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JURISPRUDENCIA
Buenos Aires, 11 de Junio de 2020
En virtud de las facultades conferidas a este Tribunal por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria del 12/5/2020 (arts. 2.g, y 5) las cuales quedaron ratificadas en el Acuerdo General Extraordinario de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 26/5/2020 y en el celebrado posteriormente el 9/6/2020, dispónese la habilitación de días y horas inhábiles para el dictado exclusivo del pronunciamiento que sigue y su notificación.
Rafael F. Barreiro
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
En Buenos Aires a los once días del mes de junio de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en Acuerdo (conf. art. 4° Ac. CSJN 12/20) fueron traídos para conocer los autos “CHEMEA MARCOS S/ SUCESION Y OTRO C/ BOEING S.A.C.I. E I. S/ ORDINARIO” EXPTE. N° COM 27845/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías N°18, N° 17 y N°16.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 97/104?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice: I. Antecedentes de la causa.
a. Jaime Chemea por la representación del sucesorio de Marcos Chemea e Isaac Chemea, en su carácter de accionistas de la sociedad Boeing S.A.C.I. E I. promovieron demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la decisión asamblearia llevada a cabo el 30.10.2017 y se retrotraiga la situación al estado anterior a su celebración; esto es: se declare la nulidad de los puntos del día 2) y 4).
Indicaron que Marcos Chemea es titular del 13% de las acciones de la demandada e Isaac del 25%, representando el 38% del capital y votos de la sociedad. Señalaron que la calidad de accionistas fue reconocida en el acto asambleario, en el que se detalló la tenencia accionaria de cada uno.
Relataron que Boeing S.A. es una sociedad familiar, cuyos accionistas, además de los actores, se completa con los señores Alberto Chemea y su hijo Jaime, quienes en conjunto representan el 62% de capital y votos.
Manifestaron que en el año 2006 se declaró la quiebra de la sociedad y que luego de un largo proceso, la misma se encontraría en curso de ser levantada, a pesar de las divergencias existentes entre los acciones en cuanto a la forma en que dicho levamiento debería concretarse.
Sostuvieron que ante tal contexto y el evidente levantamiento del estado falecial, el Sr. Alberto Chemea que integraba junto a su hijo Jaime Chemea y el coactor Isaac Chemea el Directorio de la sociedad al tiempo del decreto de quiebra, convocó a una reunión del órgano que se celebró el 20.9.2017, donde se aprobó la convocatoria a la asamblea del 30.10.17.
Dijeron que en dicha asamblea se nombró un nuevo Directorio, dado que los actores cuestionaron reiteradamente que fuera integrado por Alberto Chemea, porque se encontraría incurso en la causal de inhabilitación establecida en el art. 264 inc.3 de LGS por haber sido condenado por delitos contra Lelie S.A. y Boeing S.A.
Por otra parte, refirieron a que en tal acto, si bien se sometió a decisión la aprobación de un “Reglamento de Directorio” a fin de regular el funcionamiento del órgano, que se correspondió al punto 3 del Orden del día, el mismo fue aprobado por mayoría, puesto que el Presidente y su hijo, representan el 62 % de los votos de la sociedad.
Adujeron que cuando se votó el segundo punto del Orden de Día, por el que debía designarse un nuevo Directorio, los actores ejercieron el derecho de votar acumulativamente. Al hacerlo, dijeron que solicitaron que el Directorio se integrada con seis directores titulares e igual número de suplentes y así, contar con dos directores titulares y dos suplentes.
Mencionaron que la mayoría impuso la designación de solo cinco directores titulares y que con esa decisión solo permitieron a la minoría contar con un director en el órgano.
Explicaron que, esa mayoría les negó el derecho de quienes votaron acumulativamente designasen un director suplente, argumentando que la sociedad cuenta con un síndico.
Afirmaron que tal decisión vedaría a la minoría de contar con un suplente designado por voto acumulativo resultaría abusiva y limitaría su acceso al Directorio. Máxime cuando el síndico es designado por la mayoría.
Asimismo, apuntaron que las siguientes disposiciones contenidas en el Reglamento aprobado, deberían ser tachadas por nulas: i) la no inscripción del Reglamento interno; ii) el requerimiento de aviso con antelación a la Presidencia para requerir la presencia de escribano en las reuniones de Directorio; iii) la autorización del voto de desempate del Presidente; iv) la exigencia a los directores de tener que solicitar información y elementos al Presidente cuando, en realidad, el Director tiene pleno acceso a los libros y documentación de la sociedad y v) la forma establecida para determinar la remuneración del Directorio, en base a la proporción del tiempo útil de dedicación a la sociedad.
Finalmente, fundaron en derecho y ofrecieron prueba.
b. Boeing S.A.I.C.E.I. contestó demanda en fs. 78/83 y solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.
En cumplimiento del imperativo procesal realizó una minuciosa negativa de los extremos fácticos invocados en el escrito inaugural y d ieron su versión de lo sucedido.
Contó que la sociedad anónima es familiar y que originariamente se encontraba integrada por los cinco hermanos Chemea: Alberto, Marcos, Isaac, Jacobo y David. La actividad a la que se dedicaba es la textil, comerciando prendas de vestir en numerosos locales bajo la reconocida marca “Chemea”, con importantes tiendas en las principales ubicaciones en la Ciudad de Buenos Aires e interior de país.
Manifestó que tras diversas desvinculaciones, el capital accionario quedó conformado con su actual integración. A su vez, tras la declaración de quiebra y la gestión del accionista mayoritario, se obtuvo la conclusión de la quiebra mediante una solución mixta de avenimiento y pago total el 17.8.13.
Ante el levantamiento de la quiera, dijo que resultó necesario designar un nuevo directorio a fin de que retomaran la administración de los bienes y negocios sociales, a partir de la rehabilitación de la sociedad. También, explicó que a los efectos de evitar nuevamente la quiebra, la empresa proyectó un Reglamento Interno a efectos de regular el funcionamiento del directorio, la convocatoria y celebración de las reuniones, la confección de las actas, los derechos y obligaciones de sus miembros, etc.
En efecto, apuntó que colaboraría con el normal funcionamiento del ente, dentro de un marco en el que los directores puedan ejercer sus facultades y canalizar las discrepancias que pudieran tener con las decisiones que se adopten, Agregó que tal postura, no solo surge de la legislación específica societaria, sino también de las nuevas directivas del Código Civil y Comercial de la Nación que en su art. 159 ter y 161 impone sistemas para evitar conflictos que paralicen los órganos sociales.
Destacó que la asamblea fue debidamente convocada y celebrada, a tal punto que en la demanda no existiría ninguna objeción respecto del proceso.
Tras ello, analizó y fundamento la improcedencia de las diversas causas de nulidad invocadas por los actores.
Ofreció prueba.
c. A fs. 94/5, se declaró la cuestión de puro derecho.
II. La sentencia de primera instancia.
La resolución de fs. 97/104 admitió parcialmente la demanda de impugnación y declaró la nulidad del punto 2° del orden del día -en cuanto resolvió no elegir directores suplentes- y del punto 4° del orden del día -en cuanto aprobó el punto xx) del Reglamento del Directorio-; y b) desestimó la impugnación de los restantes puntos del aludido reglamento e impuso las costas en el orden causado.
Para decidir en ese sentido, el primer sentenciante juzgó en primer término que toda vez que se hizo uso del sistema previsto en el art. 263 LGS para la selección de directores titulares, la no elección de directores suplentes se presentó como una manifestación de abuso de mayoría y admitió la impugnación.
De seguido se expidió respecto de la aprobación del Reglamento del Directorio y analizó los cuestionamientos efectuados por los actores.
Explicó que no parecería irrazonable que el Presidente sea quien designe a un escribano, cuando alguno de los directores solicite la presencia del mismo dado el carácter privado y reservado que tienen los datos de la gestión empresarial y la excepcionalidad del ingreso de terceros en la reunión de Directores.
Sostuvo que, habiéndose ratificado la decisión por la Asamblea, no podría objetarse la facultad de desempate del Director en caso de no llegarse a la mayoría de votos presentes para adoptar la decisión. Agregó que, dado que la LSG ni el estatuto regularon tal supuesto, no se advierte algún inconveniente para que el reglamento lo regule.
Además, apuntó que el procedimiento para solicitar información y documentación al Presidente no implicaría un mecanismo de afectación o de obstaculización del derecho de información y raciocinó que la formula “trabajo-remuneración” como un parámetro de distribución de los honorarios entre los miembros del directorio está en línea con el régimen previsto por el art. 261 LGS.
Finalmente, dijo que contrariamente a lo postulado por la sociedad, el hecho de que se trate de una regulación interna, no exime de cumplir con las formalidades exigidas para todos los reglamentos y en virtud de ello, la disposición impugnada resultó contraria a la normativa societaria.
III. Los recursos.
La actora apeló en fs. 107 y su recurso fue concedido libremente en fs. 108. Su expresión de agravios de fs. 115/18 fue contestada a fs. 127/29.
La demandada apeló en fs. 105 y su recurso fue concedido libremente en fs. 106. Su expresión de agravios de fs. 121/25 fue contestada a fs. 132/5.
IV. Los agravios.
Las accionantes cuestionaron, en sustancia, la desestimación de sus impugnaciones de la Asamblea vinculadas con: i) el otorgamiento de voto de desempate al Presidente del Directorio y ii) el método para fijar los honorarios de los Directores.
De su lado, la demandada objetó, en síntesis, que: i) no se analizó el caso con el carácter restrictivo que rige en materia de nulidades asamblearias; y ii) que las decretadas resultarían infundadas porque son válidas tanto la decisión de no designar directores suplentes por medio del sistema del voto acumulativo como la de no inscribir el reglamento del Directorio.
V. La solución.
1. Dada la profusión de los argumentos vertidos, ha de prevenirse que ajustaré el pronunciamiento al criterio inveterado que promulga que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, Fallos 307:2216 y precedentes allí citados, esta Sala, 28/10/2010, en autos “Montana Management SA c/Genovesi Alejandro e Hijos S.R.L. s/ordinario”) como tampoco deben ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas aportadas, pues basta que lo hagan respecto de las que se estimen definitorias para su correcta solución (id., Fallos 304:1553).
En ese mismo orden de ideas se ha sostenido que para asegurar el derecho de defensa en juicio no es necesario el tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes articulan, sino únicamente de aquellos que son conducentes para la decisión del caso (Gozaíni, O.A., “Nulidad de la sentencia por defectos de fundamentación”, DJ 1994-1-1041, AR/DOC/4291/2006).
Será sobre tales bases conceptuales sobre las cuales estructuraré el presente decisorio.
2. Voto de desempate del presidente.
Los actores se agravian sobre ello, toda vez que consideran que la falta de regulación del empate en las decisiones del Directorio en la Ley General de Sociedades y en el Estatuto, no resultaría fundamento idóneo como para concluir que tal puede ser introducido en el Reglamento aprobado por la mayoría.
Entienden que el art. 260 LGS claramente establece que el estatuto debe reglamentar la constitución y funcionamiento del Directorio y, en el caso en particular, consideran que dicho instrumento no autorizó el voto de desempate del Presidente. Por ello, sostuvieron que no es suficiente que la Asamblea haya aprobado el Reglamento ya que aquello modificaría el estatuto social y, por ende, debería ser tratado específicamente como una modificación del contrato constitutivo y debidamente inscripta en la IGJ.
Ahora bien, el citado art. 260 LGS establece que el estatuto debe reglamentar la constitución y el funcionamiento del órgano de administración. A su vez permite la creación de un reglamento interno que, en concordancia con la ley y el estatuto y en una relación de jerarquía, es fuente de derechos y obligaciones para los directores.
En la opinión de Marinelli, por reglamento interno debe entenderse un conjunto ordenado de preceptos complementarios del contrato o estatuto, establecido con el objeto de regir el funcionamiento de los órganos sociales en aspectos no previstos en la ley ni en dichos cuerpos normativos (Jorge D. Grispo, “Ley Generales de Sociedades” T° IV, ed. Rubinzal Culzoni, 2017, pags. 123/35).
Asimismo, los estatutos son un conjunto de normas de la escritura fundacional con sustento en la autonomía de la voluntad de las partes que regulan los aspectos básicos de la organización social: los contenidos legales obligatorios y los facultativos aparecen en lo formal como estipulaciones de aquel documento. Es decir, contienen cláusulas necesarias y facultativas, y ambas concretan mandatos (cfr. Mariano Gagliardo, “Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Anonimas, T°I, Ed. Abeledo Perrot, 2011, pags. 429/32).
De otro lado, la actividad dinámica que lleva implícita toda sociedad anónima y, en particular, sus órganos esenciales, no excluye la eventualidad de una indefinición. Es decir que perfectamente puede suceder que, en el directorio, los votos emitidos graviten por igual en favor y en contra de la moción puesta a votación. En otras palabras, esta situación se produce cuando una determinada propuesta recibe igual cantidad de votos positivos como votos negativos.
La Ley de Sociedades nada prevé en su plexo normativo para el caso de desempate. Sin embargo, son pacíficos la doctrina y el criterio de la autoridad de contralor en materia societaria al admitir que en la hipótesis de empate exista un voto suplementario o dirimente en el presidente del directorio o bien de su reemplazante. Este principio, arraigado en las sociedades anónimas, solo requiere como condición de su vigencia previsión estatutaria.
Destáquese que, el estatuto modelo de la Inspección General de Justicia respecto de la sociedad anónima -Resol. 3/1979- señala que “en caso de empate, el presidente desempatará votando nuevamente” (cfr. Mariano Gagliardo, “Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Anonimas, T°II, Ed. Abeledo Perrot, 2011, pags. 1164/65).
En el caso bajo examen se presenta una situación particular y compleja. Ello pues, sin haber una previsión estatutaria expidiéndose respecto del supuesto de empate, por medio de una asamblea de carácter ordinaria y extraordinaria celebrada el día 30.10.2017 se aprobó el Reglamento del Directorio -punto 4° del orden del día- que en su apartado VI dispuso: “… y las decisiones se adoptarán por mayoría de presentes teniendo el presidente desempate, en su caso.”
En línea con las consideraciones previas, juzgo que l a introducción del voto de desempate por el medio elegido no resulta compatible con las competencias atribuidas a dicho instrumento que es complementario del estatuto. Ello, ya que los reglamentos societarios tienen por objeto regir el funcionamiento y/o actividades de los órganos sociales pero se hallan subordinados al estatuto social y no pueden transgredirlo ni excederlo en modo notorio.
En este orden, si bien es atendible el razonamiento efectuado por el Magistrado de Primera Instancia para desestimar la impugnación en relación a este punto, lo cierto es que aun así, hay cuestiones indeclinables que me llevan a disentir con el temperamento adoptado. En efecto, más allá de que existe un contexto en donde se podría pensar -a primera vista- convalidada por la asamblea la decisión de aceptar que el voto de desempate lo tenga el presidente del directorio, considero que no pueden soslayarse reglas formales que hacen a la protección de las minorías y terceros. Es por ello, que juzgo que la inclusión del voto de desempate, resulta dirimente en el funcionamiento del directorio y solo podrá ser introducido en el caso, por una efectiva modificación del estatuto.
En concreto, otorgarle tal facultad en un reglamento interno del directorio resulta exorbitante en la medida de que la vía conducente para introducir el voto de desempate era mediante la reforma estatutaria. Tal modificación implica un cambio estructural que requiere el cumplimiento de una serie de formalidades y requisitos internos, administrativos y judiciales, que, en conjunto, conforman el “acto jurídico necesario” para que las modificaciones estatuarias surtan pleno efectos legales. Adicionalmente, la reestructuración de la organización y funcionamiento del directorio, es considerada una modificación no extraordinaria cuyo procedimiento se rige por las condiciones estipuladas para la asamblea extraordinaria. Pues, las normas de organización y funcionamiento del órgano administrador deben ser previstas en el estatuto social, y su alteración solo será posible mediando modificación de las cláusulas que resuelva reformar, como las atinentes a su designación (número, elección, duración, contratación), facultades (atribución y deberes), garantía, reglamento interno, suplencias, reelección y régimen de remuneración (conf. Alberto V. Verón; “Tratado de Las Sociedades Anónimas”; T°V; Ed. La Ley; 2008; pags. 1/10).
Por último, no desconozco que el reglamento se aprobó con las mayorías propias de una asamblea extraordinaria -que hubiese permitido modificar también el Estatuto- pero lo cierto es que ello no se hizo y tal informalidad no es banal o un prurito formal sino que necesaria en la estructuración legal de la sociedad. Máxime cuando de las constancias de la causa surge que la sociedad tiene acreditados antecedentes de conflictos y desavenencias entre los socios y directores, que fueron causa determinante de su quiebra y de ingentes perjuicios económicos (v. fs. 21/24). En otras palabras, a fin de garantizar la efectiva superación de una serie de hechos desafortunados y desalentadores y así como también la lógica me lo indica, corresponde que la forma prevalezca sobre la sustancia. Téngase en cuenta que el estatuto está destinado a regir los derechos y obligaciones no sólo de aquellos que integran directamente la sociedad, sino también a quien por cualquier causa lo suceda. Ello impone exigir la reforma estatutaria.
En base a estas consideraciones sugiero revocar la sentencia recurrida en el aspecto aquí considerado y admitir la impugnación de nulidad.
3. La remuneración del Director.
Sostuvieron que esta previsión del Reglamento está dirigida a que en el seno del Directorio, se asigne una remuneración simbólica o nula a aquellos funcionarios que ejercieron el voto acumulativo. Es decir, toda vez que esos Directores son minoría, la mayoría decidiría cuál es su remuneración.
Concluyeron que la doctrina indica que ante la falta de previsión estatutaria, los directores participan por igual en la remuneración. Asimismo, indicaron que la retribución por “el tiempo dedicado a la sociedad” se encontraría reglado en el art. 261, del párrafo dos al cuarto de la LGS.
Adelanto que rechazaré el agravio por los argumentos que de seguido expondré.
El punto impugnado dispone que: “Los Directores tendrán derecho a obtener la retribución que se establezca por la Asamblea Ordinaria, tanto con carácter fijo como variable, siempre que haya ganancias y en proporción a su tiempo útil de dedicación a la sociedad”. A raíz de tal redacción, considero que el Juez de grado no yerra a concluir que los parámetros establecidos por el Reglamento están en línea con el régimen previsto por el art. 261 de la LGS.
Veamos:
La primera opción con la que cuentan los socios fundadores, en lo que hace a la determinación de los honorarios del director, es disponer los mismos en el estatuto de la sociedad. En ausencia de disposición estutaria, corresponderá a la asamblea ordinaria la fijación de los mismos, salvo que se hubiere previsto la designación del directorio por el consejo de vigilancia, en cuyo caso la remuneración debe ser fija (conf. Alberto V. Verón; “Tratado de Las Sociedades Anónimas”; T°III; Ed. La Ley; 2008; pags. 377/81).
En el supuesto traído a estudio, se encuentra configurado el segundo caso mencionado, ya que al no establecer la modalidad r etributiva de los directores en el Estatuto se procedió a fijarla por medio de la asamblea.
Nótese que la asamblea puede adoptar cualquiera de los métodos o sistemas de retribución, los cuales pueden ser clasificados bajo los siguientes modelos: a) retribución fija; b) retribución variable o c) sistema mixto. En efecto, por medio de la aprobación del reglamento cuestionado, la asamblea en ejercicio de su atribución, delimitó los parámetros tendientes a calcular las remuneraciones de los Directores.
A mayor abundamiento, los quejosos mal aseveran que los párrafos siguientes al primero del mencionado artículo establecen el alcance de la retribución por “el tiempo dedicado a la sociedad”. Es que, lo que se desprende de allí son los límites que el mismo plexo normativo impone, incluso para el caso en que la asamblea fije la remuneración: establece un monto máximo del 25% de las ganancias y además fija un tope del 5% cuando no se repartan dividendos a los accionistas. De esa forma, configura legalmente un sistema de premios y castigos -no más del 25%, o el 5% si no se reparten dividendos, como máximo- (Jorge D. Grispo, “Ley Generales de Sociedades” T° IV, ed. Rubinzal Culzoni, 2017, pags. 148/50).
De otro lado, si bien es correcto afirmar que los directores participan por igual en la remuneración cuando nada dice el Estatuto, es necesario analizar tal premisa con mayor profundidad.
La asignación de los honorarios entre los Directores puede ser proporcional o bien diferencial, en función de la asistencia a las reuniones o de otras circunstancias. Por ende, cuando la fijación de los honorarios es de competencia de la asamblea ordinaria y dicho órgano fija la remuneración en forma conjunta a todos los directores, la misma no puede ser asignada sino en forma proporcional a todos los miembros del directorio.
Ahora bien, el fundamento radica en la igualdad de rango de los miembros del directorio, sin que cuadre distinción, salvo que por previsión estutaria o resolución de la asamblea se haya dispuesto una forma distinta de fijar las retribuciones, en función de la diversidad de las tareas realizadas o la importancia de los servicios prestados, que justifiquen un tratamiento no igualitario (cfr. Diego A. J. Duprat; “Tratado de los Conflictos Societarios”; Ed Abeledo Perrot; 2013; T°II; pag. 1909).
Al hilo de lo expuesto y dado el contexto fáctico, no cobra virtualidad el supuesto enunciado por los quejosos, dado que la asamblea en uso pleno de sus facultades estableció los criterios para determinar las remuneraciones de los Directores.
Finalmente, no considero que la conclusión a la que arribaron las accionantes en lo relativo a una eventual remuneración simbólica o nula a aquellos Directores que fueron elegidos por la minoría tenga algún sustento argumental.
En efecto, en el caso de que la asamblea aprobase un monto de remuneración, delegando en el directorio la distribución entre sus miembros, eso no significaría que quede a merced de ellos (self dealing), porque al actuar por delegación es como si fuera la propia asamblea que decide sobre el particular. También, destáquese que la asamblea no puede actuar arbitrariamente ni fijar una retribución irrisoria, postulándose, en general criterios de prudencia, cautela y transparencia en la remuneración, sin perjuicio de fijar ciertos parámetros o módulos para la compensación de las funciones de los directivos (conf. Alberto V. Verón; “Tratado de Las Sociedades Anónimas”; T°III; Ed. La Ley; 2008; pag. 379).
Por lo tanto y en tal inteligencia, juzgo que la posición defendida por las quejosas constituye una generalización de tinte conjetural, pues no advierto la existencia de un menoscabo concreto y cierto que aquí pueda ser disminuido, y si así fuese, a prima facie resulta imposible de juzgar.
Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el agravio en cuestión.
4. La designación de Directores Suplentes.
a. Sentado lo anterior, me abocaré a continuación a analizar la queja de Boeing S.A.I.C.E.I. respecto a la admisión de la nulidad en lo tocante a la no designación de directores suplentes por medio del ejercicio del voto acumulativo.
Manifestó que tal decisión se apartaría de las disposiciones legales y estatutarias en la medida de que resulta innecesaria la designación de tales funcionarios, ya que la sociedad cuenta con una Sindicatura que es un órgano independiente del directorio que puede nombrarlos temporalmente. En ese sentido destacó que la ley establece como facultativa la elección de directores suplentes y que así lo indica el Estatuto del ente social, por lo cual la decisión no habría generado un perjuicio concreto y tangible a los actores.
b. A fin de analizar los extremos controvertidos, advierto necesario efectuar algunas precisiones respecto del contexto en el que se inició y desarrolló el acto asambleario. Ello por cuanto deben ser considerados a la hora de interpretar el punto traído a revisión ante esta Instancia.
Resulta indiscutido que en 2006 se decretó la quiebra de la compañía y que tras la gestión del accionista mayoritario y para aquel entonces presidente -Alberto Chemea- el 17.8.2017 se logró la conclusión de la quiebra mediante una solución mixta de avenimiento y pago total. Asimismo, se encuentran acreditados los diversos conflictos en el seno de la sociedad, particularmente entre los accionistas y directores. En consecuencia, tras la superación del estado falencial y con el fin de lograr el normal funcionamiento del órgano de administración, se proyectó un reglamento interno a los efectos de regular la labor del Directorio, la convocación y celebración de reuniones, la confección de las actas y, los derechos y obligaciones de sus miembros, entre otras cuestiones.
El 30.10.17 se celebró la Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria que al tratar el punto 2° del orden del día resolvió aprobar la moción de Alberto Chemea con relación a la elección de cinco directores sin designar suplentes. Particularmente sobre este aspecto, la apoderada de los actores mocionó para que se designen directores suplentes, lo cual fue replicado por el apoderado de Alberto Chemea ya que tal requerimiento resultaría innecesario porque la sociedad cuenta con Sindicatura. La apoderada de las accionantes explicó que de ser necesario reemplazar al director electo por voto acumulativo, la sindicatura no aseguraría que se respeten las instrucciones de la minoría que eligió acumulativamente y que por lo tanto, ante la imposibilidad de contar con un director suplente por ellos designado por ese sistema acumulativo se estaría limitando el acceso de esos accionistas al Directorio.
c. Del modo en que quedó planteado la cuestión, el eje del análisis se ciñe a determinar si la declaración de nulidad de la decisión asamblearia que resolvió no elegir directores suplentes debe ser mantenida o modificada.
En esta oportunidad el ejercicio del voto acumulativo se encuentra intrínsecamente relacionado con la elección de los directores suplentes, ya que, en el acto asambleario previamente mencionado las partes eligieron a los nuevos directores titulares y aquellos que conforman la voluntad suficiente minoritaria hicieron uso de tal sistema.
En este sentido, el desafío que se presenta es dilucidar si corresponde aplicar analógicamente el sistema previsto en el art. 263 de la LGS también para nombrar a los Directores suplentes, a fin de evitar el abuso de la mayoría en el caso de que procediera el reemplazo de los titulares elegidos bajo ese sistema de acumulación de votos.
Adelanto que comparto los atinados fundamentos de la decisión apelada en este punto ya que las particularidades del caso generan convicción suficiente para declarar la nulidad del punto impugnado.
d. El sistema de votación acumulativa es un instituto que se traduce al régimen de elección de directores y tiene como objetivo primordial asegurar cierta representación el órgano de gobierno por parte de los accionistas minoritarios. Este sistema no garantiza resultado, solo es un medio que brinda la posibilidad de acceder al cargo pretendido.
Tal modalidad es uno de los varios sistemas que la ley ha previsto para la elección de directores y se encuentra en nuestro ordenamiento societario regulado en el art. 263.
Ahora bien, conforme indica el art. 258 de la LSG y lo dispuesto en el Estatuto de la sociedad accionada, la asamblea podría designar suplentes, siendo esta un cuestión facultativa y no una obligación. Máxime cuando la sociedad cuenta con una Sindicatura facultada para interceder y designar al suplente ante la eventualidad de una vacancia.
Desde dicha perspectiva fáctica, un primer análisis podría llevar a concluir que la postura de los recurrentes es correcta, pero lo cierto es que no es así por las razones que de seguido expondré a consideración.
De las constancias de auto surge que el ente social efectivamente cuenta con una sola síndico y con su respectiva suplente (v. fs. 23) y que indudablemente tal elección fue el resultado de la imposición de la mayoría ante la posición minoritaria de accionistas. Por lo tanto, observo que las aseveraciones formuladas en lo vinculante a que la minoría no se estaría asegurando la permanencia del director elegido por voto acumulativo ante una situación de vacancia resultan verosímiles. En otras palabras, al haber elegido a un Director una minoría realmente accedió a la participación el órgano de gobierno y en pos de respetar tal voluntad, la elección de los suplentes por igual medio garantizaría el propósito perseguido mediante la inclusión del instituto del voto acumulativo.
Si bien, la Ley de Sociedades no reglamenta acabadamente la designación de los directores suplentes, el ordenamiento societario vela por el mantenimiento de un adecuado equilibro entre las distintas órbitas de intereses en la planificación societaria y es por ello que luego de haber superado las dificultades económicas y de organización interna del ente que culminó con la quiebra y su posterior levantamiento resulta necesario velar por este equilibrio. De hecho, la sociedad tomó medidas que consideró tendientes a garantizarlo y en la persecución de los mismos se encontró con esta compleja cuestión.
En esta línea expositiva, cabe efectuar un análisis integral de los artículos mencionados y asegurar la debida armonización de tales preceptos, tal como conlcuyó el Juez de grado. Es que, a mi entender si bien es verdad que es una decisión discrecional designar a los funcionarios suplentes no encuentro argumento suficiente para no hacerlo. Especialmente, cuando detalladamente relataron que el actual propósito societario es lograr la eficiente reestructuración interna con la firme convicción de no volver a cometer los errores que colaboraron a la situación de crisis anteriormente descripta.
También me indica mi sentido lógico que la designación de directores suplentes por idéntica vía que los otros titulares no genera un perjuicio a la sociedad pero una solución contraria convalidaría una considerable desventaja de la minoría y otorgaría un injustificado beneficio a los accionistas mayoritarios que a través del Síndico elegido podrían nombrar un director en una vacante que originalmente correspondía a quienes obtuvieron por voto acumulativo.
A mayor abundamiento, no ignoro que la doctrina y jurisprudencia se muestran indiscutiblemente divididas en este tema, pues el fallo “Ribatto Crespo, Ricardo v. Fiplasto S. A. s/ Sumarisimo; CCom; Sala D; 20.10.1996” da fe al respecto. Pero lo cierto, es que las quejas vertidas en la expresión de agravios de la sociedad accionada no logran modificar el temperamento criterioso adoptado por el Magistrado de grado. Pues, comparto y creo son aplicables al caso los argumentos elaborados en disidencia en aquel fallo por el Dr. Arecha. En esa oportunidad razonó que admitido el derecho de votar acumulativamente para directores titulares, no podía seguirse un criterio dispar para la elección de suplentes si con ello se impedía las minorías ejercer aquel derecho en este ámbito.
En esta línea argumentativa, resulta concreto y razonable que cuando algún accionista vota acumulativamente y logra elegir algún Director titular, éste deba elegir tantos suplentes como titulares y preverse el eventual reemplazo en caso de vacancia de modo que los electos por tal modalidad puedan ser reemplazados por directores suplentes votados acumulativamente. De tal manera, se evitaría el aprovechamiento de la vacancia en el cargo de un director electo por voto acumulativo por parte la mayoría accionaría, desalentando así eventuales maniobras tendientes a constituir un abuso de la mayoría (cfr. Diego A. J. Duprat; “Tratado de Los Conflictos Societarios”; Ed Abeledo Perrot; 2013; T°II; pags. 1778/80).
En suma, por todo lo expuesto, corresponde rechazar el planteo efectuado por la sociedad demandada y confirmar lo resuelto en la instancia de grado.
5. Validez de la cláusula de “No Inscripción” del Reglamento.
La demandada cuestionó que el anterior sentenciante declarase la nulidad de la cláusula que dispuso su no inscripción ante la Inspección General de Justicia, en tanto afirmó que la falta de inscripción encontraría una solución específica en el art. 12 de la LGS. Asimismo, señaló que tal acto es de carácter declarativo y no constitutivo.
Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.
El reglamento es un instrumento integrante con carácter accesorio y complementario del Estatuto, apto para la resolución de conflictos internos de los órganos de la sociedad y para su prevención. La versatilidad de estos reglamentos hace que sean adaptables a diversas situaciones en nuestro mercado societario y en efecto, que se generen diversos conflictos.
La jurisprudencia ya ha dicho que los estatutos en las sociedades constituyen la ley interna que rige a la misma, juntamente con los reglamentos que de acuerdo con aquéllos se dicten para su gobierno. Actualmente, en la práctica societaria existen diversas posiciones en lo tocante a los requisitos que los reglamentos deben cumplir luego de su dictado, particularmente, en lo que respecta a su inscripción registral.
En este orden, el plexo normativo societario habilita la posibilidad de existencia de un reglamento interno y su inscripción con idénticos requisitos a los correspondientes al contrato constitutivo por medio del art. 5, párr. 2° y art. 167 párr. 3. En efecto, la inscripción del reglamento cobra trascendencia en la medida que al efectuarla, el reglamento comienza a tener carácter constitutivo y no meramente declarativo, en igual sentido la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado en tal orientación. También, destáquese que la Ley General de Sociedades no efectúa alguna diferenciación respecto de cuales Reglamentos deben ser o no inscriptos, siendo entonces tal obligación para todos. A mayor abundamiento, la doctrina reconoce que con la inscripción nace una suerte de presunción de legalidad, una presunción iuris tantum, de que el reglamento se ajusta a las normas legales (cfr. Diego A. J. Duprat; “Tratado de los Conflictos Societarios”; Ed Abeledo Perrot; 2013; T°II; pags. 28936).
De otro lado, no soslayo que parte de la doctrina se ha pronunciado en el sentido contrario, es decir, sostienen que la inscripción tiene un carácter declarativo y no constitutivo ya que sus efectos se limitan a la oponibilidad del acto frente a terceros, pero los efectos para las partes (incluida la sociedad como tal) comienzan desde el mismo momento de la suscripción en el que el acto jurídico unilateral se perfecciona válidamente. Pero lo cierto es que la voluntad del legislador fue clara respecto al deber que tienen las personas de existencia ideal de inscribir tales reglamentos y ello no es un detalle menor sino una específica previsión legal que debe ser cumplida. A su vez, la falta de inscripción no encontraría una solución específica en el art. 12 de la LGS en los términos enunciados por la recurrente, toda vez que la sociedad intencionadamente tomó la decisión de no inscribirlo y el mentado artículo enuncia el supuesto de excepcionalidad de no inscripción siendo ella, la regla general. En otras palabras, parecería ser que para la demandada tal requerimiento tiene un carácter facultativo cuando en rigor no lo es.
Finalmente, resulta incuestionable que la inscripción es una carga que viene impuesta por ley, un deber societario y un requerimiento vallador para el progreso de la queja. Tal cumplimiento se encuentra en los cánones de la Ley General de Sociedades y es en virtud de ello que el agravio sostenido no será admitido. Consecuentemente, corresponde confirmar lo decidido por el sentenciante de grado en el aspecto examinado.
6. Costas.
En virtud de la solución que se propicia, teniendo en cuenta las peculiaridades que exhibe el caso sometido a examen, que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones y puesto que la accionada pudo considerarse con derecho a reclamar como hizo, corresponde que las costas en ambas instancias se distribuyan en el orden causado (arts. 68 y 71 CPCCN).
VI. Conclusión.
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) Admitir parcialmente el recurso de la parte actora y modificar la sentencia de grado con el alcance establecido en el considerando V.2 y b) En cuanto a las costas de Alzada, serán impuestas en el orden causado (conf. art. 71 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones el doctor Ernesto Lucchelli y la doctora Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Rafael F. Barreiro, Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez, conjuntamente con la señora Secretaria de Sala doctora Maria Florencia Estevarena.
Buenos Aires, 11 de junio de 2020.
Y VISTOS:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) receptar parcialmente el recurso de parte actora y modificar la sentencia de grado con el alcance establecido en el considerando V. 2 y b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 71 CPCCN).
II. HONORARIOS
a. La ley 27.423 se encontraba vigente cuando se cumplieron los trabajos objeto de remuneración. Ello determina, a juicio de los firmantes, que resulte aquel marco normativo el llamado a regir su fijación (conf. CSJN in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/Buenos Aires Provincia de s/daños y perjuicios” del 12/9/1996, en igual orientación, SCBA, “Morcillo Hugo H. c/Provincia de Bs. As. s/ inconst. Dec.-ley 9020” del 8/11/2017).
Así las cosas, déjese sin efecto la regulación de honorarios de fs. 97/104, salvo los de la mediadora.
b. La fijación de los honorarios debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.
Ello sentado, no puede soslayarse que la pretensión deducida por los actores -se declare la nulidad de la decisión asamblearia llevada a cabo el 30.10.2017 y se retrotraiga la situación al estado anterior a su celebración- carece de contenido patrimonial directamente ponderable.
A partir de allí, júzgase que en la especie se trata de un juicio de monto indeterminado, y no resulta subsumible como de contenido económico directo. En tal orden de ideas, al no ser un juicio susceptible de apreciación pecuniaria de modo directo, no corresponde aplicarle una porcentualidad arancelaria matemática sobre monto alguno en disputa. Por ello resulta acertado justipreciar los honorarios profesionales sobre la base del art. 16, incs. b), c), d), e), f) y g) de la Ley 27.423 y sin desatender a su vez, el grado de opinabilidad de la cuestión como así también que hay en juego un interés económico indirecto y que dicha cuestión tiene también trascendencia.
En línea con ello, corresponde por tanto tener en cuenta otras aristas que permitan alcanzar en cada caso el honorario que resulta equitativo de la labor realizada. Así entonces serán pautas para ello la extensión temporal del trabajo cumplido por los beneficiarios, su complejidad, y de otro lado, la consideración de la actividad de la sociedad en cuestión (esta Sala, in re en autos “Matlob, Alejandro Sergio y otro c/ L. Guillon S.A. s/Ordinario”, del 27/10/16).
c. Al amparo de tal interpretación y atendiendo a la entidad de los intereses comprometidos en autos, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y resultado del pleito, se fijan en 31,32 UMA (equivalente a $99.973,44) los honorarios de la letrada de la parte actora, doctora Beatriz Nora Ostrovsky, en 25,18 UMA (equivalente a $80.3374,54) los honorarios de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora Lucía Spagnolo y en 3 UMA (equivalente a $9.576) los del letrado apoderado por la misma parte, doctor Juan Ignacio Recio por su actuación en la audiencia preliminar de fs. 94/95.
Asimismo, ponderando la labor profesional cumplida en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 10,33 UMA (equivalente a $32.973,36) los honorarios de la letrada de la parte actora, doctora Beatriz Nora Ostrovsky y en 8,45 UMA (equivalente a $26.972,40) los honorarios de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora Lucía Spagnolo (Ac. CSJN 2/20 y ley 27.423: 10, 15, 16, 19, 20, 31, 51 y 54).
d. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley N° 26.589, la fecha en que quedó notificada de la regulación de sus estipendios, la trascendencia económica de la materia, correspondería la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. i) del Anexo I del decreto 2536/15 y decretos 324/19 y 1086/19 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12) y estando apelados por altos, se reducen a 12 UHOM (equivalente a $6.000) los honorarios regulados a favor de la mediadora, doctora Mariana Andrea Cremaschi.
e. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle al beneficiario en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese a los interesados (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1°, N° 3/2015); cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión y del Acuerdo que precede (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14). Gírese la causa de manera digital al Juzgado de origen. Oportunamente se procederá a la devolución física de las actuaciones en tanto no resulta posible efectuarla actualmente por las razones que son de conocimiento público
Rafael F. Barreiro
Ernesto Lucchelli
Alejandra N. Tevez
Iate SA c/Transnoa SA s/ordinario s/incidente art. 250 – Cám. Nac. Com. – Sala F – 23/08/2018 – Cita digital IUSJU037982E
Marinelli, José L.: “Los alcances del reglamento y la obligatoriedad o no de su inscripción ” – Nota al fallo – Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor – Erreius – noviembre/2020 – Cita digital IUSDC3287896A
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