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JURISPRUDENCIAColisión entre bicicleta y ambulancia. Falta de prueba de la emergencia. Dominio del vehículo
Se eleva el monto indemnizatorio establecido en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios sufridos por el actor en un accidente de tránsito, al ser embestido desde atrás por una ambulancia cuando circulaba en bicicleta.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los catorce días del mes de mayo de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores, Carlos Alberto Vitale, Sebastián Emilio Iglesias Berrondo y Luis Armando Rodríguez para dictar sentencia en los autos caratulados“LOPEZ MARIO CARLOS C/ TECHNOLOGY NET SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires -resultó que debía observarse este orden: doctor Vitale, doctor Iglesias Berrondo y doctor Rodríguez, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la cuestión planteada el doctor Vitale dijo:
I.- Antecedentes.
Vienen los autos a conocimiento de esta Sala II en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el decisorio de fs 319/324 vta que hace lugar a la demanda, condenando a la accionada y a la aseguradora citada en garantía, ésta en la medida de la cobertura contratada, al pago de la suma de $ …, intereses y costas.
La acción es consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el actor, en el accidente de tránsito ocurrido el día 27 de setiembre de 2006, a las 11 hs, en la calle Don Bosco próximo a la intersección con la calle Luis M Campos, Partido La Matanza, cuando circulando en una bicicleta es “embestido desde atrás por una ambulancia conducida por el demandado Rivero, ocasionándole diversas lesiones, las que describe..”.
Realiza una liquidación del resarcimiento ($ …), ofrece la prueba, funda en derecho y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.
A fojas 40/48 se presenta la doctora Patricia Pilar Venegas como gestora contestando la acción por Technology Net SA y como apoderada de Paraná Seguros SA, mediante el poder que agrega a fs 55/57. La renuncia posterior de la doctora Vanegas conduce a la presentación del doctor Nicolás Arrese, en nombre de la aseguradora citada en garantía mediante poder que agrega a fs 177.
Contestando la acción y luego de una negativa general de los hechos expuestos y la documentación acompañada, da su versión, imputándo al actor haberse cruzado delante de la ambulancia que venía avisando su presencia con la sirena y balizas encendidas. Destaca que pese a intentar esquivar la bicicleta no logra frenar a tiempo en virtud de las condiciones del pavimento que se encontraba mojado. Atribuyó la responsabilidad a la víctima, ofrece la prueba, funda en derecho y peticiona el rechazo de la demanda, con costas.
Ordenada la apertura a prueba (fs 66) y certificado por el actuario su producción y vencimiento (fs 281), se dispone el llamamiento de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.
Sentencia.-
Con sustento en las normas de la responsabilidad objetiva (art. 1113 del Código Civil) y la teoría del riesgo generada por los rodados en movimiento, y la falta de acreditación de las eximentes invocadas (arts 330, 354 inc 1, 375, 384 y cc. Del CPCC), imputa la responsabilidad a la demandada y acoge la pretensión de la parte actora, a la fecha del decisorio, por la suma de $ …, conforme detalle: Incapacidad sobreviniente, $ …; gastos médico farmacéuticos, traslados y tratamiento psicológico, $ …; Daño moral, $ … Impone los intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días e impone las costas a la parte perdidosa y a la citada en garantía en la medida de la cobertura.
Agravios.
Las partes litigantes han recurrido la sentencia con encontradas argumentaciones.
Agravios de la parte actora.
En su presentación de fojas 359, la actora expresó los agravios que le causa el decisorio, atacando por “bajas” las sumas resarcitorias, pretendiendo la elevación de los distintos conceptos indemnizatorios.
Cuestionó las sumas dirigidas a la reparación de la incapacidad sobreviniente (primer agravio) discrepando con lo decidido en su comparación de las resoluciones laborales que determinan indemnizaciones superiores. Realiza un cálculo actuarial en este punto señalando el menoscabo en la vida útil del actor y cuestiona la tasa de interés solicitando la aplicación de la tasa activa.
Desde otro enfoque, solicita la consideración del tratamiento psicológico con la finalidad de sobrellevar las secuelas desfavorables; solicita el aumento de la suma por cada sesión y por ende la de reparación fijada por este concepto.
Discrepa con las suma fijadas por el Daño moral (segundo agravio) con fundamento en doctrina y con el cálculo de los intereses, que entiende, deben realizarse a través de la utilización de la tasa activa.
Agravios de la parte demandada,
La demandada, por su parte, con una óptica distinta y por entender que ha existido en el juzgador una valoración errónea de la prueba colectada, califica de arbitraria la sentencia y cuestiona la atribución de la responsabilidad por entender que el actor es responsable del siniestro (primer agravio). Sostiene en apoyo de sus dichos, conforme la normativa de tránsito aplicable a los hechos, que su parte obró correctamente y que el accidente no se habría producido si el ciclista respetaba la prioridad de paso que tenía la ambulancia; la culpa de la víctima desvía el curso natural de los acontecimientos e introduce un factor de riesgo al conducir en violación a las normas de tránsito. Solicita la revocación del fallo.
Desde otro ángulo, cuestiona la entidad de los montos resarcitorios, que considera excesivos, porque entiende se fijaron sin tomar en cuenta las impugnaciones que su parte hiciera a la pericia médica, de la que entiende no existe prueba que permita acreditar la relación causal de las lesiones con el accidente (segundo agravio). Entiende además que su parte no debe responder por un tratamiento “secuelar” relacionado con las lesiones, porque no hay constancia alguna de tratamientos. En suma cuestiona que se haya resarcido al actor haya por lesiones radiculares sin que la pericia haya requerido la necesaria resonancia magnética.
Cuestiona además la no consideración de las impugnaciones a la pericia psicológica, afirmando que la incapacidad psíquica es transitoria y que seguramente, la lesión se cura a través de un tratamiento en tiempo y no, cinco años después.
También se agravia por la reparación del daño moral solicitando su rechazo pues interpreta que la sentencia no indica de qué manera se presenta en el caso; a todo evento, solicita su reducción (tercer agravio). Por último, cuestiona la procedencia de los gastos médicos y tratamientos calificándoles de hipotéticos pues no hay constancia de las erogaciones ni certeza de que hayan existido, configurándose un enriquecimiento indebido. (cuarto agravio).
Huelga decir, además, que ambos litigantes hacen reserva del caso federal contemplado en el art. 14 de la ley 48.
Conferido el traslado de los agravios a efectos de su responde, las partes no los contestan, dando lugar al llamado de autos a sentencia y al sorteo que me desinsacula como vocal preopinante.
II. Solución.-
Conforme han sido presentados los agravios he de tratar en primer lugar la cuestión de la responsabilidad en el caso pues a su suerte está ligada la pretensión que traduce la demanda.
a. La cuestión de la responsabilidad.
En un primer enfoque a esta cuestión debemos señalar que los litigantes han sido contestes en cuanto a reconocer la existencia del hecho, circunstancias de tiempo y lugar, como los rodados que participaron en el accidente, negando la parte demandada la atribución de la responsabilidad que le endilga la sentencia.
Debemos señalar además, que enmarcada la cuestión dentro de la responsabilidad objetiva producto del riesgo o vicio de la cosa, esto es, en los términos que impone el art. 1113 2do párrafo del CPCC, no puede dudarse que el dueño o guardián sólo puede liberarse de la responsabilidad si logra acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.
En este entendimiento, el señor juez de la instancia tuvo presente las características del rodado mayor (ambulancia) como las circunstancias que determinan la circulación en los casos de urgencia, que obviamente, modifican sustancialmente las obligaciones ordinarias de tránsito, para facilitar el accionar de la ambulancia si ésta da los avisos sonoros o lumínicos que hacen a la situación de urgencia, conforme lo imponen los arts. 51, 57 inc 2.b, 83 y 84 del Código de Tránsito.
Ahora bien, surge del relato de la contestación de la demanda que el actor “se cruza delante de la ambulancia.. en forma brusca e imprevistamente, toda vez que la ambulancia propiedad de mi mandante venía avisando previamente su presencia mediante la sirena sonora y balizas correspondientes….. que pese a intentar esquivar la bicicleta conducida por el actor, el demandado no ha logrado frenar a tiempo en virtud de las condiciones en que se encontraba el pavimento, siendo que el mismo se encontraba mojado..” (ver fs 42). El sentenciante no consideró acreditados estos extremos y coherente con ello, atribuyó la responsabilidad del hecho al accionado, motivando los agravios.
Analizando la prueba colectada y conducente a esta cuestión, se advierte que los dichos expuestos por la demandada no han sido acreditados.
En efecto, en la “denuncia del siniestro” que obra a fojas 134/134 vta, se advierte con claridad que el demandado nada dice respecto de las circunstancias en que conducía la ambulancia, esto es, si se encontrada en situación de emergencia en el servicio conduciendo con luces y sirena advirtiendo su paso, conforme lo exigen las leyes vigentes. El informe de la Dirección de Tránsito del Municipio de Morón obrante a fs 146/148 señala con precisión las condiciones en que debe conducirse en situación de emergencia.
La causa penal nº 329043/06, venida “ad effectum vivendi et probandi”, nada aporta en este tema; sólo se extrae de ella la declaración de la víctima, que confirma el accidente y la circunstancia de ser atropellada “desde atrás”, guardando el relato concordancia con el informe “ de visu” de fojas 14, que a simple vista, constata que la bicicleta tiene la “rueda trasera torcida producto del choque, en consecuencia de la colisión sufrida”.
Se ha señalado que “…Tratándose de una cuestión de hecho, si se ha producido prueba en el juicio, el juez la evaluará de conformidad con los principios generales. De existir insuficiencia o ausencia de prueba respecto de los hechos esenciales y contradictorios de la causa, apelará a los principios que ordenan la carga de la prueba (…) Es decir, frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por los litigantes, el juez, aún así, debe llegar a toda costa a una certeza oficial; dictará sentencia responsabilizando a parte que, según su posición en el pleito, debió justificar sus afirmaciones y sin embargo no llegó a formar la convicción judicial acerca de los hechos controvertidos. Bien claro lo tiene dicho la jurisprudencia: `lo que decide un pleito es la prueba y no las simples manifestaciones unilaterales de las partes’ (SCBA, 9/10/79, DJBA, 117-337)(…) Se puede resumir, para concretar una clara jurisprudencia, que no se atiende tanto al carácter de actor o demandado, sino a la naturaleza y categoría de los hechos según sea la función que desempeñen respecto de la pretensión o de la defensa. Normalmente, los primeros serán de responsabilidad del actor, y los segundos, a cargo del accionado (SCBA, 22/12/87), `Sumarios ´dic. 1987, nº 112). En síntesis, `si la actora (o demandada), en su caso no prueba los hechos que forman el presupuesto de su derecho, pierde el pleito´ (SCBA, 23/2/60, AS, 1960-III-23). (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Comentado, Anotado y Concordado, Legislación Complementaria; 5º Edición Actualizada y Ampliada; Ed. Astrea; pags 449 y sstes.).
Y digo ello en una clara aplicación de los principios que surgen del artículo 375 de nuestro ordenamiento ritual en el sentido que “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
Señalaba Alsina: “El juez conoce el derecho y nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer su verdadera calificación jurídica en virtud del principio “iura novit curia”; pero no ocurre lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que se produzca para acreditarlos” (Alsina Hugo, Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da Ed. Ediar. T. III. pag. 221).
El principio dispositivo erige en actividad privativa de las partes la consistente aportación de los hechos en que fundan sus pretensiones o defensas estándole, por ende, vedado al juez verificar la existencia de hechos no afirmados por ninguna de las partes artículo 362 del Código Procesal)
En este contexto y sin ninguna prueba de la cual inferir que la ambulancia circulaba cumpliendo funciones propias, en emergencia y avisando esta condición (como sostiene el demandado en los agravios), es más que obvio que la eximente de responsabilidad con sustento en la culpa de la víctima no ha sido acreditada sellando de esta manera la suerte del agravio, que debe desestimarse (art. 1113 2do párrafo del Código Civil; arts 330. 345 inc 2. 375. 384 y cctes del CPCC). Más aún, de hacerse acreditado las circunstancias aludidas como eximentes -urgencia, luces, sirenas- de ninguna manera se enerva la obligación de mantener en todo momento al pleno dominio del rodado y observar las normas de prudencia compatibles en el estado de la calzada (lluviosa, según manifestación de la parte).
a) La incapacidad sobreviniente.
Las partes se agraviaron por el monto que fijó el decisorio con pretensiones opuestas: la actora pretendiendo su elevación, la demandada su rechazo o reducción.
Se sostiene en jurisprudencia que bajo el vocablo incapacidad “han de computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en si misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con la cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella tríada de minusvalías que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar.” (conf. SCBA, Ac 90471 S 24-5-2006, sumario JUBA B28408)..
En distintas ocasiones, esta Sala, (vgr in re, Clementi Pablo c/ Ampuero Luciano s/daños SRD 8/2007 del 13/3/07, “Albarracín Blas Ramón c/ Vidal José Antonio s/ Daños y perjuicios” y “Domínguez Ramón Miguel c/ Vidal José Antonio s/ Daños y perjuicios” RSD n° 10/2008 “Surita Rosalía c/ Cuevas Rubén y otro s/ daños y perjuicios Expte 1705/2 RSD 29/2010, “Martínez Alves Sebastián s/ Suchenia Diego Abel y Otros s/ daños y perjuicios” Expte 1694 RSD 35/2010, “Morabito Carmela C/ ALMAFUERTE SA y otro S/ Daños y perjuicios” Expte 2504/2 RSD 18/2014), entre otros), ha delineado fundamentos y pautas a tenerse en cuenta para valorar la composición, cuantía y acogimiento de la indemnización en concepto de incapacidad sobreviniente.
Hemos sostenido en estos pronunciamientos que la incapacidad sobreviniente debe apreciarse en función de pautas razonablemente generales, como lo son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual y las presumiblemente futuras de toda persona. Hay que tener presente el quebrantamiento de tal normalidad, comportando ésta el curso razonable de la vida de la víctima. Así su traducción, el saber la suma con la que se compensan los daños a la salud, la capacidad funcional, las limitaciones de órganos, sentido y miembros, no es una cuestión sencilla.. Dijimos también la trascendencia de la incapacidad sobreviniente que, evidentemente tiene proyección de futuro, asentándose en la permanencia de la ineptitud, debe apreciarse con relación a la aptitud genérica y no la requerida para una actividad determinada, porque a raíz de aquélla de una vez y para siempre, no se puede, en alguna medida, aprovechar en su integridad las energías físicas y psíquicas. El resarcimiento, entonces, tiene por fin considerar el futuro empleo de dichas energías genéricamente estimadas. La pretensión se sustenta en la disminución del potencial humano, de allí que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe ser fijada no sólo en función del aspecto laborativo, sino de todas las actividades del sujeto, dicho de otro modo, deben resarcirse todas las disminuciones que se sufren a consecuencia del evento y que impiden desarrollar normalmente todas las potencialidades, así como paliar, también de algún modo, las expectativas frustradas de progreso.
El individuo tiene derecho a su integridad física, pues su salud y la integridad no sólo son un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya proyección está interesado el orden público. En definitiva la indemnización procura satisfacer la disminución de la aptitud para generar ingresos,”.
Sobre ese piso de marcha, corresponde apontocar que las indemnizaciones en sede civil no se las establece a la manera de una aplicación automática de una tabla de valores (baremos), donde cada punto de incapacidad otorgada tiene, conforme el Tribunal o juez sorteado, un valor diferente, que se establece para cada caso, de acuerdo con las constancias objetivas de autos. Es aquí donde la actividad probatoria de las partes, conforme el principio de las cargas toma especial relevancia a la hora de apreciar elementos de convicción.
Lo dicho no implica desconocer el valor de la prueba pericial a la hora de establecer los números. Como el Juez no resulta ser un experto en la materia médica, mecánica, de ingeniería, etc; la ley le ha dotado de la posibilidad de recurrir a auxiliares de la justicia (en el caso peritos médicos). Pero una cosa es que se tome a este medio de prueba como un elemento más, y otra resulta que se lo aprecie de manera exclusiva, como pretenden muchas partes conforme lo expresan en los agravios.
Ya esta Sala ha decidido que, en cuanto al valor de este tipo de probanzas, “Los daños.. y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante prueba pericial. El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente. La valoración jurisdiccional del tema motivo de dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, porque el magistrado no posee los conocimientos científicos que le permitan comprender en forma directa la materia sobre la que versa el informe del experto. Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico de sentido común.(CC0002 LM 316 RSD-4-3 S 11-3-2003, Martínez, Angela c/ Reinoso, Adrián s/ Daños y Perjuicios sumario JUBA B3400385), agregándose que “Las experticias no representan una prueba legal y deben ser valoradas en atención al contexto general probatorio en los términos de los arts. 384 y 474 del CPCC. Sin embargo, la circunstancia de que la experticia no sea una prueba legal, no significa que los magistrados puedan apartarse arbitrariamente de las peritaciones y determinar porcentajes de incapacidad per se y/o de acuerdo a su sentido común. El juez no puede hacer mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos prácticos y si se debe apartar de una pericial lo tiene que hacer con sólidos argumentos.” (conf. CC0002 LM 387 RSD-20-3 S 9-9-2003,SD), Mendoza, Liliana Beatriz c/ Troche, Gerónimo Antonio s/ Daños y Perjuicios, sumario JUBA B3400446).
Las partes han sido críticas con el fallo con fundamentos que sólo traducen la disconformidad. En este aspecto puntual la parte actora se ha limitado a señalar, sin prueba concreta, la desventaja laboral que la incapacidad le ocasiona, entre otras cosas, porque perdió la posibilidad entrar a una empresa metalúrgica. Sobre la base de un cálculo actuarial y considerando el menoscabo que sufre la vida útil del actor, sostiene en grandes rasgos que la sentencia no ha tenido en cuenta los innumerables factores de consecuencia que conlleva la incapacidad. En el aspecto psicológico, cuestiona la entidad del tratamiento solicitando la elevación del monto de la cesión terapéutica, sin otro fundamento que su opinión personal.
La demandada, por su parte, se embarca en que no fue considerada la impugnación de su parte a la pericia médica, lo que es erróneo; que el actor no realizó los tratamientos que el caso merituaba y que por ello, su parte no está obligada a reparar una supuesta secuela. Similares consideraciones se expresan en torno del daño psíquico; en su criterio la incapacidad en leve y por lo tanto debió resolver con el tratamiento en tiempo y no ser reclamada cinco años después. Estamos en el marco de la mera disconformidad, producto de lo que el recurrente crée que debió ser.
En su informe de fojas 214/220, el perito interviniente fue preciso y concluyente en señalar que de los elementos obrantes en autos, del examen pericial médico legal y psiquiátrico y de los exámenes complementarios llevados a cabo en el actor, se demostró que actualmente presenta “cervicobraquialgia de grado moderado y de evolución crónica, con signos clínicos, funcionales, neurológicos, radiológicos y electromiográficos y de una reacción vivencial anormal depresiva con componente de angustia y fobia de grado moderado y evolución crónica, provocándole cada una de estas dolencias el diez por ciento de incapacidad, parcial y permanente” (ver fs 220). A fojas 305 el experto aclara que la incapacidad es del 12 % por la patología cervical y 10% por la psiquiátrica, ambas parciales y permanentes, conforme lo había indicado a fojas 219.
Debemos señalar, pues no es un tema menor, que el perito ha rebatido con seriedad científica los cuestionamiento que se formularan, no dejando a mi entender margen de duda en cuanto a la consideración que debe tenerse al dictamen pericial.
En lo sustancial, la crítica de ambos recurrentes se queda a mitad de camino. En un aspecto carece de entidad para modificar el dictamen pericial si sólo se expresa la mera disconformidad en el resultado sin señalar los yerros o incongruencias del informe. Por ello, el hecho de presentar una opinión en contrario de ninguna manera descalifica un informe pericial que no ha sido técnica ni científicamente cuestionado y sobre el cual, no existe mérito y razones suficientes para apartarse. A mi entender, la incapacidad resultante del hecho como la relación causal con las lesiones han sido acreditadas.
Ahora bien, a tenor de las constancias objetivas de la causa, esto es, las lesiones acreditadas en el actor a través de la pericia realizada (comprensiva de la revisión personal del peritado y los estudios pertinentes) y la incapacidad encontrada, la edad del lesionado al momento del accidente (28 años), estado civil (casado – cuatro hijos), educación primaria completa y actividad laboral (ver su denuncia al momento de la pericia a fs 218), conforme los parámetros mencionados en el epígrafe del presente e independientemente de la valoración realizada en la instancia de grado entiendo que la reparación por la incapacidad sobreviniente debe elevarse y a la suma de … pesos ($ …), que estimo prudente y, razonable a las circunstancias apuntadas, modificando de este aspecto el decisorio recurrido (art.901, 902, 1068 y cctes del Código Civil;165, 375, 384, 456 y cctes del CPCC),
El Daño Moral.
Con argumentos opuestos, las partes se han agraviado por el resarcimiento de este rubro cuestionando la cuantificación por baja o alta, según la óptica del recurrente.
Con relación a este daño debo recordar que, si bien alguna doctrina y jurisprudencia relacionan su cuantía con el daño patrimonial (por ej.: la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 16-6-78, in re “Vuoto, Dalmero S. y otro c/ Telefunken Argentina, S.A.I.C.”, ED 81:312, y muchos otros, lo establecen en el 20%), y en algunos casos hay -efectivamente- relación entre la magnitud de uno y otro daños, no coincido porque estimo hay autonomía entre los perjuicios material y moral porque «la reparación conferida por daño moral no tiene por qué guardar proporción alguna con la relativa al daño material, el que inclusive puede no haberse configurado» (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 11-10-85, ED 118:503).
En opinión del doctor Jorge J. Llambias, «el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria» (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo Nº 256); el doctor Jorge Bustamante Alsina, por su parte, señala que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros»,Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347).
Por nuestra parte, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio.
Como ha decidido la jurisprudencia “La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, SCBA 52258 S 2/8/94).
En el caso, su precedencia es indudable aceptada la responsabilidad de la demandada en el hecho dañoso. En este orden de ideas, atendiendo a las constancias objetivas de la causa y las particularidades del caso descritas al tratar la incapacidad sobrevivientre, la edad de la actor al momento del hecho (28 años), los padecimientos producto de las lesiones y demás circunstancias personales que extraigo de las declaraciones testimoniales del expte 2767/07.sobre Beneficio de Litigar sin Gastos, de fojas 254 y 255. del presente, no encuentro mérito para modificar el decisorio atacado, que entiendo razonable a las circunstancias que he referenciado (arts. 1078 del CC y 165 , 384, 474 y cctes del CPCC).
Gastos de asistencia médica.- Tratamiento psicológico
Con fundamento en su falta de acreditación, la demandada se agravió por el otorgamiento de la suma destinada a cubrir gastos y erogaciones resultado de las lesiones ($ … en concepto de gastos y $ … por tratamiento psicológico).. La actora sólo cuestionó el monto de la terapia.
Este Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que “Corresponde admitir los gastos por remedios no documentados en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el reclamante, cuya cuantificación puede hacerse acudiendo a lo normado por el art. 165 del código procesal civil y comercial de la Nación conf CNCiv. Sala A, 17/12/97, “Schtromvaser, de Klaperman, Fanny c/ Nueve de Julio SAC y otros s/ Daños y Perjuicios”, (conf. Daray, Hernán en op. cit. T. II p. 107), como que ““Deben admitirse los gastos de farmacia y medicamentos aun cuando la asistencia se hubiere brindado en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios” (CNCiv. Sala A, 11/12/97, Perrone Lindolfo A, y otras c/ Empresa de Transporte Sur Nor Cisa y otros s/ daños y perjuicios”.
Ahora bien, la entidad de los gastos de ninguna manera impide que nos divorciemos de los principios de la prueba y de lo que efectivamente ha sido acreditado en las actuaciones. En este contexto y al haber sido desconocida la prueba por la demandada Así las cosas, es indudable la realización de gastos médicos y farmacéuticos en casos como el presente – basta observar la entidad de las lesiones -, y porque interpreto que laprocedencia del rubro deviene en mi criterio incuestionable, lo que no implica irrazonabilidad ni enriquecimiento sin causa, su determinación debe realizarse en un ámbito de prudencia y razonabilidad.. tomando en consideración las máximas de la experiencia a las que cabe echar mano a la luz del principio apreciatorio de la sana crítica.(art. 165 CPCC), teniendo presente que no puede desconocerse que en muchos casos, parte de la cobertura es gratuita a través de hospitales públicos y otra puede efectuarse a través de alguna obra social.
Con ese Norte, teniendo en cuenta las lesiones, intervenciones quirúrgicas y tratamientos (ver informe pericial y informe de las Historias Clínicas), estimo prudente y razonable confirmar la indemnización por el daño emergente en concepto de fijado en la instancia de grado, que parece ajustarse a la situación particular de autos (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).
Respecto de los gastos por tratamiento psicoterapéutico indicado por el perito médico en sus aclaraciones de fs 295 – nunca contestadas por la parte demandada, ver céd. Fs 301 -, cabe confirmarlos en su conjunto. El perito interviniente se expidió acerca de la necesidad y cuantía de la prestación, no existiendo razones que impidan su convalidación. La crítica de la actora pretendiendo la elevación de la suma fijada, sin prueba concreta, no es más que una expresión de deseos de dudosa verificación.
Desde la óptica de la parte demandada, los agravios en este punto no pueden admitirse. Solo traducen una mera opinión conjetural sobre el tema sin expresar razón sobre la cual pudiera afirmarse que existió error o equivocación en el juzgador y en qué consiste.
La cuestión de los intereses.
La parte actora se agravió por el modo de calcular los intereses sobre el capital de condena, solicitando la aplicación de la tasa activa.
En distintos pronunciamientos nos hemos expedido ( in re exptes 2755/14, 3111/14, 3190/14, entre otros) señalando que “si bien este Tribunal ha sostenido en alguna oportunidad el accesorio de dos tasas diferenciadas de interés (Tasa Pasiva desde el momento del hecho hasta el momento en que la sentencia adquiera firmeza o esté en condiciones de ser ejecutoriada; y Tasa Activa desde ese momento hasta el de su efectivo cumplimiento vgr in re “Jimenez Zapata Isabel c/ De Abreu Campanario, Juan Ignacio y otros s/ Daños y perjuicios, Expte. N° 1460/2) y que algunos Tribunales de esta Provincia han seguido similares criterios (vgr in re In re Rospide, Juan Emiliano Sebastian c/ Barsotti, Antonio Juan y otro s/ Daños y perjuicios, CC0003 LZ 1937 RSD-59-12 S 19-4-2012); lo cierto es que el Cimero Tribunal Provincial viene manteniendo su Doctrina Legal -revocando pronunciamiento en el sentido antes apuntado- al manifestar que “Corresponde rechazar el agravio que controvierte la tasa de interés aplicable al monto indemnizatorio reconocido, en tanto corresponde seguir el criterio establecido -por decisión de la mayoría- por esta Suprema Corte, en las causas C. 101.774, «Ponce» y L. 94.446, «Ginossi» (ambas sentencias del 21-X-2009), según el cual, a partir del 1° de abril de 1991, según el cual, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Código Civil) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (cfr. arts. 7 y 10, ley 23.928 modificada por ley 25.561; 622, Código Civil).” (conf. SCBA, C 112393 S 2-5-2013, Allamano de Rivada, Marta y otros c/ Tapia de Carrera, Alcira y otros s/ Daños y perjuicios, Kogan-Soria-Negri-Genoud; SCBA, C 114340 S 6-11-2013,Vázquez, Nora Cristina c/ Municipalidad de General Pueyrredón y otros, Obs. Del fallo Por mayoría de fundamentos s/ Daños y perjuicios, Hitters-Negri-Genoud-Kogan-Pettigiani-Soria-de Lázzari, sumario JUBA B3750801)
Por ello, en acatamiento a la Doctrina Legal mencionada en el párrafo que antecede, corresponde mantener la Tasa de Interés tal como se la dispuso en el considerando VII de la sentencia de la Instancia, rechazando el progreso de los agravios vertidos en este sentido.
Por estos fundamentos, voto a la primera cuestión parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión y por compartir los fundamentos expresados, los doctores Iglesias Berrondo y Rodríguez, votan también parcialmente por la afirmativa.
A la segunda cuestión, el doctor Vitale: en atención a cómo fue votada la cuestión anterior, corresponde admitir parcialmente los agravios de la parte actora contra el decisorio de fojas 319/326 en lo que fue materia de agravio, desestimandose los formulados por la parte demandada y citada en garantía. En consecuencia deberá confirmarse en lo sustancial la sentencia recurrida, pero modificando el monto por el que prospera la reparación de la incapacidad sobreviniente la que de fija en la suma de … pesos ($ …), confirmándose en todo lo demás decidido el decisorio atacado. Las costas se deberán imponer a la parte demandada vencida, siguiendo el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC), debiendo diferirse la regulación de honorarios en autos para su oportunidad (art. 31 y 57 Dc ley 8904/77) . Así lo voto.
A la misma cuestión y por compartir los fundamentos expresados, los doctores Iglesias Berrondo y Rodríguez , votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: atento el resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) admitir parcialmente los agravios de la parte actora contra el decisorio de fojas 319/326 en lo que fue materia de recurso, desestimando los formulados por la parte demandada y citada en garantía; 2) confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida; 3) modificar el monto por el que prospera la reparación de la incapacidad sobreviniente elevándola a la suma de … pesos ($ …); 4) confirmar en todo lo demás el decisorio atacado; 5) imponer las costas a la parte demandada vencida, siguiendo el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC), debiendo diferirse la regulación de honorarios en autos para su oportunidad (art. 31 y 57 Dc ley 8904/77); 6) Regístrese. Notifíquese (art. 135 inc 12 CPCC). Oportunamente, devuélvase a la instancia de origen.
002450E
