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JURISPRUDENCIADerechos de niños, niñas y adolescentes. Ley 26061. Medidas de protección. Dictado por el órgano judicial
Se confirma la decisión que no hizo lugar al control de legalidad solicitado por la Dirección de Servicios de Atención Permanente del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el entendimiento de que el órgano judicial se encuentra habilitado para disponer las medidas de protección de derechos que considere adecuadas cuando la gravedad y urgencia del caso autoricen su dictado.
Buenos Aires, 19 de febrero de 2015.- PM
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Contra la resolución obrante en copia a f. 5 de este incidente, en virtud de la cual la Sra. Juez de primera instancia resolvió que no corresponde hacer lugar al control de legalidad solicitado, interpuso recurso de apelación la Dirección de Servicios de Atención Permanente del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver f. 6). El memorial de la recurrente se halla agregado en copias a f. 10/16 del presente. A f. 23 dictaminó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara.
Se agravia la apelante por cuanto entiende que la separación de la niña de autos de su medio familiar no puede ser dispuesta y mantenida con la sola intervención jurisdiccional, sin la adopción de una medida de protección excepcional por la autoridad local de aplicación de la ley 26.061. Alega que la a quo está obrando de modo tutelar, retrocediendo a los tiempos de la Ley de Patronato n° 10.903. Pretende, en consecuencia, que se revoque la decisión de f. 5, que se ordene de inmediato la audiencia prevista por el artículo 40 de la ley 26.061, y que se fije el plazo de alojamiento de la niña … en el hogar terapéutico donde actualmente se encuentra.
La representante del Ministerio Público ante esta instancia, por coincidir con los argumentos expuestos por la a quo, que a su criterio se ajustan a derecho y a las constancias de autos, solicitó el rechazo de la apelación.
II. Ponderando los antecedentes de autos, bastaría con remitirse, por razones de brevedad, a lo que ha sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala.
En efecto, examinadas detenidamente las constancias de la causa principal -que se tiene a la vista para este acto-, se advierte que, tal como se señalara en la resolución impugnada, la magistrada de primera instancia interviene en este caso desde sus orígenes, con anterioridad al dictado de la medida de protección excepcional dictada por la Dirección de Servicios de Atención Permanente del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el día 1° de octubre de 2014. En efecto, en rigor, la medida de protección especial de separación de la niña … de su medio familiar fue peticionada por el referido organismo en el escrito de inicio del expediente principal (ver fs. 9/10 de esas actuaciones), y adoptada por la a quo con fecha 16 de septiembre de 2014 mediante la resolución obrante a fs. 12 de aquellos autos, en virtud de la cual la Sra. Juez de grado dispuso, con carácter cautelar, que la mencionada niña no podía ser externada del Hospital Pedro de Elizalde sin orden judicial previa, así como la prohibición de acercamiento de ambos progenitores a una distancia menor de doscientos metros de … por el plazo de treinta días corridos. A partir de entonces, la magistrada de la anterior instancia ordenó una serie de medidas que evidencian un prolijo seguimiento de la causa, con la eficiente participación de la Defensoría de Menores de primera instancia, y la adecuada participación del órgano administrativo de aplicación de la ley 26.061. Así, entre muchas otras, a f. 16 -el 19 de septiembre de 2014- se amplió la prohibición de acercamiento decretada, que fue luego sucesivamente prorrogada y se halla actualmente vigente hasta tanto se resuelva la causa penal n° 99.670/14, “NN s/ Abuso Sexual”, que tramita ante la Fiscalía de Instrucción n° 25 (ver lo resuelto a f. 237 del principal). Y en particular cabe destacar que, con claro y adecuado sustento en la gravedad de la situación informada y en las sugerencias formuladas por los profesionales de la Unidad de Violencia Familiar del Hospital General de Niños Dr. Pedro de Elizalde -donde por ese entonces se encontraba internada …- y por la Trabajadora Social del juzgado (ver informes de fs. 74/75 y 77 del principal), el 1° de octubre de 2014 -de modo concomitante a la adopción de una medida de protección excepcional respecto de la mencionada niña por la autoridad local de aplicación de la ley 26.061-, la a quo resolvió requerir a la Dirección General de Niñez y Adolescencia del GCBA que arbitre los medios para el ingreso de … en forma urgente a una institución acorde a su problemática (ver f. 78), medida que se halla consentida.
III. No se desconoce que el Sistema de Protección Integral de Derechos previsto en la Ley 26.061 apunta a la desjudicialización de estas cuestiones, razón por la cual el artículo 40 de dicho ordenamiento legal prevé que sea la autoridad local de aplicación quien decida acerca de la adopción de medidas excepcionales. Sin embargo, la realidad es que ninguna norma del citado ordenamiento impide la intervención jurisdiccional y, por lo demás, sería impensable una ley que pretendiera vedar la injerencia de la jurisdicción, ya que tal eventual propósito -además de ridículo- sería claramente inconstitucional (conf.: Kielmanovich, Jorge, “La dimensión procesal de la ley 26.061”, García Méndez, Emilio (compilador), ps. 101 y 102, cit. por Gil Domínguez, Andrés – Famá, María Victoria – Herrera, Marisa, “Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes comentada, anotada y concordada, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 549/550; CNCiv., esta Sala, “B., N.S. c/ P., F.D. s/ Art. 250 C.P.C.-Incidente Familia”, del 3/12/2010 ).
Repárese al respecto que, toda vez que la ley 26.061 declara al niño sujeto de derecho (conf.: arts. 3 y 9 ) y que sus normas revisten el carácter de orden público, irrenunciables e intransigibles (conf.: art. 2 ) -gozando los niños de las mismas garantías que asisten a los adultos- se torna un deber de la magistratura -y no una mera facultad- su debida intervención con el objetivo de restablecer a … en el goce de sus derechos. A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño establece en el inc. 1 de su artículo 3 el principio de que en toda actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño, que se erige, por ende, en un principio rector del derecho procesal de familia (conf.: Kielnamovich, Jorge L., Derecho Procesal de Familia, ps. 58/65). Obsérvese, asimismo, que los artículos 5 , 11, 14 y 15 de la citada ley hacen referencia constante a los organismos del Estado para controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas, expresión en la cual se encuentran ineludiblemente incluidos los tribunales de justicia (conf.: CNCiv, esta Sala, “C., P.R. s/ Protección Especial”, del 27/09/2007; íd., íd., “A., L. s/ Art. 250 C.P.C.- Incidente Familia”, del 7/11/2007).
Como corolario de lo expuesto, el Tribunal estima que el órgano judicial se encuentra también habilitado para disponer las medidas de protección de derechos que considere adecuadas cuando – como en la especie- la gravedad y urgencia del caso autoricen su dictado en el marco de las medidas cautelares previstas en el artículo 232 del Código Procesal, y ajustándose -por supuesto- a lo preceptuado en los artículos 39 a 41 de la Ley 26.061 (conf.: CNCiv., esta Sala, “B., N.S. c/ P., F.D. s/ Art. 250 C.P.C.-Incidente Familia”, antes citado).
Corresponde aquí puntualizar que no se trata de promover “institucionalizaciones”, ni de adoptar retrógrados “criterios tutelares” que tanto daño han ocasionado a la niñez de nuestro país, tras la vulneración de sus derechos esenciales. De manera muy diferente, lo que se persigue es rescatar a … como sujeto de derechos; darle una oportunidad de vivir con dignidad, para lo cual se tornaba prioritario intervenir con urgencia en orden al resguardo de su salud psicofísica y a la efectiva protección integral de sus derechos, propiciando su restitución en el efectivo goce de ellos. Cabe destacar que los jueces están constreñidos a un rol activo y comprometido cuando llegan a su conocimiento situaciones como las planteadas en esta familia, contando con las facultades requeridas para disponer, aún de oficio, todas las medidas que fueren menester. El tribunal está persuadido de que omitir el dictado de las disposiciones que puedan corresponder -ante niños en estado de riesgo- comportaría un directo incumplimiento de los deberes que el Estado le ha impuesto a su cargo.
En definitiva, el acierto de la actuación cumplida por la Sra. Juez de primera instancia ha quedado evidenciado por la circunstancia de que, pese a su activa intervención, la externación y posterior traslado de … a una institución adecuada a sus necesidades recién se produjo el día 22 de octubre de 2014 (ver fs. 161), pese a que la niña se encontraba en condiciones de alta hospitalaria desde un mes atrás, y no obstante los riesgos implicados en su permanencia en el medio hospitalario (ver informe de fs. 74/75 del expediente principal). De modo que es posible presumir que, si no hubiera mediado dicha activa intervención jurisdiccional hubiera sido aún mayor la irrazonable demora incurrida para proveer a … de los recursos de alojamiento adecuados a sus especiales requerimientos. Asimismo, es dable concluir que la magistrada de la anterior instancia lejos ha estado de privilegiar la cuestión estrictamente procesal, o de afectar gravemente el principio de economía procesal o el derecho de defensa de la niña, como sostiene la apelante a f. 14.
Por lo demás, cabe señalar que los progenitores de la niña han tomado parte en la causa desde el comienzo del proceso (ver presentación obrante a fs. 18/19 de los autos principales, con cargo del 19/09/2014) y han sido oídos en la audiencia celebrada en la sede del el día 15 de diciembre de 2014 (ver fs. 331 del principal). De manera tal que se ha dado cumplimiento también a lo preceptuado al respecto por el artículo 40 de la ley 26.061.
En cuanto a la omisión de fijar un plazo de duración a la medida, parece claro que en las circunstancias de autos no resulta posible establecerlo. No obstante, por supuesto que dicha medida excepcional, como su nombre lo indica, no podrá prolongarse en el tiempo más allá de lo estrictamente necesario para esclarecer la responsabilidad de los progenitores en los hechos que produjeron el grave daño físico que padeció … y en sus secuelas psicológicas; y para llevar a cabo una profunda evaluación de cada uno de los miembros del grupo familiar que posibilite arribar a un adecuado diagnóstico que permita sustentar el retorno de … a su medio familiar o, en su caso, el dictado de otras medidas alternativas a las actualmente vigentes. Con dicho objeto, claro está que todo el sistema de protección integral de derechos de los niños deberá trabajar articulada y armoniosamente en el caso, tal como propicia la apelante a f. 12.
En razón de todo lo precedentemente expuesto, no habiéndose opuesto argumento válido alguno a la evaluación de las constancias de la causa y a la interpretación que de la legislación aplicable hiciera la Sra. Juez de la anterior instancia, que este Tribunal comparte, ha de confirmarse la resolución recurrida de f. 5.
IV. En su mérito, de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, SE RESUELVE: Confirmar la resolución recurrida de f. 5. Regístrese, notifíquese en su despacho a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y devuélvase. Las demás notificaciones deberán ser cumplidas en la primera instancia (art. 135 inc. 7° del Código Procesal). Sin perjuicio de ello, publíquese (Ac. CSJN 24/2013).
DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI , JUEZ DE CÁMARA
DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE, JUEZ DE CAMARA
000468E
