concausal con los sucesos del sub lite del 40% del total, por trastorno mixto ansioso depresivo reactivo.
3) No desconozco que uno de los presupuestos esenciales exigidos por el art. 1.113 para generar responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, es que medie relación adecuada entre el hecho y el daño producido. El mentado presupuesto se halla expresamente fundado. Para ello, es dable destacar que ambas pericias médicas, contestan en forma afirmativa a los puntos de pericia relativos a la coincidencia de los porcentajes de incapacidad del actor como consecuencia del accidente que motiva la presente acción indemnizatoria secuelas de carácter parcial y permanente.
En ese sentido, cabe puntualizar que el pertico especialista en psiquiatría y psicología médica consigno que: “…el hecho lesivo en lo físico descompensó el equilibrio psíquico del demandante. Su evolución posterior desde el punto de vista psíquico ha sido tórpida, con una tendencia a la cronificación por falta de un tratamiento adecuado…las lesiones físicas sufridas y sus secuelas han repercutido desfavorablemente en el psiquismo del actor”. (ver fs. 246vta./247).
Del mismo modo, en cuanto al daño físico informa el perito médico legal, quien vincula el accidente de marras con las secuelas que determinan el porcentaje de incapacidad física, parcial y permanente que determina (ver fs. 280vta.).
4) En concreta referencia he sostenido en causas de análogo tenor (CCALP nº 10.765 “Armendáriz”, sent. del 19-10-10; n º 10.459, “Benítez”, sent. del 21-II-11; nº 11.202, “Godoy”, sent. del 07-07-11; nº 11.272, “Bertini”, res. del 12-07-11; nº 14.318, “Mazzei”, sent. del 12-11-13; nº 14.641, “Leguizamón”, sent. del 27-2-14) que en relación al nexo causal se ha expresado insistentemente, que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civ.).
Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1.068, 1.074, 1.109, 1.111, 1.113, Cód. cit.; conf. Ac. 37.535, sent. del 9-VIII-88 en «Acuerdos y Sentencias», 1988-III-42; Ac. 41.868, sent. del 26-IX-89 en «Acuerdos y Sentencias», 1989-III-477; Ac. 43.168, sent. del 23-IV-90 en «Acuerdos y Sentencias», 1990-I-857; Ac. 43.251, sent. del 26-II-91 en «Acuerdos y Sentencias», 1991-I-116; Ac. 44.440, sent. del 22-XII-92 en J.A., 1993-III-111, o D.J.B.A., 144-90, o «La Ley», 1993-C-212; Ac. 49.964, sent. del 2-XI-93 en D.J.B.A. 145-298; Ac. 49.478, sent. del 14-VI-94, «Acuerdos y Sentencias», 1994-II-569; Ac. 55.133, sent. del 22-VIII-95; Ac. 58.142, sent. del 24-IX-96 en D.J.B.A., 151-287; Ac. 55.404, sent. del 25-III-97).
5) He sostenido en CCALP causa nº 9870 “Morales”, sent. del 3-6-10, que tratándose el caso de reclamaciones indemnizatorias vinculadas a daños supuestamente causados por una cosa inerte (calle pública -montículo de tierra sobre calle-), la cuestión resulta subsumible en los principios de la responsabilidad objetiva aprehendido por el art. 1113 2º párrafo -2º parte- del Código Civil, pero a condición de que se demuestre por la actora, como en todos los casos de responsabilidad, la existencia de una concreta relación causal de la cosa con el daño producido, y en especial, para estos casos, en donde la cosa imputada se halla inmóvil y no es en sí misma riesgosa, la anómala situación, estado o condición que le confiriese dicha peligrosidad. En tal circunstancia se revela suficiente las constancias probatorias arrimadas por la actora que demuestran la presencia de un montículo de tierra de considerables dimensiones sin señalización alguna vicio o irregularidad que provoca el accionante que padeciera el actor al embestirlo con su motocicleta.
Si bien la calle por sí sola no constituye una cosa generadora de riesgo para los transeúntes; la falta de conservación o la presencia de elementos que alteren su funcionalidad adecuada, constituye un defecto que la torna impropia para su destino, y ese vicio se traduce en un riesgo del que deriva una presunción de responsabilidad para su dueño o guardián jurídico, que debe juzgarse con aplicación del art. 1.113 del Código Civil.
Ahora bien tratándose de una vía destinada al tránsito vehicular, recae sobre la Municipalidad el ejercicio del poder de policía que implica el deber de adoptar los recaudos y ejercer todas las medidas a su alcance para asegurar a los conductores su normal y segura de circulación.Y ciertamente debió controlar el estado de dicha calle, la cual, sin duda, no reunía las condiciones mínimas aceptables para un tránsito seguro.
Ello así, ha quedado suficientemente probado en autos, que las lesiones sufridas por el accionante fueron a consecuencia de una omisión antijurídica de la demandada (art. 1112 del Cód. Civ.), al no mantener o conservar en forma adecuada la calle de marras para evitar dichos perjuicios, cumpliéndose entonces, a su vez, los presupuestos esenciales exigidos por el artículo 1113 para generar responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, al mediar una relación adecuada entre el hecho y el daño producido.
B) RUBROS INDEMNIZABLES:
Ahora bien, acreditada la responsabilidad de la Comuna en el marco de los artículos 1112 y 1113 del Código Civil, corresponde ingresar a la valoración de los rubros indemnizatorios reclamados por la parte actora en el escrito de inicio, en tanto, merecieron agravio por ambas apelantes.
1) Daño físico e incapacidad sobreviniente:
Estimo, adecuada la suma reconocida por dicho concepto en la sentencia de grado, en particular, con apoyo en el porcentaje de incapacidad de la pericia de autos (fs. 278/281 y 291/292), “incapacidad del 33% de la total obrera”, si bien impugnada por la demandada ello no empece a la razonabilidad del resultado arribado por el experto en base a los baremos consultados, ponderando, las lesiones sufridas y sus secuelas y la edad del accionante (fs. 278vta./279vta.), de modo coincidente con los datos que arroja la historia clínica remitida por el Hospital Evita Pueblo de Berazategui (ver fs. 153/186).
En ese sentido, descarto los agravios traidos a esta Alzada al considerar excesivo la demandada y exiguo la actora dicho monto, por lo que propongo confirmar la suma de pesos … ($…) reconocida por el iudex.
2) Daño psíquico y gastos de tratamiento:
a) En cuanto al daño psicológico, en la causa CCALP nº 9.856 “Blanar” (sent. del 09-03-10; criterio que reiteré en causas CCALP nº 11.165, “Macedo”, sent. del 24-05-11; nº 11.732, “Acuña”, sent. del 13-09-11 y nº 11.780, “Fernández”, sent. 25-10-11 -op. cit.-), he dicho que: “…El art. 1.068 del Código Civil al referirse a perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal….”.
Ello así, también agregué, en cuanto al reconocimiento de los gastos necesarios para la rehabilitación terapéutica que: “…Ahora bien, ello no genera indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito…”.
En tal sentido, concluí en dicha causa que: “…Si la prueba pericial del perito es suficientemente explícita sobre la necesidad de llevar a cabo un tratamiento psicológico adecuado, para superar el estado depresivo en que se halla sumergido el aquí actor (arts. 384 y 474 del Código Procesal, art. 77 Código Cont. Administr.), este elemento objetivo de juicio torna desechables las objeciones subjetivas que vierte la demandada, subrayando que se está frente a un daño cierto que debe ser reparado (arts. 901,903, 906,1068, Código Civil; 164,384, del Código Procesal)…”.
Bajo tales pautas de ponderación, ha menester señalarse que el daño psíquico surge probado de la mentada pericia psicológica, cuando detalla e individualiza las patologías psicológicas y determina que el actor “…padece en el momento actual un trastorno mixto ansioso depresivo severo reactivo a enfermedad médica…se estima en este cso la minusvalía psíquica en relación concausal con los sucesos de autos como del 40% de la total, por trastorno mixto ansioso depresivo reactivo…” (ver fs.244/247vta.), advirtiéndose en la pericia, a su vez, la necesidad de realizar psicoterapia por dichas patologías por un período de dieciocho meses a una sesión por semana hasta nueva evaluación y estima el costo por cada sesión en la suma de $ …, por lo que estimo adecuado elevar el monto indemnizatorio por “daño psicológico” la suma de pesos … ($…) -arts. 165 y 384 concs., CPCC y 77, CCA.; art. 50, inc. 6º, del mismo Código-.
Y en lo que respecta a los gastos para tratamiento psicológico, teniendo en consideración la sintomatología de base que menciona el experto, más allá de la cantidad de sesiones y el plazo asignado como necesario para la terapia del actor, considero adecuado justipreciar este rubro en la suma de pesos … ($…).
3) Daño moral:
a) En lo relativo a la procedencia del daño moral, se observa, de las constancias obrantes en el expediente (ver pericia psiquiátrica y psicológica obrante a fs. 244/247 y contestación de la impugnación de la accionada a fs. 257/vta.), la verificación de los padecimientos espirituales que conllevó el hecho dañoso para el actor.
En ese sentido, no advierto error en juzgamiento en la sentencia en crisis -y, a su vez, se vislumbran insuficientes los agravios de las quejosas para torcer el rumbo allí dispuesto-, como reparación por los padecimientos espirituales que conllevó las lesiones de la accionante como consecuencia del suceso dañoso.
b) Ello así, considero ajustado a derecho el monto establecido para resarcir el daño moral de pesos … ($…).
En ese sentido, respecto al daño moral, tengo dicho -siguiendo las pautas de la SCBA en causa B 53499, “L.,R. c/ M.,d. s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 27-3-2008- que su quantum resulta ser de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante, de conformidad a los precedentes del Tribunal (ver mis votos en CCALP causas nº 5865, “Acuña”, sent. del 16-09-08; nº 6177, “Oviedo”, sent. del 18-12-08; nº 6868, “Rolon”, sent. del 04-06-09; nº 9465, “Monterroso”, sent. del 20-10-09; nº 9188, “Ramirez”, sent. del 6-10-09; nº 9094, “Méndez”, sent. del 26-11-09; n° 9856, “Blanar”, sent. del 09-03-10; nº 10.127, “Bertulo”, sent. del 03-06-10; nº 11.121, “Reynoso”, sent. del 21-12-2010; nº 11732, “Acuña”, sent. del 13-09-11; nº 11780, “Fernández”, sent. 25-10-11; n° 12.114, “Andrada”, sent. del 02-02-12; nº 12.005, “Calul”, sent. del 24-11-11; nº 12.539, “Benítez”, sent. del 31-05-12; nº 14.318, “Mazzei”, sent. del 12-11-13 y nº 14.641, “Leguizamon”, sent. del 27-2-14, entre otras).
Así, tomando en cuenta lo expuesto en los párrafos precedentes, aceptando que estamos frente a una situación difícil de evaluar económicamente, es que considero de toda justicia el importe fijado por la sentencia de grado, en concepto de daño moral que experimentó la parte accionante, sin que las críticas vertidas por la comuna logren desvirtuar las conclusiones del iudex, pues insisto, la determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas.
Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión, y ello constituye una cuestión circunstancial propia de los jueces de las instancias ordinarias y detraída, por ende, del ámbito de la extraordinaria si su ejercicio no resulta irrazonable o absurdo.
Por ello -y siendo insuficiente el planteo de la Municipalidad para morigerar la suma dispuesta-, así como el planteo de la actora para elevarlo, estimo prudente el monto fijado para este rubro en la instancia de grado (art. 522, Cód. Civil), el que también debe confirmarse.
4) Gastos de asistencia médica, curaciones, traslado y movilidad:
Estimo que no procede este rubro, toda vez que más allá de lo que pueda considerarse como supuestos “gastos” de asistencia médica, farmacia y/o traslados como derivación del hecho de marras -tal como lo manifiesta la parte accionante a fs. 31/vta./32-, lo cierto es que no lucen constancias en autos que acrediten dichos extremos (cfr. doctr. CCALP causa nº 9707, “Athue”, sent. del 07-09-10 y mi voto en causas nº 10.765, “Armendariz”, sent, del 19-10-10; nº 11.121, “Reynoso”, sent. del 21-12-10; nº 11.202, “Godoy”, sent. del 7-07-12; nº 12.407, “Lofiego Pérez de Vargas”, sent. del 25-10-12; nº 12.821, “Almada” y acumulada nº 13.445, “Belásques”, sent. conjunta del 8-11-12; nº 13.470, “Chimenti”, sent. del 28-02-13; nº 14.956, “Roldán”, sent. del 06-05-14 y nº 16.180, “Nuñez”, sent. del 13-8-15), no siendo aplicable al presente -por ser disímiles las circunstancias fácticas- el criterio de excepción que efectué en la causa “Lazaro” (CCALP n° 14.434, sent. del 20-02-14).
Ello así, he dicho con respecto a los denominados “gastos no documentados” que si bien el principio de reparación integral debe aplicarse de modo tal que la víctima sea íntegramente satisfecha por los perjuicios sufridos, pero, ello es así evitando siempre causar perjuicios innecesarios al responsable del daño (doc. art. 1083 del C.Civil), asignando reparaciones presuntivas no probadas ni documentadas. Este es el principio general, que en el presente no merece reparos, del juego interactivo y dinámico de las cargas en materia probatoria, propio del proceso contencioso administrativo (doc. art. 375, CPCC, remisión art. 77 inc. 1º y 78 inc. 3º de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-; conf. mi voto en causas CCALP nº 11.121; nº 12.407; nº 12.821 y acumulada 13.445 y nº 16.180 cits.).
5) Daños motocicleta, depreciación de su valor venal y privación de uso:
En este rubro, coincido con lo resuelto por el juez de grado, en cuanto consideró insuficiente para probar la procedencia de este rubro, la presentación de un único presupuesto acompañado por la parte actora confeccionado por el Taller Integral del Automotor, de la ciudad de Quilmes, sin fecha, el cual obra en original en sobre cerrado.
En efecto, más allá de ese elemento, no ha sido producida en autos otra prueba que alcancen para determinar la procedencia y cuantificación del rubro reclamado, por ello, debe confirmarse el criterio adoptado en la instancia anterior en cuanto desestima este rubro (doc. art. 375, CPCC, remisión art. 77 inc. 1º y 505 inc. 3º, 902, 903, 904, 1.067, 1.068, 1.110, 1.113, Cód. Civil).
Por tales razones, es que estimo que ser desestimado el pedido indemnizatorio por este rubro.
6) Intereses y actualización:
Por otra parte, en lo relativo al agravio de la accionante por los intereses determinados en la sentencia impugnada, he de remitir mi respuesta a la doctrina pacífica de este tribunal sostenida en numerosos precedentes por la que se estableció, para determinar el accesorio por interés, la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días (conf. arts. 508, 622 y ccs. del C. Civil y 165 y ccs. CPCC, art. 77 CCA; conf. causas CCALP nº 9045, “Callegari”, sent. del 1-10-09; nº 12.407, “Lofiego”, sent. del 25-10-12; nº 13.982, “Roldán”, sent. del 1º-08-13; nº 14.865, “Salvatierra”, sent. 10-7-14 y nº 15.024, “Giribuella”, sent. del 30/6/15, entre muchas otras).
En ese sentido, toda vez que los intereses moratorios, buscan resarcir el perjuicio que a la actora ocasiona la mora respecto del resarcimiento debido. En el supuesto de obligaciones, como las del sub examine, respecto de las cuales no existiera previsión legal o contractual estableciendo la tasa de intereses aplicable, corresponde aplicar la tasa pasiva, compensado íntegramente a la acreedora (conf. art. 622 y concs., Cód. Civil).
En ese marco, advierto que los agravios de la apelante no logran modificar la solución adoptada por el a quo, descartando respecto de este agravio error de juzgamiento.
7) Costas:
En atención a la fecha de sentencia -1/11/12- y a la de entrada en vigencia de la ley 14.437 -16/02/2013-, en cuanto a las costas de primera instancia, no advierto razones que justifiquen apartarse de la regla del artículo 51 del texto vigente a esa fecha confirmando la distribución de las mismas en el orden causado (ley 12.008, texto según ley 13.101).
Distinta es la solución que propicio para la distribución de las costas de la Alzada, conforme art. 51 inc. 1º -primera parte-, del Código Procesal Administrativo (ley 12.008, texto según ley 14.437), en tanto la comuna demandada ha resultado vencidea.
Cabe recordar que en materia de costas el ordenamiento procesal -art. 51 inc. 1º, ley 12.008 -texto según ley 14.437-, adhiere al principio general en cuya virtud la parte vencida en el juicio debe ser condenada a pagar los gastos en que incurrió la contraria, entendiendo por parte vencida a la que obtiene un pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica que asumió en el proceso.
De allí que, si el pedimento inicial fue acogido favorablemente, la reclamación progresó en lo sustancial y sólo la parte demandada reviste la calidad de vencida, debe ésta, por tanto, soportar las costas del juicio (SCBA, L 44072 S 18-9-1990, Juez SALAS), circunstancia configurada en el caso de marras, sin que se advierta óbice alguno de excepción que permita apartar la regla precisada.
Así, no lucen en autos razones que ameriten inaplicar el criterio general, toda vez que no se constatan atenuantes en cuanto a la controversialidad de la cuestión debatida, ni márgenes dubitables o de complejidad jurígena que justifiquen otro temperamento.
VII. Por todo lo expuesto, propicio:
1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora, estimándose la pretensión indemnizatoria deducida por el señor Luis César Ledesma contra la Municipalidad de Berazategui -, condenándola a dicha Comuna a pagar la suma de pesos … ($…), conforme se estableceut supra (arts. 1, 2 inc. 4º, 12 inc. 3º, 50 inc. 6º y concs., CPCA; 1.068, 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil; 165, 384, 474 y concs. CPCC).
A los importes establecidos deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularan desde la fecha del hecho, 12 de diciembre de 1999, en lo que respecta a los rubros reconocidos a excepción rubro “gastos para tratamiento psicológico” el que se calculará desde la fecha de la presente sentencia (por su carácter futuro; cfr. mi voto en CCALP nº 15.551, “García”, sent. del 7/05/15, cit.), todo ello hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación (art. 7 y 10, ley 23.928 -texto según ley 25.561-; 622 y 5, ley 25.561).
Las sumas deberán abonarse dentro de los sesenta días (art. 163, Const. Pcial.; 63, CPCA).
2) Imponer las costas de la Alzada a la comuna demandada vencida (arts. 51 inc. 1º -texto según ley 14.437-).
Así lo voto.
A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Acuerdo con la solución del sub-júdice que el magistrado de primer voto propone adoptar, formulando una aclaración, atento a la materia debatida, en la que tiene incidencia el nuevo régimen de derecho común (Código Civil y Comercial, Ley Nº 26.994).
Al respecto, tal como tal como he tenido ocasión de expresar (v. causa Nº 16.336, “Romero”, sent. del 11-VIII-2015), en las presentes actuaciones corresponde aplicar el régimen jurídico vigente -esto es, las normas del Código civil, ley 340, que lo integran- al tiempo de consumarse el hecho que genera la pretensión indemnizatoria (art. 3 -texto según ley 17.711-, Código Civil cit.; conc. art. 7, Código Civil y Comercial, Ley Nº 26.994), conforme lo ha realizado el juez que abre el acuerdo; ello así en cuanto respecta a la solución de la cuestión de fondo debatida, esto es, la responsabilidad del Municipio demandado, por el evento dañoso que se ventila en la causa, acaecido en el año 1999.
Ello así, sin perjuicio de cuanto corresponda en torno a aspectos accesorios de la condena (cfr. normas cits.).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Adhiero al factor de atribución en los términos del primer voto.
Lo hago con fundamento en las declaraciones de los testigos hábiles de fojas 133/134 y 136/137, que son contestes, constituyendo prueba suficiente de la falta de servicio que describe esa intervención en relación con el obstáculo sin señalización expuesto en el montículo de tierra sobre la cinta asfáltica.
A mayor abundamiento, acreditada la existencia del impedimento de circulación con los testimonios brindados, la circunstancia de su origen, que cuestiona la recurrente, carece de consistencia, pues su sola presencia en la vía pública desencadena el deber de remoción incumplido por la comuna y sostiene la plataforma de imputación.
Para los rubros de condena presto también mi acuerdo, con excepción del monto reconocido para el daño psicológico, pues cuanto informa la pericia practicada da cuenta de secuelas reversibles con el tratamiento que indica y que cabe resarcir.
Por ello, con ese orden de fundamentos, propicio hacer lugar al recurso de apelación de la comuna y disminuir el monto de condena por el indicado concepto a la suma de pesos … ($…), que calculo sobre el monto, frecuencia y período que resulta de aquélla.
Para el accesorio por interés presto asimismo mi adhesión, con la salvedad que expone el segundo voto (conf. art. 7, 768 y ccs., ley 26.994).
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos por la mayoría en el Acuerdo que antecede, se hace lugar, parcialmente, al recurso de apelación deducido por la parte actora, estimándose la pretensión indemnizatoria deducida por el señor Luis César Ledesma contra la Municipalidad de Berazategui -, condenándola a pagar la suma de pesos … ($…), conforme se establece ut supra (arts. 1, 2 inc. 4º, 12 inc. 3º, 50 inc. 6º y concs., CPCA; 1.068, 1078, 1112, 1113 y concs. del Código Civil; 165, 384, 474 y concs. CPCC).
A los importes establecidos deberá adicionársele el correspondiente a los intereses, que se calcularan desde la fecha del hecho, 12 de diciembre de 1999, en lo que respecta a los rubros reconocidos a excepción rubro “gastos para tratamiento psicológico” el que se calculará desde la fecha de la presente sentencia (por su carácter futuro; cfr. mi voto en CCALP nº 15.551, “García”, sent. del 7/05/15, cit.), todo ello hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación (art. 7 y 10, ley 23.928 -texto según ley 25.561-; 622 y 5, ley 25.561).
Las sumas deberán abonarse dentro de los sesenta días (art. 163, Const. Pcial.; 63, CPCA).
Costas de la Alzada a la comuna demandada vencida (arts. 51 inc. 1º -texto según ley 14.437-).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Fdo. Gustavo Daniel Spacarotel. Juez. Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A.M. Milanta. Juez. Dra. Mónica M. Dragonetti. Secretaria.
004955E
