Tiempo estimado de lectura 52 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIAAmparo ambiental. Represas. Obras hidráulicas. Evaluación de impacto ambiental. Audiencia pública
Se rechaza el amparo ambiental iniciado por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia y se declara la pérdida de virtualidad de la medida cautelar suspensiva que había sido dispuesta por la Corte Federal (en diciembre de 2016) respecto de las obras hidráulicas – represas “Néstor Kirchner”, al concluirse que el objeto procesal se había agotado con el cumplimiento del proceso de evaluación de impacto ambiental y la audiencia prevista en la Ley 23.879.
Buenos Aires, 4 de septiembre de 2018.-
VISTO Y CONSIDERANDO:
I. El 4 de diciembre de 2014, la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia promovió (ante la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), acción de amparo ambiental contra el Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional (Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable)- y contra la Provincia de Santa Cruz.
Lo hizo para que, previo a autorizar la ejecución de las obras correspondientes a las represas “Néstor Kirchner” y “Gobernador Jorge Cepernic”, localizadas en la Provincia de Santa Cruz, se ordene ejecutar el correspondiente “Estudio de Impacto Ambiental” y “consulta vecinal”. Motivó dicha pretensión en que no se habrían efectuado los estudios ambientales previos a fin de determinar cuál sería el impacto de dichos emprendimientos sobre el ecosistema y tampoco las consultas ciudadanas que correspondía realizar (fs. 90/103).
Al mismo tiempo, solicitó el dictado de medidas suspensivas (precautelar y cautelar), para que se informe si se cumplió con la realización de tales procedimientos previos; y si así no fuere, se suspendan las obras hasta su realización. Aclaró también que, de ninguna manera, pretendía prohibir el emprendimiento en cuestión.
II. El 26 de abril de 2016, la Corte Suprema requirió un exhaustivo informe al Poder Ejecutivo Nacional.
Destacó tanto el beneficio que las obras implicaban para el desarrollo de la región, como la necesidad de asegurar una evaluación científica y participativa.
El 21 de diciembre de ese año y luego de visualizar el informe requerido, admitió la medida cautelar solicitada. Para lo que ahora importa, suspendió las obras “…hasta que se implemente el proceso de evaluación de impacto ambiental y audiencia previsto en la ley 23.879…” (considerando 8º); especialmente, artículos 1º, 2º y 3º de la referida ley.
Con precisión, agregó que para “…el supuesto de admitirse la demanda, esto es, la realización del estudio de impacto ambiental y la audiencia pública…” el Estado Nacional sería “… el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado…” (considerando 10).
En la misma oportunidad, remitió las actuaciones a este Fuero, previa declaración de incompetencia (fs. 379/386 vta.).
III. Resuelta en tales términos la suspensión de las obras y antes de ordenarse el informe del artículo 8 de la ley 16.986, en febrero de 2017, la actora amplió demanda.
Esta vez, solicitó la detención definitiva de la construcción de los diques, por entender que el Estado Nacional se encontraba imposibilitado de cumplir en tiempo y forma con el procedimiento legalmente establecido. Ofreció prueba testimonial y pericial (requirió que se designe como perito al Centro de Estudios de la Actividad Regulatoria Energética); aunque, a la vez, pidió que se declare el amparo de puro derecho (fs. 439/445).
Al presentar el informe del artículo 8 de la ley 16.986 (marzo de 2017), el Estado Nacional manifestó que estaba en pleno desarrollo el procedimiento previsto en la ley 23.879 (fs. 455/497).
IV. Meses después (el 28/8/17), el Estado Nacional, con el patrocinio del Procurador del Tesoro de la Nación, pidió el levantamiento de la medida cautelar, por haberse cumplido con lo ordenado por la Corte Suprema (fs. 607/615).
A tal efecto, detalló las tareas realizadas. Entre ellas: a) la ejecución de un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, que, previa publicación, fue remitido al Senado de la Nación (14 y 15 de junio de 2017, respectivamente); b) la emisión de la resolución MINEM y MAyDS 1-E 2017 (B.O. del 3 de julio de 2017) que aprobó la factibilidad de las obras “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz…” y ordenó la remisión al Honorable Congreso de la Nación del referido Estudio de Impacto Ambiental y del informe de factibilidad, en cumplimiento del artículo 3 de la ley 23.879; c) la convocatoria a Audiencia Pública (por la Presidencia de ambas Cámaras del Congreso: resolución RCPP-52 del 27 de junio de 2017); d) la elaboración y publicación por ambas Cámaras del Congreso del Informe Final Conjunto (conf. artículo 10, anexo I, resolución RCPP 52/2017; del 11 de agosto de 2017), destacando que la Audiencia Pública cumplió con todos los requerimientos de la ley 23.879; e) la emisión de la resolución conjunta nº 3 MINEM y MAyDS del 25 de agosto de 2017, aprobando las obras y ordenando a la Secretaría de Energía incorporar al Plan de Gestión Ambiental las recomendaciones vertidas en los informes técnicos que integran los Anexos I y II (B.O. del 28 de agosto de 2017).
V. A fs. 806/810, la Sra. Juez Dra. Marra dictó sentencia de fondo. En coincidencia con lo dictaminado por la Fiscalía y para lo que ahora importa, rechazó la acción de amparo y declaró la consecuente pérdida de virtualidad de la medida cautelar suspensiva de las obras (concedida por la Corte Suprema, en diciembre de 2016).
Para todo ello, en esencia consideró:
a) Que la sentencia de amparo debe dictarse con ajuste a las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su pronunciamiento, aun cuando fueren sobrevinientes.
b) Que estaban cumplidos los requisitos legales requeridos.
Ello así, atento: a’) el objeto de la acción iniciada; b’) las directivas de la Corte Suprema al otorgar la medida cautelar y suspender las obras; c’) el “Informe Final Conjunto” elaborado por los legisladores de ambas Cámaras del Congreso, dando cuenta de la audiencia realizada con arreglo al artículo 3 de la ley 23.879 (los días 20 y 21 de julio de 2017); d’) la presentación y análisis del Estudio de Impacto Ambiental involucrado; y e’) el alcance de la resolución conjunta MINEM y MAyDS 3/17 (del 25 de agosto de 2017; B.O. del 28 de agosto de 2017), donde el Estado Nacional receptó las recomendaciones del referido “Informe Final”.
c) Que los posteriores cuestionamientos de la actora, referidos a deficiencias u omisiones y/o de anomalías generadas en el procedimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional “…exceden el marco del proceso especial aquí iniciado…”.
Sobre tales bases, su conclusión fue contundente: al momento del dictado de la sentencia, ya no subsistían “…las objeciones y cuestionamientos en que se sustentó la presentación de la Asociación actora”.
VI. Contra lo así decidido, sólo la actora interpuso recurso de apelación (fs. 928/942), que fue concedido a fs. 944 y replicado a fs. 950/957.
Planteó la nulidad de todo el proceso y de la sentencia por vicios de forma y de fondo.
Del proceso, en esencia, por no haberse aplicado las normas de la ley 16.986, ni aceptado adherentes a la demanda y demorar plazos.
De la sentencia, por sustentarse en constancias del Estado Nacional y expresiones de la Sra. Fiscal, de las que no se le corrió traslado, y porque la dilación del proceso le permitió al PEN agregar extremos que jamás conoció y que se presentaron mucho después del informe del art. 8 de la ley de amparo. Situación que, a su entender, “… desde la forma aparece hoy como una suerte de “cumplimiento” extemporáneo… e incomprensible”.
Un poco confusamente, solicita, al mismo tiempo, que se haga lugar al amparo “…manteniendo suspendidas las obras definitivamente al no haber realizado un EsIA conforme derecho, o bien ordenar realizar una nueva causa, con el mantenimiento de la cautelar hasta…determinar si el demandado ha cumplido con la ley 23.879…”. También, que se anule todo lo actuado a partir del 24 de mayo, “…obligando a sentenciar conforme el estado del expediente en ese momento”.
Se agravia también porque: (a’) los estudios debieron efectuarse antes de la realización de la obra; (b’) al haberse cambiado las condiciones del proyecto, debía realizarse una nueva licitación; (c’) no se respetó el plazo previsto en el art. 3º de la ley 23.879 y los resultados parciales no fueron presentados por los funcionarios que participaron de su elaboración; (d’) el “Estudio de Impacto Ambiental” carece de un adecuado análisis y de objetividad; y (e’) existen más dudas que seguridades en lo que se va a hacer y “…no podemos arriesgar el patrimonio nacional de los glaciares, el lago Argentino y el Perito Moreno…”.
VII. Los agravios exhibidos por la actora comportan meras discrepancias con los fundamentos de la sentencia insuficientes al efecto de constituir la crítica concreta y razonada que exige el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; de modo que debería declararse desierto el recurso en trato (art. 266 de ese código). En especial, si se tiene en cuenta que reconoce el cumplimiento por parte del Estado Nacional, aunque extemporáneo.
Empero, dada la amplitud de criterio de esta Sala sobre el punto y a fin de resguardar en su máxima expresión el derecho constitucional de acceso a la justicia en la especial materia sometida a debate, igualmente se examinarán sus planteos.
VIII. En tales condiciones, y aun teniendo bien presente el especial cuidado que imponen las cuestiones atinentes al medio ambiente, lo cierto es que tal como dictaminó el señor Fiscal General Dr. Cuesta, el recurso no puede prosperar.
Y no puede hacerlo, pues como también lo sostuvo la sentencia, el objeto de esta acción de amparo se encuentra agotado. Varias razones a tal conclusión conducen:
a) Como se vio, las directivas de la Corte Suprema al admitir la cautela entonces solicitada, fueron claras: hizo lugar a la suspensión de las obras afirmando, en dicha oportunidad, “…que el Estado Nacional no habría cumplido en su ámbito con ningún procedimiento de evaluación de impacto ambiental y audiencia, en especial no lo ha hecho en relación con lo previsto en los artículos 1, 2 y 3 de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas)…”, sin que hubiera “… ofrecido razones que expliquen dicha conducta…”.
b) En el marco de lo ordenado por la Corte Suprema, toman especial relieve las actuaciones acompañadas, varios meses después del dictado de la medida cautelar, por el Estado Nacional (a través del Procurador del Tesoro). Aquéllas fueron especialmente consideradas por el señor Fiscal General en su dictamen de fs. 959/961, que este Tribunal comparte, en honor a la brevedad.
A todo ello no obstan las quejas de la actora vinculadas a los tiempos de la incorporación de tal documentación, ni de su valoración en estos autos, por tratarse de cuestiones precluídas, que solo tienden a reabrir etapas procesales ya superadas, después de vencidos los límites legales para su ejercicio (Fallos: 307:966; 320:1670 y causa O.27.XLIX ORI “Obra Social para la Actividad Docente” del 11/8/2015; entre otros).
Máxime, de cara a la importante conclusión a que arribó el “Informe Final Conjunto” -elaborado por ambas Cámaras del Congreso de la Nación-, donde, partiendo de la realización de la Audiencia Pública (los días 20 y 21 de julio de 2017 con la participación de más de 117 expositores), dio cuenta de la existencia de sólidos argumentos que “…avalan avanzar en la ejecución de las obras planificadas” (conf. también surge del correspondiente Acta de observadores judiciales; fs. 625/6).
También, frente a la consecuente emisión de la res. conjunta MINEM y MAyDS 3-E (B.O. del 28 de agosto de 2017), que finalmente aprobó las obras de que se trata, incorporando al Plan de Gestión Ambiental las recomendaciones vertidas en los informes técnicos, agregados como Anexos 1 y 2. Acto administrativo que, como tal y por regla, se presume legítimo y es ejecutorio (art. 12 LPA; Fallos 331:466; 333:730; 336:1529; entre muchos otros; y Plenario de esta CNCAF in re “Petracca e Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional -Ente Autárquico Mundial 78”, del 24 de abril de 1986 (1ra. y 2da. cuestión)); por lo que a sus términos debería estarse.
c) Robustece lo anterior el camino procesal que la Asociación actora escogió para hacer valer sus derechos y de cuya inobservancia en autos, paradójicamente se agravia.
Es que, valga recordarlo, la procedencia de la acción de amparo requería (aún antes de la reforma constitucional) y sigue requiriendo hoy, circunstancias de admisión muy particulares, cuya aplicación la actora pretende soslayar.
Sólo es admisible cuando media arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y cuando la determinación de la eventual invalidez de las conductas y/u omisiones cuestionadas no requieren mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1º y 2º, inc. d), de la ley 16.986 y Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788; 308:137; 331:1403 y 332:1952, entre muchos otros). Su inadmisibilidad es clara pues, cuando la cuestión es compleja u opinable (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281:394; 331:1403 y 335:1996, entre otros).
Por ser así, surgen como claramente inadmisibles las pretensiones y/o hasta fluctuantes objeciones que la actora pretende incorporar, aún después de trabada la litis, y en especial, en su memorial de agravios, lo que es inadmisible. Máxime, de cara al objeto inicialmente pretendido, que como se vio, viabilizó la inicial decisión de la Corte Suprema suspendiendo la ejecución de las obras en la forma al principio descripta.
IX. En suma, el acotado margen de cognición de la especial acción procesal escogida, anudado al límite de la pretensión y a los precisos condicionamientos por la Corte Suprema delineados, descartan la existencia de las nulidades absolutas motivo de agravio.
Máxime que:
a´) Tal como lo recuerda el Sr. Fiscal General, la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto a las amplias facultades del Juez instructor para lograr una rápida y efectiva satisfacción en materia preventiva ambiental tiene como “límite…el respeto al debido proceso, porque los magistrados no pueden modificar el objeto de la pretensión” (Fallos: 333:748; 329:3445 y 337:1361; entre otros).
b’) Valga reiterarlo, los Jueces deben fallar con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, aunque sean sobrevinientes (Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre otros”).
En mérito de lo expuesto y de conformidad con el dictamen del Sr. Fiscal General SE RESUELVE: desestimar los agravios y, consecuentemente, confirmar la resolución recurrida. Imponer las costas en el orden causado, dadas las particularidades de la causa y que la especial cautela que impone la materia ambiental, pudo hacer creer a la actora que le asistía mejor derecho (artículos 17 de la ley 16.986 y 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Clara María do Pico
Liliana María Heiland
Rodolfo Eduardo Facio
(en disidencia)
El señor juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. La Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia (en adelante, la AAAP) promovió, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una “acción de amparo ambiental federal” (fs. 90/103), con fundamento en los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional, en los artículos 11, 12, 13, 19, 20 y 21 de la ley 25.675 -ley general del ambiente- y en los artículos 1, 6 y 7 de la ley 26.639 -ley de régimen de presupuestos mínimos para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial-, que dirigió contra el Estado Nacional (“a través de la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”) y la Provincia de Santa Cruz.
El objeto de la demanda consiste en “que V.E. ordene investigar y en su caso evitar su comienzo, del proyecto programado para la creación de las dos represas programadas en el Río Santa Cruz, YA QUE ESOS EMPRENDIMIENTOS NO TIENEN REALIZADOS COMO ENTENDEMOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL PREVIOS SOBRE TODA LA ZONA Y SOBRE EL ECOSISTEMA, COMO QUE TAMPOCO TIENEN CONSULTAS CIUDADANAS, EN FUNCIÓN DE LA ENVERGADURA DE LOS EMPRENDIMIENTOS A REALIZAR PODEMOS AFIRMAR SIN HESITACIÓN QUE AFECTAN AL LAGO ARGENTINO, A LOS GLACIARES DE PERITO MORENO, AL ROMPIMIENTO QUE SE EFECTUA NATURALMENTE CADA CUATRO AÑOS Y EN DEFINITIVA AL PARQUE NACIONAL Y PROVINCIAL EXISTENTE FRENTE AL PERITO MORENO, EXTREMOS QUE ENTENDEMOS SI NO TIENEN ESE ESTUDIO, LOS EFECTOS DE ESAS DOS MEGA OBRAS PODRIAN CAUSAR AFECCIONES IMPORTANTÍSIMAS, DE IMPOSIBLE DIMENSIÓN Y LA REMEDIACIÓN, ORIGINADAS EN LA AUSENCIA DE EIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE LAS REPRESAS NÉSTOR KIRCHNER (RNK), SITUADA EN LA ESTANCIA CÓNDOR CLIFF, Y JORGE CEPERNIC (RJC), EN LA BARRANCOSA, AMBAS EN LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ”.
En el escrito de demanda solicitó, asimismo, que se dictara:
i. Una medida precautelar. “En orden al principio de prevención, por daño temido y a temer, solicitamos que […] previo a la provisión de la apertura del amparo, OFICIE DE INMEDIATO TANTO AL ESTADO NACIONAL COMO A LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, A LOS EFECTOS QUE INFORMEN SI HAN CUMPLIDO CON LA FORMACIÓN Y ESTUDIO DEL EIA (ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL) Y DE LA CONSULTA VECINAL […] Y SI CUMPLIERON CON LOS ARTICULOS 11, 12 Y 13, DE LA LEY 25.675 […] EN EL MISMO OFICIO SOLICITAMOS SE EXPIDAN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS CONSULTAS Y AUDIENCIAS PUBLICAS PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 19, 20 Y 21 DE LA LEY 25.675”.
ii. Una medida cautelar. “En orden a la eventual respuesta negativa, conforme a la documentación que se aneja y que acredita la inexistencia de EIA alguno, ya que el Ministerio de Planificación Federal, por carta de fecha 10-10-14, firmada por el ingeniero Edgardo Bortolozzi, subsecretario de Recursos hídricos, nos remitió al pliego de condiciones legales del Ministerio de Planificación Federal […] del cual jamás encontramos la existencia de algún Estudio de Impacto Ambiental previo.- Si la respuesta del punto anterior es negativa, extremo que solicitamos sea solicitado con la urgencia del caso dentro del plazo de 48 horas, deberá hacerse ha lugar la medida cautelar que aquí se solicita de la inmediata suspensión de cualquier inicio de obra, hasta tanto se haga un pormenorizado estudio de impacto ambiental, no solo sobre los glaciares, sobre el Perito moreno y sobre el Parque Nacional y Provincial, sino también sobre todo la zona de lagos, en particular sobre el ecosistema, para lo cual deberá hacerse primeramente un elaborado inventario de los bienes naturales que existen y pueden ser afectados, en su flora, en su fauna y en su vida silvestre”.
II. Al fundar la demanda y la solicitud de las referidas medidas, la AAAP expuso los siguientes argumentos:
i. “[…] mi parte trae dos estudios serios y responsables, que avalan la hipótesis de gravedad en esta obra sin EIA, que deberán ser cotejados con otros, pero que avecinan a través de técnicos, una probabilidad cuántica cierta de daños serios sobre toda la zona de los glaciares, con una suerte de imposibilidad de remediar, extremos que entendemos deben ser considerados ahora y no cuando se produzcan […] PARA PODER ESTAR TRANQUILOS QUE LA FUTURA OBRA EN NADA ALTERARÁ EL ECOSISTEMA Y LA NATURALEZA TODA” (fs. 94 vta.).
ii. “La magnitud de la explotación requiere una reflexión profunda, científicamente probada, socialmente participativa y valorativamente equilibrada” (fs. 96 vta.).
iii. “El Río Santa Cruz, sinuoso curso hídrico de 385 km, que nace en el Lago Argentino, alimenta su cauce por el deshielo de los ventisqueros del Parque Nacional Los Glaciares y serpentea por la meseta hasta volcar sus aguas turquesas en el Atlántico”. Las dos represas, RNK y RJC, “modificarán el cauce del Río Santa Cruz”. “Su emplazamiento no sólo podría afectar el desenvolvimiento natural de tres glaciares patagónicos, entre ellos el Perito Moreno, declarado Patrimonio de la Humanidad por la Unesco. También modificará una geografía virgen, testimonio de las últimas glaciaciones, impregnada de yacimientos arqueológicos y convertida en acervo histórico a partir de las exploraciones que allí emprendieron Charles Darwin, Robert Fitz Roy y el perito Francisco P. Moreno”.
iv. “Es su imprevisible impacto ambiental sobre los procesos naturales de los glaciares Perito Moreno, Spegazzini y Upsala, junto a la desaparición de gran parte del Río Santa Cruz mediante sendos embalses, lo que ha movilizado a un heterogéneo frente opositor a esa megaobra, lo que se expresa en la solicitud de la presente medida preventiva”.
v. Un informe producido por el ingeniero civil Gerardo Bartolomé y un informe elaborado por el glaciólogo (Conicet) Juan Pablo Milana, ambos ofrecidos como prueba documental, advirtieron sobre los efectos que las represas RNK y RJC tendrán sobre el glaciar Perito Moreno, sobre el Lago Argentino y sobre toda la zona de influencia.
Ofreció las siguientes pruebas: (i) como documental, los estudios realizados por el ingeniero civil Gerardo Bartolomé y por el glaciólogo Juan Pablo Milana; (ii) como testimonial, que se convocara a declarar a dichos profesionales; (iii) como pericial, que se designara peritos ingeniero civil y glaciólogo; (iv) como informativa, que se librara oficios al Ministerio de Planificación y a la Provincia de Santa Cruz para que remitieran toda la documentación relativa a “las obras de ambos diques, planes de construcción y estudios que informen sobre los efectos ambientales que pudieran establecerse, a partir de su finalización”.
III. La Corte Suprema (fs. 116/120 vta.) requirió al Estado Nacional que le informara: “(I) si han comenzado las obras correspondientes a los ´Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner – Gobernador Jorge Cepernic´. En su caso, deberá informar el estado de avance en ambos proyectos; (II) si se han realizado estudios de impacto ambiental en los términos de los artículos 1, 2 y 3 de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas), artículos 11, 12 y 13 de la Ley General del Ambiente (25.675) y artículo 7 del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (ley 26.639). En su caso, deberá acompañar copias certificadas de los mismos; y (III) si se han producido consultas o audiencias públicas en los términos de los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley General del Ambiente (25.675)”.
Puso de relieve, entre sus fundamentos, que:
i. “[S]e trata de obras de una magnitud considerable, con un gran potencial para modificar el ecosistema de toda la zona y esas consecuencias deben ser adecuadamente medidas teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir tanto en el agua, en la flora, en la fauna, en el paisaje, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras” (voto de los jueces Lorenzetti y Maqueda).
ii. “[E]llo es más evidente aun si se tiene en cuenta la riqueza de la zona en la que están ubicadas, en cuanto a los recursos naturales disponibles. En las cercanías se ubican el Lago Argentino, los glaciares Perito Moreno, Spegazzini y Upsala y el Parque Nacional Los Glaciares, que constituyen bienes de un gran valor ambiental, económico y social no solo para quienes viven en el vecindario, sino para toda la población argentina y del continente” (ídem).
iii. “[E]n consecuencia, existe evidencia de obras con suficiente relevancia como para alterar un amplio ecosistema, por lo que se hace necesario asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se pretende” (ídem).
iv. “[E]llo exige de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado. La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y esta Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental del estado de derecho. Por esta razón, cabe señalar que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales, también debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del ambiente” (ídem).
v. “[C]orresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328: 1146)” (ídem).
vi. “[D]e tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que ‘el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general’ (artículo 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento” (ídem).
IV. El Estado Nacional, por medio del Ministerio de Energía y Minería, cumplió el requerimiento (fs. 124/145).
Con posterioridad, dicho ministerio acompañó, a modo complementario, un estudio realizado por el ingeniero Ascensio Lara (fs. 149 bis/359).
V. La Corte Suprema, tras haber examinado la documentación acompañada por el Estado Nacional, decidió: 1. Hacer “lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se ordena la suspensión de las obras ´Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner – Gobernador Jorge Cepernic hasta que se implemente el proceso de evaluación de impacto ambiental y audiencia previsto en la ley 23.879, o hasta el dictado de la sentencia definitiva, lo que suceda en primer término, con la salvedad prevista en el considerando 8º”; 2. Declarar “que la presente causa resulta ajena a la competencia de esta Corte prevista en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional”; y 3. Declarar “la competencia de la justicia nacional en lo contencioso administrativo federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para entender en la presente causa” (fs. 379/386).
Para decidir de ese modo, sostuvo, en cuanto aquí verdaderamente interesa, que:
i. “[D]el informe producido a requerimiento de esta Corte se desprende que el Estado Nacional no habría cumplido en su ámbito con ningún procedimiento de evaluación de impacto ambiental ́́ ́ y audiencia, en especial no lo ha hecho en relación con el previsto en los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas), sin que se hayan ofrecido, al menos en esta etapa inicial del proceso, razones que expliquen dicha conducta. En su informe, más allá de mencionar que no ha reglamentado la ley -lo cual solo implica el reconocimiento de una omisión de su parte -, no pone en duda su aplicación al caso”.
ii. Esa “ley prevé que el Poder Ejecutivo procederá a realizar la evaluación de las consecuencias ambientales que desde el punto de vista sismológico, geológico, hidrológico, sanitario y ecológico en general, producen o podrían producir en territorio argentino cada una de las represas construidas, en construcción y/o planificadas, sean estas nacionales o extra nacionales” (articulo 1º).
iii. “[L]a información aportada muestra que la de autos es la obra con mayor envergadura entre las incorporadas al Programa Nacional de Obras Hidroeléctricas (párrafo sexto de la resolución 932/2011 de la Secretaría de Energía de la Nación) […] Tales circunstancias, sumadas a la ausencia de impedimentos fácticos o jurídicos, advertibles a esta altura del proceso, para el cumplimiento de la Ley Nacional de Obras Hidráulicas -dictándose la reglamentación pertinente si fuera preciso -, constituyen razones que imponen la suspensión con carácter cautelar de las obras hasta que se implemente el proceso de evaluación de impacto ambiental y audiencia previsto en la ley 23.879, o hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva, lo que suceda en primer término”.
iv. “La suspensión no incluye las tareas preliminares al proyecto ejecutivo y su correspondiente estudio de impacto ambiental, consistentes en obras de sondeo geotécnicos exploratorios, actividades de estudio de base para el proyecto, caminos de acceso, construcción de villas temporarias y ejecución y funcionamiento de obradores”.
VI. Una vez radicada la causa en el Juzgado nº12, la AAAP amplió la demanda y ofreció la producción de pruebas adicionales: documental, testimonial y pericial (fs. 439/445)(1).
Apoyó esa presentación sobre las siguientes circunstancias:
i. “[E]xisten algunas cosas que del escrito inicial […] han cambiado, en función del tiempo transcurrido, y del conocimiento por parte de los documentos originales agregados [..] debido a la existencia de esta acción”.
ii. “Entendimos […] y hoy más aun, que este río [Santa Cruz] en caso de tener sobre sí estas obras, quedará totalmente a expensas de la degradación de dos brutas trabas o “moles de cemento”, que modificarán, coartarán, inundarán, reformularán, toda la biodiversidad de su recorrido, alterarán en todo la vida de todos los ribereños y demás personas que habitan el suelo próximo, y modificarán su cauce, su temperatura, la vida de los peces, sus efluentes y afluentes, lagos y lagunas, animales e insectos de la zona, árboles y arbustos, modificarán el clima y en general crearán una revolución en toda la naturaleza de la zona, donde entendemos que, se incluirá la privación al mundo turístico o sea a todos los seres humanos que quieran conocer esta zona tan rica en naturaleza nativa, y tan cerca del patrimonio de la humanidad, del derecho de visitar y conocer estos paisajes, y en particular el Perito Moreno, el cual se encuentra en la órbita de ser susceptible de lograr para sí, cualquier tipo de daño como efecto de estas obras monstruosas.- ESTE AGRAVIO ES PARTE DE LA SUSTANCIA DEL AMPARO, ADEMÁS DE EXISTIR ALTERNATIVAS EÓLICAS DE MUCHO MENOR COSTO, Y QUE PERTENECE AL CUADRO DE LAS DENOMINADAS ENERGIAS LIMPIAS”.
iii. “V.S. la cuestión no es menor […] la programación de las certeras afecciones y consecuencias efectivas, que indudablemente modificarán para siempre toda la zona, y que serán provocadas y destruidas por el hecho del hombre, al alterar la naturaleza, y hacer una obra de tremenda envergadura, y con TANTOS FACTORES DE AFECCIÓN Y ALTERACIONES IMPOSIBLE DE PROGRAMAR, PREVEER y CONTENER.- ESTE ES EL QUID DEL TEMA”.
iv. “En este caso entonces V.S., debemos estar sumamente alertas, para evitar que se hagan estos diques, ya que vendrán tras de ellos, los daños sobre la gente, sobre el factor económico, sobre el turismo y sobre la biodiversidad toda, imposible de sanear posteriormente.- Entendemos que no hay Estudio de Impacto Ambiental y que además no existe un EIA que pueda programar, y contener con exactitud los efectos de estas tremendas obras, de allí que, no podrá traer el demandado nada que satisfaga debidamente y con certeza matemática lo que va a ocurrir.- Por el contrario, existe innumerable doctrina y mucha jurisprudencia ambiental (ver método de Battelle-Columbus) -el cual lo adjuntamos-, que en casos como el de autos, no se ha podido solventar ni se podrá, con certidumbre lo que ocurrirá, máxime cuando como en el caso de autos, existe la posibilidad de programar nacionalmente una cadena eólica proveniente de la Patagonia, a un costo sumamente inferior.- Actuar de otra forma como se pretende, esconde espurios negocios, y desgraciadas demoras, con sobreprecios presupuestos adicionales no previstos, que terminan afectando los bolsillos de los argentinos, y nunca responden a las expectativas de la energía deseada.-”.
VII. La señora jueza subrogante de primera instancia ordenó que el Estado Nacional presentara el informe previsto en el artículo 8º de la ley 16.986 (fs. 446).
VIII. El Ministerio de Energía y Minería presentó el informe y solicitó que la demanda de amparo fuese rechazada (fs. 462/496).
En dicha pieza, la administración señaló que:
i. La cuestión debatida exige una mayor amplitud de debate y prueba.
ii. La AAAP dio un “giro […] al modificar la demanda inicialmente planteada”. El “escrito titulado ´MANIFIESTO.
AMPLÍO AMPARO Y PRUEBA. SE CITE ESTADO ARTÍCULO 8 LEY 16.986. SE DECLARE DE PURO DERECHO´ lejos de ser una ampliación del amparo inicialmente incoado, es una modificación sustancial del objeto pretendido”.
iii. Los proyectos hidroeléctricos cuestionados reportarán importantes beneficios ambientales.
iv. Ese ministerio, como comitente de la obra, conformó un grupo de expertos para la realización de un documento que provea a las autoridades de aplicación competentes, la información necesaria para decidir sobre la factibilidad ambiental de las obras en proyecto”, para dar cumplimiento a las disposiciones de la ley 23.879.
v. Se llevó adelante “un proceso de revisión del proyecto que dio lugar a una readecuación significativa tendiente a optimizar sus sustentabilidad y su sostenibilidad. Esta revisión se plasmó en la Addenda IV”.
vi. La demanda contiene una errónea apreciación de los hechos. Además, “no cuenta con ninguna prueba concreta y fehaciente que demuestre los supuestos daños ambientales que vaticina”.
vii. La pretensión “compromete seriamente el interés público”, ya que si fuera acogida “ocasionaría severos perjuicios al desarrollo energético nacional”.
viii. No se configura ni arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas; “la actora pretende endilgar al Estado Nacional una supuesta conducta omisiva ilegítima, al esbozar que no se habría efectuado el EIA, y a partir de allí intenta inferir hipotéticos daños ambientales que no logra siquiera mínimamente demostrar”.
ix. Existen otras vías judiciales más idóneas, ya que el amparo es un remedio excepcional.
x. No hay lesión, alteración, restricción ni amenaza de derechos en forma actual o inminente.
xi. La cuestión sometida a examen compromete el desarrollo de actividades esenciales del Estado Nacional y requiere una mayor amplitud de debate y prueba.
xii. La entidad actora “ofrece distintos medios de prueba: -documental, -testimonial, -pericial e -informativa. A su vez, y al modificar la demanda, cada una de dichas pruebas ha sido ampliada por la contraria. Con lo cual, la propia accionante deja al descubierto que la vía por ella elegida no es la adecuada, requiriendo inexorablemente, para una apropiada resolución de este pleito, un marco amplio de debate y prueba…”.
xiii. La prueba testimonial propuesta por la AAAP era superflua e improcedente, al igual que dos puntos (3 y 5) de la prueba pericial.
Asimismo, ofreció prueba: (i) documental “oportunamente ofrecida en respuesta al oficio requerido por la CSJN”, compuesta por 37 documentos, más 16 “estudios ambientales complementarios prioritarios”; (ii) documental “acompañada al presente”, conformada por una adenda y diversos anexos; (iii) consultores técnicos, en forma subsidiaria; y (iv) informativa, también subsidiariamente.
IX. La AAAP contestó el informe presentado por el Estado Nacional (fs. 501/518).
En esa presentación, basó sus cuestionamientos en que: (i) “[n]o existe un solo método de cálculo para el objetivo del desacople hidráulico (…). La afirmación categórica de Lara de que el embalse de las represas está desacoplado del Lago Argentino es temeraria e indica falta de profesionalidad”; y (ii) se agregó “el tendido eléctrico de una línea de 500MW para que la obra siguiera costando lo mismo”.
X. La señora jueza subrogante de primera instancia hizo saber a la AAAP que esta sala había declarado la conexidad de este expediente con la causa nº 84273/2016 “Fundación Banco de Bosques para el Manejo Sustentable de los Recursos Naturales c/ EN -PEN -Mº Planificación Federal, Inversión s/ proceso de conocimiento” (fs. 525).
XI. La AAAP consintió la declaración de conexidad y solicitó a la jueza que resolviera “el presente amparo de puro derecho al no haberse concluido jamás el EIA, ni la consulta popular, ni la propuesta en el Congreso, o sea el incumplimiento absoluto de la ley 23.879 por parte del demandado conforme lo ordenara la Excma Corte Suprema de Justicia de la Nación, ordenándose la suspensión definitiva del proyecto objeto de esta acción de amparo ambiental” (fs. 526 y vta.).
XII. La señora jueza subrogante de primera instancia proveyó: “Téngase presente para su oportunidad, y estése al trámite del expediente nro. 84273/2016, cuya conexidad fuera resuelta por el Superior” (fs. 527).
XIII. La AAAP interpuso recurso de revocatoria con apelación en subsidio (fs. 528/533 vta.).
Afirmó allí que:
i. La decisión de la magistrada de la instancia anterior vulneraba las acordadas 32/2014 y 12/2016 de la Corte Suprema, la ley 16.986 y el artículo 30 de la ley 25.675.
ii. Promovió este amparo ambiental, cuyo procedimiento tiene encuadramiento en la ley 16.986, que se inició con anterioridad a la causa a la que se lo supeditaba.
iii. La causa “conexa ni siquiera tiene traslado de la demanda, siendo una causa ordinaria y careciendo de efectos precautorios”.
iv. El “instituto de la conexidad de las causas, solo busca no dictar sentencias contradictorias, pero jamás infiere que causas disímiles como las que referimos aquí, tengan que estar ligadas o acumuladas, muy por el contrario, la sentencia que exigimos se dicte en esta causa a través del amparo colectivo ambiental, influirá en la sentencia que oportunamente VS dicte en la causa ordinario que ahora pretende sujetarnos”.
La jueza rechazó el recurso de revocatoria y concedió el recurso de apelación subsidiario (fs. 534).
XIV. Esta sala (fs. 592/593), previa intervención del señor fiscal general (fs. 589/590), revocó la decisión apelada y devolvió la causa al juzgado de primera instancia para que proveyera la petición.
Para resolver de ese modo, esta sala sostuvo que:
i. Había confirmado “la decisión de la señora jueza titular del juzgado nº 11 que declaró la conexidad de la causa ‘Fundación Banco de Bosques para el Manejo Sustentable de los Recursos Naturales c/ EN – PEN – Mº Planificación Federal, inversión s/ proceso de conocimiento’´ -expte. nº 84.273/2016- con las presentes actuaciones”.
ii. La “conexidad allí decretada no implicó la acumulación de los autos, sino la remisión al juzgado que previno, sobre la base de la vinculación de las cuestiones planteadas en ambos expedientes, con el fin de evitar el dictado de eventuales sentencias contradictorias”.
iii. El “pronunciamiento apelado no se encuentra razonado a la luz de la decisión adoptada por este tribunal, en la medida en que la conexidad allí decidida no requiere la sustanciación conjunta de las causas conexas ni el dictado de una sentencia única. Por tal motivo, el trámite de la presente causa no puede encontrarse supeditado al trámite dispuesto en la causa conexa, máxime si la presente se rige por las normas de la acción de amparo -ley 16.986 – cuya celeridad no se compadece con los plazos previstos para los procesos de conocimiento”.
XV. El Estado Nacional, con el patrocinio del señor Procurador del Tesoro de la Nación, solicitó el levantamiento de la medida cautelar que había concedido la Corte Suprema (fs. 607/615).
Al fundar su petición, enunció diversas circunstancias fácticas y normativas:
i. La ejecución de un nuevo estudio de impacto ambiental, que, previa publicación, fue remitido al Senado Nacional (14 y 15 de junio de 2017, respectivamente).
ii. La resolución MINEM y MAyDS 1-E 2017 (B.O. del 3 de julio de 2017), que aprobó la factibilidad de las obras “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz…” y ordenó la remisión al Honorable Congreso de la Nación del referido Estudio de Impacto Ambiental y del informe de factibilidad, en cumplimiento del artículo 3 de la ley 23.879.
iii. La convocatoria a la audiencia pública efectuada por las presidencias de ambas Cámaras del Congreso Nacional (resolución RCPP-52 del 27 de junio de 2017).
iv. La elaboración y publicación por ambas Cámaras del Congreso Nacional del informe final conjunto (artículo 10, anexo I, resolución RCPP 52/2017; del 11 de agosto de 2017), destacando que la audiencia pública cumplió con todos los requerimientos de la ley 23.879.
v. La resolución conjunta nº 3 MINEM y MAyDS del 25 de agosto de 2017, que aprobó las obras y ordenó a la Secretaría de Energía incorporar al plan de gestión ambiental las recomendaciones vertidas en los informes técnicos que integran los anexos I y II (B.O. del 28 de agosto de 2017).
XVI. La señora fiscal de primera instancia dictaminó en el sentido de desestimar la acción de amparo (fs. 772/787 vta.).
XVII. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda y declaró que la medida cautelar concedida por la Corte Suprema había perdido vigencia (fs. 806/810).
Para decidir del modo en que lo hizo, expuso los siguientes argumentos:
i. “La sentencia de amparo debe ser dictada con ajuste a las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su pronunciamiento, aun en aquellos casos en que ellas fueran sobrevinientes”.
ii. “[C]onsiderando el objeto de la presente acción, las directivas fijas por el Alto Tribunal mediante la decisión adoptada el 21/12/2016 (confr. fs. 379/386), el “Informe Final Conjunto” elaborado por los legisladores de ambas Cámaras en el cual dieron cuenta de la realización de la audiencia pública prevista en el art. 3º de la ley 23.897 los días 19 y 21 de julio de 2017 en su sede, de la presentación y análisis del Estadio de Impacto Ambiental del proyecto involucrado en autos, razones por las que entendieron cumplidos los requisitos legales y, asimismo, que las conclusiones y recomendaciones allí vertidas han sido receptadas por el Estado Nacional a través de la resolución conjunta MINEN y MAyDS nro. 3 del 23/08/2017, cuyos términos han sido detallados en el dictamen de fs. 772/787 a los cuales me remito por razones de brevedad; extremos todos que implican que no subsisten al presente las objeciones y cuestionamientos en que se sustentó la presentación de la Asociación actora”.
iii. “Ello así, toda vez que las deficiencias u omisiones en que basó sus quejas en cuanto a la ausencia de estudios de impacto ambiental o de la audiencia pública previos a la construcción de las obras suspendidas por la cautelar ordenada por la C.S., han sido subsanadas por las autoridades nacionales competentes”.
iv. “Sobre el punto, se advierte que los posteriores cuestionamientos referidos a las anomalías generadas en el procedimiento por parte del Poder Ejecutivo Nacional para tener por cumplidos los requisitos que fija la ley 23.879, exceden el marco del proceso especial aquí iniciado y por lo demás, se aprecia las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas cuando actúan válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales”.
XVIII. Contra esa decisión, la AAAP dedujo recurso de apelación (fs. 928/942 vta.), que fue concedido (fs. 944) y replicado (fs. 950/957).
Planteó la “nulidad de todo el proceso” y de la sentencia, alegando la existencia de vicios formales y sustanciales.
En cuanto al proceso, afirmó que no se han aplicado las normas de la ley 16.986, que no se han aceptado adherentes a la demanda, que se ha confundido instituciones como la conexidad y que se han demorado los plazos.
Respecto de la sentencia, indicó que se ha sustentado en constancias aportadas por el Estado Nacional y en expresiones de la señora fiscal de primera instancia, de las que no se le corrió traslado; añadió que la dilación del proceso permitió al Poder Ejecutivo Nacional agregar extremos que fueron presentados después del informe elaborado con arreglo al artículo 8º de la ley 16.986 y que no pudo conocer.
Dicha situación, dijo, “… desde la forma aparece hoy como una suerte de ‘cumplimiento’ extemporáneo… e incomprensible”.
Solicitó que se haga lugar a la demanda “…manteniendo suspendidas las obras definitivamente al no haber realizado un EsIA conforme derecho, o bien ordenar realizar una nueva causa, con el mantenimiento de la cautelar hasta … determinar si el demandado ha cumplido con la ley 23.879…”, y que se anule todo lo actuado a partir del 24 de mayo, “…obligando a sentenciar conforme el estado del expediente en ese momento”.
Más concretamente objetó la sentencia apelada con fundamento en que:
i. Los estudios debieron efectuarse antes de la realización de la obra.
ii. Al haberse cambiado las condiciones del proyecto, debía realizarse una nueva licitación.
iii. No se respetó el plazo previsto en el artículo 3º de la ley 23.879 y los resultados parciales no fueron presentados por los funcionarios que participaron de su elaboración.
iv. El estudio de impacto ambiental carece de un adecuado análisis y de objetividad.
v. Concurren más dudas que seguridades en lo que se va a hacer y “…no podemos arriesgar el patrimonio nacional de los glaciares, el lago Argentino y el Perito Moreno…”.
vi. Existen determinados aspectos que no fueron estudiados, tales como “la línea de alta tensión que sostendrá el futuro del traslado de la energía”, “la carga de sedimentos en el lecho”, “la dinámica mareal en el estuario” y la sismicidad inducida; por otra parte, el “desacople […] con el Lago Argentino […] requiere una mayor evaluación”; y debe ponderarse que el “IANIGLIA puso de relieve que el informe del ingeniero Ascensio Lara, se encuentra incompleto”.
XIX. El señor fiscal general dictaminó en el sentido de confirmar la sentencia apelada, ya que “el objeto de la acción […] se encuentra agotado” (fs. 959/961 vta.).
XX. La reseña de los antecedentes, intencionalmente extensa, permite apreciar el alcance de los planteos formulados por la asociación demandante y de las presentaciones efectuadas por el Estado Nacional, la dimensión de los intereses que se encuentran en juego y la indudable trascendencia institucional que exhibe este caso.
XXI. Como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema en una larga línea de precedentes, la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución Nacional y las leyes, y una de sus misiones más delicadas es saber mantenerse en la esfera de su jurisdicción, sin menoscabo de las facultades que incumben a otros departamentos de gobierno (Fallos: 313:228; 329:1675; 339:399).
Esa observancia se halla anudada, inequívocamente, al régimen normativo que sea aplicable en cada caso y a los planteos formulados por los interesados, dentro de un contexto procesal determinado.
XXII. El artículo 41 de la Constitución Nacional proclama el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las necesidades de las generaciones futuras.
En palabras del Máximo Tribunal, ese reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano no configura una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente (Fallos: 329:2316; 339:142).
Dentro de esa línea de criterios constitucionales, la Corte Suprema destacó que en cuestiones de medio ambiente tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro (Fallos: 329:2316; 340:1193). Y enfatizó, especialmente, la importancia y gravitación del principio precautorio como uno de los principios fundamentales de la política ambiental, estableciendo que produce “una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público”. En ese sentido, sostuvo que su aplicación implica “armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable [sin] buscarse oposición entre ambos”. Dicha ponderación debe ser realizada “desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente” (Fallos: 332:663; 339:142 y 340:1193).
El principio establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional no es compatible con una concepción individualista (Corte Suprema, causa A.1274.XXXIX “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”, pronunciamiento del 29 de agosto de 2006, voto en disidencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni). Ese principio constitucional, junto con las reglas establecidas en el artículo 43 de la Ley Fundamental, llevan a concluir en que las disposiciones de la ley 25.675 “ponen en evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centra en la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. No es posible, entonces, contemplar el presente litigio a la luz de una concepción diádica propia del derecho patrimonial” (ídem). Se desnaturalizarían tales variables si se pretendiera solucionar “el conflicto aplicando categorías jurídicas que explican relaciones de derecho de sustancia distinta” (ídem).
XXIII. Como concepto general, el estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades consiste, según ha indicado el Alto Tribunal, en una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana, que resulta fundamental sobre todo cuando el emprendimiento en cuestión es, por su magnitud y circunstancias de hecho, susceptible de producir un agravio al medio ambiente que podría ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:201).
XXIV. En este caso, es necesario asegurar que se haya evaluado de modo serio, científico y participativo el impacto ambiental del emprendimiento, pues, tal como advirtió aquí la Corte Suprema, se trata de obras que presentan una suficiente relevancia como para alterar un amplio ecosistema, que podrían impactar en zonas de gran riqueza en cuanto a los recursos naturales disponibles, dado que en las cercanías del proyecto “se ubican el Lago Argentino, los glaciares Perito Moreno, Spegazzini y Upsala y el Parque Nacional los Glaciares, que constituyen bienes de un gran valor ambiental, económico y social no sólo para quienes viven en el vecindario, sino para toda la población argentina y del continente” (fs. 116/120 vta.). Es decir, debe asegurarse la sustentabilidad del desarrollo que se pretende (Fallos: 339:515).
XXV. Las particulares circunstancias procesales que exhibe esta causa -reseñadas, como se dijo, extensamente- me llevan a considerar que no puede afirmarse que la pretensión se encuentra “agotada”.
En efecto:
i. Es indudable que, como lo apunta el señor fiscal general en su dictamen, se cumplió -desde una óptica literal- con los pasos exigidos en la ley 23.879.
Sin embargo, es importante retener que esa ley no fue invocada en el escrito de demanda. Ésta tuvo -además del sustento en normas constitucionales- fundamento legal -según se vio- en diversas previsiones de las leyes 25.675 y 26.639.
En ese sentido, no puede convalidarse la afirmación contenida en la sentencia apelada -compartida en el dictamen aludido-, relativamente a que el seguimiento de los pasos previstos en la ley 23.879 agotó el objeto de la pretensión.
Dicha afirmación, para ser enteramente correcta, debería partir de la base de que la asociación actora únicamente hubiera exigido su cumplimiento o, al menos, invocado esa ley para dar fundamento a su demanda.
Y es más importante aún ponderar, por otro lado, que la ley 25.675, cuyas disposiciones son de orden público (artículo 3º), prescribe que “en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes” (artículo 32).
ii. Desde esa perspectiva, no parece convincente concluir en que la Corte Suprema, en la resolución que concedió la medida cautelar, haya delineado el objeto de la demanda. Es útil apuntar, todavía, en este sentido, que la ampliación de la demanda ocurrió con posterioridad a la intervención del Alto Tribunal.
Recuérdese que ese Tribunal suspendió la construcción de los diques porque “el Estado Nacional no habría cumplido en su ámbito con ningún procedimiento de evaluación de impacto ambiental y audiencia, en especial no lo ha hecho en relación con el previsto en los artículos 1º, 2º y 3º de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas)” [el resaltado no aparece en el texto original].
Una recta interpretación de su pronunciamiento lleva a razonar que la Corte Suprema no exigió únicamente que se diera cumplimiento con el procedimiento previsto en la ley 23.879, sino que puso de resalto que entre los mecanismos para evaluar el impacto ambiental se hallaba incumplido, especialmente, el regulado en esa norma.
Por tanto, aseverar que por haberse cumplido ese procedimiento ya se habría realizado una adecuada ponderación del impacto ambiental que pueden generar las obras resulta, cuanto menos, una tesis de dudosa consistencia.
XXVI. Las subrayadas circunstancias procesales exigen, pues, un examen integral de los planteos formulados durante el desarrollo de la causa.
Este examen no puede ser realizado sin una evaluación de las circunstancias actuales -tal como debe hacerse al momento de resolver toda acción de amparo-, para lo cual deberá tratarse no sólo las manifestaciones exhibidas por la AAAP en la demanda y en su ampliación, sino también las que desarrolló al fundar la apelación dirigida contra la sentencia que declaró extinguido el objeto de su demanda por fundamentos que, como se vio, no comparto.
No puede desconocerse, como lo ha sostenido la Corte Suprema, que “en asuntos concernientes a la tutela del daño ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador” (Fallos: 329:3493 y 339:201).
XXVII. La AAAP, en la demanda, como se dijo, alegó que:
i. Los emprendimientos no tienen realizados “COMO ENTENDEMOS” estudios de impacto ambiental sobre “TODA LA ZONA Y SOBRE EL ECOSISTEMA” y afirmó que los diques “AFECTAN AL LAGO ARGENTINO, A LOS GLACIARES DE PERITO MORENO, AL ROMPIMIENTO QUE SE EFECTUA NATURALMENTE CADA CUATRO AÑOS Y EN DEFINITIVA AL PARQUE NACIONAL Y PROVINCIAL EXISTENTE FRENTE AL PERITO MORENO”;
ii. No se hizo “un pormenorizado estudio de impacto ambiental, no solo sobre los glaciares, sobre el Perito moreno y sobre el Parque Nacional y Provincial, sino también sobre todo la zona de lagos, en particular sobre el ecosistema, para lo cual deberá hacerse primeramente un elaborado inventario de los bienes naturales que existen y pueden ser afectados, en su flora, en su fauna y en su vida silvestre”;
iii. Los diques “modificarán el cauce del Río Santa Cruz”. “Su emplazamiento no sólo podría afectar el desenvolvimiento natural de tres glaciares patagónicos”.
Al ampliar la demanda, la AAAP enfatizó que “existen algunas cosas que del escrito inicial (…) han cambiado, en función del tiempo transcurrido”.
En ese sentido, refirió a las “exigencias que jamás se cumplieron de la ley 23.879 (…) y [que el Estado Nacional] tampoco cumplió con la ley 25.675 nacida del artículo 41 de la Constitución Nacional”.
Agregó que “la Corte otorgó la cautelar porque ante el déficit de parte del Estado del cumplimiento básico de la ley, hoy es muy difícil que se logre cumplimentar las exigencias legales de la ley nacional de Obras Hidráulicas (…) y menos la ley 25.675 que se funda en el artículo 41 de la Constitución Nacional”.
En su recurso de apelación, además, sostuvo, en cuanto aquí interesa, que:
i. No hay una propuesta concreta o EsIA sobre la línea de alta tensión que sostendrá el futuro del traslado de la energía.
ii. No existe un estudio sobre la carga de sedimentos en el lecho ni de la dinámica mareal en el estuario.
iii. El desacople “con el lago Argentino debido a las lluvias, a las corrientes y a las tendencias acuíferas y sus energías propias, requiere una mayor evaluación”.
iv. El IANIGLA puso de relieve que el informe del ingeniero Ascencio Lara se encuentra incompleto.
v. No se ha analizado “la sismicidad inducida provocada por la construcción de las represas”, de acuerdo con lo exigido en el Manual de Gestión Ambiental de Obras Hidráulicas, de modo que “por el efecto del llenado de los embalses y la infiltración de agua, las fallas pueden activarse y reactivarse (sismicidad inducida)”.
XXVIII. Es cierto que, como lo apunta el señor fiscal general en su dictamen, se produjo el informe final conjunto elaborado por ambas Cámaras del Congreso Nacional, que fue agregado a esta causa.
Empero, no es menos cierto que, como el mismo dictamen lo señala, en dicho informe final conjunto los señores legisladores expresaron que sin perjuicio del “muy amplio consenso político que este proyecto ha logrado en el HCN”, de diversos argumentos favorables, y de que la audiencia pública “ha cumplido con todos los requerimientos de la Ley 23.879 permitiendo una amplia participación de la sociedad”, “en el presente informe se detallan las principales observaciones recibidas en la audiencia por parte de organizaciones ambientalistas y otras partes interesadas y que entendemos deberán ser debidamente analizadas por el PEN a los efectos de evaluar el posible enriquecimiento del actual proyecto con dichos aportes” (fs. 605 vta.).
Tales observaciones refieren, en cuanto aquí más importa: (i) al “desacople hidráulico” entre la RNK y el Lago Argentino; (ii) al posible impacto sobre los glaciares; (iii) a la ausencia de un estudio específico de impacto ambiental sobre la línea de alta tensión que conectará a las RNK y RJC con el Sistema Argentino de Interconexión; (iv) a la implementación de mecanismos de monitoreo con la participación de la sociedad civil.
XXIX. La demanda, como se vio, fue sustentada en el artículo 41 de la Constitución Nacional y en la ley 25.675, sistema normativo que pretende -desde una perspectiva teleológica- que los tribunales resuelvan en forma unificada este tipo de controversias relativas al medio ambiente (Corte Suprema, causa “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental”, citada, voto en disidencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni).
Desde esa perspectiva no puede soslayarse que en la causa nº 84.273/2016 “Fundación Banco de Bosques para el Manejo Sustentable de los Recursos Naturales c/ EN -PEN -Mº Planificación Federal, Inversión s/ proceso de conocimiento”, cuya conexidad, según se relató, fue declarada por esta sala, la entidad allí demandante propone una pretensión sustancialmente análoga a la que aquí se examina.
XXX. En este contexto procesal, así descripto, dadas las facultades conferidas expresamente en la ley 25.675, en cuanto establece, en su artículo 32, que el tribunal interviniente “podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”, a mi juicio, previamente a resolver las cuestiones planteadas ante esta alzada, resulta necesario disponer diversas medidas (Fallos: 339:515 y 1331; causa FSA 018805/2014/CS001, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c/ Administración Nacional de Parques Nacionales Estado Nacional y otros s/ amparo ambiental”, pronunciamiento del 06 de febrero de 2018), con aquella finalidad, tales como las siguientes:
1. Requerir al Estado Nacional (Ministerio de Energía y Minería), que, en el plazo de treinta días, informe al tribunal:
i. El estado actual de avance de las obras correspondientes a los “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner – Gobernador Jorge Cepernic”, actualmente Cóndor Cliff y la Barrancosa;
ii. Si se han realizado los estudios de impacto ambiental de la Línea de Extra Alta Tensión. En su caso, deberá acompañar copias certificadas de sus resultados o informar y acreditar el estado actual del procedimiento respectivo.
2. Requerir al Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) que, en un plazo de treinta días, se pronuncie con carácter definitivo sobre los estudios producidos por Emprendimientos Energéticos Binacionales S. A. (EBISA), dentro de su ámbito de competencia y atendiendo especialmente la cuestión del “desacople” en relación con la evaluación realizada por el ingeniero Ascencio Lara.
3. Requerir al Instituto Nacional de Prevención Sísmica (INPRES) que, en el plazo de treinta días, verifique la idoneidad de los estudios producidos por la firma EBISA en el marco de esta causa y dentro de su ámbito de competencia y que emita una opinión fundada relativamente a la necesidad de realizar, en este caso, un estudio de “sismicidad inducida”.
4. Requerir a la Administración de Parques Nacionales que, en el plazo de treinta días, se expida con relación a los posibles daños a la biodiversidad (especialmente en lo relativo a la subsistencia y conservación del macá tobiano) a partir del examen del EsIA y emita una opinión fundada sobre la idoneidad de las medidas desarrolladas en el Plan de Gestión Ambiental con relación a dichos daños.
XXXI. Considero que es importante poner de resalto que propicio esas mismas medidas en la referida causa nº 84.273/2016/1/CA3, “Fundación Banco de Bosques para el Manejo Sustentable de los Recursos Naturales c/ EN -PEN -Mº Planificación Federal, Inversión s/ proceso de conocimiento” -que se decide, por mayoría, en el día de la fecha-, dada la analogía sustancial marcada en el punto XXIX.
Cabe dejar aclarado, finalmente, que las medidas propuestas no impiden a este tribunal, eventualmente, requerir otras medidas adicionales o complementarias -por ejemplo, requerimientos a los organismos que ya intervinieron o a otras entidades especializadas-, dada la facultad que tiene para dictar medidas de urgencia, inclusive de oficio (Fallos: 339:142). Así voto.
Rodolfo Eduardo Facio
Nota:
(1:) El encabezado de dicho escrito dice: “MANIFIESTO.- AMPLIO AMPARO Y PRUEBA.- SE CITE ESTADO ARTICULO 8 LEY 16.986.- SE DECLARE DE PURO DERECHO”. Y al final del escrito, antes de enunciar la prueba que ofreció, la asociación actora expresó: “V.S. MI MANDANTE RESPETA EL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO QUE TIENE EL ESTADO, PERO VA DE SUYO QUE ES IMPOSIBLE CUMPLIR LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LAS LEYES INCUMPLIDAS, LO QUE ME PERMITE ADELANTAR QUE UNA VEZ CONTESTADO EL INFORME DEL ARTICULO 8 PEDIREMOS SE DECLARE LA CUESTION DE PURO DERECHO”.
031895E
