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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAAcción de amparo. Despido. Discriminación. Reinstalación de la trabajadora. Conducta antisindical
Se declara la nulidad del despido de la trabajadora por considerarlo discriminatorio y, en consecuencia, se ordena su reincorporación y el pago de daño moral sufrido por la actora. Para decidir de este modo, se interpretó que el despido tuvo origen en la actividad sindical de la accionante y no en la supuesta “crisis económica” alegada al despedirla. Se destaca que ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias.
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 05 de agosto de 2016, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
I. En la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 214/22 la Dra. Ana María Etchevers rechazó la acción sumarísima de reinstalación iniciada por la Sra. Romina Beatriz Verónica Galati contra Jumbo Retail Argentina S.A., con fundamento en los arts. 47 de la LAS y 1º de la ley 23592, al no tener por acreditado el carácter discriminatorio del despido dispuesto por la empleadora sin invocación de causa.
Contra tal decisorio se alza la parte actora en los términos que expone a fs. 235/43, al sostener que se ha demostrado que la actora desempeñaba actividad sindical a la época del despido, por lo que cuestiona que no se haya considerada discriminatoria la medida resolutoria adoptada por la accionada a la luz de la normativa en que se fundara la demanda.
II. En atención a la índole de la cuestión ventilada, se requirió opinión al Fiscal General ante la Cámara quien se expide a tenor del dictamen obrante a fs. 256/9, cuyos fundamentos, en líneas generales se comparten y que, por razones de brevedad, cabe dar aquí por reproducidos, y no obstante lo que seguidamente expondré.
III. Liminarmente he de señalar, en cuanto a la vía intentada y a la posibilidad de que a través del dispositivo contenido en el art. 47 de la ley de asociaciones sindicales pudiera reclamarse la nulidad de un acto de despido, tomando en consideración lo expuesto por el Dr. Álvarez en el dictamen que antecede, estimo conveniente señalar que tal como lo postulé como juez de primera instancia en el caso “Mundo, Néstor Luis c/ Consejo Federal de Inversiones s/ juicio sumarísimo art. 47 LAS” (Sentencia Nº 2.105 del 21-12-95, del registro del Juzgado Nº 62) y lo reiteré posteriormente al votar en tercer término en autos “Álvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Acción de amparo” (SD Nº 95.075 del 25-6-07, del registro de esta Sala II), al emitir mi voto in re “Marnoni, Eduardo Daniel c/ Spicer Ejes Pesados S.A. s/acción de amparo” (sentencia 96649 del 30/4/09 del registro de esta Sala), al expedirme in re “Molina, Reynaldo Antonio y otro c/Spicer Ejes Pesados” (SD 98121 del 10/6/10) y lo he ratificado también en la monografía “Los alcances del artículo 47 de la ley 23.551 y el despido discriminatorio por razones de activismo sindical” (Revista de Derecho Laboral, 2008-2, “Discriminación y violencia laboral – I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 59 y stes), a mi criterio, la norma en cuestión habilita la anulación de un acto de despido si éste fuera judicialmente reputado de discriminatorio por afectar la libertad sindical.
En dichas ocasiones sostuve que el art. 47 de la ley 23.551 ha complementado las normas específicas de tutela intensa de los arts. 48 y 50 con una norma genérica cuyo sujeto activo es, al decir de Héctor P. Recalde y Enrique O. Rodríguez (Nuevo Régimen de Asociaciones Sindicales, Buenos Aires, 1988, Editorial Gizeh), todo trabajador, sin restringir el ámbito de protección a afiliados, delegados, integrantes de cuerpos representativos, etc., sino que cualquier trabajador, grupo de trabajadores o asociación sindical que viera afectado alguno de los derechos que la ley define como derivados de la libertad sindical puede ejercer esta acción en procura de un remedio eficaz.
En tal línea de razonamiento señalé que dicha norma de la ley 23.551, al prever que por vía de la acción sumarísima se hará cesar el comportamiento antisindical, habilita la reinstalación del agente en el puesto de trabajo, el reconocimiento de todos sus derechos contractuales y la garantización del ejercicio regular de sus derechos derivados de la libertad sindical. Es que me pregunto ¿en qué consistiría la decisión judicial de hacer cesar el comportamiento antisindical cuando éste se corporiza como despido, si no es con la nulidad de tal acto y la reinstalación del trabajador?.
Estimo que no es posible afirmar que el art. 47 LAS habilita dejar sin efecto todos los actos antisindicales excepto el despido, ya que la norma no prevé tal excepción y, además, en tanto tal interpretación empujaría al empleador discriminador por motivos sindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida judicialmente.
Como es regla de interpretación judicial, el judicante no debe distinguir donde el legislador no lo ha hecho y el art. 47 no posee gradaciones ni excepciones: dispone que en el marco de la acción sumarísima los jueces podrán hacer cesar el comportamiento antisindical y estoy convencido de que, en hipótesis de despido injustificado de carácter antisindical, la única manera de cumplir la norma es hacer desaparecer el acto patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad sindical, es decir el despido y que a tal remedio eficaz alude el precepto bajo mención.
Aunque valoro enormemente la opinión del Fiscal General, Dr. Eduardo O. Álvarez, me parece necesario dejar en claro que ratifico esta interpretación de dicho precepto, lo que sólo queda puntualizado a fin de evitar eventuales confusiones sobre mi visión sobre este tópico.
IV. Despejada esta cuestión, coincido con el Dr. Álvarez en cuanto a la posibilidad de encuadrar un reclamo de esta naturaleza en los términos de la ley 23592 puesto que, como lo expuse en el ya citado caso “Álvarez c/ Cencosud SA”, no existe actualmente -ni al momento del despido aquí juzgado, vale aclararlo- ninguna razón que justifique ni explique la posibilidad de excluir a los trabajadores y empleadores así como a los despidos discriminatorios del ámbito de aplicación de la ley 23.592, por lo que en este punto hago míos los clarísimos y contundentes conceptos vertidos en el dictamen fiscal.
Al respecto, creo menester aclarar que, a mi modo de ver resulta viable la reincorporación pretendida con sustento en la ley antes mencionada aún en un régimen de estabilidad relativa impropia que le otorga validez a un despido injustificado puesto que, como reiteradamente lo he enfatizado, no es lo mismo despedir sin causa que discriminar a través del despido (ver en ese sentido lo ha sostenido por esta Sala, entre otros, in re “Marnoni, Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados, sentencia 96649 del 30/4/09 e in re “Braun, Ricardo c/Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación”, sentencia 96979 del 18/8/09, a cuyas consideraciones estimo prudente remitir).
En efecto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al confirmar la sentencia dictada por esta Sala in re “Álvarez , Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” (CSJN A. 1023, XLIII, sentencia del 7/12/2010) “la ley 23.592 ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional: el acto discriminatorio. Y ha previsto, por vía de imponer al autor la obligación de «dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y […] reparar el daño moral y material ocasionados», una reacción legal proporcionada a tamaña agresión pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres ínsitos de ésta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en esencia, intrínseca o inherente a aquéllos (v. Declaración Universal de Derechos Humanos, preámbulo, primer párrafo, y art. 1°; PIDESC, preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Mortificación, la antedicha, de grado nada menor, ya que las violaciones a la dignidad de persona humana así como pueden mortificar su espíritu, también pueden dañar su cuerpo, constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas al menos igual que la de los virus y las bacterias”.
Asimismo, en el precedente “Álvarez” antes mencionado, la Corte sostuvo que “la protección del «derecho a trabajar» previsto en el art. 6.1 del PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, «si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta» (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Torrillo, Fallos:332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, «tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución […]» (Observación general N°18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales -artículo 3- del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21).
En estos términos el Máximo Tribunal ha considerado por mayoría que en el marco de un despido discriminatorio, la ley 23592 admite la posibilidad de la reinstalación en el puesto de trabajo y que ello no se contrapone a otras garantías de jerarquía constitucional por cuanto, al decir de la Corte, “la reinstalación… guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N72, párrs. 202/203 -y su cita- y 214.7, y “Madorrán”, cit., p. 2005) “ y “sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la «protección contra el despido arbitrario» implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación”
Consecuentemente cabe concluir que la ley 23.592 en su carácter de ordenamiento jurídico específico destinado a conjurar actos discriminatorios, prescribe la posibilidad cabal de declarar la ineficacia del acto reprochable, lo cual estaría equiparado al acto jurídico de objeto prohibido (art.953 Código Civil y art. 279 del actual Código Civil y Comercial), o incluso, a la figura del abuso de derecho (art.1071 Código Civil y art. 10 del actual Código Civil y Comercial), de modo que una empleadora no podría invocar la eficacia del ejercicio de sus iniciativas rescisorias si su acto tiene por teleología la discriminación.
V. Desde tal perspectiva entonces, corresponde abordar el tratamiento de los agravios agitados por la parte actora acerca de la acreditación de la motivación antisindical del despido.
Sobre el punto, observo que los cuatro testigos que declararon en la causa a propuesta de la parte actora dieron cuenta de la actividad gremial de la Sra. Galati. El testigo Esteban Alejandro Pacheco (fs. 155/7) manifestó que la actora fue despedida junto a Gisela Guzmán y Daniela Santoiani y que “…lo más llamativo de todo esto era que habían tocado a tres compañeras que desde siempre fueron activistas reclamando por sus derechos y los de sus compañeros…”, agregando que las tres trabajadoras integraban la agrupación “Comercio Despierta”, de la cual la actora fue una de sus fundadoras, junto a Daniel Romero y Diego Vargas. Hizo referencia a las distintas actividades y reclamos llevados a cabo y aseveró que “…al ser una trabajadora activista y estar dentro de una agrupación el trato de los jefes hacia la actora no era el más adecuado, una manera de tomar represalias de los jefes era mandar a hacer trabajos poco dignos…” (fs. 157). Declaró asimismo que la actora, junto con otros compañeros, decidieron hacer ciertas denuncias ante el Ministerio de Trabajo en relaciones a las condiciones de trabajo, las cuales obran en el sobre obrante a fs. 3, numeradas del 1 al 3), destacando que fue la actora quien impulsó tales presentaciones administrativas.
El testigo Domingo Donato Ramos (fs. 172/4) manifestó que la actora era pareja del delegado Daniel Romero, y que ambos desempeñaban actividades de índole sindical, realizando reclamos inherentes a las condiciones laborales, aseverando que la demandante era “…una referente más o delegada más, porque los mantenía informados de lo que les pasaba, y para la empresa fue como la sindicalista…”. Afirmó que a la actora “…la despiden una semana antes de que se postulara para delegada, que era un motivo que la actora era una compañera que siempre estaba y tenía gran participación, y la empresa la echa por ese motivo…”. (fs. 173).
La testigo Amelia Natali Mirabelli (fs. 200/201) manfiestó que a partir de 2008, y a partir de que Daniel Romero y Diego Vargas empezaran a desempeñarse como delegados, comenzaron a realizar reuniones para conversar los problemas que tenían, a las cuales asistían, entre otros, la actora, Daniela Santoiani y Gisela Guzmán. Señaló que lo expuesto “…lo relaciona con el despido de la actora porque … era pareja del delegado, por ser la pareja y la actividad que la actora tenía, que siempre discutía las cosas y peleaba por los derechos de sus compañeros, las demás compañeras la tomaban en cuenta de referencia para consultarle las cosas…”. Asimismo expresó que la actora fue fundadora de una agrupación denominada “Comercio despierta”, y que fue despedida junto a Daniela Santoiani y Gisela Guzmán.
El testigo Carlos Quintana Durán (fs. 202/3) afirmó que “… la actora dejó de trabajar porque fue despedida por hacer actividades sindicales, la actora estaba como delegada para los compañeros, siempre los asesoraba sobre los problemas que tenían en el local, les ayudaba a resolver las injusticias que tenían en la empresa porque no les mandaban médico, no respetaban sus derechos y también se hizo una denuncia al MINISTERIO, la denuncia al hizo la actora por maltrato…”. Sostuvo que dicha denuncia fue firmada por varios compañeros de trabajo, entre los que se encontraban Daniela Santoiani y Gisela Guzmán.
Considero que los testimonios reseñados, analizados en forma conjunta y a la luz de las reglas de la sana crítica, resultan convincentes en relación a la actividad gremial desempeñada por la actora, por cuanto se trata de compañeros de trabajo de la demandante que tomaron conocimiento directo acerca de los hechos depuestos, brindando suficiente razón de sus dichos. Cabe destacar que las impugnaciones formuladas por la parte demandada (fs. 177/8 y 208) no hacen mella a la solidez convictiva de estos testimonios, pues si bien algunos pasajes de los hechos atestiguados por estos deponentes pudieron basarse en los dichos de la actora, lo concreto y relevante reside en que todos ellos presenciaron la mentada actividad gremial desplegada por la actora, destacándose, entre los hechos allí expuestos, el hecho de que la actora ha sido fundadora de la agrupación “Comercio despierta” e impulsora del reclamo presentado ante el Ministerio de Trabajo que se encuentra agregado en el sobre de fs. 3 de fecha 21 de noviembre de 2013 (arts. 90 LO y 386 CPCCN).
Al hallarse demostrado un cuadro indiciario que permite la sospecha del acto discriminatorio, cabe desplazar al empleador la carga de acreditar que el despido estuvo motivado por causas absolutamente extrañas a la actividad sindical de la actora, la cual no ha sido satisfecha, en tanto la recurrente se limita a exponer de manera dogmática la existencia de una “grave crisis económica” por la cual “debió reducir la nómina de personal”, mas ni siquiera precisa en qué habría consistido ésta, como así tampoco se sostuvo que se hallan adoptado otras medidas destinadas a hacer frente a dicha crisis, por cuanto, al respecto, sólo se hace referencia al despido de actora (arts. 377 y 386 CPCCN). Nótese, en este sentido, que no se ofrecieron pruebas tendientes a demostrar la causa que invocara como determinante del despido, a poco que se considere que en los puntos de peritaje contable no requirió un informe que de sustento a tales extremos (ver fs. 87vta./88).
Y ello es así en tanto reiteradamente se ha señalado (ver “Viera, Carlos Alberto C/ Cooperativa Agua Potable y Otros Servicios Públicos De Gral. Las Heras Ltda. Y Otro S/ Despido” Expte 40.206/09, SD N 102.021 del 08-08-2013 del registro de esta Sala, entre otros) que, en materia de despidos en los que se alegan motivos discriminatorios, corresponde seguir el criterio que inclusive rige en sede civil -en donde el principio protectorio y las normas adjetivas que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no son aplicables-, según el cual no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto con indicios suficientes en tal sentido (conf. art. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos.
Es que, en este tipo de supuestos, según señala la literatura jurídica y doctrina judicial que comparto, el análisis ha de efectuarse a la luz del principio de no discriminación consagrado por los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, así como por los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en particular la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: art. 2; la Declaración Universal de Derechos Humanos: arts. 2 y 7; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: arts. 2 y 3; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos: arts. 1 y 24). Al amparo de tan cara directiva constitucional debe aplicarse el régimen legal involucrado, así como abordarse el análisis de las pruebas producidas.
Así, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que “…quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc.), deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca…y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que, el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada, y ello por cuanto, ante la alegación de un acto discriminatorio, mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos…” (S.D. Nro. 93.623 del 7/7/05 in re “Cresta, Erica Viviana c/Arcos Dorados S.A. s/daños y perjuicios” del registro de esta Sala -con igual criterio CNAT, Sala VIII, Sent. Nro. 34673 del 30/11/2007, en autos “Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ juicio sumarísimo”, entre muchos otros).
Este régimen probatorio es el que, por otra parte, receptó la CSJN en esta peculiar materia en el caso “Pellicori, Liliana S. c/ CPACF” del 15-11-2011.
En el caso de autos, reitero, no encuentro probados los hechos invocados por la demandada, es decir, que la existencia de una “grave crisis económica” haya sido la causa que determinó el despido, y, en cambio, sí advierto probadas las circunstancias fácticas descriptas por la actora, tal como he desarrollado precedentemente. En definitiva, la trabajadora aportó indicios razonables de que el acto empresarial configuró un obrar discriminatorio por su actuación sindical, mientras que la demandada ninguna prueba produjo a fin de demostrar que su decisión rupturista tenía causas distintas y con entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de enervar la apariencia lesiva creada por los indicios, y llega firme a esta alzada que ello no ha sido demostrado en autos.
De ello se sigue que la empresa no aportó evidencia objetiva de que el despido hubiera sido decidido por una causa distinta a la señalada por la actora, circunstancia que permite confirmar la sospecha de que la decisión patronal (despido injustificado) esconde un acto de discriminación antisindical, finalidad que surge de los indicios antes analizados.
Dicha perspectiva de análisis es asimismo compartida por el Fiscal General en el dictamen que antecede, al señalar que de la prueba testimonial surge evidenciado que la actora fue despedida junto con dos compañeras más, y que estas tres tenían participación gremial en la sucursal de la demandada, efectuaban reclamos por las condiciones laborales e integraban la agrupación denominada “Comercio Despierta”, como así también que la actora, previamente a su distracto, había sido objeto de persecución por parte del personal jerárquico de la sucursal como consecuencia de dicha actividad, como así también por ser pareja de quien fuera el delegado de personal (ver fs. 259).
VI- En consecuencia, por todo lo expuesto y, de conformidad con la solución propiciada por el Sr. Fiscal General y con fundamento en lo dispuesto por el art. 1º de la ley 23.592, de compartirse mi voto, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad del despido dispuesto por la demandada el día 16 de abril de 2014, y condenar a la demandada a reintegrar a la actora a su puesto normal de trabajo, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiere imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 37 CPCCN y 666 bis del Cód. Civil y 804 del Código Civil y Comercial). Corresponde asimismo condenar a la accionada al pago de los salarios caídos, cuyo importe total deberá ser determinado por la perito contadora en la etapa prevista por el art. 132 de la L.O. A tal efecto, corresponde receptar los montos informados en el anexo IV del informe pericial contable, exento de impugnación de las partes (arts. 386 y 477 CPCCN), y, siguiendo idénticas pautas, la perito deberá calcular los devengados desde el mes de mayo de 2015 hasta la fecha del presente pronunciamiento. Dicha suma devengará intereses de conformidad con la tasa establecida por esta Cámara en el Acta 2601, desde la fecha en que cada importe parcial mensual se habría tornado exigible de haberse mantenido vigente la relación (conf. art. 128 LCT), hasta su efectivo pago.
Como lógica consecuencia de los términos de mi propuesta, corresponde asimismo hacer lugar al reclamo en concepto de resarcimiento por daño moral. Ello así por cuanto los elementos probatorios indican que el despido dispuesto fue la consecuencia de un obrar doloso, persecutorio e infundado por parte de la empleadora, por lo que es dable deducir el acto ilícito adicional que habilita la reparación del daño moral ocasionado, dado que tal actitud patronal, razonablemente, ha debido generarle a la actora angustia y aflicciones íntimas constitutivas de un daño de índole “moral” que debe ser reparado. Consecuentemente, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el mentado art. 1º de la ley 23.592, art. 1.078 del Código Civil y 51, 52, 1738, 1741 y concordantes del Código Civil y Comercial, corresponde hacer lugar a la indemnización peticionada.
Habida cuenta que no es sencillo mensurar en dinero la extensión e intensidad de una afectación de índole moral, habida cuenta, además, las particulares circunstancias que rodearon al presente caso y las pautas que usualmente utiliza esta Sala, entiendo prudencial graduar el monto de la indemnización del daño moral en un monto que guarde cierta correlación con el contenido económico patrimonial de este pleito, por lo cual he de propiciar que el resarcimiento se fije en la suma de $35.000, a valores actuales, por considerarlo razonable y adecuado.
VII. El resultado que propicio implica revocar el decisorio atacado, circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas.
Con relación a las costas del proceso, corresponde imponerlas a la parte demandada vencida en las cuestiones sustanciales de la contienda (cfrme. art. 68 CPCCN).
En orden a ello, y en atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero modificar los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y de la perito contadora, que incluye la tarea aquí encomendada, en el …%, …% y …% del monto total de condena, capital más intereses, que surja de la liquidación que oportunamente practicará la perito contadora (cfrme. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57).
En relación a las costas de alzada, sugiero imponerlas a cargo de la parte demandada atento al resultado que auspicio (cfrme. art. 68 CPCCN) y fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora y de la demandada por sus trabajos en este tramo procesal en el …% y …% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia, teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores profesionales (art. 14 ley 21.839).
Miguel Ángel Pirolo dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto que antecede, con las siguientes aclaraciones:
De la valoración de la prueba convenientemente efectuada por el Dr. Maza se desprende claramente que la actora desempeñaba una relevante actividad de índole gremial y que, aun cuando carecía de tutela específica, cumplía funciones de esa índole dentro de la empresa y actuaba como referente del personal y en función de los intereses del grupo de trabajadores. También estimo que, de la prueba analizada por mi distinguido colega, surge claramente patentizado que el despido careció de causa legítima y que aparece relacionado con el desempeño de la actora en las mencionadas actividades gremiales.
Tal como lo expuse al votar en autos “Álvarez, Maximiliano y otros C/ Cencosud S.A. S/ Acción de amparo» -SD Nº 95.075 del 25-6-07, del registro de esta Sala- estimo que la ley 23592 resulta plenamente aplicable en el ámbito de las relaciones laborales; sólo que en aquella ocasión, mi divergencia estuvo basada en la modalidad con la cual debe sancionarse el despido discriminatorio, pues mientras mis colegas coincidieron en la posibilidad de su invalidación sin límite temporal alguno, con apoyo en distintos precedentes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a la luz de las garantías constitucionales en juego, sostuve que dicha solución sólo podía considerarse adecuada a la Constitución Nacional, en la medida que, frente a invalidación judicialmente decretada, no quedara “restablecido” indefinidamente un vínculo de naturaleza contractual contra la voluntad de una de las partes puesto que debía quedar salvaguardada la posibilidad de que, en el caso de que el empleador no estuviere dispuesto a mantener un “contrato” -cuya existencia supone la confluencia de la voluntad de ambas partes-, la resistencia a la orden judicial de reinstalación no debería dar lugar al mantenimiento indefinido del vínculo ni a su restablecimiento compulsivo a través de sanciones progresivas sino que tal resistencia, debería sancionarse con una indemnización agravada de carácter definitivo. Al respecto y por razones de brevedad, me remito a cuanto expuse al votar en el citado caso “Álvarez, Maximiliano c/Cencosud” del registro de esta Sala.
Ahora bien, al pronunciarse esta Sala en el expediente citado, los Dres. González y Maza coincidieron en que, acreditado que el despido tuvo por causa una finalidad discriminatoria originada en la actividad gremial del trabajador, resultaba jurídicamente admisible declarar su invalidez y condenar a la reinstalación del trabajador, sin sujeción a la modalidad que propuse entonces al votar en segundo término. En consecuencia, como en el caso de autos está probado que el despido constituyó un acto injustificado de discriminación en razón de las funciones gremiales que cumplía la actora, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en los términos que expuse al votar en la causa citada, por razones de economía y celeridad procesal y, en la inteligencia que mi propuesta no ha de ser aceptada, en función del criterio mayoritario adoptado por mis colegas, adhiero a la solución propiciada por el Dr. Maza.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el pronunciamiento de grado y declarar la nulidad del despido dispuesto por la demandada JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. el día 16 de abril de 2014, y condenar a esta última a reintegrar a la actora ROMINA BEATRIZ VERÓNICA GALATI a su puesto normal de trabajo dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, decidiere imponer el Juez de Primera Instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento. Condenarla asimismo al pago de las sumas que surjan de la liquidación de la etapa del art. 132 de la L.O., de conformidad con lo resuelto en el considerando VI del primer voto de este acuerdo; 2) Imponer las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada; 3) Regular los honorarios por las actuaciones en la instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, en un … ciento (…%), de la parte demandada en un … por ciento (…%) y de la perito contadora, que incluye la tarea encomendada en el presente pronunciamiento, en un … por ciento (…%). Estos porcentajes deben practicarse sobre el monto total de condena – capital más intereses- que surja de la liquidación que se practicará en la etapa del art. 132 de la L.O.; 4) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora y de la demandada por sus trabajos en este tramo procesal en el …% y …% -respectivamente- de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia; 5) Hacer saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara
Miguel Ángel Maza
Juez de Cámara
011162E
