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JURISPRUDENCIAAmparo colectivo. GCBA. Daño ambiental. Protección del patrimonio cultural
Se ordena cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la inmediata suspensión de toda obra vinculada con la remoción, retiro o sustitución de adoquines en toda la traza de la calle Pasaje San Irineo de la Ciudad, por estar comprometido el patrimonio cultural de la Ciudad, conforme la normativa local que lo protege, y al encontrarse configurados los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora.
Ciudad de Buenos Aires, 3 de marzo de 2017, 22.05 hs.
Y VISTOS, CONSIDERANDO:
1. Mediante la presentación de fecha 3 de marzo de 2017, el Sr. Gustavo Javier Vera, en su calidad de habitante de la Ciudad de Buenos Aires -con el patrocinio letrado del Dr. Jonatan Emanuel Baldiviezo-, iniciaron acción de amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto de que: (i) se declare la nulidad de todos los actos administrativos que autorizan la realización de las obras de asfaltado o pavimento del Pasaje San Irineo y se ordene al GCBA la inmediata paralización de los trabajos de asfaltado o pavimento en éste pasaje, (ii) se ordene a la demandada la recomposición del ambiente dañado, ordenando el restablecimiento al estado anterior del Pasaje Irineo conforme a los arts. 27 y 28 de la Ley General del Ambiente N° 25.675, y (iii) se ordene a la demandada que paulatinamente lleve al Pasaje San Irineo a su estado original por tener sectores reparados con materiales distintos al empedrado y adoquinado, retirando los segmentos realizados con aquellos materiales y sustituyéndolos por los originales como lo ordena el art. 2 de la Ley N° 65.
Explicó que las obras de asfaltado total del Pasaje San Irineo comenzaron el 1 de marzo de 2016 y que en un solo día de trabajo se asfaltó una cuadra de las tres que constituyen el pasaje. Agregó que las obras se iniciaron «sin cartel de obra», razón por la que no pudieron conocer el organismo estatal que está llevando a cabo los trabajos, el proyecto de la obra ni el número de expediente correspondiente.
Manifestó que el mediante su actuar, el GCBA está violando la ley N° 65 de «Protección del Empedrado y Adoquinado de la Ciudad -con las modificaciones de la Ley 4.806-.
Refirió, además, que sobre el pasaje San Irineo se encuentra el edificio donde funcionaba el colegio Santa Rosa, ubicado en la calle Rosario … y que se trata de un edificio que posee «protección patrimonial a nivel cautelar». En este sentido, explicó que el pasaje -que se encuentra empedrado y adoquinado- está protegido por el art. 1 de la mentada ley al encontrarse «adyacente o circundante a un lugar histórico del a ciudad, como es el edificio del Ex Colegio Santa Rosa».
Expresó que el GCBA estaría violando la ley N° 4738 -respecto de las vías de ancho reducido-, y que además, no existiría una Evaluación de Impacto Ambiental. Agregó, respecto a este último ítem, que las obras en cuestión debieron ser categorizadas como de Impacto Ambiental con Relevante Efecto debido a que «al remover adoquines y el empedrado y reemplazarlo por hormigón y asfalto están disminuyendo terreno absorbente».
Como medida cautelar solicitó que se suspendan las obras de asfaltado o pavimento en el Pasaje San Irineo.
II. Como primera medida corresponde señalar que la presentación en cuestión fue iniciada en horario inhábil, en los términos de la Res. N° 2/2013 «Reglamento de Turnos del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (en adelante, el «Reglamento de Turnos»).
El art. 1 del mentado reglamento reza que su objeto es «establecer un régimen de turnos para la atención de los asuntos urgentes en días y horas inhábiles» y que [s]e entiende por asunto urgente todo proceso de amparo o solicitud de medida cautelar cuyo diferimiento temporal pueda poner en peligro la vida, la salud, integridad física de las personas y/o afectaciones irreparables al medio ambiente». Además, explícita que «[l]a urgencia del caso se configura exclusivamente por sus circunstancias fácticas específicas y sólo comprende aquellas situaciones en que el trámite en horario hábiles implique el riesgo cierto y concreto de provocar un perjuicio irreparable». Por último, el artículo en estudio impone la carga al peticionante de justificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados.
Por otra parte, el artículo 9 del Reglamento de Turnos establece que «[e]l juez de turno sólo puede adoptar las medidas provisorias que resultaren indispensables para resguardar los derechos en juego, hasta tanto intervenga el juez que resulte sorteado en los términos del art. 8° de este Reglamento, sin perjuicio de los recursos que las partes pudieran luego interponer y de lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 del CCAyV.
III. Ahora bien, en base a lo expuesto cabe adelantar que la presente petición se halla comprendida entre los asuntos urgentes definidas por el art. 1, de Anexo I de la Resolución n° 2/2013 dictada por el Consejo de la Magistratura de la CABA.
En efecto, la pretensión deducida puede ser encuadrada como una acción de amparo colectiva de naturaleza ambiental, concretamente, dirigida a proteger el patrimonio cultural de la Ciudad.
Las circunstancias fácticas específicas alegadas en el amparo, ponderadas al solo efecto de verificar la admisibilidad de apertura del presente turno, que es siempre excepcional, satisfacen los recaudos de urgencia, pues esperar la intervención de un magistrado en el trámite en horario hábil, es decir, el próximo lunes seis de marzo de 2017, podría generar lesiones irreversibles o graves al bien colectivo que si intenta proteger, pues lo actos que se denuncian están en curso y pueden continuar durante todo el fin de semana.
Asimismo, de los informes realizados por el Sr. Secretario, no surge la radicación anterior, hasta donde se ha podido corroborar, de la presente causa. Por otra parte, la actora no ha expresado que el expediente tenga radicación anterior en el fuero.
En cuanto a la legitimación del actor, al tratarse de un bien colectivo, su condición de habitante lo legitima para obrar en razón de lo dispuesto en el artículo 14 de la CCABA.
IV.- Sentado lo anterior, cabe recordar que la admisibilidad de una medida cautelar presupone la constatación de dos requisitos: la existencia de un derecho verosímil, es decir, un estado de cosas o situación potencialmente garantizado por el ordenamiento jurídico y un peligro en la demora, originado por la duración del proceso, que conllevaría a la frustración de su finalidad si no se actúa preventivamente. Esto se traduce en un interés jurídico tutelable cautelarmente.
En ese sentido en el artículo 15 de la ley 2.145 se dispone, en lo que aquí interesa, que: «En la acción de amparo, como accesorio al principal, con criterio excepcional son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva», y que: «En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud del derecho; b) Peligro en la demora; c) No frustración del interés público; d) Contracautela…».
Pesa sobre quien solicita la medida cautelar la carga de acreditar prima facie, entre otros recaudos, la existencia de la mencionada verosimilitud del derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (confr. CSJN, doctrina de Fallos: 306:2060; 307:2267 y 322:1135). En ese orden de ideas, del mismo modo en que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar la procedencia de la medida cautelar sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad (confr. args. Cámara del fuero. Sala II, sentencia dictada en los autos «Bagnardi, Horacio c/ Consejo de la Magistratura s/amparo», del 04/09/03).
V. Despejada la cuestión relativa a la admisión de la causa en los términos de la Res. CMCABA N° 2/2013, a los fines de adentrarse en tratamiento de la cuestión cautelar planteada por el actor, previamente es necesario, efectuar un somero relevamiento del marco normativo que protege el patrimonio histórico y cultural de la Ciudad de Buenos Aires.
V.I.- Al respecto, el artículo 41 de la Constitución Nacional expresamente dispone que «[l]as autoridades proveerán […] a la preservación del patrimonio natural y cultural” (énfasis agregado).
De manera concordante, la Constitución de la Ciudad, dentro del Título de Políticas Especiales (Título Segundo), en el capítulo referido al Ambiente (Capítulo Cuarto), establece que «[l]a Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: […] 2.La preservación y restauración del patrimonio natural, urbanístico, arquitectónico (art. 27, énfasis agregado).
Asimismo, en el capítulo referido a la Cultura (Capítulo Sexto), prescribe: «[e]sta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios» (art. 32).
V.2. La Ley N° 1227, por su parte, aprobó el marco legal para la investigación, preservación, salvaguarda, protección, restauración, promoción, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su artículo 2° dispone que el patrimonio cultural «es el conjunto de bienes muebles e inmuebles […] cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, que en sus aspectos tangibles e intangibles, materiales y simbólicos, y que por su significación intrínseca y/o convencionalmente atribuida, definen la identidad y la memoria colectiva de sus habitantes».
El artículo 4° de la ley, dispone que el Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PCCABA) «está constituido por las categorías de bienes que a título enumerativo se detallan a continuación:
a) Sitios o Lugares Históricos, vinculados con acontecimientos del pasado, de destacado valor histórico, antropológico, arquitectónico, urbanístico o social.
b) Monumentos: son obras singulares de índole arquitectónica, ingenieril, pictórica, escultórica u otras que sobresalgan por su valor arquitectónico, técnico, histórico, social o artístico, vinculado a un Entorno o Marco Referencial, que concurra a su protección.
c) Conjunto o Grupo de Construcciones, Áreas, que por su arquitectura, unidad o integración con el paisaje, tengan valor especial desde el punto de vista arquitectónico, urbano o tecnológico. Dentro de esta categoría serán considerados como especiales el casco histórico así como a centros, barrios o sectores históricos que conforman una unidad de alto valor social y cultural, entendiendo por tales a aquellos asentamientos fuertemente condicionados por una estructura física de interés como exponente de una comunidad.
d) Jardines Históricos, productos de la ordenación humana de elementos naturales, caracterizados por sus valores estéticos, paisajísticos y botánicos, que ilustren la evolución y el asentamiento humano en el curso de la historia.
e) Espacios Públicos: constituidos por plazas, plazoletas, boulevares, costaneras, calles u otro, cuyo valor radica en función del grado de calidad ambiental, homogeneidad tipológica espacial, así como de la presencia en cantidad y calidad de edificios de valor histórico y de las condiciones especiales y funcionales ofrecidas para el uso social pleno.
f) Zonas Arqueológicas constituidas por sitios o enclaves claramente definidos, en los que se compruebe la existencia real o potencial de restos y testimonios de interés relevante.
g) Bienes Arqueológicos de Interés Relevante extraídos o no, tanto de la superficie terrestre o del subsuelo, como de medios subacuáticos.
h) Colecciones y Objetos existentes en museos, bibliotecas y archivos así como otros bienes de destacado valor histórico, artístico, antropológico, científico, técnico o social.
i) Fondos Documentales en cualquier tipo de soporte.
j) Expresiones y Manifestaciones Intangibles: de la cultura ciudadana, que estén conformadas por las tradiciones, las costumbres y los hábitos de la comunidad, así como espacios o formas de expresión de la cultura popular y tradicional de valor histórico, artístico, antropológico o lingüístico, vigentes y/o en riesgo de desaparición.”
En particular, el «Espacio Público» resulta ser una de las categorías integrantes del Patrimonio Cultural, y -de conformidad con las previsiones transcriptas- está constituido por «plazas, plazoletas, boulevares, costaneras, calles u otro, cuyo valor radica en función del grado de calidad ambiental, homogeneidad tipológica espacial, así como de la presencia en cantidad y calidad de edificios de valor histórico y de las condiciones espaciales y funcionales ofrecidas para el uso social pleno».
Asimismo, la Ley N° 65 ofrece protección a»[l]as vías circulatorias secundarias, adyacentes y/o circundantes a monumentos o lugares históricos de la Ciudad de Buenos Aires cuyo solado se encuentre actualmente ejecutado con empedrado o adoquinado» en tanto prescribe que ellas «serán mantenidas con dichos materiales y las reparaciones que resulten necesarias se realizarán con los mismos materiales a efectos de mantener la continuidad en el paisaje urbano de las arterias» (artículo 1°).
Por último, la citada ley establece que «[l]as arterias referidas en el artículo 1° de la presente que hayan sido reparadas con materiales distintos, serán paulatinamente llevadas a su estado original, retirando los segmentos realizados con estos materiales y sustituyéndolos por los originales» (artículo 2°).
V.3. Siguiendo las pautas protectorias antes detalladas, la Ley N°4806 (BOCBA N° 4318 del 15/01/2014) en su artículo 1° declaró «integrantes del Patrimonio Cultural de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la categoría ‘Espacios Públicos’ en los términos del Art. 4° inc. c) de la Ley 1227 [a] las calles construidas con adoquinado granítico, que se integr[aran] en el Catálogo Definitivo previsto en la presente Ley.»
A su vez, el artículo 2° de la ley dispuso que «[a] los efectos de la conformación del Catálogo Definitivo, las Juntas Comunales elaborarán un inventario provisorio de las calles construidas con adoquinado granítico dentro de su territorio, teniendo en cuenta su ubicación e integren: – Distritos APH y de Arquitectura Especial (AE); – Sitios o Lugar Histórico, Áreas o Espacios Públicos (Ley 1277 Art. 4° inc. a, c y e); – Distritos de Urbanización Parque (UP);- Otras vías terciarias.»
Asimismo, el artículo 3° estableció que «[l]a Comisión de Preservación del Patrimonio Histórico Cultural de la Ciudad de Buenos Aires conformará el Catalogo Definitivo».
V.4. Por su parte, la Ley N°4806 fue reglamentada por el Poder Ejecutivo a través del dictado del Decreto N°282/14 (BOCBA N° 4436 del 14/07/2014), que dispuso que son «Son consideradas «calles con adoquinado granítico» aquellas calles construidas con piezas pétreas que, según su dimensión, se clasifican como «Granitullo” o “Granito» y cuya superficie pavimentada, en caso de encontrarse reparada la calle, no supere el cuarenta por ciento (40%) de la superficie total de la calzada».
Por su parte, el art. 2° establece que «La autoridad de aplicación elabora un listado preliminar de calles construidas con adoquinado, en función de las condiciones y lineamientos establecidos en el artículo 2° de la Ley N° 4.806, el que será remitido a las Juntas Comunales para su consideración. Las Juntas Comunales pueden, en un plazo de veinte (20) días, efectuar en forma fundada cualquier observación que consideren pertinente, elaborando en base a dicho listado el inventario provisorio, a cuyos fines pueden requerir colaboración a la Dirección General de Patrimonio e Instituto Histórico de la Subsecretaría de Patrimonio Cultural, dependiente del Ministerio de Cultura. El inventario provisorio será enviado a la Comisión para la Preservación del Patrimonio Histórico y Cultural de la Ciudad de Buenos Aires (“CPHC»). En caso que las Juntas Comunales efectuaren observaciones al listado preliminar, deben comunicar las mismas a la autoridad de aplicación.
Vencido el plazo originalmente establecido y no habiendo las Juntas Comunales efectuado observación alguna o puesto a disposición de la CPHC el inventario provisorio, la autoridad de aplicación envía a la CPHC el listado, como inventario preliminar, sobre el cual debe basarse la confección del Catálogo Definitivo».
Asimismo, el art. 3 dispone que «La CPHC confecciona el Catálogo Definitivo dentro de los cuarenta y cinco (45) días de recibido el inventario provisorio por parte de las Juntas Comunales, o el inventario preliminar enviado por la autoridad de aplicación, según corresponda.» (énfasis agregado).
Por último, el art. 10 de la CABA establece que «los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos». Dicho más claramente, los derechos sobre los bienes colectivos tutelados por la Constitución son directamente operativos.
Ahora bien, de acuerdo con el marco fáctico expuesto por el actor y la documentación gráfica acompañada, dentro del breve marco cognitivo que esta excepcional competencia me permite, entiendo que se hallan acreditados los extremos de verosimilitud y peligro en la demora para disponer una cautelar innovativa sobre el estado de cosas que existiría en el Pasaje San Irineo de esta Ciudad.
Así las cosas, y según lo previsto en el art. 9, del Anexo I de la Resolución CM n°2/2013, adoptaré las medidas provisorias de naturaleza cautelar que resulten indispensables para resguardar el bien colectivo supuestamente amenazado, y hasta tanto intervenga el juez que resulte sorteado el próximo día hábil según el Reglamento de sorteos de causas vigentes para este fuero CAyT.
Por ello, RESUELVO:
1) Ordenar al GCBA la inmediata suspensión de toda obra vinculada con la remoción, retiro o sustitución de adoquines en toda la traza de la calle Pasaje San Irineo de esta Ciudad.
2) Ordenar al GCBA que disponga, a través de las agencias específicas el resguardo de la seguridad vial y peatonal, y todas aquellas medidas de seguridad y prevención mientras la obra esté suspendida.
3) Disponer que el cumplimiento de la presente resolución es inmediato, a partir de su notificación y sin ninguna clase de dilación, haciendo responsable directo por el incumplimiento al Sr. Procurador General o a quien lo reemplace legalmente en caso de licencia o vacancia del cargo.
Regístrese, notifíquese por Secretaría-con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles- a la actora y al GCBA en la sede de la Procuración -con copia de la presentación-.
Con el objeto de notificar lo dispuesto precedentemente, desígnese oficial notificador ad hoc a los Sres. Augusto Tomas Martín (DN1 31.480.911) y Santiago Marzana Migliore (DNI 32.267.165) para diligenciar las cédulas en cuestión.
Víctor R. Trionfetti
Juez
GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales – Trib. Sup. Just. Bs. As. (Ciudad) – 11/09/2014
014277E
