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JURISPRUDENCIA
Buenos Aires, 4 de agosto de 2020.-
VISTAS estas actuaciones 9890/2020 “FB Lineas Aereas c/ORSNA s/medida cautelar” y
CONSIDERANDO:
I.- Que el Sr. Juez de primera instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la parte actora para que se ordene al Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (“ORSNA”) que se abstenga de dictar decisiones que afecten o puedan afectar las operaciones que realiza Flybondi en el Aeropuerto “El Palomar” hasta tanto el ORSNA haya hecho lugar a lo peticionado por su mandante en la presentación realizada el día 23 de abril de 2020, y reiterada en el recurso jerárquico presentado con fecha 11 de mayo de 2020, por la que solicitó se le otorgue vista por el plazo de diez (10) días hábiles y copia de todo expediente en el que tramite cualquier pedido dirigido a que se proceda al cierre del Aeropuerto “El Palomar” o a que de cualquier forma se limiten las operaciones que se realizan en dicho Aeropuerto, y se le permita ser tenido por parte interesada e intervenir en esas actuaciones en forma previa al dictado de una decisión sobre las cuestiones que el ORSNA se encuentre analizando; permitiéndose a Flybondi exponer su posición jurídica al respecto.
En la resolución se destacó que los argumentos esbozados en los escritos presentados a lo largo del proceso, que se encuentran basados en notas e información generada en medios periodísticos, no alcanzan para tener por configurados simultáneamente los requisitos exigidos por la Ley 26.854, pues las consideraciones que formula la peticionante, se vinculan con aspectos conjeturales e hipotéticos que en modo alguno pueden ser atendidos.
Desde esta perspectiva, se señaló que, la medida pretendida implica que el Tribunal se pronuncie sobre cuestiones que -en definitiva- podrían generar un eventual perjuicio que -según invoca Flybondi- se produciría con el dictado de algún acto administrativo por parte del organismo citado.
Por ende, se concluye en el pronunciamiento referido que, la petición involucra un planteo que en la actualidad reviste el carácter de prematuro y por lo tanto no puede ser atendido.
En ese sentido, se añade que, la omisión en la demostración de un daño actual respecto de la parte actora, impide todo pronunciamiento sobre la cuestión planteada.
II.- Que contra esa decisión interpuso la parte actora recurso de apelación con fecha 9/6/20, y expresó sus agravios el 16/6/20.
Solicitó que se revoque la resolución apelada, con costas, y se decrete la medida cautelar requerida contra el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (el “ORSNA”) a los fines que se abstenga de dictar decisiones que afecten o puedan afectar las operaciones que realiza Flybondi en el Aeropuerto “El Palomar” hasta tanto:
“(i) El ORSNA haya hecho lugar a lo peticionado por mi mandante en la presentación realizada el día 23 de abril de 2020 (y reiterada en el recurso jerárquico presentado el 11 de mayo de 2020), por la que solicitó que se le otorgue vista por el plazo de diez (10) días hábiles y copia de todo expediente en el que tramite cualquier pedido dirigido a que se proceda al cierre del Aeropuerto “El Palomar” o a que de cualquier forma se limiten las operaciones que se realizan en dicho Aeropuerto, y se le permita ser tenido por parte interesada e intervenir en esas actuaciones en forma previa al dictado de una decisión sobre las cuestiones que el ORSNA se encuentra analizando, ante la inminente afectación de los derechos de Flybondi; y (ii) El ORSNA haya permitido a Flybondi exponer su posición jurídica respecto de las actuaciones a las que se hizo referencia en el punto (i), ofreciendo los argumentos y las pruebas que hagan a su derecho, en cumplimiento del debido proceso adjetivo garantizado legal y constitucionalmente” – confr. hoja 3 memorial-.
Aclaró que la medida que pretende, debería regir hasta tanto se cumpla el plazo previsto en el artículo 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (la “LPA”) para que Flybondi promueva demanda de nulidad, una vez que se encuentre expedita la vía judicial por haber recaído decisión definitiva del ORSNA que eventualmente rechace total o parcialmente las pretensiones formuladas en la presentación realizada el 23 de abril de 2020 y reiteradas en el recurso jerárquico interpuesto el 11 de mayo de 2020, de tomar vista e intervenir como parte interesada en las actuaciones administrativas que pueden afectar en forma grave e inminente los derechos de su parte.
En sustento de su postura, reseñó los antecedentes del caso, recordando que, Flybondi es una empresa que presta servicios de transporte aéreo doméstico e internacional y que la realización de operaciones desde el Aeropuerto “El Palomar” constituye un elemento central para el desenvolvimiento de su actividad.
Expresó que a fines de abril de 2020, tomó conocimiento a través de medios de prensa de que en el ámbito del ORSNA se encuentra en consideración y tratamiento un pedido de la firma Aeropuertos Argentina 2000 (en adelante, “AA2000”) dirigido al cierre del Aeropuerto “El Palomar”, que tramita en actuaciones administrativas a las que nunca fue citado.
Ante ello, el 23 de abril de 2020 Flybondi solicitó en forma urgente al ORSNA que se le conceda vista y se le permita intervenir en las actuaciones administrativas, a fin de estar en condiciones de ejercer su derecho de defensa en el marco del debido proceso adjetivo, conforme lo aseguran la LPA y la Constitución Nacional. En concordancia con ello, también solicitó al ORSNA que se abstenga de dictar resoluciones que afecten las operaciones en el Aeropuerto “El Palomar” hasta tanto Flybondi hubiese podido ejercer los derechos que constitucionalmente le asisten.
Ante la falta de toda respuesta del ORSNA, en clara anticipación de su voluntad de mantener a Flybondi excluido de las actuaciones antes referidas, el 29 de abril de 2020, solicitó la habilitación de la feria judicial extraordinaria derivada del COVID-19 e inició el pedido de medida cautelar autónoma que tramita en estos autos.
El 8 de mayo de 2020, Flybondi fue notificada de una Nota emitida por la Responsable de Acceso a la Información Pública del ORSNA, mediante la cual, pese a reconocerse la efectiva existencia de las actuaciones denunciadas por su parte y admitirse que se encuentra a consideración del ORSNA una decisión que puede afectar las operaciones desde el Aeropuerto “El Palomar”, se rechazó el pedido de vista e intervención como parte interesada formulado por Flybondi, con el argumento de que la actora no tendría derecho o interés suficiente a esos efectos.
Flybondi impugnó esa decisión, el 11 de mayo de 2020, mediante la interposición de un recurso jerárquico ante el ORSNA.
Destacó que la misma postura sostiene la contraria en estos autos, ya que, al contestar el Informe que le fue requerido en los términos del artículo 4 inciso 1° de la Ley 26.854 (la “LMC”), el ORSNA acompañó las constancias del expediente del que surge que dicho organismo se encuentra considerando, y próximo a resolver, medidas que pueden afectar las operaciones en el Aeropuerto “El Palomar”.
Sin embargo, pese a reconocer la situación expuesta, su contraria pretende: “… (i) excluir toda intervención de un sujeto directamente interesado en las cuestiones a resolver (Flybondi), (ii) paralelamente rehuir y sustraerse de toda revisión judicial sobre tan evidente violación del debido proceso adjetivo (la denegatoria del pedido de vista y de intervención en las actuaciones como parte interesada), y (iii) finalmente resolver a las espaldas de dicho sujeto interesado, y en perjuicio de sus derechos (no ya procedimentales o instrumentales, como el derecho de defensa y la garantía del debido proceso, sino sustantivos, como el derecho de propiedad y el ejercicio de industria lícita al amparo de los títulos jurídicos otorgados por las autoridades competentes) imponiendo así un “hecho consumado” para, en ese momento, guarecerse detrás de la “presunción de legitimidad” y la “ejecutoriedad” de las decisiones así adoptadas, y consolidar así la vulneración de los derechos e intereses que aquí se pretenden tutelar. Y todo ello con el agravante de que sí escucha a otro particular, AA2000, que argumenta y realiza imputaciones contra mi parte”- confr. Hoja 6 del memorial-.
En ese sentido, afirmó que, la gravedad, arbitrariedad, ilegalidad e inconstitucionalidad de la actuación del ORSNA no podría ser más notoria y manifiesta.
Pese a todo ello, resaltó, la resolución apelada resolvió denegar la tutela preventiva solicitada (y efectivamente requerida) en forma también groseramente arbitraria. Ello es así en tanto la Resolución Apelada se apoya en premisas que se encuentran en pugna con los hechos acreditados en las propias actuaciones y con la naturaleza y el alcance de las cuestiones en juego.
En ese orden de ideas, sostuvo: “(i) La Resolución Apelada es arbitraria pues omite el tratamiento de argumentos decisivos de Flybondi y pruebas conducentes agregadas a la causa por el propio ORSNA, que implican la confesión tanto de la existencia de los hechos invocados por mi parte como de la ilegalidad de la actuación de dicho organismo. Es arbitraria además porque sólo se sustenta en consideraciones dogmáticas y contrarias a las constancias de la causa (la supuesta existencia de una cuestión prematura).
(ii) La Resolución Apelada incurre en un evidente grave y notorio error de apreciación sobre los elementos fácticos y jurídicos existentes en la causa e incorporados tanto por mi parte como por el ORSNA: yerra en torno a la configuración de una cuestión prematura, a la falta de actualidad del planteo, a la falta de caso judicial y a la necesidad de esperar el dictado de un acto administrativo perjudicial. Es muy claro que la cuestión no es prematura, sino que puede y debe ser resuelta ahora, dado que se trata de un planteo concreto y actual, y que hace a la esencia de lo que es materia del control judicial, siendo además que la opción de exponer a mi mandante a la espera de que se dicte el acto administrativo que afectará sus derechos implica una verdadera declinación de la función judicial y, más aún, vendría a cohonestar a sabiendas y en forma anticipada la vulneración de los derechos y garantías que constitucionalmente asisten a mi representada.
(iii) La Resolución Apelada es equivocada en cuanto plantea la supuesta falta de efectos concretos de la medida cautelar que se peticiona. La realidad es la opuesta, toda vez que la tutela preventiva peticionada resulta el remedio idóneo y jurídicamente apropiado para prevenir y evitar la consolidación de la arbitrariedad eilegalidad de la actuación del ORSNA, y el avasallamiento de los derechos de Flybondi. La medida cautelar solicitada por Flybondi tiene efectos muy concretos: proteger los derechos de mi mandante y evitar la configuración de un perjuicio severo e injusto que, comotal, debe ser prevenido y evitado siendo ello lo que corresponde en derecho. Existe un perjuicio per se a Flybondi, al no permitírsele intervenir en las actuaciones administrativas, derivado de la violación de su más elemental derecho de defensa en juicio, lo que en sí mismo es muy grave y arbitrario; y dicha violación resulta además instrumental y enderezada a consumar una afectación adicional, al encaminarse el ORSNA a desconocer y desarticular los derechos emergentes de los títulos jurídicos oportunamente otorgados por las autoridades competentes del Estado Nacional y en cuyo marco Flybondi ha realizado sus inversiones y desarrolla suactividad.
(iv) La Resolución Apelada soslaya y omite así abordar elementos y argumentos esenciales y conducentes para la correcta solución de la litis, planteados por Flybondi en el transcurso del expediente y acreditados en las actuaciones incluso a partir de los propios reconocimientos y documentos del ORSNA, rehusando ejercer el control judicial al que el Juez a quo había sido llamado y convalidando, en la práctica, la grave afectación y cercenamiento de derechos que motivó la iniciación de este proceso” – confr. Hoja 12/13 memorial-.
Desarrolló en extenso las críticas expuestas, y resaltó que la verosimilitud del planteo de Flybondi (y, en particular, la inminencia de una decisión que afectará sus derechos) no solo surge de las notas periodísticas, sino que la existencia del expediente administrativo y la posibilidad de que se resuelva, cuanto menos, la desafectación del aeropuerto, ha sido reconocida por el ORSNA y se encuentra acreditada en este expediente judicial.
Añadió que la actualidad del planteo es evidente y resulta innecesario esperar el dictado de un acto administrativo (o la configuración del perjuicio) para obtener la tutela judicial requerida.
La medida cautelar solicitada tiene efectos concretos: protegerá los derechos de Flybondi y evitará la configuración de perjuicios irreparables.
Sobre el punto, destacó que, surge de la documentación acompañada por el propio ORSNA en su Informe que AA2000 pidió el cierre del aeropuerto y hay dictámenes del ORSNA que lo recomiendan.
Por ello, sostuvo que, sea que se trate de la antesala del cierre del Aeropuerto “El Palomar” pedido por AA2000 o sea que el ORSNA decida desafectar dicho aeropuerto del Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos (“SNA”), que tiene efectos similares al cierre (y que el ORSNA en su Informe reconoce que puede decidir), estaremos ante actos que afectan seriamente a Flybondi, ya que ese aeropuerto es su base de operaciones y sobre los cuales se estructuró el marco jurídico que rige su actuación en el país.
En tales condiciones, sostuvo que la resolución apelada impide y precluye la posibilidad de que se evite cautelarmente la consumación de perjuicios y materializa la frustración de la tutela esencial de derechos de base constitucional (como el derecho de propiedad), al tiempo que rehúye de la función esencial de las medidas cautelares.
Por todo lo expuesto, y demás consideraciones que se expresaron en el memorial, peticionó que se revoque la resolución en crisis y se admita la medida peticionada con costas.
III.- Que a su turno contestó los agravios el ORSNA, solicitando que se los rechace y se confirme la resolución apelada, con expresa condena en costas.
En lo sustancial, destacó que su competencia se encuentra limitada como Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos y, en este caso en particular, limitada por el análisis de las medidas que deben adoptarse a los fines de lograr la sostenibilidad del contrato de concesión que tiene la empresa Aeropuertos Argentina 2000 S.A. y el Estado Nacional (Decreto 163/98 y Decreto 1799/07) en el marco de la Emergencia Sanitaria y Económica, cuyo impacto en la actividad Aeronáutica y Aeroportuaria es de gravedad.
En ese marco, la actora no es parte y no puede alegar, sin utilizar argumentos falsos y erróneos, tener derecho alguno sobre el mismo.
Al respecto, resaltó que, la actora se queja porque, según su erróneo análisis, no se la deja tomar vista y ejercer su derecho de defensa, pero según alega, la negativa de vista y de participar en el expediente administrativo se sustenta en que FB líneas aéreas S.A. carece de legitimación activa bajo el entendimiento de que no tiene, respecto al contrato de concesión señalado, derecho y/o interés legítimo alguno. Toda medida que el ORSNA pueda adoptar solo tendrá impacto dentro del contrato de concesión involucrado en las referencias actuaciones.
De todas formas, añadió, se le ha reconocido el derecho que tiene, como todo ciudadano, a la información pública.
Sin dudas, afirmó, la pretensión cautelar se basa solo en temores propios conjeturales. La actora erróneamente pretende que el Poder Judicial declare que es titular de un derecho y/o que existe un interés legítimo a participar de un procedimiento administrativo y, para ello, intenta paralizar la actividad del ORSNA justamente en momentos en donde se deben adoptar medidas para velar por el interés público en el marco de una crisis sanitaria y económica, situación vedada al Poder Judicial quién no puede avanzar sobre la administración pública nacional.
Resaltó que, en el eventual caso que el Organismo Regulador dicte un acto que pueda afectar a la actora (algo poco probable en atención a su competencia), ella tendrá a su disposición todos los remedios judiciales para intentar la suspensión de los efectos del acto o tratar que se declare su nulidad. Incluso si es, como lo alega, por vicio en el procedimiento (Ley 19.549 y normas ccdtes.), situación que no existe en el caso bajo análisis.
Por lo tanto, dijo, la actora no pretende ejercer un supuesto derecho de defensa, lo que pretende es que el Poder Judicial declare la existencia de un supuesto derecho o interés legítimo con un alcance por demás difuso dado que no es claro si sostienen que existe un derecho a operar en un determinado aeropuerto, si tienen derecho a un negocio determinado o si creen que tienen un derecho respecto a un contrato de concesión del cual no son parte.
En ese orden de ideas, destacó que el tema en tratamiento en las actuaciones administrativas no lo afecta. La cuestión que pretende vincular es la relación jurídica con el Concesionario AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. de la que la actora es ajena, siendo ello del resorte exclusivo de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA AVIACIÓN CIVIL (ANAC).
Por ello, sostuvo que, no se configuran para la actora graves perjuicios irreparables y -contrariamente a lo que sostiene- no se advierte el carácter urgente y el alcance instrumental de la medida requerida ni resulta exigible ni esperable la celeridad sobre la que finca su derecho cautelar. Mal puede la actora alegar una afectación al debido proceso adjetivo, toda vez que el Ente Regulador no puede disponer un acto que ordene el cierre del Aeropuerto “El Palomar” y como sostiene la resolución recurrida no se ha dictado, un acto administrativo vinculado con Flybondi.
Agregó que, no existe acto u omisión del ente regulador, ni comportamientos materiales que configuren vías de hecho, que hubieran generado lesión en los derechos de la actora y concluyó que, admitir una medida cautelar que altere esa situación importa claramente una injerencia inaceptable en la actividad del órgano en su relación con el Concesionario.
Finalmente mantuvo la reserva del caso federal.
IV.- Que reseñados de tal modo los argumentos que sostienen la decisión en crisis, los agravios expuestos para revertirla y la postura de la demandada, debe en primer lugar señalarse que las medidas cautelares tienen como objeto que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que va desde la iniciación hasta el dictado del pronunciamiento y el cumplimiento de la sentencia definitiva.
En ese orden, debe precisarse que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y que la fundamentación de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica, pues si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar (CSJN, Fallos, 330:3126).
Es que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (CSJN, Fallos, 306:2060).
Con respecto a su admisibilidad, es condición básica para su viabilidad la configuración de los extremos previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N., a saber: la verosimilitud del derecho (‘fumus bonis iuris’) y el peligro en la demora (‘periculum in mora’); recaudos a los que debe unirse un tercer previsto de modo genérico por el art. 199 del mencionado cuerpo normativo (en igual sentido, esta Sala, in re 2Uti Logistics S.A. c/DGA s/Código Aduanero -Ley 22415- art. 70”, del 22/9/16, entre tantos otros).
V.- Que sentadas las pautas que anteceden, debe precisarse que en rigor lo que la actora pretende es acceder y participar en el marco de un procedimiento administrativo iniciado a instancias de Aeropuertos Argentina 2000 y en trámite por ante el ORSNA. El organismo se opone a la pretensión de Flybondi porque considera que es ajena a la cuestión que se examina en el referido procedimiento.
Cuestiona la legitimación de la actora para participar en el marco de las actuaciones a las que pretende acceder -confr. Hoja 9 escrito de contestación de agravios-.
Sostiene -en sentido contrario al alegado por la accionante- que en el referido procedimiento administrativo no se encuentra en juego el cierre del Aeropuerto de “El Palomar” sede principal de la actividad comercial de la empresa, porque ha encausado el planteo de AA 2000 en el marco de sus competencia -vid. hoja 10 escrito mencionado-; sin embargo no niega que la petición en trámite involucra cuestiones atinentes a la continuidad y modalidad de funcionamiento del mencionado aeropuerto -sede central de las actividades de la actora-.
En efecto, en la nota IF-2020-30811218-APN-ORSNA#MTR emitida el 8/5/20 como respuesta al pedido formulado en la sede administrativa, de modo expreso se señala que el pedido de vista se ha formulado en el expediente en el que se encuentra tramitando la nota presentada por el Concesionario Aeropuertos Argentina 2000 S.A. solicitando el cierre del Aeropuerto “El Palomar” y que se trasladen las operaciones al Aeropuerto de Ezeiza -confr. Nota digitalizada el 13/5/20-.
A esta altura debe recordarse que por imperio de lo establecido por el art. 3º del decreto reglamentario de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo que tendrán el carácter de parte en el expediente administrativo (también) aquellos a quienes el acto a dictarse pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legítimos y que se hubieren presentado en las actuaciones a pedido del interesado originario, espontáneamente, o por citación del organismo interviniente cuando éste advierta su existencia durante la sustanciación del expediente.
Desde esta perspectiva, la norma referida otorga a la actora verosimilitud en el derecho suficiente para admitir el pedido que formula, pues un examen preliminar de las circunstancias involucradas en el caso, efectuado de un modo acorde al limitado marco de conocimiento que es propio de una medida cautelar, conduce a reconocer -al menos- un interés legítimo en la peticionante para acceder y en su caso participar en un procedimiento administrativo que se vincula con la sede central de sus actividades y en el cual se encuentra tramitando, como ha dicho el propio ORSNA y no ya únicamente las noticias periodísticas referidas al asunto, una petición formulada para que se cierre el Aeropuerto y se trasladen las actividades que allí se desenvuelven.
VI.-. Que cabe destacar en línea con lo que se viene diciendo, que no se encuentra discutido que Flybondi es titular de una concesión para explotar servicios regulares internos e internacionales de transporte aéreo de pasajeros, carga y correo con aeronaves de gran porte con base de operaciones en el Aeropuerto “El Palomar”, por manera que, teniendo en cuenta el objeto de la nota presentada en el expediente administrativo al que pretende acceder -cierre de las operaciones de aviación comercial que se llevan a cabo en el Aeropuerto “El Palomar” y que se trasladen las mismas al Aeropuerto de Ezeiza- resulta prima facie acreditado el interés invocado por la actora para que se le permita intervenir en el mentado procedimiento.
Es que, no debe perderse de vista que originalmente, la incorporación de la mencionada estación al Sistema Nacional de Aeropuertos, establecida a través del dictado del dec. 1092/17, fue decidida a petición del propio ORSNA dirigida al Ministerio de Transportes de la Nación, en la que hacía saber la no objeción de tal incorporación (Resol. ORSNA 59/17), medida que en definitiva fue adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional a los fines de la expansión del mercado aerocomercial (v. Considerandos dec. cit.); y posteriormente, el dec.1107/17, dispuso que el Aeropuerto “El Palomar” pasara a integrar el Grupo “A” del Sistema Nacional de Aeropuertos, precisamente a los fines de permitir la operación aerocomercial y consiguiente incremento de dicha actividad.
De donde, magüer la argumentación volcada por la demandada relativa a la aparente inocuidad de las actuaciones que lleva a cabo, con relación a las operaciones de la peticionante, lo real y concreto es que una decisión que eventualmente implicase desandar lo actuado, modificando sustancialmente las condiciones de operaciones aerocomerciales civiles, mediante la exclusión de la estación aérea del Grupo A del Sistema Nación de Aeropuertos y consiguiente cierre de dicha actividad, se exhibe en principio -y dicho esto al sólo y único efecto del tratamiento de la pretensión recursiva en el ámbito de esta medida cautelar autosatisfactiva- como susceptible de afectar cuanto menos un legítimo interés de la empresa aérea.
En tales condiciones, cabe considerar que en apariencia le asiste el derecho de peticionar que se le otorgue la oportunidad de participar en las actuaciones en cuestión, con anterioridad a que se dicte un acto administrativo que culmine con el procedimiento, pues en definitiva la pretensión resulta concordante con los principios que rigen el procedimiento administrativo, en esp. Art. 1º inc. f) de la ley 19.549, a lo que cabe añadir lo dispuesto por el art. 38 del Reglamento de la referida Ley que establece que el pedido de vista puede formularlo la “parte interesada”; interés que ha quedado de manifiesto según los desarrollos formulados precedentemente.
De otro lado debe resaltarse que no se advierte ni ha sido debidamente justificado por el ORSNA que acceder a la petición formulada pueda entorpecer, dificultar o afectar en modo alguno la continuidad del trámite administrativo en el que se solicita la intervención; de modo que no resulta evidente que admitir la medida cautelar solicitada pueda producir impacto negativo alguno en el ejercicio de las atribuciones que son propias de la esfera de competencia del organismo de control.
Se deduce de lo expuesto que, con los elementos aportados a la causa, resulta suficientemente configurado el requisito de la verosimilitud en el derecho que exige el art. 230 del CPCCN, máxime teniendo en cuenta que para examinar este recaudo no se requiere una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado ni el examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sino un análisis prudente de los requisitos mencionados (en tal sentido, esta Sala, en fallo citado y Expte. 82.019/2018, “Radiac Soluciones SRL” del 2/05/19).
VII.- Que, con respecto al segundo recaudo de admisibilidad de la tutela requerida, cabe recordar que, para acceder a cualquier medida precautoria debe evidenciarse fehacientemente el peligro en la demora que la justifique “el que debe ser juzgado de acuerdo a un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros” (Fallos 314:711; 317:978; 319:1325; 321:695 y 2278; 323:337y 1849).
Sobre el punto, debe repararse en que han transcurrido a la fecha más de tres meses desde que se iniciara el expediente administrativo en el que pretende intervenir la parte actora.
El transcurso del tiempo, la negativa de la demandada expuesta en la nota IF-2020-30811218-APN-ORSNA#MTR -digitalizada el 13/5/20- y la postura que viene sosteniendo en estas actuaciones, tanto en el informe presentado en los términos del art. 4º de la ley 26.854 como al contestar el memorial, evidencian que existe un riesgo concreto en que el procedimiento en curso avance y eventualmente culmine sin que la accionante pueda tomar la intervención que persigue.
Lo expuesto, sumado a la circunstancia de que en definitiva, lo que pretende la actora es ser oída antes de que se dicte un acto administrativo que eventualmente sea susceptible de afectar de algún modo el ejercicio de su actividad comercial, habiéndose reconocido que le asiste prima facie un interés legítimo en intervenir en esas actuaciones y teniendo en cuenta que de las constancias de la causa surge que el expediente se encuentra en trámite -por ejemplo, se ha señalado que existe un dictamen de la Gerencia de Regulación Económica y Financiera del ORSNA, hoja 10 del escrito contesta memorial-, corresponde considerar reunidos los extremos que justifican admitir la tutela pretendida.
Cabe añadir que las circunstancias alegadas por la demandada con respecto a que eventualmente si se dictara un acto que afecte los derechos de la actora, existen herramientas procesales que puede utilizar para amparar sus intereses, no forma obstáculo relevante alguno para que la petición actoral sea atendida, en tanto precisamente ha recurrido a una de las herramientas que el derecho adjetivo otorga (la participación en un trámite administrativo, que ante la negativa de la autoridad que lo sustancia, se tradujo en la medida precautoria solicitada en autos), y que resulta idónea para garantizar el elemental derecho de audiencia, que le asiste en función del interés legítimo en la cuestión que la parte titulariza, y que se podría verse vulnerado, si en efecto se dicta el acto administrativo sin permitir su previa intervención.
VIII.- Que, como corolario de todo lo expuesto, resulta claro que en el caso se hallan reunidos los recaudos que justifican admitir la medida cautelar peticionada por la actora.
En consecuencia, corresponde admitir la apelación y revocar la resolución en crisis, admitiéndose la medida pretendida. Cabe así, disponer que el ORSNA otorgue la vista solicitada y reconozca a FB Líneas Aéreas SA el carácter de parte en el expediente en el que tramita el pedido dirigido a que se proceda la exclusión del Aeropuerto “El Palomar” del Grupo A del Sistema Nacional de Aeropuertos, y por consiguiente a la suspensión de la operaciones aerocomerciales civiles en dicha estación, o a que, de cualquier forma se limiten las operaciones aerocomerciales civiles que se realizan en dicho Aeropuerto, y en consecuencia se le permita el ejercicio de los derechos atinentes al carácter que se le reconoce, hasta que culmine el procedimiento en cuestión.
Dado el tenor de la tutela que se concede, nada corresponde decidir con respecto del plazo de vigencia de la misma (supeditado como se viera, al lapso que insuma la tramitación de las actuaciones ya referidas), así como tampoco a la caución.
Las costas se imponen a la vencida, por no verificarse razones objetivas que permitan apartarse del principio general (art. 68 del CPCCN).
Por lo expuesto el Tribunal Resuelve: 1º) admitir la apelación y revocar la resolución que rechazó la tutela peticionada, 2º) hacer lugar a la medida pretendida en los términos expuestos en el Considerando VIII, que antecede, y 3º) imponer las costas a la demandada vencida.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
MARÍA CLAUDIA CAPUTI
JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA
LUIS M. MÁRQUEZ
Dr. Di Lello, Jorge s/competencia – Cám. Nac. Crim. y Correc. Fed. – Sala II – 15/08/2018 – Cita digital IUSJU030176E
001581F chos reservados.
