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JURISPRUDENCIAMedida cautelar. Suspensión cautelar. Despido. Verosimilitud en el derecho. Medida autosatisfactiva
Se dispone la suspensión cautelar de los despidos dispuestos por la demandada hasta que se resuelva la pretensión de nulidad en el proceso de conocimiento que deberá iniciarse so pena de caducidad de la medida cautelar. Para decidir así, el tribunal expresó que si bien es cierto que la declaración de los funcionarios, emergente de recortes periodísticos orales, gráficos y televisivos, no constituye una prueba indubitable de la existencia de discriminación por razones ideológicas, estas afirmaciones de los responsables políticos del área acreditan la posibilidad de esa existencia, esto es, la verosimilitud del presupuesto del derecho.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 22 días del mes de agosto de 2018 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
1. La determinación de la pretensión procesal
La pretensión incoada en la causa se presenta como medida cautelar autónoma y como medida autosatisfactiva de modo indistinto, como si mediara sinonimia entre ambas. La sentencia de origen no analiza el problema, por lo que llega la presente causa a alzada en un estado particular de indefinición. La distinción no es meramente teórica sino que tiene efectos prácticos directos como la intensidad de la prueba requerida. En toda medida cautelar lo que se exige es una verosimilitud del derecho adecuada a la intensidad del anticipo de jurisdicción que se peticiona. En la medida autosatisfactiva, por el contrario, lo que debe producir la actividad probatoria sumaria es la certeza del juzgador, que no se identifica con la verdad jurídica que solo puede adquirirse con la bilateralización del proceso monitorio.
La medida cautelar autónoma es, de por sí, un oxímoron técnico que solo la posible eufonía de la expresión puede ocultar. Ello es así pues toda medida cautelar constituye un proceso incidental vinculado a otro principal, respecto del cual la medida cautelar tiene por función asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que hiciera lugar a la pretensión esgrimida en el proceso principal.
De hecho, una de las causas de caducidad de la medida cautelar es la no iniciación de la demanda o, en su caso, del proceso de conciliación obligatoria dentro de los diez días de cumplida la medida (artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Es que no hay cautelar sin resultado de sentencia que se deba asegurar. Por ello todo proceso cautelar es siempre incidental. Esto no importa negar la admisión de medidas urgentes que no admitan demora y que, a su vez, requieran una decisión judicial de mérito. En particular debe prestarse atención a las medidas autosatisfactivas. Este remedio, propuesto por Peyrano ha tenido recepción en diversos Códigos Procesales de nuestro país, como el de la Provincia de Santa Fe.
Pero entre la medida cautelar y la medida autosatisfactiva existen diferencias que impiden asimilar ambas figuras, como se encarga de señalar quien diseño conceptualmente este remedio excepcional;
… se trata de un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano judicial por los justiciables -de ahí lo de autosatisfactiva – con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis se la haya calificado, erróneamente, de cautelar autónoma(1)
El problema no es sólo de nominación. Cuando se pretende hacer valer una “cautelar autónoma” se intenta acceder al objeto de la pretensión mediante la mera verosimilitud del derecho sin proceso posterior de conocimiento. En cambio, el despacho de la medida autosatisfactiva está precedido por la existencia de una probabilidad cierta (esto es, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas) de que efectivamente lo requerido es jurídicamente atendible. Por otra parte, si bien ella no requiere la iniciación de otro proceso, es exigible -a diferencia de la medida cautelar-, la inmediata sustanciación de la causa abriendo a la bilateralidad del juicio con la intervención del sujeto pasivo de la medida autosatisfactiva.
Por la vía oblicua de la denominada cautelar autónoma (o mediante la asimilación indebida del régimen de las medidas autosatisfactivas al de las cautelares) se pretende obtener, sin la existencia propia de un juicio, los resultados de la pretensión. De este modo la cautelar autónoma importa una vía de hecho dictada con la aquiescencia del Poder Judicial sin revisión posterior.
Obviamente diferente es el análisis de la medida cautelar anticipada que, como tal, no es autónoma pues está vinculada a un objeto de la pretensión que es denunciado con la interposición de la medida y respecto de la cual es un proceso incidental, aun así el proceso posterior no se inicie por efecto de transacción o conciliación.
De lo que se trata es de la recepción -por vía del error técnico de denominación – de una medida dictada inaudita parte que agota el objeto de la pretensión con el solo fundamento de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora. La consecuencia de este desaguisado importa, de seguirse las reglas correspondientes a las medidas cautelares, a la privación del derecho de defensa del sujeto pasivo. Este sólo podría en el marco del proceso “cautelar autónomo” demostrar la falta de verosimilitud del derecho del peticionante o de la desaparición del peligro en la demora. A diferencia de las cargas probatorias del proceso ordinario no sólo debe demostrar que el actor no tenía derecho, sino que ese derecho tampoco es verosímil. La alternativa es que inicie un proceso ordinario como actor y, en el caso de que solicite una medida cautelar en el marco del proceso con el riesgo ínsito de escándalo jurídico en el supuesto que su derecho sea también verosímil.
Por otra parte, cuando la medida se presenta como autónoma, el juez que ha de dictarla se encuentra impedido de analizar la relación entre el objeto de la pretensión cautelar y de la pretensión sustantiva. Con acierto define Graciela González a este tipo de pretensiones como un proceso “…de ejecución pura que, por el modo en que fue propuesto, importa la pretensión de que el juez, sin sustanciar un contradictorio emita una orden (decisión de mérito) con carácter definitivo y no meramente precautorio”.(2)
Como señala Jorge Mario Galdós:
Desde el punto de vista tradicional el ahora calificado proceso urgente se abastecía con las medidas cautelares, provisorias, interinales, provisionales o precautorias que se decretaban en el marco de un juicio principal y a las que se accedía antes o después de la demanda o conjuntamente con ella. Su finalidad era el aseguramiento del resultado de otro proceso, al que se subordinaba, procesal o materialmente. Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque también lo urgente está presente -autónomamente – en ciertas pretensiones que recaen derechamente sobre aspectos sustanciales.
La procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación; la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar o preventiva -en la terminología clásica – con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver porque se consumió el interés jurídico (procesal o sustancial) del peticionante.(3)
Las consideraciones precedentes tornan más necesaria la prudencia que en otras materias pues la denominación “cautelar autónoma” llama al lamentablemente demasiado extendido razonamiento por analogía que lleva a aplicar reglas propias de la cautelar, inadmisibles para un proceso monitorio.
Para culminar con el análisis es menester señalar que la medida autosatisfactiva tiene características incompatibles con las cautelares, así como características comunes que se pueden resumir del siguiente modo.
1. Ambas requieren la existencia de urgencia.
2. La cautelar es siempre un proceso incidental, la medida autosatisfactiva es una pretensión principal.
3. La admisión de la medida cautelar requiere la verosimilitud del derecho, cuya intensidad ha de valorarse teniendo en cuenta la entidad del peligro en la demora. La autosatisfactiva requiere un alto grado de probabilidad.
4. La medida cautelar debe realizarse en el marco de un proceso cautelar ya iniciado, concomitante con la presentación de la demanda o iniciarse esta en un plazo determinado bajo pena de caducidad. La medida autosatisfactiva es también una acción sustantiva por lo que el objeto de la pretensión principal debe estar determinado junto con la medida propuesta.
5. La cautelar deja de tener efecto por cambio en las condiciones de hecho tenidas en vista para su concesión (dado su carácter transitorio), el dictado de la sentencia principal (si da razón al peticionante queda subsumida en la resolución de condena) o cuando el cautelado demuestra la inexistencia de la verosimilitud del derecho alegada. La medida autosatisfactiva se caracteriza por ser dictada inaudita parte, pero una vez realizada debe ser abierta al contradictorio so pena de reducir a la nada el derecho de defensa en juicio.
6. Por ser el pronunciamiento dictado en la medida autosatisfactiva un pronunciamiento definitivo y no transitorio, lo resuelto en ella habilita formalmente el recurso extraordinario federal.
En el caso de la medida de no innovar (a fortiori estos razonamientos son aplicables a las medidas innovativas) se ha sostenido incluso su inadmisibilidad sin proceso iniciado atento la referencia que el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación hace a la existencia de juicio. No comparto este criterio y, siguiendo a Kielmanovich, admito la posibilidad de iniciación del proceso cautelar previo o simultáneo a la existencia del proceso principal.
Es que del hecho de que el artículo 230 del Código diga que “podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio” no se sigue que por o para ello deba de encontrarse o producido un juicio, sino lisa y llanamente, y en lo que esas palabras significan en el uso técnico, común o vulgar de la expresión, que toda medida cautelar procederá “en toda clase” de juicios, contenciosos o extracontenciosos, singulares o universales, comunes o especiales, de conocimiento o de ejecución, declarativos, de amparo, etcétera sin que para ello deba haberse deducido una demanda (o formulado una pretensión extracontenciosa).
De más está decir, por otra parte, que la exigencia de que se hubiese promovido una demanda con carácter previo al pedido de la prohibición de innovar, implicaría dejar de lado al mismo tiempo la procedencia de la medida de no innovar para procesos extracontenciosos en los que cabe su adopción, así, por caso, en el sucesorio, en el que, obvio es, no cabe hablar de pretensión o demanda. Como regla general, debemos destacar que la medida de no innovar no puede interferir en otro proceso distinto de aquel en que se la solicitó, tanto sea que el mismo ya se encuentre resuelto, en trámite o por promoverse, pues de lo contrario se violentaría la autoridad de la res judicata o el derecho que tiene toda persona de ocurrir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer los reclamos que entiende legítimos – que integra su defensa en juicio -, sin perder de vista que ello importaría, además, limitar las propias facultades del órgano judicial en el ejercicio de la aplicación del derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos, y sin que ello, en principio, importe colocar a la accionante en una situación de indefensión por cuanto, de considerarlo procedente, podrá solicitar en el actual o eventual juicio la suspensión del trámite o ya su acumulación.
Por regla general, es improcedente, asimismo, disponer por conducto de una medida de no innovar la suspensión de la aplicación de las normas legales impugnadas de inconstitucionalidad.(4)
Como queda claramente expresado, sin proceso actual o futuro no hay posibilidad de aplicación de una medida cautelar y, menos aún, de una de las medidas contempladas en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En todo caso podría habilitarse una medida autosatisfactiva pero en tal supuesto debería analizarse la posibilidad de una reconducción procesal.
En la causa, el planteo (incluida la reserva de la acción por daños emergentes de la discriminación invocada) transita por los carriles de la medida cautelar, lo que torna necesaria la promoción de la acción ordinaria, de considerarse adecuada la medida, bajo pena de caducidad.
2. La aclaratoria omitida y la falta de firma de la contestación de agravios
La cautelada oportunamente solicitó se aclare la sentencia respecto de la devolución de las sumas pagadas a los actores en concepto de finalización de la relación laboral habida. El tribunal de origen desestimó la aclaratoria por lo cual, con prescindencia de la carencia de la motivación, la falta de interposición del recurso impide al tribunal de alzada conocer el tema.
Solicitó también el sujeto pasivo de la medida cautelar que se tenga por no contestados los agravios a la parte actora, lo cual fue desestimado por la instancia anterior, sin que puedan colegirse los fundamentos del rechazo. En la medida que las cuestiones atingentes a la personería del presentante son la excepción al principio de relatividad de las nulidades procesales y lo dispuesto por el artículo 34.5.II CPCCN, debe analizarse la denunciada irregularidad del presentante. En el caso, es falso que falte la firma de los actores pues los agravios son contestados personalmente por uno de los litisconsortes, Carlos Alberto Nis, por lo que la agregación del escrito de conteste se encuentra ajustada a derecho y, por tanto, debe desestimarse la posibilidad de declaración de oficio de una nulidad.
3. Los agravios
3.1. La arbitrariedad y parcialidad del decisorio cautelar
Cuestiona el sujeto pasivo de la medida cautelar la resolución de origen por considerar que ha realizado una tendenciosa exposición de los hechos nutrida de omisiones y silencios. Cuestiona en particular que se utilicen expresiones que atribuyen carácter conjetural a los fundamentos de la acción. Pero precisamente el conocimiento cautelar carece de bilateralidad y determina la verosimilitud a partir del relato de la propia actora, por lo que necesariamente el relato que precede la decisión cautelar es unilateral e hipotético, en tanto se carece de la certeza (como en todo conocimiento humano necesariamente provisional) y de la posibilidad de escucha del antagonista, por lo que la forma del relato no constituye razón para modificar lo resuelto en origen.
3.2. Omisión del análisis del pago de las indemnizaciones por cese de la relación laboral
Como se ocupa de señalar el propio apelante, el depósito de esas sumas no ha sido objeto del relato de la actora al juez de origen, por lo que, en puridad técnica, es ajena al recurso de apelación (fundado en las insuficiencias de la resolución cautelar) y sería materia de un incidente futuro de levantamiento de la medida cautelar por la consideración de hechos no contemplados en la incidencia que accede a la medida cautelar.
Sin embargo, dada la función preventiva del daño (corolario del principio supraconstitucional de tutela judicial efectiva) y el carácter cautelar de la incidencia, cabe admitir el tratamiento de la cuestión en su proyección sobre la verosimilitud del derecho.
Como se ha señalado precedentemente, la pretensión de devolución de lo pagado no puede ser tratada por no haber mediado apelación. Sin perjuicio de ello, en la medida que la cautelar solicitada no tiene proyección patrimonial directa (diferente sería si la cautelar tuviera por objeto un embargo) es ajena al marco de conocimiento incidental.
Lo que debe ser analizado es si el depósito constituye inequívocamente un supuesto de ejercicio de acción de resolución contractual (el reclamo de pago de indemnizaciones) que, por su naturaleza, excluye la acción de cumplimiento (o sea la declaración de nulidad del despido con fundamento en el tipo de ilicitud y la consecuente acción de reinstalación).
Entiendo que en el caso no se da el supuesto de inequivocidad de la conducta que excluya la verosimilitud del derecho pues en el caso ha mediado el depósito de sumas (y, por tanto no existe una imputación expresa de la causa del pago).
Por otra parte, si bien no se puede reclamar al mismo tiempo la reincorporación y el pago de la indemnización (obviamente, no puede condenarse en el proceso de conocimiento a ambas cosas), no se puede descartar la proponibilidad de una demanda principal (la acción de nulidad del despido que da fundamento a la presente medida cautelar) y una demanda subsidiaria (la demanda por las indemnizaciones).
El modo de proponerse la demanda habilitará en el o los proceso de conocimiento una defensa (de existir una demanda subsidiaria de pago respecto de la acción principal de nulidad de despido que aquí se agita) o una reconvención u otro proceso (en el supuesto de que no mediara acción subsidiaria por los efectos de la extinción de la relación laboral).
Por estos motivos, el depósito invocado no excluye la proponibilidad de la acción de nulidad del despido y, en consecuencia no se afecta la verosimilitud del derecho.
Sostiene el sujeto pasivo de la medida cautelar que era un requisito esencial de la demanda peticionar la reincorporación. Hacer saber la conducta que se ha de seguir puede tener relevancia para el análisis de la buena fe contractual en una sentencia de fondo, pero no es un requisito de la demanda y, menos aún de la promoción de una medida cautelar.
3.3. La discriminación.
Si bien es cierto que la declaración de los funcionarios, emergente de recortes periodísticos orales, gráficos y televisivos no constituye una prueba indubitable de la existencia de la discriminación por razones ideológicas, estas afirmaciones de los responsables políticos del área den pábulo a la posibilidad de existencia de discriminación, esto es, a la verosimilitud del presupuesto del derecho. En la medida en que esto y no la certeza o la constitución de una verdad jurídica es el objeto de la decisión cautelar (en esto difiere con la autosatisfactiva o la sentencia de un proceso contencioso) es el objeto de prueba en una cautelar el recurso debe considerarse desierto en el punto.
Afirma el apelante que el juez habría acudido al jura novit curia para considerar la existencia de discriminación. Sin perjuicio de que el juez puede, sin alterar los hechos o la causa de la pretensión, calificar adecuadamente la pretensión sustancial (juria curia novit) o procesal (reconducción procesal), sobre el punto no ha mediado alteración alguna pues el carácter discriminatorio del despido ha sido expresado por la peticionante de la cautelar en el escrito de promoción del incidente tanto como el carácter antisindical de la medida.
Por esta razón entiendo que corresponde confirmar la sentencia de origen en tanto suspende los efectos del despido hasta que se resuelva la pretensión de nulidad del despido en el proceso de conocimiento que deberá iniciarse so pena de caducidad de la medida cautelar (artículo 207 CPCCN)
3.4. El procedimiento preventivo de crisis
En el presente caso se prefiguran los elementos objetivos que tornan obligatorio el procedimiento preventivo de crisis. Los efectos de esta ilegalidad (nulidad de la invocación de causa o nulidad del acto mismo de despido) son discutidos en doctrina, tal como las mismas partes se han ocupado de ilustrar. Los efectos del ilícito sobre las relaciones laborales en análisis han de ser objeto del contencioso a iniciarse y, justamente, la existencia de discusiones doctrinarias sobre el punto, son un índice claro de la verosimilitud del derecho.
La sanción del nuevo código civil y comercial de la Nación ha marcado un antes y un después en lo que respecta al derecho de daños, pues si bien el deber de prevención se encontraba implícito ya en el principio constitucional de no dañar a otro -alterum non laedere- (artículo 19 CN), y el principio supraconstitucional de tutela judicial efectiva, la incorporación al código de fondo de los artículos 1710 al 1713 incluido, puso fin a la discusión acerca de si dicho principio debía ser interpretado de manera restrictiva -el que daña repara- o de manera amplia, es decir, incluyendo en éste el deber de adoptar las precauciones necesarias para evitar el daño.
Discusión que no era menor si tenemos en cuenta que en muchos de los casos la restitución del damnificado al estado anterior a la producción del daño (artículo 1740 CCYCN) es prácticamente imposible, pues hay una diferencia considerable entre el daño producido y el daño resarcible.
En este sentido, se vuelve imprescindible que el derecho no sólo provea de mecanismos eficaces para hacer frente e impedir el riesgo -conjuntamente con la situación de amenaza- y que el deber resarcitorio sólo tenga lugar cuando la prevención hubiere fracasado, sino también que haya una herramienta legal para garantizar su efectividad, tal como lo dispone el artículo 1711 CCYCN que prevé una acción preventiva para tal fin.
Esta acción es, sin duda, la herramienta más poderosa y connotada de la jurisdicción preventiva civil y busca evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o no hacer que busca revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño.
Todo lo dicho anteriormente, guarda estrecha relación con el derecho que tienen todos los ciudadanos a una tutela judicial efectiva, es decir, el derecho que tiene toda persona a que cuando pretende algo que otra le niega (en este caso el derecho a prevenir y reparar el daño) en torno a un bien jurídico, el conflicto afirmado sea atendido por un órgano jurisdiccional a través de un proceso con garantías mínimas.
Esta función preventiva del daño que afecta los procesos de conocimiento, incide con mayor razón en la tutela cautelar. Por estos motivos estimo que han confluido la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que justifican lo resuelto en origen.
Corresponde establecer las costas por el orden causado atento la complejidad de los temas a resolver y la fundabilidad de las correlativas pretensiones procesales que indica que las partes pudieron eventualmente considerarse con derecho para litigar (artículo 68 CPCCN).
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO manifestó:
Por compartir la solución propuesta, adhiero al voto de mi distinguido colega
Dr. Arias Gibert.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1. Confirmar lo resuelto en origen con carácter de medida cautelar en cuanto fuera motivo de agravios. 2. Señalar que, una vez efectivizada la medida cautelar, la actora deberá presentar la demanda en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento de caducidad. 3. Imponer las costas por el orden causado. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la Dra. Graciela Lucía Craig no vota en virtud del art. 125 de la L.O.).
Enrique N. Arias Gibert
Juez de Cámara
Nestor Miguel Rodriguez Brunengo
Juez de Cámara
Notas
(1) PEYRANO, Jorge W., La medida autosatisfactiva: Forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 13
(2) CNAT, SALA II, SD 17.089/12, “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, entretenimiento, recreación y afines de la República Argentina c/ BINGO CIUDADELA S.A. s juicio sumarísimo”, 3 de julio de 2012
(3) GALDÓS, Jorge Mario, El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas, en Medidas Autosatisfactivas, dirigida por Jorge W. Peyrano, Santa Fe, 1999, Editorial Rubinzal Culzoni, página 61
(4) KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas Cautelares, Santa Fe, 2000, Rubinzal Culzoni, páginas 376-377
Mesa Nacional por la Igualdad Asoc. Civil c/Télam Soc. del Estado s/acción de amparo – Cám. Nac. Trab. -SALA Feria – 26/07/2018 – Cita digital: IUSJU029550E
Mesa Nacional por la Igualdad Asoc. Civil c/Télam Soc. del Estado s/acción de amparo – Juzg. Nac. Trab. – N° 71 – 11/07/2018 – Cita digital IUSJU028970E
030632E
