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JURISPRUDENCIAAcción de amparo. Medida cautelar. Audiencia pública. Doble lectura. Peligro en la demora. Verosimilitud en el derecho
Se hace lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el actor y, en consecuencia, se ordena la suspensión, por el plazo de tres meses, de la cláusula transitoria II de la ley 5728, en cuanto autoriza llevar adelante el proceso de selección del contratista para la Concesión del Servicio Público de Estacionamiento Regulado en la Ciudad de Buenos Aires. Para decidir de este modo, se interpretó prima facie acreditada la verosimilitud en el derecho del accionante, ya que la ley citada se aprobó sin el procedimiento de doble lectura y el régimen de mayorías estipulado por la Constitución local.
Ciudad de Buenos Aires, 14 de julio de 2017.
VISTOS: Estos autos en estado de resolver la medida cautelar solicitada.
RESULTA:
I.- Que a fs. 1/14 se presentó GUSTAVO MARÍA DESPLATS, con el patrocinio letrado del Dr. JONATHAN BALDIVIEZO y promovió acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (en adelante, GCBA) con el objeto de solicitar se declare la nulidad e inconstitucionalidad de la ley 5.728 por no respetar los artículos 82 inciso 4 y 5, artículo 89, inciso 1, 4 y 5 y artículo 90 de la CCABA.
A tal efecto, expresó que la referida norma fue aprobada por mayoría absoluta (33 votos positivos) y en simple lectura cuando debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (40 votos) y con el procedimiento de doble lectura.
II.- Explicó que, con fecha 01/12/2016, fue sancionada por la Legislatura de esta Ciudad la ley 5.728, que fue promulgada por el decreto 15/GCBA/2017 de fecha 9/01/2017 y publicada en el Boletín Oficial n° 5048 el día 16/01/2017.
En relación al objeto de la norma referida, destacó que en su artículo 2, sustituyó el texto del artículo 1 de la ley 4003, el que transcribió a fs. 1 vta.
Agregó que el artículo 5 de la ley 5.728 aprobó el Anexo II donde se encuentran los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Especificaciones Técnicas para la Licitación Pública Nacional para otorgar, bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado en esta Ciudad.
Además, puntualizó que el plazo de concesión es de diez años según lo establecido por el artículo 2 inciso g de la ley y por el artículo 5 del Anexo II de la citada norma.
Luego, explicó que el artículo 5 del Anexo III refiere a los bienes existentes, de los cuales se hará cargo el concesionario, entre los que incluye a los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos y, en el Anexo IV, b), figuran los predios de propiedad de la Ciudad que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras concesionarias.
III.- Por otro lado, destacó que del resultado de la votación de esta norma, sobre 54 votos emitidos, 33 fueron positivos, 21 negativos y no hubo abstención.
Asimismo, señaló que la ley 5.728 fue aprobada por mayoría absoluta y en simple lectura.
Luego de efectuar dicha reseña, fundó la inconstitucionalidad que solicita se declare. Argumentó que la ley no se aprobó mediante el procedimiento de doble lectura previsto en el artículo 89 de la Constitución de la Ciudad. En ese sentido, afirmó que dicho procedimiento resulta exigible, por un lado, frente a supuestos que impliquen un acto de disposición de bienes inmuebles del dominio público de la Ciudad y/o la concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad (en el caso, los predios de la Ciudad a acondicionar para las playas de acarreo) y, por el otro, frente a supuestos de modificación del Código de Planeamiento Urbano. En lo que respecta a esta última cuestión, explicó que para modificar usos y obras permitidos en un distrito Urbanización Parque (en adelante, UP) también debe seguirse tal procedimiento. A tal efecto, resaltó que uno de los predios a otorgar a la futura concesionaria es aquel llamado Predio Estación Parque Chacarita que se encuentra zonificado como UP por el Código de Planeamiento Urbano.
En ese sentido, destacó que el artículo 5.4.10 del código referido establece que dicho distrito corresponde a zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público y que allí no se permite usos y obras que alteren el carácter de ellos.
Por lo que concluyó que transformar el destino de parte de un inmueble que tiene que ser espacio verde público en una playa cementada para acarreo de autos implica alterar su carácter.
Luego, argumentó que la referida ley debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (es decir, 40 votos). Ello por cuanto entendió que el contenido de la norma se enmarca en los artículos 82 incisos 4 y 5 (disposición de bienes inmuebles de la Ciudad y/o toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad por más de cinco años) de la CCABA.
En lo que a este último punto respecta, entendió que otorgar derecho de uso por 10 años sobre los predios que detalló a fs. 4/4 vta., que pertenecen al dominio público de la Ciudad, constituye un acto de disposición de bienes inmuebles y, no obstante ello, solo se votó con 33 votos positivos.
Agregó que si solo una parte de un proyecto de ley exige su aprobación con una mayoría especial esta exigencia alcanza a todo el proyecto de ley cuando se realiza la votación en general. Dijo, también, que cuando se realiza la votación en particular se exige la mayoría necesaria para el artículo o capítulo que se trate. Ello de conformidad con los artículos 217 y 218 del Reglamento Interno de la Legislatura Porteña.
En ese entendimiento, sostuvo que en el presente caso, al constituirse derechos sobre bienes inmuebles de dominio público (los predios de la Ciudad destinados a playa de acarreo) debió aprobarse en general el proyecto de ley con la mayoría de los dos tercios de los miembros de la Legislatura.
Asimismo, fundó la inconstitucionalidad que solicita se declare en la violación al artículo 90 de la Constitución de la Ciudad.
Luego de señalar y explicar las cuestiones que dan fundamento a su planteo de inconstitucionalidad, puntualizó que diversos legisladores señalaron, en la Sesión Ordinaria n° 36, que la ley 5.728 es de doble lectura por enmarcarse en los incisos 4 y 5 del artículo 89 e incisos 4 y 5 del artículo 82 de la CCABA.
En virtud de todo lo expuesto, el actor afirmó que se vulnera su derecho a participar en asuntos públicos y a ejercer la democracia participativa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 1 y 11 de la CCABA como así también en el artículo 21 de la Declaración de Derechos Humanos; en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Finalmente, en lo que respecta a su legitimación, afirmó que en su calidad de habitante de esta Ciudad se encuentra legitimado para interponer la presente acción de amparo colectivo en defensa de la legalidad constitucional.
A tal efecto, entendió que esta situación se encuentra contemplada en la organización de las instituciones como democracia participativa, y que uno de sus principios sustanciales es otorgar un derecho de contralor a los habitantes de la Ciudad sobre la legalidad institucional y constitucional a través de los mecanismos institucionales establecidos por la CCABA y sus leyes reglamentarias.
Luego de ello, destacó que el presente amparo versa sobre derechos colectivos referentes a intereses individuales homogéneos. Para ello, recordó los elementos necesarios que deben cumplirse en el ejercicio de este tipo de acciones (cfr. fs. 10/11 vta.).
Finalmente, se refirió a la procedencia de la vía intentada (cfr. fs. 11 vta./12 vta.).
En el contexto reseñado, solicitó el dictado de una medida cautelar que ordene al GCBA suspender la vigencia y los efectos de la ley 5.728, hasta tanto se dicte sentencia en autos.
En cuanto a los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, manifestó que la verosimilitud del derecho surge de los fundamentos expuestos. Respecto del peligro en la demora, entendió que la ley 5.728 ha sido aprobada y se encuentra vigente. Por lo que el transcurso del tiempo implica una lesión constante al derecho a la participación ciudadana y al ejercicio de la democracia participativa. Por otro lado, entendió que dicha ley autoriza la concesión de un servicio público por diez años, por lo que al encontrarse viciado su procedimiento de sanción si no se suspende su vigencia se podría iniciar un proceso licitatorio provocando una situación de alta complejidad en el supuesto de que la sentencia de fondo haga lugar a las peticiones de la presente demanda. Ello así porque debería anularse toda la licitación. En lo que hace al interés público, sostuvo que no se vería afectado, dado que con su dictado no se afectaría la prestación del servicio público relacionado con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad, el que seguirá funcionando. Es más, destacó que con la protección de los derechos que se pretenden proteger mediante esta acción se tendrá como resultado una normativa más eficaz, adecuada y consensuada con la ciudadanía. En cuanto al requisito de la contracautela, entendió que por la naturaleza de los derechos en juego, no debería disponerse contracautela alguna. No obstante ello, para el caso de considerarla necesaria, solicitó se imponga caución juratoria, la que prestó a fs. 13 vta.
Por último, ofreció prueba e hizo reserva de la cuestión federal.
IV.- A fs. 16, la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del Fuero anotó el presente proceso en el Registro de Procesos Colectivos.
A fs. 17/41, el actor acompañó la prueba documental.
A fs. 44, la presente acción fue reasignada a la Secretaría n° 45 de este Tribunal atento a lo ordenado a fs. 43.
A fs. 26, se ordenó correr traslado al GCBA de la medida cautelar solicitada, del escrito de inicio y de la documental acompañada, por el término de dos (2) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 2145.
Asimismo, previo a resolver la medida cautelar solicitada, se dispuso el libramiento de un oficio por Secretaría a la Legislatura de esta Ciudad con el fin de que informe en relación a la ley 5.728, en los términos del artículo 82 incisos 4 y 5, con qué mayoría había sido aprobada (mayoría absoluta o dos tercios del total de los legisladores); si se había llevado a cabo el procedimiento de doble lectura previsto en el artículo 89 de la CCABA y se le requirió remita copia certificada de las versiones taquigráficas labradas en dicha oportunidad. Por otro lado, se ordenó el libramiento por Secretaría de un oficio al GCBA a fin de que informe si se había convocado algún proceso de licitación pública para la concesión de la prestación de los distintos servicios relacionados con el sistema de estacionamiento regulado, prevista en el artículo 2 de la ley 5.728 y, en su caso, acompañe copia certificada de las actuaciones administrativas.
A fs. 46/47, se diligenciaron los oficios antes mencionados y, a fs. 48, se libró la cédula notificando el traslado al GCBA.
V.- A fs. 49/51, la Legislatura respondió el requerimiento efectuado. A tal efecto, informó que tanto en lo general como en lo particular el resultado de la votación fue el siguiente: 33 votos afirmativos y 21 negativos. Asimismo, acompañó la versión taquigráfica de la sesión ordinaria n° 36 y el informe producido por el área parlamentaria sobre la referida ley.
A fs. 52/68, se presentó el DR. NICOLÁS JORGE CABALLERO, en representación del GCBA, con el patricinio letrado de la DRA. LILIANA ARALDI y contestó el traslado que le fuera conferido, solicitando el rechazo de la medida cautelar.
Afirmó, en primer lugar, que el actor cometió un error en la elección de la vía procesal mediante la cual pretende lograr la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5.728. En efecto, entendió que para impugnar la constitucionalidad de una norma en abstracto, el carril procesal adecuado sería la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113 de la CCABA, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 17 y siguientes de la ley 402. Ya que de lo contrario nos encontraríamos frente a la ausencia de caso o controversia.
En segundo lugar, sostuvo que el actor no demostró que el amparo sea el medio judicial más apropiado para discutir el objeto de su pretensión como así tampoco demostró que la remisión a los medios judiciales regulares le originara un daño irreparable.
Agregó, bajo esa línea de razonamiento, que no se individualizó acto, conducta u omisión que le sea atribuible. Tampoco, sostuvo, se logra comprender cuál es el derecho subjetivo que el actor encuentra lesionado. Concluyó, en este punto, que no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Asimismo, y atento a lo requerido por el Tribunal, aseguró que no efectuó aún el llamado a licitación autorizado por la ley 5.728 (cfr. fs. 54, nota NO-2017-10955536-DGABC, de fecha 12/05/2017).
En tercer lugar, sostuvo que el actor carece de legitimación activa y ello determina la ausencia de caso. Al respecto, indicó, por un lado, que la actora no acreditó la afectación a derechos o intereses colectivos por lo que no se encontraría habilitada la legitimación amplia del artículo 14 de la CCABA.
Tampoco, demostró ser titular de un interés particular, por lo que entendió que no se encuentra legitimado para demandar el pedido de una medida cautelar ni impugnar judicialmente en abstracto una ley.
En virtud de todo ello, solicitó se rechace in limine la presente acción.
Por otro lado, indicó que el actor se presenta en calidad de habitante de esta Ciudad, pero, no obstante ello, no demuestra que en tal condición resulte afectado por la norma cuestionada. Destacó que no alegó ni demostró la existencia de un interés especial o directo, inmediato, concreto o sustancial que permita tener por configurado un caso como así tampoco la lesión a un derecho constitucional de los vecinos de la Ciudad.
En cuarto lugar, contestó el traslado conferido en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 2145.
A tal efecto, explicó que el sistema de control del estacionamiento forma parte de las políticas de ordenamiento del tránsito que viene desarrollando el GCBA, las cuales integran a su vez un plan que se ejecutará en etapas. Por lo que afirmó que el retardo en la implementación de alguna de las políticas de ordenamiento del tránsito puede llevar al retraso de la implementación del plan.
En ese sentido, y en cuanto a la mayoría de los dos tercios del total de los miembros para la aprobación de las leyes, sostuvo que la ley 5.728 no tiene por objeto regular una concesión sobre un inmueble de dominio público. Y, por lo tanto, tal requisito no aplica a esta ley.
Ahora bien, en cuanto al requisito de doble lectura resaltó que la ley de estacionamiento regulado no afecta a ningún inmueble del dominio público. Ello ya que afirmó que no existe ni se pretende ejercer un acto de disposición respecto de un inmueble de dominio público, sino concesionar el servicio público de la regulación y control de tránsito y estacionamiento de esta Ciudad. Agregó que dicho servicio público será ejercido por el GCBA por sí, decidiendo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, otorgarlo en concesión a un tercero.
Aclaró que el futuro concesionario no habrá de apropiarse de la vía pública sino que serán los automovilistas que estacionen en ella los que sigan utilizándola. Los concesionarios solo se limitarán a ejercer su contralor, en virtud de la delegación del servicio público que le efectúa el GCBA, a cambio de un canon. Por ende, sostuvo que tampoco aplica el procedimiento de doble lectura para la presente ley toda vez que la concesión del servicio público, objeto de la licitación afectada, no se encuentra previsto por ninguno de los incisos que establece dicha norma.
Luego de ello, puntualizó que la ley 5.728 se encuentra íntimamente relacionada con la ley 4.003 y con la ley 4.888. En ese sentido, resaltó que la primera de ellas se aprobó por mayoría simple.
A continuación, transcribió diversas intervenciones de los legisladores en oportunidad del debate acerca del dictado de la ley 4.003 y de la ley 5.728. Ello a efectos de distinguir que en el presente caso no estamos en presencia de la concesión de un bien de dominio público sino de la concesión de un servicio público.
En ese contexto, recordó el pronunciamiento emitido por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero en la causa “MARTIN FERNANDA LEONOR CONTRA GCBA SOBRE INCIDENTE DE APELACIÓN, EXPTE: EXPTE. A10418-2014/1.
En cuanto a los requisitos propios de las medidas cautelares, sostuvo en lo que respecta a la verosimilitud en el derecho, que la actora no demostró la supuesta manifiesta arbitrariedad de la existencia de la conducta de la Administración que justificaría el dictado de la medida. Por otro lado, en cuanto al peligro en la demora, entendió que tampoco se encuentra configurado ya que no hay daño real, efectivo ni concreto demostrado por el actor.
Finalmente, en lo que respecta a la afectación del interés público sostuvo que el dictado de la medida suspendería la vigencia de la ley y afectaría las políticas públicas que la administración lleva adelante en materia de tránsito y transporte.
A su vez, atento a la inexistencia de caso antes sostenida, entendió que el dictado de la medida cautelar pretendida importaría una inadmisible intromisión del Poder Judicial en las atribuciones que son propias del Legislativo.
Concluyó que la implementación del sistema previsto en la Licitación Pública Nacional para otorgar, bajo el régimen jurídico de Concesión de Servicio Público, la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado en la CABA se considera esencial ya que el sistema de control del estacionamiento forma parte de las políticas de ordenamiento del tránsito que viene desarrollando el GCBA, las cuales integran, a su vez, un plan que se ejecutará en etapas. Por ello, el retardo en la implementación de alguna de ellas, tales como la licitación, puede llevar al retraso de la implementación del plan.
Además de ello, destacó que el Concurso Público Nacional e Internacional para determinar el tipo de parquímetros multiespacio (tickeadoras), el software de administración centralizada y el aplicativo para teléfono celular, mediante la compulsa de tecnologías y precios, el cual está estrechamente vinculado con la Licitación Pública Nacional de referencia, se encuentra en etapa de preadjudicación.
Es por ello que de suspenderse el llamado a Licitación y dado el tiempo que insume el análisis de las ofertas, se podría ver afectada la utilidad del procedimiento de selección llevado adelante en el Concurso Público Nacional e Internacional (ello por cuanto el oferente debe mantener su oferta durante año, cfr. fs. 67 vta.). A ello, agregó que de no mantenerse la oferta del concurso tampoco podrán efectuar ofertas en la Licitación Pública de referencia los potenciales oferentes pues no contarán con el valor de la tickeadora, requisito necesario para realizar la oferta económica. Todo lo cual provocará la necesidad de convocar a un nuevo llamado a concurso y a un nuevo llamado a licitación.
Finalmente, acompañó la Nota n° NO-2017-10955536-DGABC- y la Nota n° NO-2017-11021514-SECTRANS.
A fs. 69, se corrió traslado a la actora de la documental acompañada y de lo informado a fs. 49/51, como así también de la defensa de falta de legitimación, de la solicitud de rechazo in limine de la acción y de la documental presentada por el GCBA.
A fs. 70/85, el GCBA acompañó el informe n° IF-2017-11022904-SECTRANS a los efectos de dar cumplimiento con el requerimiento efectuado por el Tribunal.
A fs. 86, se hizo saber lo informado a la actora.
A fs. 87/90, la actora contestó el traslado conferido a fs. 69.
En primer lugar, en lo que respecta a la falta de legitimación denunciada por la demandada, sostuvo que más allá de que la contraria sostiene que no se está en presencia de un proceso en defensa de derechos colectivos, entendió que el no cumplimiento del procedimiento constitucional establecido para la aprobación de las leyes en el caso concreto ha impedido a los ciudadanos participar en su discusión a través de una audiencia pública. Esta violación a la democracia participativa, afirmó, no es la lesión a un derecho individual sino a un derecho colectivo, que tiene por objeto proteger intereses individuales homogéneos (cfr. fs. 88).
Por otro lado, en relación al argumento de que no se ha demostrado cómo la licitación pública afectó un derecho, la actora explicó que lo que planteó en la demanda es que la Legislatura no ha cumplido con un procedimiento constitucional que constituye la operativización concreta de la democracia participativa en el ámbito legislativo (cfr. 88).
En segundo lugar, en lo que respecta al argumento de que el concesionario no habrá de apropiarse de la vía pública y que la ley en cuestión se refiere a la concesión de un servicio público y por ende no requiere del procedimiento de doble lectura, la parte actora puntualizó que cuando denuncia la violación a los artículos 82 inciso 4 y 5 y artículos 89 inciso 1, 4, 5 y artículo 90 de la CCABA, hace referencia a los inmuebles que serán destinados a playas de acarreo y no a la vía pública.
En ese sentido, recordó que la Constitución establece que cualquier derecho que se estipule en relación a bienes de dominio público debe aprobarse con el procedimiento de doble lectura y con el voto de dos terceras partes del cuerpo legislativo.
Aclaró, a su vez, que no ingresa en la discusión entre si el régimen cuestionado importa una concesión de un servicio público o la concesión de un inmueble del dominio público, a tenor de la jurisprudencia el Fuero invocada por la demandada. Aclaró que denuncia que, sobre varios inmuebles de la Ciudad que pertenecen a su dominio público, la ley 5.728 autoriza a otorgar derechos a futuros adjudicatarios de una licitación. Incluso, resaltó que la ley 5.728 modifica el uso establecido por el Código de Planeamiento de ciertos inmuebles, lo cual, a su entender, implica una modificación implícita de dicho código. Esto último, explicó, también implica que debió aplicarse el procedimiento constitucional de doble lectura.
A fs. 91, pasaron las actuaciones a resolver.
Y CONSIDERANDO:
I.- Corresponde señalar que se ha suscitado una cuestión que corresponde dirimir con carácter previo. En efecto, el GCBA solicitó el rechazo in limine del presente proceso (cfr. fs. 59 vta., fs. 61 vta., fs. 62 vta.) a partir de dos fundamentos.
I.1.- Por un lado, afirmó (cfr. fs. 58 punto III), que para lograr la declaración de inconstitucionalidad de la ley 5.728 en abstracto, el carril procesal adecuado sería la acción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113 de la CCABA, cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 17 y siguientes de la ley 402.
A su vez, sostuvo que el actor no demostró que el amparo sea el medio judicial más apropiado para discutir el objeto de su pretensión como así tampoco demostró que la remisión a los medios judiciales regulares le originara un daño irreparable.
Agregó, bajo esa línea de razonamiento, que no se individualizó acto, conducta u omisión que le sea atribuible. Tampoco, sostuvo, se logra comprender cuál es el derecho subjetivo que el actor encuentra lesionado. Concluyó, en este punto, que no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
I.2.- Por otro lado, entendió que el actor carece de legitimación para articular el proceso (conf. fs. 60/62 vta., punto IV) ya que no acreditó la afectación a derechos o intereses colectivos que le permitirían invocar la habilitación anómala establecida en el artículo 14 de la CCABA.
Afirmó que el actor tampoco demostró ser titular de un interés particular, por lo que no se encuentra legitimado para demandar el pedido de una medida cautelar ni impugnar judicialmente en abstracto una ley.
I.3.- Por su parte, el actor sostuvo que el no cumplimiento del procedimiento constitucional establecido para la aprobación de las leyes en el caso concreto ha impedido a los ciudadanos participar en su discusión a través de una audiencia pública. Esta violación a la democracia participativa, afirmó, no es la lesión a un derecho individual sino a un derecho colectivo, que tiene por objeto proteger intereses individuales homogéneos (cfr. fs. 88).
I.4.- Ahora bien, reseñadas las posturas de las partes, en primer lugar, cabe destacar que la facultad de rechazar in limine un amparo se encuentra regulada en el artículo 5 de la ley 2145. Ello en el supuesto de que resulte manifiesto que la acción no cumple con los requisitos de admisibilidad.
Así, dicha facultad debe entenderse en sentido restrictivo en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener un rápido acceso a un tribunal imparcial e independiente (CCAyT, Sala II, 17/XII/2002, “Añón Gregorio Andrés c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”).
En tal sentido, cabe recordar que la acción amparo se encuentra reglada en los artículos 43 de la Constitución de la Nación, 14 de la Constitución de esta Ciudad y en los artículos 2 y 5 de la ley 2145.
Desde este vértice, la vía elegida requiere que el amparista invoque y acredite una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente a derechos de raigambre constitucional.
Lesión que debe resultar de un acto u omisión de autoridad pública, y debe ser clara e inequívoca. Ésta, a su vez, remite a la idea de daño cierto, concreto, grave, irreparable que se irrogaría sobre los derechos constitucionales si éstos no fueran restablecidos prontamente.
A su vez, la acción de amparo procede siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La disponibilidad de este último debe ser valorada de acuerdo a las concretas circunstancias en que se invoca la afectación del derecho.
En este sentido, la Sala III de la Cámara de Apelaciones del Fuero ha dicho “Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos, 320:1339, 2711; 321:2823; 330:5201, entre otros). En el caso, la defensa vinculada con la improcedencia de la vía escogida no ha sido debidamente sustentada. Entonces, la acción de amparo resulta admisible atento a que su empleo no reduce sus posibilidades de defensa en cuanto a la extensión de la discusión y de la prueba (Fallos, 320:1339 y 315:2386). (CCAyT, Sala III, 31/VIII/2015, “García Mauricio Hernán c/Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”).
En dicho fallo, la Sala también recordó que “Es importante destacar que la Corte Suprema de Justicia admitió la ampliación de la legitimación activa sin otro requisito que la simple condición de ciudadano para impugnar actos y normas que “lesionen expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno (“Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán, y otro”, del 14/04/15)” (CCAyT, Sala III, 31/VIII/2015, “García Mauricio Hernán c/Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”).
Asimismo, concluyó que “Todo ciudadano está habilitado para promover acción de amparo tendiente a que la legislatura implemente de manera efectiva los derechos que prevé su reglamento interno, atento a que la omisión en esa materia priva de operatividad a normas que regulan el derecho a la participación pública en un Estado organizado como “democracia participativa”. (CCAyT, Sala III, 31/VIII/2015, “García Mauricio Hernán c/Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo”, el destacado me pertenece).
I.4.1.- En este contexto, corresponde evaluar si en el presente caso han sido acreditados los extremos señalados en el considerando anterior, de modo que sea procedente la vía intentada.
En función de ello, es preciso observar que, a diferencia de lo sostenido por la demandada, a fs. 59 cuarto párrafo, el actor invocó la afectación de su derecho de raigambre constitucional, a participar en las audiencias llevadas a cabo con motivo del procedimiento de doble lectura a partir de lo cual se permite el ejercicio de la democracia participativa.
Por otro lado, mencionó la conducta, que reputa arbitraria e ilegítima, a través de la cual la demandada obstaculizaría el ejercicio de la democracia participativa.
De manera tal que, dada la afectación de los derechos esgrimida por el actor como una lesión a un derecho colectivo que tiene por objeto proteger intereses individuales homogéneos y dado que ha individualizado la arbitrariedad o conducta ilegítima, corresponde entender que se encuentran dados los requisitos que habilitan la interposición de la presente acción.
Por lo tanto, cabe concluir que la vía procesal escogida resulta adecuada para dar tratamiento a los derechos en juego.
En dicho contexto, tal como sostiene nuestra Corte Suprema de Justicia “el mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cualquier otro que se promueva a través de esa acción, contaría, desde luego, con dichas vías alternativas. De otro modo cabría considerar que la Constitución Nacional en su art. 43, ha establecido una garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable” (CSJN, 12/VIII/2008, “Freidenberg de Ferreyra, Alicia Beatriz c/ Honorable Legislatura de Tucumán”).
I.5.- En segundo lugar, cabe recordar que, si bien la excepción de falta de legitimación pasiva no se encuentra prevista en los procesos de amparo (conf. art. 13, ley 2145), el deber de analizarla viene dado por la propia naturaleza constitucional del Poder Judicial. Es que este último únicamente puede intervenir en presencia de causas, entendidas como conflictos entre partes adversas (conf. artículo 106 CCABA).
En este sentido, se ha dicho que la ausencia de legitimación “imposibilitaría el ejercicio de la jurisdicción sobre el fondo del asunto discutido, so riesgo de realizar un pronunciamiento en abstracto” (conf. CSJN, 3/IV/2003, “Mosquera, Lucrecia Rosa c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía) s/ acción meramente declarativa – sumarísimo”, por remisión al dictamen de la PGN).
I.5.1.- En este contexto, cabe precisar que la parte actora invocó su condición de habitante de la Ciudad a efectos de promover el proceso. Este persigue resguardar su derecho a participar en el procedimiento de doble lectura, condición necesaria para la sanción de una ley que, según afirma, autorizó sobre diversos bienes inmuebles, que integran el dominio público de la Ciudad, la constitución de derechos a favor de futuros adjudicatarios (cfr. fs. 4 vta. y fs. 90) como, a su vez, modificó el uso o destino de un inmueble, es decir, efectuó una modificación respecto del Código de Planeamiento Urbano (cfr. fs. 5/6).
Asimismo, persigue que se cumpla con la mayoría necesaria de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura en supuestos que importen la aprobación de “toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad por más de cinco años”.
Puntualizó que la violación a la democracia participativa es la lesión a un derecho colectivo que tiene por objeto proteger intereses individuales homogéneos.
I.5.2.- A partir de ello, cabe recordar que la Ciudad de Buenos Aires ha decidido organizar sus instituciones autónomas como democracia participativa (conf. artículo 1 de la CCABA).
El propio constituyente creó, asimismo, una serie de instituciones a las que cabe calificar de vías preferentes para operativizar el ejercicio de dicho tipo de democracia. Entre ellas, se encuentra el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes en las que la intervención directa de la ciudadanía se juzgó inexcusable (conf. art. 89 de la CCABA), llegando a calificar de nulas las excepciones que se hicieran a dicho trámite (conf. art. 90 de la CCABA).
Por otra parte, la Constitución de la Ciudad garantiza un amplio acceso a la justicia (conf. artículo 12, inciso 6, de la CCABA), reconociendo que poseen legitimación para promover la acción de amparo frente a “casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos” desde un simple habitante hasta las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses. A su vez, promueve la remoción de “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (conf. art. 11 de la CCABA).
A los efectos de implementar la participación ciudadana, el propio constituyente estableció la obligatoriedad de la Legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas de convocar a audiencia pública antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos (conf. artículo 63 de la CCABA).
A su vez, reguló, en lo que aquí interesa, la necesidad del procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes que importen “modificaciones a Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación” y “concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad” (conf. art. 89, inc. 5, de la CCABA). Resulta necesario destacar que el procedimiento mentado impone la realización de audiencias públicas “para que los interesados presenten reclamos y observaciones” (conf. art. 90 de la CCABA).
En consecuencia, los derechos derivados de la organización de la Ciudad como democracia participativa, y, en particular, el derecho de sus habitantes a participar del procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes, merecen ser reputados derechos con incidencia colectiva.
A partir de lo expuesto, basta al actor su condición de habitante de la Ciudad para considerarlo legitimado para promover la presente acción (conf. artículos 1, 14, 89 inc. 5 y 90 de la CCABA).
En este sentido resulta necesario recordar que conforme a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad “si bien el ordenamiento constitucional local (art. 14, CCABA) admite que “cualquier habitante” entable una demanda de amparo contra actos que afecten derechos de incidencia colectiva, ello exige demostrar a quien invoque esa calidad que se encuentra en juego en la situación que pretende ventilar en el juicio de amparo un derecho de esa naturaleza.” (TSJ, 16/VII/2014, Expte. nº 9986/13, “Gentilli, Rafael Amadeo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 9897/13 “GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Gentilli, Rafael Amadeo y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, cita del considerando 3.1 del voto del Dr. CASÁS).
En la presente contienda resulta claro que el actor ve afectada en forma directa su posibilidad a intervenir, a través de la oportuna audiencia pública, en el procedimiento de doble lectura que, a su criterio, debió preceder al dictado de una norma que constituye derechos sobre bienes inmuebles de dominio público (los predios de la Ciudad destinados a playas de acarreo) y que modifica el Código de Planeamiento Urbano. Es, por lo demás, clara la decisión del constituyente de no imponer ningún requisito adicional a quién desee presentar “reclamos y observaciones” en la audiencia pública, más allá de su vocación de participar en este particular procedimiento de sanción de leyes (conf. arts. 89 y 90 de la CCABA).
Cabe recordar que “la legitimación tiene íntima relación con la vigencia de los derechos y el principio de legitimidad. Sin una tutela judicial efectiva no hay derechos, por más que se declare su reconocimiento. Sin un efectivo control del ejercicio de funciones públicas no hay Estado de Derecho, aunque se lo declame” (conf. JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, “La Legitimación, en Tratado General de Derecho Procesal Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos (DIR.), T II, 2° ed. actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2011,op. cit., p.734).
De adoptarse la postura propuesta por quienes cuestionan la aptitud del actor, negada la legitimación a los habitantes para cuestionar decisiones que afectaran el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes, no existiría nadie con capacidad de cuestionar decisiones que la propia Constitución juzga nulas (conf. art. 90 de la CCABA). De esta manera, sin legitimados, la Constitución y sus derechos “se transforman en relatos preñados de una moral, sin traerla nunca al mundo” (Conf. BENJAMIN, Walter, “Sobre Kafka”, Eterna Cadencia, Buenos Aires, 2014, p. 69).
En ese entendimiento, cabe rechazar el planteo de falta de legitimación efectuado por la demandada. II.- Habiéndose desechado la cuestión previa suscitada, corresponde ahora analizar la protección cautelar requerida por el actor.
Cabe señalar que ella encuadra en el artículo 15 de la ley local 2145. Son también aplicables en forma supletoria, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la acción de amparo, los artículos 177 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires -confr. artículo 28 de la ley 2145-.
La primer norma citada admite el dictado de las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Con idéntica lógica, el artículo 177 del CCAyT dispone que ellas deben procurar garantizar los efectos del proceso.
En este sentido, resulta claro que el fin primordial del remedio precautorio es evitar que la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento ilusorio, frustrándose la pretensión amparista, ante un objeto imposible de alcanzar de aguardarse al dictado de la sentencia.
Respecto de los presupuestos exigibles para el dictado de una medida precautoria, el artículo 15 de la ley de amparo establece que “[e]n las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: Verosimilitud del derecho, Peligro en la demora, No frustración del interés público, Contracautela”.
Cabe tener presente que es un principio sentado por la jurisprudencia del fuero que para hacer lugar a una medida cautelar, a mayor “verosimilitud”, menor necesidad de “peligro en la demora”; y a mayor “peligro en la demora”, menor necesidad de “verosimilitud” (vgr., CCAyT, Sala II, 21/XI/2000, “Banque Nationale de Paris c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo (art. 14 CCBA)”.
Sin embargo, ambos extremos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- deben encontrarse presentes en el caso (CCAyT, Sala II, 17/VI/2008, “Medina, Raúl Dionisio c. GCBA s/ otros procesos incidentales”).
Si bien en el supuesto de autos la medida requerida implica resolver, en forma provisoria y sin debate previo, una cuestión litigiosa que involucra la resolución de la cuestión de fondo debatida, cierto es que a ello debe contraponerse la posible afectación de un derecho de incidencia colectiva especialmente protegido por el constituyente. Por otro lado, no puede dejar de señalarse que el GCBA ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la medida cautelar al habérsele conferido el traslado previsto en el artículo 15 de la ley 2145.
Asimismo, es necesario recordar que los jueces tienen la facultad de disponer una medida cautelar distinta de la solicitada o limitarla, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos o intereses y teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger (confr. artículo 184 del CCAyT).
III.- Corresponde, en consecuencia, tratar la medida cautelar peticionada.
III.1.- En relación con la verosimilitud del derecho, es necesario recordar que la parte actora solicita el dictado de una medida cautelar que ordene la suspensión de la vigencia y los efectos de la ley 5.728, sancionada sin haberse dado cumplimiento al procedimiento de doble lectura previsto en el artículo 89 de la CCABA y sin haber alcanzado la mayoría necesaria en el artículo 82 de la CCABA.
Es, justamente, la efectación al derecho a participar en tal procedimiento, a través de la audiencia pública que debe necesariamente ser convocada durante su sustanciación, el que invoca para requerir la protección cautelar, como a que se cumpla la mayoría necesaria (conf. arts. 82, 89 y 90 de la CCABA).
Resulta, entonces, ineludible determinar los alcances de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico y verificar, prima facie, si la ley 5.728, en cuanto constituye derechos sobre bienes inmuebles de dominio público, tales como los predios destinados a playas de acarreo, y modifica el destino de inmuebles destinados a espacio verde por el Código de Planeamiento Urbano, que ha sido aprobada por mayoría absoluta y simple lectura, debe ser considerada comprendida en el ámbito de aplicación de los artículo 82 y 89 de la CCABA.
El artículo 1 de la Constitución de la Ciudad dispone que “[l]a Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa.”.
Por su parte, el artículo 11 de la Constitución local establece que “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.
A su vez, el artículo 27 inciso 7 de la Constitución local dispone que “La Ciudad instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve la regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado”.
Por otro lado, y en lo que respecta a la convocatoria de audiencia pública, el artículo 63 de la Constitución de la Ciudad establece: “La legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la Ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos”.
Específicamente, el artículo 89 del texto constitucional, en sus incisos pertinentes, dispone que tiene procedimiento de doble lectura “[l]as modificaciones a los Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación” y “[t]oda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”. Mientras que, a través del artículo 90, se establecen los requisitos del procedimiento de doble lectura. Entre ellos, la “[p]ublicación y convocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de treinta días, para que los interesados presenten reclamos y observaciones”. Dicha cláusula finalmente dispone que “[n]ingún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera éstas son nulas”.
Por otro lado, el artículo 82 de la CCABA establece, en sus incisos pertinentes, que “con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros”, la Legislatura “aprueba la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad y la constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años”.
Por su parte, la ley 5.728, publicada en el BOCBA n° 5048 del 16/01/2017, a través de su artículo 5, aprobó “los Pliegos de Bases y Condiciones Generales, Particulares y Especificaciones Técnicas para la Licitación Pública Nacional para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la prestación de los servicios relacionados con el Sistema de Estacionamiento regulado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que como Anexos II, III y IV forman parte integrante a todos sus efectos de la presente Ley”.
Por otro lado, en su Anexo II, artículo 5, dispone que el plazo de concesión es de diez (10) años contados a partir del día de la iniciación de los servicios, hecho que se corresponderá con la fecha de suscripción del Acta de Inicio correspondiente a la primera etapa que se hubiere implementado”.
Mientras que en el artículo 5 del Anexo III dispone “El concesionario se hará cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión, pudiendo disponer de ellos siempre que no sean de utilidad para la correcta prestación del servicio. La disposición deberá hacerse previa autorización de la Autoridad de Aplicación, y de acuerdo a los procedimientos legales vigentes. Se entiende por bienes existentes a todo el señalamiento vial existente en vía pública alcan [zado] por la presente concesión, así como a los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos asignados a las respectivas”.
En este sentido, en el Anexo B del Anexo IV, figuran los predios que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras concesionarias. Allí se establece que los predios se entregarán en las condiciones actuales incluyendo la totalidad de las obras terminadas que el GCBA realice en los mismos. A su vez, dispone que “el concesionario deberá acondicionar y efectuar los trabajos y provisiones necesarios a fin de lograr las condiciones de infraestructura que permitan cumplimentar la recepción, el control, la disposición y el cumplimiento de la totalidad de lo requerido”.
Entre ellos, se consigna que la zona de la ubicación 2 contará con dos predios, entre los cuales, se encuentran el Predio Couture y el Predio Estación Parque Chacarita.
Al respecto, el artículo 5.4.10, inciso 1) del Código de Planeamiento Urbano establece, en cuanto al carácter del distrito Urbanización Parque (en adelante, UP), que corresponde a zonas destinadas a espacios verdes o parquizados de uso público.
En su inciso 3, dicho artículo, dispone: “En estos distritos el Gobierno de la Ciudad podrá autorizar obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren el carácter de los mismos”.
Mientras que en su inciso 2, en cuanto a su delimitación se remite al plano de zonificación.
En consonancia con este último inciso, en la página web www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/planchetas.pdf, en la plancheta n° 11 (actualizada al 31 de diciembre de 2016) se encuentra la zona correspondiente al predio Estación Parque Chacarita, entre las Avenidas Guzmán, Corrientes y Avenida Jorge Newbery que está caracterizada como zona UP.
Mientras que de la misma página, en la plancheta n° 8 la zona correspondiente al predio Couture, entre las calles Eduardo Couture, Libres del Sur y Quiroga, se encuentra caracterizada como zona UP.
Asimismo, la Ordenanza 46.229 dispone: “[a] partir de la promulgación de la presente no se podrá otorgar concesión, cesión, transferencia de dominio, tenencia precaria, permiso de uso ni cambio de destino de todo espacio destinado a parque, plazas, plazoletas y de todo otro espacio verde de uso público, se encuentre parquizado, jardinizado o no, perteneciente al dominio público municipal” (cfme. artículo 1).
Finalmente, y en otro orden de ideas, cabe recordar que el Reglamento Interno de la Legislatura, dispone respecto de las discusiones sobre todo proyecto o asunto que deba ser considerado por la Legislatura que “[d]ebe pasar por dos discusiones, la primera en general y la segunda en particular. Ningún proyecto de ley puede ser sometido a votación sin ser discutido en la sesión, sin perjuicio de que cada diputado/a decida oportunamente hacer uso de la palabra. (Modificado por Resolución 62/2013)” (cfme. artículo 216).
Mientras que especifica que la discusión en general “debe tener por objeto la idea fundamental del asunto, considerado en conjunto” (cfme. artículo 217).
Y la discusión en particular “debe tener por objeto cada uno de los distintos artículos, capítulos o títulos del proyecto pendiente” (cfme. artículo 218).
III.2.- A partir de la reseña normativa efectuada, con la provisoriedad propia de este estado del proceso, corresponde determinar si prima facie la ley 5.728, modifica el destino de inmuebles destinados a espacio verde, calificados como UP por el Código de Planeamiento Urbano. Para luego, en su caso, determinar si debe ser considerada comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 89 de la CCABA, y, a su vez, si debe ser aprobada con la mayoría prevista en el artículo 82 de la CCABA.
Al respecto, tal como antes se recordó, la ley 5.728 en el artículo 5 del Anexo III dispone “El concesionario se hará cargo de los bienes existentes al momento del inicio de la Concesión, pudiendo disponer de ellos siempre que no sean de utilidad para la correcta prestación del servicio. La disposición deberá hacerse previa autorización de la Autoridad de Aplicación, y de acuerdo a los procedimientos legales vigentes. Se entiende por bienes existentes a todo el señalamiento vial existente en vía pública alcan[zado] por la presente concesión, así como a los predios a acondicionar para el acarreo de vehículos asignados a las respectivas” (el resaltado me pertenece).
Por su parte, en el Anexo B del Anexo IV, se desprenden los predios que funcionarán como Playas de Acarreo y que se otorgarán en concesión a las futuras concesionarias.
Entre ellos, se consigna que la zona de la ubicación 2 contará con dos predios, entre los cuales, se encuentra el Predio Estación Parque Chacarita y el Predio Couture. Asimismo, allí se detalla que el primero de los predios se encuentra ubicado entre las avenidas Guzmán, Corrientes y Jorge Newbery, y el segundo entre las calles Eduardo Couture, Libres del Sur y Quiroga.
Tal como se desprende de la normativa antes mencionada y de las planchetas n° 8 y n° 11 del plano de zonificación, al que remite el inciso 2 del artículo 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano, la zona correspondiente al predio Estación Parque Chacarita, entre las Avenidas Guzmán, Corrientes y Avenida Jorge Newbery se encuentra caracterizada como zona UP. Mientras que, en igual sentido, surge que la zona correspondiente al Predio Couture entre las calles Eduardo Couture, Libres del Sur y Quiroga se encuentra también caracterizada como zona UP.
Por otro lado, del artículo 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano y de las planchetas n° 8 y n° 11, antes referidas, se desprende que las zonas en cuestión están destinadas a espacios verdes y la ley 5.728 menciona que dos de las playas de acarreo serán en dichos predios.
Por su parte, el GCBA en su contestación de fs. 52/68, no esgrimió fundamento alguno tendiente a desvirtuar los dichos de la actora en relación a los predios que funcionarán como playas de acarreo que se otorgarán en concesión a las futuras concesionarias como así tampoco efectuó mención alguna relativa al Predio Estación Parque Chacarita y al Predio Couture.
Bajo esta línea de razonamiento, cabe concluir, prima facie, que ambas playas de acarreo que se ubican en la zona de la ubicación 2, en la que uno de los predios es aquel consignado como Predio Estación Parque Chacarita y el otro Predio Couture, se encuentran ubicadas en el Distrito de Urbanización Parque y, por lo tanto, al destinarse ambos predios a playas de acarreo, se estaría cambiando el carácter de dichas zonas (destinadas a espacios verdes), en clara contradicción a lo que dispone el inciso 3 del artículo 5.4.10 del Código de Planeamiento Urbano.
Por lo que ello permite, concluir, prima facie, y en este estado embrional del proceso, que el dictado de la ley 5.728 dispuso una modificación al carácter de las referidas zonas caracterizadas como “UP”, y por lo tanto, al Código de Planeamiento Urbano.
Es por lo expuesto, que corresponde concluir, que la ley 5.728 encuadra dentro del inciso 1 del artículo 89 del CCABA, que impone el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes que importen modificación al “Código de Planeamiento Urbano.”
Corresponde destacar que la necesidad de recurrir al procedimiento de doble lectura fue compartida por diversos legisladores, tal como puede comprobarse de la versión taquigráfica de la ley 5.728, que obra reservada en Secretaría (conf. fs. 69) y de fs. 28 y fs. 30 vta.
En relación a lo expuesto, cabe recordar que la doctrina, en oportunidad de comentar el artículo 89 de la CCABA, ha sostenido: “[e]l artículo 27 determina que la Ciudad instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo. En ese contexto, los apartados 1 y 2 del artículo en comentario mencionan los Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación y sus modificaciones, y el Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como aquellos proyectos que necesariamente requieren de la doble lectura” (conf. LAGO, LIDIA ESTER, “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Edición Comentada”, BASTERRA, MARCELA L. (DIR.), Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 954).
Por su parte, la Sala II de la Cámara del Fuero, en relación al instituto de la audiencia pública, requisito necesario para el procedimiento de doble lectura, ha dicho, que “si bien destinado a que los interesados legitimados puedan debatir diversos asuntos de interés general frente a los funcionarios competentes, resulta de convocatoria obligatoria por expreso mandato constitucional antes del tratamiento legislativo de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos” (CCAyT, Sala II, 8/XI/2001, “Comercio de Maderas S.A y Denali S.A c/GCBA s/Amparo”).
Resta destacar que la falta de cumplimiento del procedimiento de doble lectura fue reconocida por la propia Legislatura a fs. 51.
A mayor abundamiento, cabe agregar que en las planchetas n° 11 y n° 8 antes referidas se visualiza que entre las avenidas antes mencionadas del Predio Estación Parque Chacarita se ubica el Parque Los Andes y entre las calles antes referidas del Predio Couture se ubica parte de la Plaza de las Naciones Unidas, es decir, un parque y plaza de espacio verde.
Al respecto, cabe recordar aquí que las plazas de la Ciudad integran su dominio público (conf. arts. 235 inc. f° del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 7 y 8 de la Constitución de la Ciudad).
Por lo tanto, ello importa también, prima facie, la “constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”. En consecuencia, corresponde concluir, que la ley 5.728 encuadra, a su vez, dentro del inciso 5 del artículo 89 del CCABA, que impone el procedimiento de doble lectura para la sanción de leyes que importen “constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
Finalmente, alcanzado ello, cabe concluir, también, prima facie, que la ley 5.728, conforme la materia que trata, debió ser aprobada con la mayoría prevista en el artículo 82 de la CCABA por encuadrar en el inciso 5 de dicho artículo, de conformidad, a su vez, con lo previsto en los artículos 217 y 218 del Reglamento Interno de la Legislatura.
En relación con ello, la ausencia de dicha mayoría fue reconocida por dicho cuerpo legislativo. A fs. 50, informó que el resultado de la votación fue: 33 votos afirmativos y 21 negativos.
A partir de lo expuesto, corresponde tener por configurada la verosimilitud del derecho invocada.
En otro orden de ideas, y en relación al resto de los predios consignados como playas de acarreo, en este estado embrional del proceso, no obran los elementos suficientes como para verificar si dichos predios pertenecen al dominio público de esta Ciudad, y por lo tanto, si se verifica respecto de ellos, el supuesto antes analizado.
No obstante ello, los argumentos esbozados ut-supra, resultan suficientes para otorgarle verosimilitud al derecho invocado.
Resta agregar que la posición de la demandada, en cuanto pretende encontrar fundamento a su posición en lo resuelto por la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero en autos “Martin Fernanda Leonor c/ GCBA s/ incidente de apelación,” A10418-2014/ 1, adolece de dos defectos.
En primer lugar, la Sala analizó en dicha oportunidad el alcance que corresponde asignar a la expresión “toda concesión” para que sea exigible el procedimiento de doble lectura de conformidad con lo dispuesto por el artículo 89 de la CCABA. Mientras que aquí el actor sustenta su pretensión en la expresión “constitución de cualquier derecho sobre el dominio público,” circunstancia que impide aplicar sin mayor análisis las consecuencias asignadas a la primera expresión por la jurisprudencia citada.
En segundo lugar, aquí se invoca también la necesidad de recurrir al procedimiento de doble lectura cuando se está frente a materia o modificación del Código de planeamiento urbano, situación ajena a lo resuelto en aquellos actuados.
Finalmente, es importante destacar que también ha cambiado la composición de la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Fuero, lo que podría traer además consecuencias sobre la doctrina utilizada como fundamento de la defensa.
III.3.- Teniendo por acreditada la verosimilitud del derecho invocada respecto del derecho cuya tutela invoca el actor, corresponde analizar si existe peligro en la demora.
La afectación actual del derecho surge, prima facie, del plazo previsto en la cláusula transitoria II de la ley 5.728 para adjudicar la Licitación Pública para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado.
Dicha cláusula dispone: “[e]n un plazo máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, el Poder Ejecutivo adjudicará la Licitación Pública para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado.
Vencido el plazo indicado para la adjudicación de la Licitación Pública para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado, sin que se hubiese dado satisfacción a lo establecido, el Poder Ejecutivo deberá proceder a brindar el servicio público por sí, garantizando al personal de las actuales concesionarias del servicio estabilidad laboral y su encuadre en el CCT 40/89”.
En este sentido, es necesario destacar que la ley 5.728 fue promulgada el 9 de enero del corriente año y se encuentra en curso el plazo de dieciocho (18) meses previsto en la norma referida para llevar adelante el proceso de selección del contratista y proceder a la adjudicación. En dicho contexto, habiendo transcurrido seis meses, el escaso tiempo disponible para la convocatoria a un complejo procedimiento de selección del contratista, su desarrollo y adjudicación, es apto para inferir que la atribución debe ser ejercida a la brevedad.
En este sentido, cabe señalar que la afectación de derechos vinculados con el ejercicio de la democracia participativa resulta de difícil o imposible reparación ulterior.
Por otro lado, negar la existencia del peligro en la demora en la hipótesis en análisis podría imponer también una afectación en el derecho de defensa del actor, lo que redundaría en una ulterior privación de justicia. Ello, toda vez que el Tribunal Superior de Justicia viene consolidando una doctrina que, independientemente de la opinión de quien suscribe, limita la legitimación procesal para cuestionar las medidas adoptadas en el marco de una contratación pública, a las partes intervinientes. Así, ha dicho “la defensa frente a los perjuicios derivados de una contratación ilegítima… sólo correspondería al contratante a título individual e indisponible para los actores” (TSJ, 30/03/2011, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epzteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. nº 7632/10, del voto del Dr. LOZANO).
Posteriormente, profundizando dicha línea de argumentación, se expresó que “la legitimación es tema que se toma con cierta liviandad en el presente en que se omite considerar que cada ampliación del universo de sujetos legitimados implica una disminución del poder que tenían los integrantes del universo de legitimados más reducido. Por ejemplo, si la ley acuerda legitimación al adjudicatario de una obra pública, y sólo a éste, para cuestionar una exigencia de la Administración relativa a una garantía de cumplimiento que puede considerarse indebida, expandir esa legitimación con base en que la obra repercute en el ambiente, constituye un modo de confiscarle la acción y, en verdad, el derecho a ese adjudicatario, puesto que todo derecho supone el de ejercerlo o abstenerse de ejercerlo…” (TSJ, 06/07/2016, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Irrera, Carlos Antonio y otros c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. nº 12012/15, del voto del Dr. LOZANO).
Apreciaciones de similar tenor, tendientes a restringir el alcance de la legitimación consagrada en el artículo 14 de la Constitución local, pueden hallarse en numerosos precedentes vinculados con actos administrativos que pudieran comprometer el acervo público; ya sea emanadas del Alto Tribunal local (TSJ, 26/12/2013, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en: Selser, Jorge Guillermo c/ GCBA s/ amparo”, Expte. nº 8772/12 y 11/09/2014, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales”, Expte. nº 10501/13, entre otros), o de la Cámara del fuero (Sala II, 19/06/2017, “Maccione, Carolina Antonia c/GCBA y otros s/impugnación de actos administrativos”, EXP. 17682-2016/0).
Todo ello permite concluir, entonces, que el requisito de peligro en la demora se encuentra configurado ya que una vez avanzado el proceso de selección del contratista el actor podría encontrar serios escollos a su pretensión.
III.4.- Continuando con el análisis de los recaudos exigibles para conceder la medida cautelar, corresponde analizar si su concesión podría importar una afectación del interés público.
En nuestro diseño constitucional, el interés público persigue en forma prioritaria garantizar el goce de los derechos fundamentales. Por ello puede ser calificado como un Estado de Derecho. En este sentido, una medida cautelar que persiga preservar el derecho a una democracia participativa y su efectivo goce a través de la participación de los habitantes en el procedimiento de doble lectura, no puede considerarse contraria a dicho interés.
III.5.- Finalmente, dada la naturaleza del derecho colectivo afectado y conforme con la jurisprudencia aplicable, la contracautela exigible deberá ser la juratoria, la que ha sido prestada en el escrito de inicio a fs. 13 vta.
IV.- Una vez analizados los recaudos, corresponde detenerse en el alcance de la medida cautelar.
Al respecto, cabe recordar que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “tanto los jueces como los litigantes deben perseguir la resolución definitiva de la controversia y que en ese proceso el instituto de las medidas cautelares aparece como un medio idóneo para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo. Sin embargo, no es posible tolerar que, a partir de la obtención de tales medidas -que pueden en ocasiones agotar o suplir el contenido de la pretensión principal-, una de las partes pueda desentenderse de la marcha del proceso principal prolongar artificialmente su duración, ya que ello constituye un supuesto de ejercicio contrario los fines que la ley tuvo en miras al reconocer este tipo de medidas”, asegurando que lo contrario “daría lugar a especulaciones procesales que no sólo resultan incompatibles con la buena fe que debe guiar las partes en el proceso sino que afectan seriamente la seguridad jurídica” (CSJN, 22/05/2012, “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros) en la causa Grupo Clarín .A. otros s/ medidas cautelares”).
En esa línea de razonamiento, resulta conveniente adoptar una medida limitada temporalmente en su alcance, aplicando la facultad prevista en el artículo 184 del CCAyT.
A tal efecto, se ordenará, la suspensión, por el plazo de tres meses, de la cláusula transitoria II de la ley 5.728, en cuanto autoriza llevar adelante el proceso de selección del contratista para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado.
La medida mantendrá su vigencia por el limitado lapso anteriormente dispuesto, o, en su caso, hasta que la demandada acredite el cumplimiento del procedimiento de doble lectura, en las condiciones establecidas al analizar la existencia de la verosimilitud del derecho, lo que ocurra antes.
V.- Finalmente, en atención a que la presente acción reviste el carácter de amparo colectivo, corresponde otorgarle la publicidad y difusión propia de este tipo de acciones.
La legislación actual no prevé un trámite específico para las acciones que tienen por objeto la protección de derechos de incidencia colectiva, en consecuencia, corresponde estar a lo que la jurisprudencia actual ha ido delineando.
En virtud de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintas causas ha especificado que “[e]s esencial, (…) que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos” (CSJN: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 24/02/2009, Fallos, 332:111, considerando 20; “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales”, causa P.361.XLIII, sentencia del 21/08/2013, considerando 16; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa e/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario”, causa C. 1074. XLVI., sentencia del 24/06/2014, considerando 8; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa e/ La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, causa C. 519. XLVIII., sentencia del 24/06/2014, considerando 8).
En sentido concordante, los tribunales del fuero han expresado el deber que pesa sobre los jueces de arbitrar los medios para darle la difusión necesaria a todas aquellas acciones que encuentren apoyo en derechos colectivos (TSJ, in re “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/Otros procesos incidentales”, sentencia del 11/09/2014, considerando 2.4 del voto del juez Luis Francisco Lozano; Sala II de la Cámara CAyT, in re “Asesoría Tutelar N°1 c/GCBA s/Amparo”, sentencia del 2/10/2014).
En consecuencia de lo expuesto, en relación a la publicidad orientada “…a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto”, debe tenerse por acreditado con el informe de la Secretaría General de la Cámara de Apelaciones del Fuero, obrante a fs. 16, del cual se desprende que se anotó el presente proceso en el Registro de Procesos Colectivos.
En lo que respecta a la “adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio”, corresponde ordenar la difusión del objeto de la presente acción de amparo y su estado procesal, a fin de que en un plazo de quince (15) días, a partir de que tomen efectivo conocimiento de la información, se presenten en estos actuados a los efectos que pudieran corresponder.
La difusión se hará mediante los siguientes medios:
a) Publicación por el término de quince (15) días en la página web y mediante los medios de difusión de los que dispone el Departamento De Difusión Judicial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, creado mediante resolución n° 116/2013.
b) publicación en los servicios de comunicación audiovisual de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las señales de noticias nacionales con cobertura en esta Ciudad, por el plazo de tres (3) días corridos, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la ley 26.522 y concordantes. A tal efecto, corresponderá librar oficio por Secretaría a la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN- SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA- DIRECCIÓN DE LEGALES- a fin de que por su intermedio publique la información correspondiente.
Por todo ello RESUELVO:
1. Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por GUSTAVO MARÍA DESPLAST. En consecuencia, ordenar la suspensión, por el plazo de tres meses, de la cláusula transitoria II de la ley 5.728, en cuanto autoriza llevar adelante el proceso de selección del contratista para la Concesión del Servicio Público de Servicios Relacionados con el Sistema de Estacionamiento Regulado.
2. Disponer que la medida mantendrá su vigencia por el limitado lapso anteriormente dispuesto, o, en su caso, hasta que la demandada acredite el cumplimiento del procedimiento de doble lectura, en las condiciones establecidas en el considerando III, lo que ocurra antes.
3. Ordenar la producción de las medidas de publicidad del proceso indicadas en el considerando V.
4. Regístrese y notifíquese a las partes mediante cédula por Secretaría en el día con habilitación de días y horas inhábiles.
5. En atención a que el horario de recepción de cédulas previsto en la Resolución 634-CMCABA-2006 ha transcurrido, desígnase a MARTÍN PASCIUCCO, con DNI … – Oficial Notificador Ad-hoc a los fines de notificar lo aquí resuelto.
6. En atención a lo normado en el artículo 2.11 de la Resolución 634-CMCABA-2006 líbrese oficio al Consejo de la Magistratura con el fin de poner en conocimiento lo decidido en el punto que antecede.
Francisco J. Ferrer
Juez
REGISTRADA AL TOMO … FOLIO …
DEL LIBRO DE REGISTRO DE SENTENCIAS
INTERLOCUTORIAS DEL JUZGADO Nº 23
SECRETARÍA Nº 45. AÑO 2.017. CONSTE.
LEY 5728 – B.O 16/01/2017
019063E
