Sociedad anonima reunion de directorio impugnacion improcedencia acta de asamblea

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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

JURISPRUDENCIA

 

 

 

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de marzo de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “TOMBACCO FEDERICO OSCAR c/ MENIN JORGE MARIO y otros s/ Ordinario” (Expediente Nº 52.194/2004), originarios del Juzgado del Fuero N° 9, Secretaría N° 17, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. María Elsa Uzal, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. Isabel Míguez.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

A) Los procesos acumulados.

Liminarmente, cabe poner de relieve que, con fecha 30/11/2011, la Juez de grado procedió a dictar sentencia única en tres expedientes acumulados.

i) Lo decidido por la sentenciante en el presente proceso será referenciado infra.

ii) En los autos caratulados “Astilleros Mestrina S.A.C.R.N.I.C.F. c/ Tombacco Federico Oscar s/ Ordinario” (expediente N° 73.529/2004), determinó que el demandado Tombacco incurrió en mal desempeño del cargo de presidente del Directorio, dado que: no dio cumplimiento con la nominativización de las acciones impuesta por la ley 24.587; no convocó a Asamblea a efectos de considerar el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias y memoria e informe del síndico en el plazo de cuatro meses de cerrado el ejercicio que a esos efectos prevé el art. 234, inc. 1 de la ley 19.550; alquiló a dos inquilinos el inmueble del astillero sito en Pedro de Mendoza N° 2233, de esta Ciudad, quienes dejaron de abonar los correspondientes cánones locativos y no presentaron los respectivos contratos de locación; se verificó la falta de registros contables, el retiro de fondos e injustificados movimientos bancarios; el Banco de Galicia cerró la cuenta corriente de la sociedad debido el libramiento de innumerable cantidad de cheques sin fondos suficientes para atenderlos; en forma infundada y mediante la contratación de agentes armados, prohibió el acceso a la planta tanto de los restantes directores, como de parte del personal contratado; se verificaron atrasos en los pagos de salarios de los empleados, sin que se hubiera realizado previsión alguna al respecto, generándose un pasivo en concepto de indemnizaciones laborales por la suma de $ 987.450,37.

Como consecuencia de todo ello, condenó a Federico Oscar Tombacco a abonar a la accionante Astilleros Mestrina S.A. la suma de $ 1.868.034,85, con más los correspondientes intereses y costas, en pronunciamiento que se encuentra firme.

iii) En los autos caratulados “Astilleros Mestrina S.A. c/ Tombacco Oscar Federico y otros s/ Amparo” (expediente N° 35.149/2005), admitió la acción declarativa deducida por Astilleros Mestrina S.A. y, en consecuencia, declaró que las acciones representativas del capital social de la sociedad se encuentran distribuidas de la siguiente manera: Riafe S.A., 17,61%; herederos de Atilio Bettini, 17,61%; Federico Oscar Tombacco, 29,51%; Luis Salvador Valente, 17,61%; y Luciano Ferronato, 17,61% (véase sentencia de fs. 2004/2016). Esa sentencia fue recurrida por la accionante Astilleros Mestrina S.A. y los codemandados Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini.

Posteriormente y a raíz de un planteo de nulidad formulado por María Isabel Tombacco y María Mercedes Tombacco (véase presentación de fs. 2132/2139), esta Sala A resolvió admitir el recurso de las nulidicentes y, en consecuencia, revocar la decisión recurrida, decretar la nulidad parcial de la sentencia dictada a fs. 2004/2016, sólo en relación al codemandado Federico Oscar Tombacco y ordenar la intervención en autos de María Isabel Tombacco y María Mercedes Tombacco, y de otros eventuales herederos de Federico Tombacco (padre), en su caso, en el estado en que se encontraba el trámite del expediente, a los fines de que ejercieran sus derechos de defensa en juicio, debiendo dictarse con posterioridad un nuevo pronunciamiento sólo respecto de la participación accionaria que le cabría a los herederos de Federico Tombacco (padre) (véase resolución de fs. 2318/2320).

En cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal, la Juez de grado dictó una sentencia complementaria, donde declaró que las acciones correspondientes a Federico Tombacco (padre) corresponden en virtud de su fallecimiento, a sus herederos Federico Oscar Tombacco, María Isabel Tombacco y María Mercedes Tombacco y en la proporción que estime el juez del sucesorio y sin perjuicio de los avatares posteriores de dicha participación accionaria (véase sentencia complementaria de fs. 2560/2564).

Este Tribunal, en la fecha, también ha dictado sentencia en dichas actuaciones respecto de los recursos pendientes, declarando abstracto el tratamiento de los recursos de apelación de la accionante Astilleros Mestrina S.A. y de los codemandados Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini.

B) Respecto de estas actuaciones.

El thema decidendum en esta Alzada se centra en determinar si asistió razón a la Juez de grado al desestimar la demanda promovida por Federico Oscar Tombacco contra Astilleros Mestrina S.A., Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini con el objeto de que, por un lado, se declare la nulidad: i) de la reunión de Directorio del 17/06/2004; ii) de la Asamblea del 17/07/2004 y, en su caso, su inexistencia; iii) de la ratificación de esa Asamblea, de fecha 02/08/2004; y iv) de la inscripción en la IGJ de las actas correspondientes a los mencionados actos; y, por el otro, que se remueva a los directores demandados.

I.- Los hechos del caso.

1) A fs. 120/127 se presentó Federico Oscar Tombacco, por derecho propio y en su carácter de presidente de Astilleros Mestrina S.A. de Construcciones y Reparaciones Navales I.C.F., quien promovió demanda a efectos de que se declare la nulidad del acta de Directorio de fecha 17/06/2004, del acta de Asamblea del día 17/07/2004 y su ratificatoria del 02/08/2004 y de la inscripción de éstas en la IGJ registrada el 12/08/2004 bajo el N° 9865 del Libro 25 de Sociedades por Acciones. Precisó que las actas en cuestión fueron suscriptas por Jorge Mario Menin, Luis Salvador Valente, José Luis Bettini, Luciano Ferronato y Claudia Rosa Menin.

En respaldo de su pretensión, comenzó señalando que Astilleros Mestrina S.A. es una sociedad por acciones constituida en el año 1961, dedicada a la construcción y reparación naval y que se encuentra en concurso preventivo ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 7, Secretaría N° 13 y con acuerdo homologado el 12/03/2004.

Refirió que, habiendo sido informado acerca de que algunos directores, en forma conjunta con algunos empleados de la firma, estarían realizando negociaciones incompatibles y en competencia con el objeto social de la empresa, se constituyó el 07/06/2004 en su carácter de presidente, junto con personal contable, en la planta del astillero sita en la localidad de Tigre, donde pudo constatar la existencia de abundante documentación perteneciente a Metal Oeste Sociedad de Hecho (CUIT 30-70771100-7), constituida por Osvaldo Félix Amoretti y Marcela Romana Heuguerot, ambos empleados del astillero, la cual había facturado y percibido los pagos correspondientes a trabajos de reparaciones de buques y otras tareas metalúrgicas que se desarrollaban en la planta del astillero y que no fueron contabilizados por la concursada.

Indicó que la responsabilidad técnico-administrativa de la planta del astillero recaía en el vicepresidente Jorge Menin y en el director suplente Luciano Ferronato, quienes además trabajaban en relación de dependencia de la sociedad y, por sus tareas, tenían pleno conocimiento de las actividades paralelas que se desarrollaban en el establecimiento. Esta situación fue informada oportunamente al Juez del concurso y a la sindicatura interviniente y denunciada penalmente, en los términos del art. 274 de la ley 19.550, instruyéndose los autos caratulados “Ferronato, Luciano y otros s/ Administración Fraudulenta” (causa N° 86.315), radicados en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 45, Secretaría N° 122.

Afirmó que a raíz del descubrimiento de esas irregularidades, el vicepresidente Menin, junto con el director titular Luis Valente, citaron a una reunión de Directorio para el día 17/06/2004, a las 17 horas, en la sede social y a una segunda convocatoria ese mismo día, una hora después, en la calle Tucumán N° 1625, 3° B, de esta Ciudad, en la cual fue removido del cargo de presidente, autodesignándose Menin en su reemplazo y Valente en el cargo de vicepresidente. En el mismo acto, además, citaron a Asamblea Ordinaria para el 17/07/2004, pero sin fijar hora, ni lugar, para su realización. Afirmó que la reunión de Directorio del 17/06/2004 fue realizada en infracción al art. 267 de la ley 19.550, puesto que los mencionados Menin y Valente no se hallaban facultados para convocar por sí mismos a reunión de Directorio, ni tampoco para remover por esa vía al presidente con mandato vigente y desplazarlo a la categoría de director titular, como finalmente hicieron.

Prosiguió señalando que mediante acta de constatación, escritura N° 101, se notificó a Menin, Valente, Ferronato y Bettini que el día 23/06/2004, a las 14 horas, se reuniría el Directorio a efectos de tratar las irregularidades advertidas en la planta de Tigre, concurriendo únicamente él y el letrado de la sindicatura concursal, Dr. Carlos Portela.

Aseveró que, en su carácter de presidente, el 04/07/2004 remitió sendas cartas documento a Luis Salvador Valente, Riafe S.A., José Luis Bettini y Luciano Ferronato, haciéndoles saber que resultaba nula cualquier convocatoria a Asamblea y que se hallaba abocado al descubrimiento de las denunciadas maniobras delictivas perpetradas contra la empresa que involucraban a algunos de sus directores y que una vez esclarecidos los hechos procedería a convocar a Asamblea, no obstante lo cual, el mencionado Menin, invocando su carácter de presidente, publicó en el BO del 30/06/2004 al 06/07/2004 una convocatoria a Asamblea General Extraordinaria para el día 17/07/2004, a las 15 horas y a segunda convocatoria a las 16 horas, a realizarse en la sede social sita en la calle Pedro de Mendoza N° 2233, de esta Ciudad, con un temario incompatible con el art. 235 de la ley 19.550, pues comprendía el tratamiento del Balance del ejercicio 2002/2003, su remoción como director titular, su responsabilidad durante su gestión como presidente y la promoción de acciones judiciales en su contra, cuestiones que son de competencia de una Asamblea General, en los términos de los incs. 1, 2 y 3 del art. 234 de la ley 19.550. Recordó que en la reunión de Directorio del 17/06/2004 se realizó un llamado a Asamblea Ordinaria y no a Asamblea Extraordinaria como la que finalmente se celebró.

Apuntó que la convocatoria a Asamblea Ordinaria dispuesta por reunión de Directorio del 17/06/2004 no fue publicada en el BO, conforme lo establece la legislación, ni tampoco se realizó el acto, en tanto que la Asamblea Extraordinaria publicada en el BO no fue convocada, no resultaba competente para tratar los temas propuestos, ni tampoco se llevó a cabo en el lugar consignado en el acta volante.

Continuó manifestando que el 17/07/2004, a las 14:50 hs., concurrió a la sede de la empresa junto con la escribana Claudia M. Lis, quien labró la escritura N° 70, en la cual dejó constancia del ingreso al lugar de un escribano que manifestó representar a un grupo de personas que se hallaban afuera y tres personas de la IGJ, identificándose dos de ellas como Alejandra Duchini y Mariana Singerman e integrantes del Departamento de Sociedades Comerciales del Régimen de Integración Económica, manteniéndose una reunión en la que el primero manifestó que no levantaría un acta de la reunión debido a que sus clientes no ingresaron, en tanto que las representantes de la IGJ le manifestaron a Tombacco que, por no haberse dado cumplimiento con la nominatividad de las acciones, los accionistas no podían ejercer sus derechos políticos, tras lo cual se dio por terminado el acto, quedando la Asamblea sin efecto por carecer de entidad política.

Afirmó que a raíz de las observaciones efectuadas por el personal de la IGJ, con fecha 30/07/2004 inició ante dicho organismo las actuaciones N° 165489-609087 a efectos de inscribir la composición del Directorio y proceder posteriormente a la nominativización de las acciones, pero el 13/08/2004 se anotició de que existía un trámite correlativo ante el mismo ente, registrado bajo el N° 165489-609985, en el cual, con fecha 12/08/2004, se resolvió la inscripción de su remoción como director decidida en la Asamblea Extraordinaria del 17/07/2004 que, según el acta, se habría celebrado en la vereda de la sede social, extremo que no sería cierto, dado que todos los presentes se retiraron del lugar sin celebrarse el acto, lo que motivó que el 13/08/2004 presentara un recurso de reconsideración ante la IGJ a efectos de que revea la inscripción de su remoción.

Manifestó asimismo que tanto Menin como Ferronato omitieron informar al resto de los accionistas la existencia de la causa penal que se les seguía por administración fraudulenta y del traslado que se corriera en el concurso preventivo a efectos de que efectuaran un descargo respecto del informe de la Sindicatura del que surgiría la inhabilitación para votar prevista en el art. 241 de la ley 19.550.

Señaló que en el acta de la Asamblea General Extraordinaria el escribano actuante en la protocolización no dio fe de la existencia de firmas, motivo por el cual algunos socios pretendieron sanear esa irregularidad mediante la ratificación del acta del 02/08/2004.

Por último, indicó que los accionistas que intervinieron en la Asamblea General Extraordinaria del 17/07/2004 no acreditaron sus acciones, sino que remitieron a un acta anterior, de fecha 30/11/2002, donde existe otra participación accionaria que no coincide con la declarada en el referido acto asambleario.

2) A fs. 165/166 el accionante Tombacco denunció como hecho nuevo haber tomado conocimiento, a través de una consulta verbal al Colegio de Escribanos de la Capital Federal, de la falsedad material de las escrituras N° 153, del 29/07/2004, mediante la cual se protocolizó el acta volante de Asamblea del 17/07/2004 y N° 154, del 02/08/2004, con la que se ratificó tanto la Asamblea referida, como la mencionada protocolización del acta correspondiente, dado que la más antigua en el tiempo fue emitida en las fojas de actuación notarial con los números mayores, en tanto que la más reciente fue emitida en las fojas de actuación notarial con los números menores, afirmando el escribano interviniente, Miguel J. Vadell, que las selló y firmó en el lugar y fecha de su otorgamiento. Agregó que el notario actuante no controló la personería de los presentes, ni la titularidad de las acciones.

Asimismo, planteó la falsedad ideológica de dichas escrituras, toda vez que José Luis Bettini manifestó en ellas ser el titular del 17,61% del paquete accionario de Astilleros Mestrina S.A., lo cual sería totalmente falso, dado que en el proceso sucesorio de su padre, Atilio Bettini, se denunció dicha tenencia accionaria como integrante del acervo hereditario y se dictó declaratoria de herederos a favor no sólo de aquél, sino también de su hermano y de su hermanastra, sin perjuicio de los derechos que le corresponden a su madre como cónyuge supérstite por disolución de la sociedad conyugal, motivo por el cual el primero sólo podría detentar los derechos políticos del 2,93% del paquete accionario.

3) Mediante el decreto de fs. 175 se requirió a Federico Oscar Tombacco que acredite el invocado carácter de presidente del Directorio de Astilleros Mestrina S.A. de Construcciones y Reparaciones Navales I.C.F.

4) A través de la presentación de fs. 201/208 el demandante Tombacco, por derecho propio, amplió demanda contra Astilleros Mestrina S.A., Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini, solicitando además que se declare la inexistencia de la Asamblea del 17/07/2004 y la remoción de los directores demandados.

Afirmó haber adquirido su paquete accionario a su tía, Clara Tombacco de Beltrame, el día 02/09/1994 y que su calidad de socio fue reconocida por todos los socios presentes en la Asamblea celebrada el 30/11/2002.

Aludió a los hechos invocados en el escrito de inicio y afirmó que los directores demandados dirigían una firma “fantasma” denominada Metal Oeste S.H. y manifestaron al síndico del concurso preventivo de Astilleros Mestrina S.A. que, a efectos de evitar embargos sobre esta última, desviaron los negocios hacia aquél ente, reconociendo de esta manera la apropiación de negocios y el daño a la sociedad perpetrado por aquéllos, circunstancia que los inhabilita a seguir manejándola por haber contrariado las reglas consagradas en el art. 59 de la ley 19.550. Añadió que, hasta la fecha de la presentación -31/08/2005-, los directivos en cuestión no habían realizado acto alguno tendiente a levantar las irregularidades invocadas para removerlo del cargo en julio de 2004.

5) Ante el requerimiento de la Juez de grado formulado a fs. 209, el demandante Tombacco, por su propio derecho, aclaró a fs. 210/211 que las partes demandadas son Astilleros Mestrina S.A., Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini y que el objeto de la demanda es que, por un lado, se declare la nulidad: i) de la reunión de Directorio del 17/06/2004; ii) de la Asamblea del 17/07/2004 y, en su caso, su inexistencia; iii) de la ratificación de esa Asamblea, de fecha 02/08/2004; y iv) de la inscripción en la IGJ de las actas correspondientes a los mencionados actos; y, asimismo, la remoción de los directores demandados por la causal de apropiación de negocios de Astilleros Mestrina mediante su desvío y facturación a través de otra sociedad denominada Metal Oeste, en virtud de lo cual no podrían continuar al mando de la primera sin poner en riesgo su continuidad y sin dañar su patrimonio y clientela.

6) A fs. 216/220 el accionante Tombacco, por derecho propio, amplió nuevamente la demanda contra los directores accionados, invocando como nuevas causales de remoción las irregularidades contables cometidas por aquéllos que fueran informadas por el veedor designado en el expediente de medidas cautelares.

7) A fs. 267/283 se presentó Astilleros Mestrina S.A. -por medio de su presidente, Jorge Menin-, opuso las defensas de caducidad de la acción, cosa juzgada y falta de legitimación activa y pasiva y, subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

Señaló que el accionante recién incluyó a la sociedad entre los demandados al “reencauzar” la acción el 09/09/2005, con la hipotética intención de oponer al ente la nulidad de la reunión de Directorio del 17/06/2004 y del acta de Asamblea del 17/07/2004. Adujo que la falta de citación de la sociedad a la instancia de mediación obligatoria prevista por la ley 24.573 no sólo determinaría la falta de legitimación pasiva de aquélla, sino también que al momento de reconducirse la acción se encontraba holgadamente vencido el plazo de caducidad de 3 meses previsto por el art. 251 de la ley 19550.

Indicó que el accionante Tombacco inició la presente acción invocando el carácter de presidente de Astilleros Mestrina S.A., condición que no acreditó pese a haber sido intimado a ello mediante el decreto de fs. 175 y, asimismo, que el reclamo impugnatorio de su remoción ya fue objeto de rechazo por parte de la IGJ y esa decisión confirmada por la Sala D de esta Alzada mediante sentencia firme de fecha 29/10/2004, circunstancias que pondrían en evidencia una clara falta de legitimación activa. Agregó que tanto la remoción de Tombacco como la designación de Menin en su reemplazo fueron hechas en legal forma, motivo por el cual no existe acción ni interés social que el primero, invocando su inexistente cargo de presidente del Astillero, pueda o deba proteger.

Subsidiariamente, contestó demanda. Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los extremos invocados por el actor, remitió al relato de los hechos formulado en los autos “Astilleros Mestrina S.A. c/ Tombacco, Federico Oscar s/ Ordinario” y “Astilleros Mestrina S.A. c/ Tombacco, Federico O. s/ Amparo”, como así también a los cuestionamientos efectuados a los informes del ex veedor Dr. Ferrario en el expediente “Tombacco, Federico Oscar c/ Menin, Jorge Mario y otros s/ Incidente de Medida Cautelar”, destacando que las anomalías invocadas en la presente demanda pertenecen al período en que el accionante Tombacco ejerció la presidencia.

8) A fs. 288/308 se presentó Luis Salvador Valente, por su propio derecho, quien, tras señalar que es accionista y vicepresidente en ejercicio del Directorio de Astilleros Mestrina S.A., opuso las defensas de caducidad de la acción, cosa juzgada y falta de legitimación activa y pasiva y, subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo, con costas, adhiriendo íntegramente a la presentación de fs. 267/283 reseñada precedentemente.

9) A fs. 328/339 se presentó Jorge Menin, por derecho propio, invocando el carácter de accionista y presidente en ejercicio del Directorio de Astilleros Mestrina S.A., tras lo cual opuso las defensas de caducidad de la acción y cosa juzgada y, subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo, con costas, adhiriendo en todos sus términos al responde de la sociedad obrante a fs. 267/283.

10) A fs. 393/410 se presentó José Luis Bettini, por derecho propio, invocando el carácter de accionista y director en ejercicio de Astilleros Mestrina S.A., tras lo cual opuso las defensas de caducidad de la acción y cosa juzgada y, subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo, con costas, adhiriendo íntegramente a las contestaciones de demanda deducidas por la sociedad a fs. 267/283 y por el vicepresidente Valente a fs. 288/308.

11) A fs. 420/432 se presentó Luciano Ferronato, por derecho propio, invocando el carácter de accionista y director en ejercicio de Astilleros Mestrina S.A., tras lo cual opuso las defensas de caducidad de la acción, cosa juzgada y falta de legitimación activa y, subsidiariamente, contestó demanda solicitando su rechazo, con costas, adhiriendo íntegramente a las contestaciones de demanda deducidas por la sociedad a fs. 267/283 y por los directores Valente a fs. 288/308, Menin a fs. 328/339 y Bettini a fs. 393/410.

12) Abierta la causa a prueba y producidas aquellas de las que se dio cuenta en la certificación actuarial de fs. 499/504, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho los codemandados Luis Salvador Valente (véanse fs. 515/516), Astilleros Mestrina S.A. (véanse fs. 518/524) y José Luis Bettini (véanse fs. 527/529).

II.- La sentencia apelada.

En la sentencia de fs. 570/582, la Juez de grado rechazó la demanda deducida por Federico Oscar Tombacco contra Astilleros Mestrina S.A., Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini e impuso las costas del proceso a cargo del actor en su condición de vencido.

Para arribar a esa decisión comenzó señalando que si bien las acciones de Astilleros Mestrina S.A. no están nominativizadas y que ello, en principio, obstaría a la legitimación de Tombacco para interponer una demanda que suponga el ejercicio de derechos políticos y patrimoniales derivados de la calidad de socio (arg. art. 7 de la Ley 24.587 de Nominatividad de los Títulos Valores Privados), de un examen integral del conflicto que afecta a la sociedad y que surge patente de los diversos juicios que la involucran en los que se dictó sentencia conjunta, se desprende la existencia de incertidumbre respecto de las participaciones accionarias que pudo, de alguna manera, obstar al efectivo cumplimiento del trámite de nominativización previsto por la ley, en virtud de lo cual optó por soslayar este aspecto -que, por otra parte, no fue invocado como defensa por los codemandados-, pues una solución contraria impediría el dictado de resolución en todos los procesos en trámite, obstando ello a la regularización del trámite. Añadió que esa solución se veía justificada, considerando que la postura esgrimida por el actor contraría la doctrina de los propios actos, toda vez que siendo aquél presidente del Directorio se celebraron diversas Asambleas en las mismas condiciones, cuando ya se encontraba vencido el plazo establecido por el art. 8 de la ley citada.

A continuación, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por Astilleros Mestrina con fundamento en que aún cuando aquélla no hubiera sido oportunamente citada a la audiencia de mediación obligatoria, nada obsta a la reapertura del procedimiento y, además, cualquier intento de autocomposición del conflicto hubiera podido ser abordado en ocasión de la audiencia preliminar convocada en los términos del art. 360 CPCCN.

Prosiguió señalando que si bien el planteo de nulidad de la reunión de Directorio del 17/06/2004 introducido en el escrito de demanda no resulta preciso, pues aparece inicialmente formulado respecto del acta, luego, del resumen realizado por el accionante pareciera inferirse que el vicio atribuido a esa reunión de directorio se limita a una supuesta infracción en la convocatoria, dado que, a su entender, él era el único habilitado para disponerla en su carácter de presidente de la sociedad.

En ese sentido, señaló la a quo que el Directorio celebra reuniones periódicas, previa convocatoria por el presidente o ante el pedido de cualquiera de los directores, quienes podrán deducirlo ante la omisión de aquél en hacerlo. Indicó también que la convocatoria persigue la constitución válida de la reunión y el efectivo conocimiento de los directores y el síndico, pudiendo obviarse en los supuestos de reunión unánime. En ese marco, tuvo en consideración que el propio Tombacco admitió haber tomado conocimiento de la convocatoria a la reunión de Directorio atacada, frente a lo cual corresponde desestimar su planteo, pues aparece como un mero recurso formalista, dado que aquél ni siquiera invocó circunstancias que hubieran impedido su participación en el acto, ni desvirtuó la necesidad de la reunión, ni su omisión en disponerla, evidenciando de esta manera su desinterés en participar de las deliberaciones.

Sostuvo también que ante la situación de anarquía y virtual acefalía en la cual se encontraba la sociedad, de la cual dan cuenta múltiples declaraciones obrantes en los autos acumulados “Astilleros Mestrina S.A. c/ Tombacco Federico Oscar s/ Ordinario”, la convocatoria a reunión de Directorio efectuada por el vicepresidente no vicia la posterior reunión, dada la actitud de Tombacco, quien no realizó personalmente la convocatoria, ni permitió el acceso al astillero a otros integrantes del Directorio.

Añadió que la vía intentada por Tombacco no resulta idónea para cuestionar la decisión de la Asamblea de removerlo, pues la facultad de los accionistas reunidos en Asamblea de destituir a un director no sería, ni siquiera, restringible por el estatuto, debiendo en su caso el director removido justificar su buen desempeño frente al reclamo que pudiere promovérsele, como aconteció en el caso mediante la acción acumulada deducida por la sociedad.

En relación a la invocada “inexistencia” de la Asamblea del 17/07/2004 por ausencia de los elementos que caracterizan al acto, indicó que toda vez que el actor fundó su planteo en la ausencia de reunión efectiva por parte del órgano asambleario, la cuestión debía ser examinada a la luz de las normas del Código Civil que regulan la acción de nulidad imprescriptible e inconfirmable, por tratarse de un supuesto basado en la violación al orden público y la afectación de derechos inderogables de los socios, supuestos en los que no resulta de aplicación la doctrina plenaria del Fuero sentada en el fallo “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamienti Italiano S.A. s/ Ordinario”, del 09/03/2007.

Desestimó también el planteo tendiente a invalidar la inscripción de la decisión asamblearia en cuestión ante la IGJ, en función no sólo de los argumentos expuestos que sostuvo que desvirtuaban cualquier deficiencia que pudiera imputarse al acto mismo, sino también en virtud de los fundamentos vertidos por el entonces Inspector General de Justicia, Dr. Ricardo Nissen, quien examinó cada uno de los vicios atribuidos al acto registral cuestionado mediante decisión cuyos argumentos consideró aplicables en la especie y que fueron confirmados por la Alzada.

Por último, en relación al pedido de remoción de los directores Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini, tuvo en consideración que el actor invocó al momento de demandar el carácter de presidente de Astilleros Mestrina S.A. que a esa fecha no ostentaba y que ni siquiera invocó la existencia de decisión asamblearia que dispusiera la promoción de la acción social de responsabilidad y que por lo tanto lo habilitara a deducirla dado el transcurso del plazo previsto por el art. 277 de la ley 19.550, motivo por el cual concluyó que la acción intentada era la individual de responsabilidad tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el accionante en los términos del art. 279 de la norma citada. Señaló que, ante dicho encuadre, el pretensor debió acreditar el daño padecido y su adecuado nexo de causalidad con el hecho al cual se atribuye su producción, es decir, el eventual incumplimiento por parte de los directores demandados de las obligaciones a su cargo conforme la pauta prevista por el art. 59 LGS, mas que ello no había sido acreditado, a la luz de los antecedentes y los avatares de la vida societaria ventilados en las tres causas vinculadas.

En este último sentido, aclaró que si bien del informe del veedor Dr. Carlos Ferrario surge que la sociedad carecía de “contabilidad o registros extracontables” y que los pocos documentos que le fueron presentados evidenciaban un considerable desorden, estado de situación que fue corroborado por el interventor Lic. Julián Suárez, no puede soslayarse lo manifestado por este último respecto a que la situación constatada al momento de efectivizarse la veeduría -septiembre de 2005- debió necesariamente resultar consecuencia de las gestiones anteriores, que resultaron manifiestamente deficientes y que el giro del negocio durante la nueva gestión fue evolucionando favorablemente a pesar del trámite del concurso preventivo que, necesariamente, debió afectar su rentabilidad. Agregó que en ocasión de presentarse en concurso preventivo, la sociedad, en ese entonces bajo la presidencia del codemandado Tombacco, admitió las circunstancias desfavorables que el mercado presentaba y que el síndico, en ocasión de presentar el informe previsto por el art. 39 LCQ, refirió que la actitud asumida por el ente no le permitió advertir las amenazas a las que estuvo expuesto y que lo “llevaron a su estado actual”.

En dicho contexto, determinó que no se configuró en la especie el principal elemento que habilita la procedencia de la acción individual de responsabilidad intentada. Añadió que aún en el caso de interpretarse que asistía a Tombacco la facultad de deducir exclusivamente la acción individual de remoción de los directores demandados, esa posibilidad se encontraba necesariamente subordinada al previo cuestionamiento dentro del ámbito societario de la presunta mala administración de los imputados, extremo que no se encuentra configurado en el sub lite.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la parte actora, quien fundó su recurso mediante el memorial obrante a fs. 745/748, el cual fue replicado por el codemandado Astilleros Mestrina a través de su presentación de fs. 751/756.

El accionante se agravió por cuanto la Sra. Juez de grado rechazó la demanda promovida con sustento en una errónea valoración de los hechos que motivaron el presente juicio.

Sostuvo que la a quo se habría “apurado” en dictar sentencia, pues en uno de los expedientes acumulados, previamente, debía determinar quiénes eran los accionistas de Astilleros Mestrina S.A.

Cabe acotar, en este punto, que la sola referencia al trámite dado a los tres expedientes acumulados que fueran descriptos en el punto A) permite advertir que la Juez no se “apuró” en dictar sentencia en las presentes actuaciones (véase agravio formulado a fs. 746, punto 2), pues en el proceso en el que tramitó el amparo determinó -en forma simultánea con el pronunciamiento aquí dictado- quiénes eran los accionistas de Astilleros Mestrina S.A.

El recurrente sostuvo luego que, de haber hecho el sentenciante un examen integral de las causas, habría advertido que en las actas “volantes” de las asambleas celebradas el 17/07/2004, ambas protocolizadas a comienzos del mes de agosto de 2004, se rectificó la primera de ellas, modificando la participación accionaria, pues el codemandando Bettini se adjudicó un porcentaje que no le correspondía.

Cuestionó asimismo que la Juez hubiera convalidado todo lo actuado aún ante la falta de nominativización de las acciones mediante la aplicación de la teoría de los actos propios, cuando -en realidad- dicha doctrina no resultaría aplicable en materia societaria. Añadió que dicha doctrina fue aplicada oportunamente por el Inspector Jefe de la IGJ, Dr. Ricardo Nissen, un íntimo amigo del apoderado de los demandados, quien contravino de esta manera la postura que sentó en un libro publicado meses antes de los hechos de marras y lo que enseña en la Facultad de Derecho de la UBA. Apuntó también que las asambleas en las cuales participó en el año 2002 fueron previas a la intervención de las veedoras de la IGJ en la frustrada Asamblea del 17/07/2004 en la que aquéllas manifestaron que el acto no se podía llevar a cabo y exigieron que, para poder sesionar, la sociedad debía encontrarse en regla, lo que motivó que iniciara el trámite correspondiente, el cual fue desbaratado por la inscripción de las actas volantes y la desaparición del expediente de las veedoras, aunque dichas actuaciones aparecieron durante la nueva gestión de la IGJ y se encuentran bajo análisis las irregularidades de la inscripción.

Objetó también que la a quo hubiera señalado que de la demanda no surge con precisión cuál sería el vicio que habría evidenciado la Asamblea del 17/07/2004 y que su parte se limitó a invocar una irregularidad en la convocatoria, pasando por alto que las inspectoras de la IGJ dictaminaron que había imposibilidad para sesionar, ya que la falta de nominativización de las acciones suspendía los derechos políticos de los socios.

Continuó cuestionando que la Juez hubiera afirmado que la sociedad atravesaba una situación de anarquía y de virtual acefalía, cuando lo cierto era que durante su corta presidencia normalizó el estado de la entidad, la cual se encontraba al borde de la quiebra, presentándola en concurso preventivo y logrando la homologación del acuerdo, siendo confirmado por los codemandados en el cargo de presidente. En esa misma línea, controvirtió que la a quo hubiera señalado que la acefalía en la presidencia habría justificado que la Asamblea hubiese sido convocada por el vicepresidente, cuando lo cierto era que los derechos políticos de los socios se hallaban suspendidos. Añadió que si bien fue acusado por sus socios -entre otras cosas- de no celebrar reuniones de Directorio y de no convocar a Asambleas durante su presidencia, aquéllos no hicieron absolutamente nada para normalizar la sociedad en los 12 años en los cuales estuvieron al frente de la empresa.

Se agravió asimismo de que se hubiera tenido por acreditada la existencia de la Asamblea, pese a que el acto fue impedido por las veedoras de la IGJ, quienes expresaron -como así también lo hizo el escribano Cendalli- que “no hubo Asamblea y que cada accionista se fue a su casa”. Agregó que la Juez no sólo omitió analizar las actas “volantes” y sus defectos, de lo que se desprendería que “no hubo Asamblea y que fueron realizadas en fecha posterior”, sino que tampoco advirtió que el paquete accionario que le adjudicó al codemandado Bettini pondría en evidencia que no se alcanzó el quorum necesario para sesionar.

Prosiguió objetando que la sentenciante no hubiera analizado la inexistencia de la Asamblea, omitiendo considerar tanto el hecho como el derecho, limitándose a citar cierta jurisprudencia y remitir a los fundamentos vertidos en las actuaciones administrativas por el entonces Inspector General de la IGJ, Dr. Ricardo Nissen. Destacó, en ese sentido, que a raíz de la mencionada resolución presentó una denuncia contra el Dr. Nissen por desbaratamiento de derechos y reiteró que la inscripción de la Asamblea está siendo analizada en la IGJ, decisión administrativa que desde hace 3 años está a la espera de que quede firme la participación accionaria.

Por último, cuestionó que la Juez hubiera señalado que se presentó como presidente de Astilleros Mestrina S.A. y que no detentaba tal cargo, motivo por el cual debería accionar por daños y perjuicios, cuando lo cierto es que no se presentó en ese carácter, sino en causa propia a través de su letrado apoderado, Dr. Patricio G. Villegas.

IV.- La solución propuesta.

1) El thema decidendum.

Descriptos del modo expuesto los agravios planteados por la recurrente, el thema decidendum en esta Alzada -se reitera- se centra en determinar si asistió razón a la Juez de grado al desestimar la demanda promovida por Federico Oscar Tombacco contra Astilleros Mestrina S.A., Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini con el objeto de que, por un lado, se declare la nulidad: i) de la reunión de Directorio del 17/06/2004; ii) de la Asamblea del 17/07/2004 y, en su caso, su inexistencia; iii) de la ratificación de esa Asamblea, de fecha 02/08/2004; y iv) de la inscripción en la IGJ de las actas correspondientes a los mencionados actos; y, por el otro, que se remueva a los directores demandados.

2) El pedido de nulidad del acta de Directorio del 17/06/2004.

El accionante Tombacco justificó su planteo afirmando que dicha reunión de Directorio, convocada por el vicepresidente Jorge Menin y por el director titular Luis Valente y en la cual fue removido del cargo de presidente, fue celebrada en infracción al art. 267 de la ley 19.550, dado que los nombrados no se hallaban facultados para efectuar por sí mismos convocatorias a reunión de Directorio, ni tampoco para remover por esa vía al presidente, como finalmente hicieron (véase fs. 122, puntos 9 a 11).

Respecto de la validez de las resoluciones del órgano de administración, he tenido oportunidad de señalar que, en general, las legislaciones no se ocupan del tema y que a ello no ha escapado nuestro derecho, lo cual ha dado pie a interpretaciones contradictorias, pues la ley de sociedades no contiene una norma expresa al respecto, a pesar de ocuparse de las nulidades (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24/05/2012, mi voto, in re: “Bordeu Roberto Atilio c/ Aero Vip S.A. s/ Ordinario”).

En efecto, la Ley General de Sociedades 19.550 no contempla, en forma expresa, la posibilidad de impugnar los actos del Directorio a través de la promoción de una acción judicial, mas sí lo hace, con respecto a las Asambleas y decisiones asamblearias (art. 251 LS) (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24/05/2012, mi voto, in re: “Bordeu…”, citado supra).

La posibilidad de impugnación de los actos del Directorio a través de la promoción de una acción judicial ha sido motivo de controversia en nuestro país y en el extranjero. Por un lado se alinean quienes no aceptan que una reunión de Directorio o sus decisiones puedan ser atacadas, en ningún caso, en sede judicial (Carvajal, Butty, Gariglio), mientras que otros, por el contrario, sostienen que debe ser aceptada tal posibilidad cuando -por ejemplo- se ha cometido fraude, exceso o abuso de poder, cuando pueda alegarse la transgresión a un derecho social o propio, por vicios de convocatoria o funcionamiento, etcétera, sustentándose esas posturas en el régimen de los actos jurídicos en general (arts. 18, 1037 y ss, Cód. Civil) y en el art. 251 de la LGS (Halperín, Anaya, Nissen, Romero, Escuti, Richard, Otaegui), mas no existe aún una tendencia dominante en algún sentido (véase Vanasco, “Sociedades Comerciales”, Ed. Astrea, 2006, T° 2, págs. 659 y sgtes.).

Ya he señalado que participo de la corriente que acoge la procedencia de una eventual acción de impugnación de una reunión de Directorio, siempre y cuando pueda alegarse la transgresión de un derecho social o propio. En el caso, sin embargo, no se ha deducido acción concreta contra la reunión de Directorio, sino que se ha cuestionado la legitimación para convocar y la capacidad para decidir su remoción que se irrogaron los directores Menin y Valente y, a todo evento, coincido con el esquema que sostiene que las nulidades de resoluciones del órgano de administración por vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de directores que afecten el quorum o la mayoría, solo conducen a nulidades relativas (art. 1048 Cód..Civ.) y que son, por ende, confirmables (art. 1059 Cód. Civ.) y prescriptibles (art. 4023 Cód. Civ) (véase Otaegui, “Administración Societaria”, pág. 298, Bs. As., Ed. Abaco, 1979 y sus citas de Halperín y Zaldívar; en el mismo sentido, esta CNCom., esta Sala A, 20/12/2010, mi voto, in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario”).

Señálase, solo a mayor abundamiento, que quienes se enrolan en la tesis negativa respecto de la posibilidad de impugnación de resoluciones del órgano de administración sostienen que la voluntad social reside en la asamblea y que, por lo tanto, los cuestionamientos de los actos del Directorio deben someterse a la consideración de este órgano (véase Vanasco, ob. cit., T° 2, pág. 661 y sus citas), lo cual, en definitiva, no ha acontecido en el sub judice.

Asimismo y desde otro punto de vista, cabe destacar que quien alega la nulidad y acude a la tutela de la jurisdicción debe demostrar el agravio que sirve de fundamento a su demanda porque, como principio, la declaración de invalidez no debe tener como finalidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas, en el solo homenaje a la ley, sino remediar perjuicios efectivos (conf. esta CNCom., Sala C, 12/05/1986 in re: “Canale, S.A. c. Comisión Nac. de Valores”, LL 1986-D, 109; idem, esta Sala A, 20/12/2010, mi voto, in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario” ).

En este mismo sentido, coincido en que se debe tener mucho cuidado en la calificación del grado de invalidez de un acto por infracción de normas formales, dado que en una declaración de este tipo siempre será necesario que el vicio existente haya afectado algún derecho esencial del accionista, tal como haberle impedido tomar conocimiento de la realización de la asamblea, haber afectado su libre participación en ella o violado su derecho de información o de elección de administradores o síndicos (véase, Vanasco, ob. cit., T° 2, pág. 559; idem, esta Sala A, 20/12/2010, mi voto, in re: “Paz Rodríguez…”, citado supra; bis idem, 24/05/2012, mi voto, in re: “Bordeu…”, citado ut supra).

En el caso sub examine, el actor impugna una reunión de Directorio por vicios de legitimación, capacidad de dos de sus directores -Menin y Valente- que, como quedó establecido ut supra, solo conducen a nulidades relativas y son, por ende, confirmables y prescriptibles.

En dicha reunión del órgano de administración de la sociedad -se recuerda-, los mencionados Jorge Mario Menin -en su carácter de vicepresidente- y Luis Salvador Valente -en su condición de director suplente- decidieron en forma unánime, por un lado, destituir a Federico Oscar Tombacco del cargo de presidente, designando en su reemplazo en ese puesto a Menin y quedando Valente como vicepresidente y, por el otro, convocar a Asamblea Ordinaria para el día 17/07/2004, fijando como orden del día -en lo que aquí interesa- los siguientes puntos: i) remoción del cargo de director titular de Federico Oscar Tombacco; y ii) responsabilidad de este último durante su gestión como presidente del Directorio y acciones judiciales a promoverse en su contra (véanse fs. 1688/1694).

Cabe indicar que la Juez de grado señaló que el pedido de nulidad formulado por el actor no resultaba claro, pues si bien inicialmente parecía formulado “respecto del acta” de Directorio, del desarrollo efectuado en la demanda se inferiría que el vicio invocado se limita a una supuesta infracción en la convocatoria, sosteniendo que él sería el único habilitado para convocar la reunión de Directorio en su carácter de presidente de la sociedad. Prosiguió indicando que las reuniones de Directorio son convocadas por el presidente, pero que en caso de omisión de éste, puede ser pedida por cualquiera de los directores y que, en el caso que nos ocupa, el propio Tombacco admitió haber tomado conocimiento con antelación de la convocatoria en cuestión -véase fs. 122, punto 9 y documentación acompañada a fs. 90/91-, pese a lo cual no invocó razones que hubieren impedido su participación en el acto, no objetó tampoco la necesidad de la reunión, ni su omisión en disponerla, circunstancia que puso en evidencia su desinterés en participar de las deliberaciones. Sostuvo la a quo que ante la situación de anarquía y virtual acefalía en la que se encontraba la sociedad y frente a la actitud evasiva de Tombacco, quien no realizó la convocatoria, ni permitió el acceso al astillero a otros integrantes del Directorio, el llamado efectuado por el vicepresidente no vició la posterior reunión. Por esas razones, consideró que el planteo del actor constituye un mero recurso formalista, por lo que correspondía su desestimación.

El apelante Tombacco se agravió de que la sentenciante hubiera indicado que no surgía con precisión de la demanda cuál era “…el vicio de la Asamblea del 17/07/2004…”, pasando por alto que las inspectoras de la IGJ dictaminaron la imposibilidad de sesionar debido a que la falta de nominativización de las acciones suspendía los derechos políticos de los socios (véase fs. 746 vta., punto 5, primer párrafo). En esa misma línea, cuestionó que la sentenciante hubiera determinado que la acefalía en la presidencia habría justificado que la Asamblea hubiese sido convocada por el vicepresidente, pese a que los derechos políticos de los socios se hallaban suspendidos (véanse fs. 746 vta./747, punto 6).

Se advierte así, que el recurrente cuestionó que la a quo hubiera puesto de manifiesto la falta de precisión evidenciada en el escrito de inicio respecto del vicio que presentaría el acta de Directorio del 17/06/2004 y convalidado la convocatoria a dicho acto formulada por el vicepresidente.

Asimismo, criticó Tombacco que la Juez hubiera afirmado que la sociedad atravesaba una situación de anarquía y de virtual acefalía, pese a que durante su presidencia había normalizado el estado de la entidad, la que se encontraba al borde de la quiebra, presentándola en concurso preventivo y logrando la homologación del acuerdo, habiendo sido confirmado en su cargo por el resto de los codemandados (véase fs. 746 vta., punto 5, segundo y tercer párrafos). Agregó que si bien fue acusado por sus socios de no haber celebrado reuniones de Directorio, ni convocado a Asambleas durante su presidencia, sostuvo que aquéllos no hicieron nada para normalizar la sociedad durante los 12 años en los cuales la condujeron (véase fs. 747, tercer párrafo).

En este punto también, a todo evento, cabe poner de relieve que la sentenciante afirmó que al momento de convocarse y celebrarse la reunión de Directorio cuestionada por el accionante, la sociedad era presidida por Federico Oscar Tombacco y se encontraba en una “situación de anarquía y virtual acefalía”, con sustento en las constancias obrantes en los autos caratulados “Astilleros Mestrina S.A.C.R.N.I.C.F. c/ Tombacco Federico Oscar s/ Ordinario” (expediente N° 73.529/2004), donde -se reitera- se dictó sentencia -la cual se encuentra firme- condenando a Federico Oscar Tombacco a abonar a la accionante Astilleros Mestrina la suma de $ 1.868.034,85, con más los correspondientes intereses y costas, como consecuencia de las graves irregularidades que se tuvieron por evidenciadas durante su presidencia, tales como: no haber dado cumplimiento con la nominativización de las acciones impuesta por la ley 24.587; no haber convocado a Asamblea a efectos de considerar el balance general, estado de resultados, distribución de ganancias y memoria e informe del síndico en el plazo de cuatro meses de cerrado el ejercicio que a esos efectos prevé el art. 234, inc. 1 de la ley 19.550; haber alquilado a dos inquilinos el inmueble del astillero sito en Pedro de Mendoza N° 2233, de esta Ciudad, quienes dejaron de abonar los correspondientes cánones locativos y no exhibieron los respectivos contratos de locación; la falta de registros contables, el retiro de fondos e injustificados movimientos bancarios; el cierre de la cuenta corriente de la sociedad en el Banco de Galicia debido al libramiento de innumerable cantidad de cheques sin fondos suficientes para atenderlos; haber prohibido el acceso a la planta, en forma infundada y mediante la contratación de agentes armados, tanto a los restantes directores, como a parte del personal contratado; la verificación de atrasos en los pagos de salarios de los empleados, sin que se hubiera realizado previsión alguna al respecto, generándose un pasivo en concepto de indemnizaciones laborales por la suma de $ 987.450,37. Se advierte así que, más allá de que durante la presidencia de Tombacco se hubiera obtenido la homologación del acuerdo en el concurso preventivo de Astilleros Mestrina, la situación financiera y general de la sociedad lejos estaba de hallarse saneada, como pretendió el recurrente, sino que evidenciaba, en todo caso, serios desmanejos e irregularidades -resultando buena prueba la prohibición al resto de los directores del acceso a las dependencias del astillero mediante la contratación de personal armado- que justificarían la descripción como una “situación de anarquía y virtual acefalía” utilizada por la sentenciante.

Tampoco puede perderse de vista que la Juez convalidó la convocatoria a reunión de Directorio efectuada por el vicepresidente no sólo por la mentada “situación de anarquía y virtual acefalía” que atravesaba la sociedad, sino también por la actitud evidenciada por Tombacco, quien no habría realizado personalmente la convocatoria, ni permitido el acceso al astillero a otros integrantes del Directorio, extremos argumentales que no fueron rebatidos por el apelante, quien sólo se limitó a señalar que aquéllos no hicieron nada para normalizar la sociedad en los 12 años durante los cuales la condujeron. Resulta claro que, encontrándose cuestionada concretamente la validez de la reunión de Directorio del 17/06/2004, resulta irrelevante que posteriormente el resto de los socios hubieran hecho algo -o no- por normalizar las condiciones de funcionamiento del ente.

En definitiva, no habiendo el accionante Tombacco controvertido eficazmente los fundamentos en los cuales sustentó la a quo el rechazo del pedido de nulidad de la reunión de Directorio del 17/06/2004 formulado por aquél, cabe confirmar esa decisión.

Sin perjuicio de ello y sólo a mayor abundamiento, cuadra poner de relieve que el estatuto social de Astilleros Mestrina establece en su art. 10 que “la sociedad será dirigida y administrada por un Directorio compuesto de tres miembros titulares, pudiendo elegirse hasta tres directores suplentes. Los directores titulares y suplentes durarán tres años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos. Los directores suplentes sustituirán a los titulares, en caso de ausencia o impedimento, en el orden de su elección” (véanse fs. 945/946 del amparo). Por su parte, el art. 12 dispone que “el Directorio se organizará anualmente en la primera sesión nombrando de su seno un presidente y un vicepresidente. En caso de incapacidad, ausencia, renuncia o fallecimiento del presidente, el cargo será ejercido por el vicepresidente; b) A los efectos del ‘quorum’, el Directorio funcionará válidamente con la mitad mas uno de sus miembros; sus resoluciones serán tomadas por mayoría de votos de los directores presentes. En caso de empate, el presidente tendrá doble voto” (véase fs. 928 del amparo), en tanto que el art. 14 prevé que “el Directorio, resolviendo con la mayoría establecida en el apartado b) del artículo 12°, podrá nombrar y remover a su arbitrio gerentes, apoderados y administradores…” (véase fs. 928 del amparo) -el destacado no es del original-. Y en cuanto al procedimiento de convocatoria del órgano de administración, el art. 13 dispone que, “a) el Directorio se reunirá cuando lo convoque el presidente o el vicepresidente en su caso, todas las veces que los negocios sociales lo exijan y por lo menos una vez al mes. También se reunirá cuando lo requiera cualquiera de los directores, en cuyo caso el presidente o quien ejerza la presidencia deberán convocar a la reunión dentro del quinto día de recibido el pedido. En su defecto podrá convocarlo cualquiera de los directores…” (véase fs. 905 del amparo).

Ante la conducta atribuida al entonces presidente Federico Oscar Tombacco de no convocar a reunión de Directorio e impedir el acceso al astillero del resto de los integrantes del Directorio mediante la contratación de empleados armados, no se advierte objetable la convocatoria a la reunión del 17/06/2004 efectuada por el vicepresidente Jorge Mario Menin, junto con el director titular Luis Salvador Valente, la cual fue debidamente notificada a aquél (véase carta documento obrante a fs. 1434 del amparo y acta glosada a fs. 90/91 de estos obrados), quien decidió no concurrir.

Mediante dos actas de constatación notarial (cuyas copias obran agregadas a fs. 1684/1686 y fs. 1688/1694 del amparo), la escribana interviniente, Dra. Valeria León, dio cuenta de que el día 17/06/2004 concurrió a la sede de Astilleros Mestrina junto con Jorge Mario Menin, Luis Salvador Valente, José Luis Bettini y Luciano Ferronato, quienes manifestaron ser accionistas y además ocupar los cargos de vicepresidente, director titular y directores suplentes de la sociedad, respectivamente. Allí se dejó constancia de que se vieron imposibilitados de celebrar la reunión de Directorio en primera convocatoria debido a que les fue impedido el ingreso al inmueble por una persona que se identificó como empleado del presidente Tombacco y manifestó que tenía instrucciones de éste de no permitirles el acceso (véanse fs. 1684/1686 del amparo). Por ese motivo la reunión se celebró ese mismo día, en segunda convocatoria, en las oficinas de la escribanía, con la presencia de los cuatro accionistas mencionados, donde los directores Menin y Valente decidieron de común acuerdo destituir a Federico Tombacco del puesto de presidente del Directorio y reemplazarlo en la función por Menin, quedando Valente como vicepresidente (de ello da cuenta el acta agregada a fs. 1688/1694 del amparo).

Según reconocimiento efectuado por el propio actor a fs. 123 vta./124, punto 21 a), el Directorio estaba conformado por tres integrantes (art. 10 del estatuto), Tombacco -presidente-, Menin -vicepresidente- y Valente -director titular-, a resultas de lo cual, al estar presente en la reunión del 17/06/2004 dos de los tres directores, se dio debido cumplimiento el quorum exigible de “la mitad más uno de sus miembros” (art. 12, inc. b). Por su parte, la remoción de Tombacco del puesto de presidente y la designación de los nuevos cargos fue realizada por el Directorio, en principio, en el marco de las facultades expresamente acordadas en la primera parte del art. 14 del Estatuto; dicha decisión fue adoptada en forma unánime por Menin y Valente, respetando de esta manera el requisito de que las “resoluciones serán tomadas por mayoría de votos de los directores presentes” (art. 12, in fine).

Se advierte así pues, que más allá de que los agravios del accionante no tuvieron la entidad suficiente para controvertir en forma adecuada los fundamentos en los cuales la sentenciante sustentó su decisión de desestimar la nulidad de la convocatoria a la reunión de Directorio del 17/06/2004, la decisión de remover a Tombacco del cargo de presidente aparece, en principio, adoptada observando los recaudos previstos por el estatuto social.

En virtud de las razones expuestas, no cabe sino desestimar el agravio bajo análisis y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto rechazó el pedido de nulidad del acta de Directorio del 17/06/2004.

3) El planteo de caducidad de la acción en los términos del art. 251 LGS.

En primer término, ha de dejarse establecida cierta circunstancia que se advierte en el trámite de estas actuaciones.

Los codemandados plantearon como defensa la caducidad de la acción deducida por el actor con el objeto de obtener la declaración de nulidad de las actas de Directorio del 17/06/2004 y de Asamblea del 17/07/2004, con fundamento en que la demanda no fue originalmente promovida contra Astilleros Mestrina S.A., sino que recién fue dirigida contra esta última al “reencauzarse” la acción mediante la presentación formulada por el accionante el “09/09/2005” -rectius: “31/08/2005”-, cuando ya se encontraba holgadamente vencido el plazo de caducidad de tres meses previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

Así las cosas, cabe señalar que el artículo 251 de la Ley 19.550 establece, en lo que aquí interesa, que “la acción se promoverá contra la sociedad por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”, sin que se hubiera previsto excepción alguna para el cómputo de dicho plazo.

En ese sentido, en el fallo plenario del Fuero dictado el 09/03/2007 en los autos caratularados “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ Ordinario” -cuyos fundamentos considero aplicables al caso de marras- se dijo que la jurisprudencia de esta Cámara es unánime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción (conf. esta CNCom., esta Sala A, 15/02/1999, in re: “Pie Fabián Luis c/ Corhoma S.R.L.”; idem, Sala B, 16/11/1999, in re: “Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.”; bis idem, Sala C, 24/06/1985, in re: “Farina de Pareja M. c/ Crédito Liniers S.A.”; ter idem, Sala D, 13/05/1991, in re: “Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.”; quater idem, Sala E, 23/12/1997, in re: “Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.”). Se recordó allí que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (conf. CSJN, 13/12/1988, in re: “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ Cobro”).

El plenario referido dejó también establecido que en el caso del art. 251 de la ley 19950, la fijación de un plazo de caducidad de tres (3) meses se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente (conf. esta CNCom., Sala E, 26/12/1991, in re: “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A.”; idem, Sala E, 02/06/1994, in re: “Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A.”; bis idem, esta Sala A, 22/11/2002, in re: “Regidor Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad (conf. esta CNCom., Sala B, 21/03/1979, in re: “Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e Hijos S.A.”).

En ese marco, se advierte que el actor incluyó como parte demandada a Astilleros Mestrina S.A. recién al reencauzar y ampliar la acción mediante la presentación de fecha 31/08/2005 (véanse 201/208), esto es, cuando se encontraba ampliamente vencido el plazo de caducidad de tres meses (arg. art. 251 LGS) para impugnar las actas de Directorio -17/06/2004-, de Asamblea -17/07/2004- y rectificatoria de esta última -02/08/2004- atacadas de nulidad en el sub lite.

En consecuencia, sólo resta determinar si en el caso de marras se verifica la existencia de supuestos de nulidad absoluta que, eventualmente, tornarían inaplicable el plazo de caducidad de tres meses previsto por el art. 251 LGS.

4) La eventual configuración, en el sub lite, de supuestos de nulidad absoluta no regidos por el art. 251 LGS.

Se aprecia necesario destacar que en la doctrina plenaria sentada por este Tribunal, in re: “Giallombardo, Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A s/ Ordinario”, del 09/03/2007, además de decidirse que el trámite de mediación previa no otorga efectos suspensivos para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 LGS -ya que se trata de un plazo de caducidad-, se dejó aclarado en los votos de los Vocales de esta Sala Doctores Kolliker Frers y Uzal, como salvedad, que la resolución de asamblea de una sociedad anónima sólo llegaría a ser impugnable fuera del término del artículo 251 de la Ley 19.550 por aplicación de los artículos. 18 y 1047 del Cód. Civil, cuando: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como de nulidad absoluta, y/o cuando 2) lo resuelto lesionara el orden público (conf. en el mismo sentido, esta CNCom., Sala C, 26/02/1986, in re: “Fábrica Central de Oxígenoterapia s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea”; idem, Sala E, 23/05/1989, in re: “Larocca, Domingo Antonio c/ Argentina Citurs s/ sumario”; bis idem, Sala D, 01/03/1996, in re: “Abrecht Pablo c/ Cacique Camping SA s/ Sumario”; entre otros).

Sobre esta cuestión, cabe recordar que de acuerdo con los intereses afectados, las nulidades son absolutas o relativas, configurándose el primer supuesto cuando lo afectado es el orden público, conjunto de principios eminentes -religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la estructura del ordenamiento jurídico (véase en esta línea: Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, T° I, págs. 151 y sgtes.). Por su lado, Halperín señala, ya en el plano de lo estrictamente societario, que las nulidades en este ámbito son absolutas cuando se afectan normas de orden público o derechos inderogables de los accionistas (conf. Halperín, Isaac, “Sociedades Anónimas”, pág 760 y sgtes.; esta CNCom, esta Sala A, 14/12/2010, in re: “Tonon Miguel Angel c/ Telman S.A. y otros s/ Sumarísimo”; idem, 20/12/2010, mi voto, in re: “Paz Rodríguez Jesús y Otro c/ Clínica Modelo Laferrere S.A. s/ Ordinario”; bis idem, 30/06/2011, mi voto, in re: “Tavelli Carlos Martín c/ Tavelli y Cía. Sociedad de Bolsa y otros s/ Ordinario”; ter idem, 30/06/2011, mi voto, in re: “Lipari Onofrio c/ Esa 200 S.A. S/ Ordinario”).

Así las cosas en los supuestos en que se acredita la existencia de una nulidad absoluta, ésta resulta imprescriptible e inconfirmable; mientras que, cuando se configuran nulidades relativas, en cambio, éstas son prescriptibles y confirmables y sólo pueden ser alegadas por aquellos en cuyo beneficio las establece la ley (art. 1048 Cód. Civil).

En este sentido pues, cuando el sistema de nulidades adoptado por el Código Civil -aplicable al régimen societario- contrapone los actos de nulidad absoluta a los de nulidad relativa, el criterio de distinción entre ambas categorías reside en la transgresión del orden público. En efecto, mientras que la nulidad absoluta importa una sanción de invalidez más rigurosa en tanto afecta a los actos que pugnan con el orden público, la nulidad relativa constituye un grado más benigno de la sanción que alcanza a los actos inválidos que por entrar en conflicto con el orden público son reprobados por la ley en resguardo de un interés particular (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° II, pág. 598 y sgtes.; Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° II, pág. 412).

Tampoco debe efectuarse una identificación dogmática y categórica de “nulidad absoluta” con “atentado al orden público” y “nulidad relativa” con “ausencia de relación a dicho orden”, pues podría incurrirse en ciertos errores de apreciación, dado que hay normas de orden público (vrg., las que establecen la capacidad e incapacidad de las personas) que dan lugar a la nulidad relativa, pues el punto de mira es el derecho individual protegido y no el de la sociedad en su conjunto. Ello así, el examen del fundamento y fin de la particular disposición legal es el que permite señalar si el acto está afectado de nulidad absoluta o de nulidad relativa (conf. Belluscio, Augusto, “Código CIvil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, T° V, pág. 687).

Deben desprenderse de esta caracterización los efectos distintivos de los diferentes actos. En efecto, si media en la cuestión una razón de interés público o social, de carácter general, la nulidad absoluta puede ser pedida por cualquier interesado, en salvaguarda de la moral o de la ley, inclusive, puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047 Cód. Civil). Por el contrario, la nulidad relativa no puede ser declarada sino a pedido de aquéllos en cuyo beneficio la hubiera establecido la ley (art. 1048 Cód. Civil). Desde tal perspectiva, el acto que adolece de nulidad absoluta no es susceptible de confirmación (art. 1047, in fine, Cod. Civil), de allí que la acción que persigue su declaración sea considerada imprescriptible, mientras que en el que sólo está viciado de nulidad relativa es confirmable, toda vez que la sanción está prevista sólo en interés de la partes, las que no obstante la existencia del vicio, pueden mantener su vigencia (art. 1058 Cód. Civil) (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2010, in re: “Tonon…”; idem, 20/12/2010, mi voto, in re: “Paz Rodríguez…”; bis idem, 30/06/2011, mi voto, in re: “Tavelli…”; ter idem, 30/06/2011, mi voto, in re: “Lipari…”; ut supra citados).

A esta altura, queda claro que las motivaciones esgrimidas en el caso no involucran supuestos de nulidades absolutas en los que esté afectado el orden público, sino sólo, en todo caso, hipótesis de nulidades relativas (véase Halperín, Isaac, “Sociedad Anónimas”, pág. 761 y sgtes.), por lo que los actos involucrados resultan confirmables (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/06/2011, mi voto, in re: “Lipari…”, citado ut supra).

5) El planteo de nulidad del acto asambleario del 17/07/2004 y de su acta ratificatoria del 02/08/2004.

El accionante se agravió de que la sentenciante hubiera tenido por acreditada la existencia de la Asamblea del 17/07/2004, pese a que el acto fue “impedido” por las inspectoras de la IGJ, quienes dictaminaron que había imposibilidad para sesionar debido a que la falta de nominativización de las acciones suspendía los derechos políticos de los socios. Agregó que tampoco se tuvo en consideración que dichas inspectoras y el escribano Cendalli resultaron contestes en señalar que no se celebró la Asamblea y que cada accionista “se fue a su casa”.

Cabe poner de relieve que, con fecha 12/08/2004, la IGJ procedió a inscribir la remoción de Federico Oscar Tombacco del cargo de director titular de Astilleros Mestrina decidida en la Asamblea del 17/07/2004 (véase fs. 1442). En forma inmediata, el accionante Tombacco el 13/08/2004 presentó ante la IGJ un pedido de reconsideración ante dicho organismo (véase copia agregada a fs. 1445/1447), en el cual alegó que la convocatoria no había reunido los recaudos exigidos por la ley y que las veedoras de la IGJ constataron que la sociedad no había cumplido con la nominativización de las acciones, motivo por el cual, hasta tanto los accionistas no cumplieran dicho requisito, no podían ejercer su derechos políticos. Por esas razones, adujo que “…es nula el acta de Asamblea protocolizada por escritura N° 153 que acompañaron los solicitantes” (véase fs.1445 vta.). Y al referirse al acta ratificatoria del 02/08/2004, afirmó que los solicitantes buscaron con ella “…sanear errores esenciales de la Asamblea (…), sin cubrir a la totalidad de los asistentes” -el destacado no es del original- (véanse fs. 1447 y vta.).

De los términos en los cuales fue redactada esa presentación de reconsideración, se advierte con claridad que Tombacco en momento alguno hizo mención a la “inexistencia” del acto de Asamblea, sino que se limitó a invocar defectos formales y/o esenciales de la misma; más aún, al referirse al acta ratificatoria del 02/08/2004, aludió expresamente a los “asistentes” a la Asamblea del 17/07/2004. De esta manera, vino a quedar reconocida de su parte, la celebración de la Asamblea en cuestión, en consecuencia, no cupo que con posterioridad pretendiese desconocer su “existencia”, pues ello constituye un proceder que entra en elemental contradicción con sus propios actos y que sólo puede determinar el rechazo del planteo de “inexistencia” del acto asambleario formulado por el actor.

Pero aún si por vía de hipótesis el demandante hubiera controvertido desde un primer momento la existencia del acto de Asamblea, lo cierto es que la protocolización notarial del acta volante correspondiente y su posterior registración en la IGJ constituye un principio de prueba por escrito de la efectiva celebración de dicha Asamblea el 17/07/2004, el cual, si bien resulta algo precario por haber sido redactada en un instrumento privado sin fecha cierta, no fue debidamente desvirtuado por el impugnante, quien no acreditó la invocada “inexistencia” del acto.

Asimismo, cabe poner de relieve que el recurso de reposición planteado por Tombacco contra la decisión de la IGJ de registrar el acta de Asamblea del 17/07/2004 en la cual se decidió su remoción como director titular de Astilleros Mestrina fue analizado y desestimado por el Inspector General de Justicia en su resolución del 19/08/2004 (véanse copia agregada a fs. 1468/1478 del amparo), siendo sus argumentos más relevantes -en relación al planteo que aquí nos ocupa- los siguientes: i) el impugnante no podía invocar que los accionistas que participaron de la Asamblea objetada carecían de derechos políticos debido a la falta de nominativización de las acciones, toda vez que anteriormente se celebraron otras asambleas de accionistas, aún durante la presidencia del propio Tombacco y cuando ya se encontraba vencido con creces el plazo previsto por la ley 24.587 para llevar a cabo la nominativización de las acciones, sin que nadie hubiera planteado dicha cuestión, por lo que la invocación efectuada posteriormente por aquél resultaba una conducta contraria a la doctrina de los propios actos que esteriliza su planteo nulidificatorio; ii) del informe presentado por las inspectoras de la IGJ que concurrieron a la sede de la sociedad el día de la Asamblea no surgía que se hubieran retirado por la falta de nominativización de las acciones, ni que ellas hubieran constatado el incumplimiento de las disposiciones de la ley 24.587 de nominatividad obligatoria de las acciones, como sostuvo el recurrente, sino que procedieron así porque no pudieron verificar los datos de los libros sociales ya que no fue exhibido libro alguno, lo que impidió verificar la calidad de accionistas de quienes se encontraban presentes y manifestaban detentar la mayoría del capital accionario y máxime cuando a la entrada del astillero se hallaba un grupo de personas que también se adjudicaba la mayoría del capital social; iii) el hecho invocado por Tombacco relativo a que las resoluciones adoptadas en la Asamblea cuestionada habrían sido adoptadas como consecuencia de ciertas denuncias efectuadas por aquél contra los directivos en sede penal y ante el juez del concurso de la sociedad, no constituía una circunstancia que impida a la IGJ proceder a la registración del acto, pues se trataba de extremos que resultaban totalmente ajenos a su competencia, al carecer de la posibilidad de dirimir conflictos entre particulares vinculados a la subsistencia de una registración conforme lo dispuesto por el art. 5 de la ley 22.315 y por reiterada jurisprudencia en numerosas oportunidades (conf. esta CNCom., esta Sala A, 12/03/1984, in re: “IGJ c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados”), de lo que se desprendía que cualquier tentativa de revocación de una inscripción practicada en registros mercantiles locales debía ser hecha en sede judicial; y finalmente, iv) tuvo en consideración que el propio Tombacco manifestó que ante las supuestas irregularidades advertidas por él en la administración de la sociedad procedió a impedir el ingreso de Menin y Ferronato, “a fin de resguardar el patrimonio de la empresa y asegurar la documentación probatoria de las supuestas maniobras llevadas a cabo por estos últimos”, lo cual, de alguna manera, explicaba su reticencia en permitir el acceso de Jorge Menin, José Luis Bettini, Luis Valente y Claudia Rosa Menin -ésta como representante de Riafe S.A.- a la sede social de Astilleros Mestrina S.A. a efectos de participar en el acto asambleario convocado para el 17/07/2004, concluyendo en que, a los fines registrales, ese acto debía “tenerse por efectivamente celebrado”.

Apelada en subsidio por Tombacco la resolución administrativa de la IGJ que dispuso la inscripción en el registro del acta de Asamblea en la cual se dispuso la remoción de aquél del cargo de director y la designación del nuevo presidente, la Sala D de este Fuero señaló que los cuestionamientos del apelante versaban sobre vicios sustanciales y formales en la convocatoria y “al momento de la obtención de la voluntad social” -de lo que se extrae que no se encontraba cuestionada la existencia del acto- que excedían el control de legalidad efectuado por la IGJ en el expediente administrativo, correspondiendo que ese cuestionamiento fuese ventilado en forma originaria en sede judicial, conforme lo previsto por el art. 5 de la ley 22.315. Se agregó que bajo el aparente conflicto registral planteado entre el recurrente y la autoridad de control subyacía un real y más complejo conflicto societario suscitado entre los socios que no correspondía resolver en el marco del recurso planteado, pues la controversia no radicaba en la procedencia de la inscripción registral, sino en la validez misma de la Asamblea, debiendo en consecuencia el apelante encauzar su pretensión dentro del trámite previsto para la acción judicial societaria. Por esas razones, confirmó la resolución apelada (véanse fs. 378/381 de estas actuaciones).

Por su parte, en estas actuaciones, la Juez de grado señaló que el planteo de inexistencia del acto fundado en la ausencia de reunión efectiva por parte del órgano asambleario debía ser examinada a la luz de las normas del Código Civil que regulan la acción de nulidad y que no resultaba de aplicación la doctrina plenaria del Fuero sentada en el fallo “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamienti Italiano S.A. s/Ordinario”, del 09/03/2007 (véase fs. 578, primer párrafo), desestimando el argumento del actor tendiente a invalidar la inscripción de la decisión asamblearia ante la IGJ. Ello, con sustento en las consideraciones ya desarrolladas y en los fundamentos vertidos por el Inspector General de Justicia, Dr. Ricardo Nissen, en la resolución en la cual analizó los vicios atribuidos al acto registral y rechazó el recurso de reconsideración planteado por Tombacco contra la decisión de registrar su remoción como director de Astilleros Mestrina. La a quo aclaró por último, que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala D del Fuero (véase fs. 578, segundo párrafo).

Se advierte así pues, que la a quo parece descartar los cuestionamientos del actor dirigidos a la Asamblea como acto “inexistente”, para optar por examinarlo como un supuesto de nulidad bajos las reglas del Código Civil, no obstante lo cual, no continuó con el análisis del planteo de nulidad a efectos de determinar su procedencia o improcedencia “a la luz de las normas del Código Civil”, sino que pasó directamente a abordar y desestimar el cuestionamiento del actor contra la registración en la IGJ de las actas cuestionadas, con sustento en los argumentos vertidos por el Inspector General de Justicia en su resolución del 19/08/2004 y en la confirmación de ese pronunciamiento decidida por el Tribunal de Alzada. Más allá de la omisión apuntada, lo cierto es que -en lo que aquí interesa-, al haber determinado que el planteo del actor debía ser analizado como un supuesto de nulidad, ello presupone que consideró que se trataba de un acto “existente”, toda vez que no resulta factible decretar la nulidad de un acto “inexistente”. Dicho aspecto de la sentencia de grado tampoco fue eficazmente controvertido por el apelante.

En definitiva, el accionante no acreditó en autos -cual era su carga- la invocada “inexistencia” del acto asambleario del 17/07/2004.

En cuanto al planteo del apelante relativo a que la falta de nominatividad de las acciones suspendía los derechos políticos de los accionistas e imposibilitaba la celebración de la Asamblea, cabe recordar que el art. 7 de la ley 24.587 prevé que “los títulos valores privados al portador que no hayan sido presentados para su conversión no podrán transmitirse, gravarse ni posibilitarán ejercer los derechos inherentes a los mismos”, de modo tal que el titular de acciones al portador no nominativizadas -en principio- carece de legitimación para ejercer los derechos políticos y patrimoniales derivados de su calidad de socio hasta tanto no cumpla con dicha carga.

Sobre esa base fue que la Juez de grado ponderó que las acciones de Astilleros Mestrina S.A. no están nominativizadas y que ello, en principio, obstaría a la legitimación del accionante Tombacco para interponer una demanda que suponga el ejercicio de derechos políticos y patrimoniales derivados de la calidad de socio, no obstante lo cual y teniendo en cuenta que una determinación contraria impediría la resolución de todos los tres procesos que involucran a las partes, obstando ello a la regularización de la sociedad, decidió soslayar este aspecto formal.

En ese marco, resulta una incoherente conducta por parte del apelante insistir en esta instancia con el argumento de la suspensión de los derechos políticos y patrimoniales derivados de la calidad de accionista para impugnar la validez de la Asamblea del 17/07/2004 pues, de receptarse dicha tesitura -y como bien lo puso de resalto la sentenciante-, también el accionante Tombacco tendría suspendidos esos derechos derivados de su condición de accionista y, en consecuencia, no se hallaría legitimado para entablar la presente acción.

El demandante se agravió asimismo de que la a quo no hubiera advertido los defectos que evidenciaban “…las actas ‘volantes’ de las asambleas celebradas el 17/07/2004, ambas protocolizadas en el inicio del mes de agosto de 2004 ante la escribana Vadell, en donde debieron rectificar la primera que hicieron, cambiando la participación accionaria” (sic) y que tampoco hubiera advertido que el codemandado Bettini se había adjudicado en ese acto un paquete accionario mayor al finalmente reconocido en sede judicial (véase fs. 746, punto 3) y que, como consecuencia de ello, no se había cumplido con el quorum exigido para la celebración de la Asamblea (véase fs. 747, último párrafo).

El planteo en cuestión resulta confuso, toda vez que en realidad no existen las invocadas dos actas “volantes”, sino sólo una, celebrada el 17/07/2004 y protocolizada por la escribanía Vadell en el mes de agosto de 2004. En efecto, la intervención del escribano Miguel Jorge Vadell se circunscribió a: i) la protocolización con fecha 29/07/2004 del acta de Asamblea del 17/07/2004, abierta en segunda convocatoria, en la que se asentó “…la reunión del quorum suficiente (…) para sesionar, el que se eleva al 55,76% del capital social, integrado por el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Bettini; el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Ferronato; el 2,93% de las acciones de propiedad del accionista Valente, y el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Riafe S.A….” (véanse fs. 3/7); ii) el otorgamiento de la escritura de fecha 02/08/2004 mediante la cual los requirentes efectuaron la ratificación en todas sus partes de la Asamblea mencionada y, a tales efectos, transcribieron íntegramente ese acta del 17/07/2004, incluyendo el párrafo en el que se dejó constancia de protocolización con fecha 29/07/2004 del acta de Asamblea del 17/07/2004, en la que se asentó que se reunía el “…quorum suficiente (…) para sesionar, el que se eleva al 55,76% del capital social, integrado por el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Bettini; el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Ferronato; el 2,93% de las acciones de propiedad del accionista Valente, y el 17,61% de las acciones de propiedad del accionista Riafe S.A….” (véanse fs. 13/19); y iii) la emisión del dictamen notarial el 02/08/2004 relativo a dicha ratificatoria de la Asamblea, donde dejó asentado que los accionistas presentes “…representaron el el 55,76% del capital social” y que el “quorum y mayoría presente” también alcanzaron el “55,76% del capital social” (véanse fs. 10/12).

De lo transcripto se extrae que, contrariamente a lo alegado por el apelante, en el acta ratificatoria del 02/08/2004 no se “rectificó” la participación accionaria asentada en la protocolización del acta de Asamblea del 17/07/2004, sino que, por el contrario, se trató de una reunión ratificatoria, donde la tenencia accionaria se mantuvo en los tres instrumentos referenciados. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la mayor o menor participación accionaria que pudiera haber detentado cada uno de los socios presentes en ese acto no revistió mayor relevancia a los efectos de la determinación del quorum y de la toma de decisiones, toda vez que el estatuto social preveía en su artículo 20 que la Asamblea, en segunda convocatoria, se celebraría con los accionistas presentes, cualquiera sea el número de acciones reunidas y las resoluciones se adoptarían por la mayoría de votos presentes (véanse fs. 913/914 del amparo). Así las cosas, siendo que la reunión de fecha 17/07/2004 se realizó en segunda convocatoria y las decisiones fueron adoptadas por los accionistas presentes en forma unánime, el quorum reunido aparece suficiente para superar cualquier objeción al respecto.

Por último, resta señalar que el planteo de “falsedad material” de las escrituras N° 153, del 29/07/2004, mediante la cual se protocolizó el acta volante de Asamblea del 17/07/2004 y N° 154, del 02/08/2004, con la que se ratificó tanto la Asamblea referida, como la menciona protocolización del acta correspondiente, formulado por el actor en su presentación de fs. 165/166, no puede prosperar, pues la vía intentada resulta improcedente, dado que la impugnación, tratándose de instrumentos públicos y de conformidad con lo establecido en el art. 395 CPCCN, debió cursarse a través de un incidente de redargución de falsedad, dándose la correspondiente intervención al escribano interviniente, Miguel J. Vadell, como así también a todos aquéllos que suscribieron las mencionadas escrituras.

En virtud de las razones expuestas, considero que ninguna de las decisiones adoptadas en el acto asambleario impugnado resulta susceptible de configurar un supuesto de nulidad absoluta que autorice a prescindir del plazo de caducidad de tres meses previsto por el art. 251 LGS.

Sobre la base de lo expuesto, solo puede concluirse en el rechazo del planteo de nulidad del acta de Asamblea del 17/07/2004 y de su ratificatoria del 02/08/2004 efectuado por el accionante, debiendo, por ende, confirmarse lo decidido en ese sentido en la sentencia apelada.

6) El planteo de nulidad de la inscripción en la IGJ de las actas impugnadas.

El actor solicitó la nulidad de la inscripción en la Inspección General de Justicia de las actas de Directorio del 17/06/2004, de Asamblea del 17/07/2004 y ratificatoria de esta última de fecha 02/08/2004.

Cabe poner de relieve que la intervención de este Tribunal en estas actuaciones está circunscripta a la determinación de la procedencia -o no- de los planteos de nulidad de las actas cuestionadas y, en su caso, de la viabilidad -o no- de la inscripción registral de aquéllas, pero no actúa como tribunal de Alzada de los expedientes administrativos en los cuales se decidieron las inscripciones correspondientes, motivo por el cual resultan cuestiones ajenas al marco de este proceso la invocación de ciertos hechos formulada por el apelante respecto a la conducta del Inspector General de Justicia y la denuncia entablada contra él, como así también las vicisitudes que podrían haber rodeado a la desaparición del “expediente de las veedoras” de la IGJ y a la investigación que estaría llevando a cabo dicho ente en relación a las irregularidades de la inscripción.

De esta manera, el planteo de nulidad de las inscripciones en la IGJ está directamente supeditado al resultado de las nulidades de las actas de Directorio del 17/06/2004, de Asamblea del 17/07/2004 y ratificatoria de esta última de fecha 02/08/2004 ventilado en autos. Y toda vez que en los puntos 2) y 5) se ha confirmado el rechazo de los respectivos planteos de nulidad decididos en la sentencia de grado, no cabe sino desestimar también, como lógica consecuencia, el planteo de nulidad de la inscripción en la IGJ de las actas en cuestión.

7) Respecto de la legitimación del accionante abordada en la sentencia.

Únicamente al momento de abordar el planteo de remoción de los directores a fs. 578/581, la sentenciante tuvo en consideración que el actor invocó, al momento de demandar, el carácter de presidente de Astilleros Mestrina S.A. que a esa fecha no ostentaba. En esa oportunidad consideró además que aquél tampoco adujo la existencia de decisión asamblearia que dispusiera la promoción de la acción social de responsabilidad contra los directores Jorge Mario Menin, Luciano Ferronato, Luis Salvador Valente y José Luis Bettini y que por lo tanto lo habilitara a deducirla dado el transcurso del plazo previsto por el art. 277 de la ley 19.550. Concluyó, por esas razones, que la acción de remoción intentada sólo podía ser encuadrada como una acción individual de responsabilidad de un accionista tendiente a obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos en los términos del art. 279 de la norma citada. En ese marco, se indicó que el actor no cumplió con la carga de acreditar el daño invocado y su adecuado nexo de causalidad con el hecho al cual se atribuye su producción. Es decir, que no se había probado el eventual incumplimiento por parte de los directores demandados de las obligaciones a su cargo conforme la pauta prevista por el art. 59 LGS y, en consecuencia, determinó que no se hallaba configurado en la especie el principal elemento que habilitaba la procedencia de la acción individual de responsabilidad intentada.

Agregó, que aún en el caso de interpretarse que asistía a Tombacco la facultad de deducir exclusivamente la acción individual de remoción de los directores demandados, esa posibilidad se hallaba necesariamente subordinada al previo cuestionamiento, dentro del ámbito societario, de la presunta mala administración de los imputados, extremo que tampoco consideró configurado en el caso de marras.

De esta manera, la Juez desestimó el reclamo formulado en forma personal por el accionante, tanto desde la óptica de la acción individual de responsabilidad de los accionistas (art. 279 LGS), como desde el enfoque de la acción individual de remoción de los directores (art. 276, in fine, LGS).

El recurrente se limitó a objetar que la a quo hubiera señalado que se presentó como presidente de Astilleros Mestrina S.A. y que no detentaba tal cargo, motivo por el cual debería accionar por daños y perjuicios, alegando que no se presentó en ese carácter, sino en causa propia a través de su letrado apoderado, Dr. Patricio G. Villegas (véase lo expresado a fs. 747, punto 9), sin embargo, en forma alguna cuestionó el resto de los fundamentos en los cuales la a quo basó el rechazo del reclamo, incluso, como un planteo formulado en causa propia.

En otras palabras, el agravio formulado a fs. 747 vta., punto 9, aparece circunscripto exclusivamente al hecho de que no se habría analizado el reclamo formulado “en causa propia”, cuando lo cierto es que -reitero- en la sentencia apelada se analizó y rechazó, precisamente, el planteo incoado por el actor en forma personal y no en su carácter de presidente de la sociedad.

Por las razones expuestas, corresponde desestimar también el recurso analizado en este punto y, por ende, confirmar todo lo demás decidido en el pronunciamiento apelado.

V.- La conclusión.

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

Rechazar el recurso incoado por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de aquélla, dada su condición de vencida (art. 68 CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

 

Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí, María Verónica Balbi.

 

Buenos Aires, 3 de marzo de 2017.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1) Rechazar el recurso incoado por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, con costas de Alzada a cargo de aquélla, dada su condición de vencida (art. 68 CPCCN);

2) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia; y

3) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

 

Alfredo A. Kölliker Frers

Isabel Míguez

María Elsa Uzal

María Verónica Balbi

Secretaria de Cámara

 

018548E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU114464

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