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JURISPRUDENCIA
ACUERDO
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.276, “Mancuso, Antonio c/ Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Pettigiani.
ANTECEDENTES
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martin hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida. Impuso las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).
Contra dicho pronunciamiento la perdidosa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs. 141/151), que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 154 y vta.
A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resolver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. 159 en la que se ordenaron medidas para mejor proveer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el llamado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, anuló la resolución 47/16 dictada por el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambientalmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional n° 8 – Autopista Pilar-Pergamino – Tramo II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) – Arroyo Gómez (Km 116,99)”, ordenándole al ente que, con carácter previo a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución del emprendimiento, lleve adelante un procedimiento que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine, de corresponder, con la declaración de impacto ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; v. fs. 66/77).
II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81).
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martin hizo lugar al recurso y, por mayoría de fundamentos concordantes, revocó la sentencia de primera instancia ordenando el levantamiento de todo impedimento que pudiera obstruir la continuidad de la obra vial.
II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, destacó que la presente acción se entabló por la vía del amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), tal como se desprendía del formulario para ingreso de datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes (v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación por prevención al juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo interviniente, atento a que éste ya había conocido en una causa relacionada al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta n° 8.
Señaló que más allá del trámite que se le pretendió imprimir a la causa -”amparo” en sentido lato-, lo cierto era que, en sustancia, se trataba de un “amparo ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada”.
En tal sentido, apuntó que la parte actora no había atravesado por la fase administrativa previa establecida en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.
Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidieron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstancia antes referida, dado que aquí no había mediado -como sí en otro precedente que citaron- una indicación por parte de esta Corte (en oportunidad de resolver un conflicto de competencia) respecto al marco normativo llamado a gobernar la controversia.
II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de primera instancia declaró la nulidad de la resolución 47/16, no obstante haber reconocido que de los elementos obrantes en la causa y las pruebas aportadas no se vislumbraban los daños graves e irreparables que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opinión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa ambiental lo que tiene que tener por probado es el daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).
Consideró a continuación que la solución adoptada por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora, que simplemente requirió la “suspensión” de la resolución 47/16 y no la “nulidad” de dicho acto, violando así el principio de congruencia al fallar ultra petita.
II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado al accionante de participar activamente en el procedimiento para la emisión de la declaración de impacto ambiental.
Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audiencia pública por parte del OPDS, y que el derecho a participar se satisfacía sobre la base de las respuestas que debían brindarse a las observaciones que presentasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto.
Indicó que del expediente administrativo n° 5100-31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al momento de contestar demanda, se advertía que ninguna observación había sido presentada contra el informe de impacto ambiental, que fuera finalmente aprobado por la resolución 47/16.
Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras había manifestado la factibilidad de dar curso al proyecto presentado y que, por su lado, la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental había considerado que se encontraban dadas las condiciones para efectuar una declaración favorable.
De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito de participación ciudadana obligatoria, sea en forma de consulta o audiencia pública en los términos previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba satisfecho.
Dijo que tampoco era posible soslayar el interés público comprometido en la prosecución de la obra vial, que amparaba también el derecho a la vida (aludiendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos fatales, ocurridos sobre la Ruta n° 8), todas cuestiones que debieron ser debidamente ponderadas y equilibradas por el juez de primera instancia.
Reparó en que el caso presentaba aristas que lo diferenciaban de la situación fáctica de la causa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el 3-III-2010, por cuanto la alegada “falta de audiencia pública” para el tramo en cuestión se encontraba suplida por la efectiva participación ciudadana dado que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de calzada.
Puso de relieve que la divulgación para la posible participación surgía de la posibilidad de consultar electrónicamente la radicación del expediente administrativo n° 2145-2145-9111/16 en la sección “Evaluación De Impacto Ambiental – ley n° 11.723” de la página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la existencia y descripción técnica del proyecto.
Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A se tuvo presente que en el portal web de la Casa Rosada (Presidencia de la Nación) se había anunciado el avance de la obra con anterioridad a la fecha del dictado de la resolución impugnada. A ello listó una serie de artículos periodísticos alusivos de los trabajos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta n° 8 en su estado anterior y destacando el comienzo de los trabajos de mejoramiento.
En la misma línea, puso énfasis en que la obra respondía a medidas dispuestas y oportunamente publicadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de circulación terrestres bonaerenses comprometiendo la vida y la salud de las personas; razón por la cual dictó los decretos 40/07 y 252/07 declarando la emergencia de la circulación vial en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.
Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado inobservó los principios rectores en materia constitucional, al haber omitido ponderar el interés público comprometido en el sub lite -balanceando el derecho reclamado por el actor con los derechos a la vida y a la salud de quienes circulan por la Ruta n° 8-, acreditar la real existencia de daño ambiental, y atender al cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se había frustrado la participación ciudadana en el diseño y concreción del proyecto.
III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cámara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16 a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo violación de la doctrina legal de esta Corte.
III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723 establecen que todos los habitantes de la Provincia deben tener oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de proyectos presentados para obtener la declaración de impacto ambiental, a efectos de poder realizar las observaciones que consideren pertinentes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e intercambiar opiniones útiles.
Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al interpretar que los informes confeccionados por la propia demandada con posterioridad al dictado de la resolución 47/16, y que no fueron dados a conocer, puedan abastecer el requisito de la debida audiencia colectiva. Alega que la Cámara incurre también en error al basarse en la publicación más reciente del OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo momento.
Destaca que al interponer la demanda se acompañaron las publicaciones de los proyectos presentados para la evaluación de impacto ambiental en el sitio web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el correspondiente al expediente n° 2145-9111/16 (tramo II-B); que habría sido incorporado luego del dictado de la sentencia de primera instancia.
Agrega que en esa nueva publicación la obra figura “en evaluación”, cuando en realidad ya se había dictado la resolución 47/16 que habilitaba la ejecución de la obra. Con ello -dice- estaría acreditado el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la normativa ambiental, en su carácter de garante de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, también, que una obra que comienza a realizarse sin la declaración de impacto ambiental, debe ser clausurada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723.
III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el a quo confirmó la resolución 47/16, por cuanto no tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.
Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría la obra es una tarea propia del procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo y con participación ciudadana, algo que el OPDS omitió observar antes de emitir la declaración de impacto ambiental favorable, que debió contener la apreciación de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta que lo único que necesitaba probarse para que la pretensión sea exitosa era que la resolución 47/16 se dictó a espaldas de la ciudadanía.
III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga el cumplimiento de la normativa ambiental con el derecho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto con el respeto por los recursos naturales tiene consecuencias positivas tanto para aquel derecho como también para la seguridad vial.
Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece que la declaración de impacto ambiental deberá tener por fundamento el dictamen de la autoridad ambiental provincial o municipal, y en su caso, contener las recomendaciones emanadas de la audiencia pública convocada a tal efecto.
Destaca que, por su magnitud, el proyecto se encuentra incluido entre aquellos que deben someterse obligatoriamente a una evaluación de impacto ambiental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir someterlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible sostener que un emprendimiento de tales proporciones demande una evaluación de impacto ambiental pero no requiera la convocatoria a una instancia pública para que los habitantes puedan manifestarse acerca del plan a instrumentar y sus proyecciones medioambientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea vinculante para la administración (dado que, de todos modos, es su deber justificar y dar razones de lo producido en la instancia participativa, al expedir el acto aprobatorio).
III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica al reconocer el derecho a la participación ciudadana establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y “Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude también a fallos de este Tribunal en los que se sostiene que la interpretación de la ley debe realizarse en forma sistemática y no aislada.
IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construcción SA y a la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acerca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta Nacional n° 8 -Autopista Pilar Pergamino- Tramo II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y etapas restantes que se prevé ejecutar.
De lo informado por Vialidad Nacional, surge que la obra presenta un avance del 42,53% conforme el certificado n° 44 PROV. 11/2018 del mes de enero de 2019 (v. fs. 173).
En este contexto es que corresponde analizar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora.
V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su repetida mención a lo largo del proceso, lo que se cuestiona respecto de la obra correspondiente al Tramo II-B de la Ruta nacional n° 8 actualmente en ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar intervención de manera útil y efectiva en el procedimiento de decisión del OPDS con fundamento en los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian conculcados.
El reclamo luce acorde con los términos de la legislación señalada, que reglamenta uno de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada información y a participar en la defensa del ambiente…”, especificando así un enunciado que, según se observa, es susceptible de muy variadas configuraciones dentro del respeto de su núcleo esencial (CSJN Fallos: 339:1077). En tal sentido, la instrumentación de audiencias públicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles para canalizar la participación ciudadana en los procesos cooperativos para la toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo marco normativo también prevé otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la participación, respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.
VI.1. Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya violación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluaciones de impacto ambiental iniciadas a instancias de las personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autoridad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a la publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación, así como del contenido de las declaraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la autoridad ambiental debe recibir y responder -conforme veto parcial del decreto 4371/95- todas las observaciones fundadas que hayan sido presentadas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto (art. 18).
VI.2.a. La demandada arguye -y el a quo afirma- que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos ambientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación electrónica del expediente administrativo n° 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodísticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional n° 8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas publicaciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto; y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía instando la conversión en autopista de ese corredor vial.
Sin embargo, estas circunstancias no suplen los deberes establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal ha dicho que el desarrollo que culmina con la declaración de impacto ambiental supone el sometimiento a alguna instancia formativa o participativa acorde con la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que las deficiencias instrumentales denunciadas respecto de este tramo del procedimiento son susceptibles de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 3-III-2010 y A. 70.364, “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, sent. De 21-IX-2016).
VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación), lo cierto es que su actuación debe ser descalificada por no haber anoticiado o convocado en forma adecuada a los posibles interesados en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto ambiental sujeto a aprobación.
VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a un período para “recepcionar y responder” comentarios, propuestas y observaciones, con carácter previo al dictado de la declaración de impacto ambiental que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector más interesado o particularmente afectado acerca de la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así cobra sentido la instancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de informar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz de sopesar todos los intereses en juego.
Esas directivas se aplican con fuerza en campos en los que la información es peculiarmente necesaria, como ocurre en la materia aquí debatida que atañe tanto al Estado como a quienes habitan su territorio (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución nacional impone a las autoridades públicas proveer “información ambiental”. Deber que involucra la tarea de recolectar y procesar la información, que demanda proveer lo necesario para hacer posible el control ciudadano sobre todas aquellas situaciones real o potencialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber que también lleva consigo la adecuada difusión a la sociedad de la información acumulada y actualizada de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A. 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de 29-V-2019 y sus citas).
VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimiento y debate públicos constituye la piedra angular sobre la cual reposa la generalidad de ordenamientos sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial han contemplado sistemas de elaboración participativa de normas (conf. arts. 124, dec. Ley 7.647/70; 11, dec. PEN 1.474/94; 12 y 13, dec. PEN 1.172/03; 3, 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar el cúmulo de disposiciones de semejante tenor existentes -algunas desde ya hace más de setenta años- en el derecho comparado, que en algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC §553(b), Administrative Procedure Act de los EE.UU.; arts. 86.2, Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 83.2, Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de España; art. II-4(2), Book II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure para la Unión Europea).
A tal punto todo esto es así, que el mismo Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo luego de haberse promovido el presente juicio, ha destinado una parte especial de su sitio web a la “Participación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la resolución que así lo declara como el material pertinente (v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por el interesado en el procedimiento).
VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en evidencia que la resolución 47/16 del OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de participación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec. ley 7.647/70).
Es igualmente evidente entonces que el aludido precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal podrían importar una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de formular observaciones.
VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar independientemente de que el actor pudiese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena participación pública durante el trámite de formación de la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la consideración de los plurales aportes de diversos interesados (personas, instituciones y organizaciones la sociedad civil).
Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de incidencia colectiva a la debida participación ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambientales, no se reduce a la observancia de una mera formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico relevante funcionalmente ligado a la protección del ambiente. De suerte que su afectación o desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone como deber del Estado “garantizar el derecho a solicitar y recibir adecuada información, y a participar en la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. 70.364, cits.).
Vale aclarar que demostrar la producción de un daño ambiental concreto a reparar o recomponer no es una condición de exigibilidad de la etapa participativa, ni, por ende, determina la configuración del vicio del acto dictado con prescindencia de semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la materia en cuestión la ponderación del peligro deba efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley 25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de 15-VII-2009; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; C. 111.706, “Delaunay”, sent. de 8-VIII-2012; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17-VI-2015; A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29-III-2017; e.o.; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).
VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse de lo informado en estos autos a partir de la medida para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional n° 8 llevaba un grado de avance total cercano al 50%, con 7 de sus 20 ítems completados en más del 90%, incluido el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:3-I:72B “Terraplenes – Terraplén de compactación especial con material de yacimiento comercial S. A. Giles” Incid.: 11,72%).
Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido abstracta, indudablemente se está en presencia de una serie de hechos consumados (bien entendido que a consecuencia de una actuación administrativa errónea) que, para arribar a una solución factible, no pueden ser ignorados.
VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte, aquí no se está ante un supuesto en el cual el procedimiento de evaluación de impacto ambiental requerido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23, ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En el sub judice, tanto el estudio como la declaración de impacto ambiental se produjeron y, además, fueron favorables a la construcción de la autovía. Lo que no ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presentar comentarios durante un lapso determinado, anterior al dictado del acto final. La posibilidad de una etapa participativa quedó trunca.
Desde otra perspectiva, merece valorarse que más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a excepción de lo brevemente deslizado respecto al tamaño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no ha profundizado sobre los daños medioambientales que podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacional n° 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expediente al respecto. Gravita también ese factor de algún modo identificado por la Cámara, cuando afirma que se está frente a un caso que exige sopesar entre los bienes públicos asociados a la construcción de estas infraestructuras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los procedimientos participativos.
VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la Ruta nacional n° 8 que tornaría ineficaz la sustanciación de una etapa formal y escrita de consulta pública en este estadio, la resolución 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmente en una de sus formas procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.
El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la remediación que se pretende ha devenido materialmente imposible de concretar en lo que a la infraestructura terminada atañe; al menos, sin el elevado costo que supondría la íntegra invalidación del fundamento jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos ya completados y la eventual reconstrucción de la traza. En cierta forma, como en otras ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar administrativo de la relativa al reconocimiento o restablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 7-V-2003). Podrá suceder que una prosperase enteramente, mientras que la otra no, o solamente en parte.
VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión examinada se propague a un eventual juicio de cesación o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la obra aún inconclusos, la resolución de la controversia exige ordenarle al OPDS la celebración de una audiencia pública en los términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad interesada acerca de las contingencias y los efectos ambientales de la obra -de lo construido y lo remanente- y de las medidas previstas y adoptadas para su prevención o mitigación, como así también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. Asimismo, en función del resultado de la instancia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el alcance de la declaración oportunamente otorgada, especificando medidas ambientales compensatorias de considerarlas necesarias.
Aquélla deberá convocarse en un plazo que no podrá exceder de los treinta (30) días de quedar la demandada notificada de la presente.
Teniendo en consideración que durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad de que las restricciones con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/20 y el estado de emergencia declarado por el decreto provincial 132/20 y sus sucesivas prórrogas continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo actuado para su posterior consulta por parte de interesados y/o afectados a través de su sitio web.
IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2 del presente voto (art. 289, CPCC).
Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA y 68, CPCC).
El señor Juez doctor Genoud, la señora jueza doctora Kogan y el señor juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2. del voto del ponente (art. 289, CPCC).
Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 21/06/2020 16:49:50 – SORIA Daniel Fernando
Funcionario Firmante: 22/06/2020 11:20:48 – PETTIGIANI Eduardo Julio
Funcionario Firmante: 22/06/2020 14:11:55 – KOGAN Hilda
Funcionario Firmante: 24/06/2020 13:29:02 – GENOUD Luis Esteban
Funcionario Firmante: 24/06/2020 20:02:37 – MARTIARENA Juan Jose – SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Bonazzi, Solange Valeria y otros c/GCBA y otros s/amparo ambiental – Cám. Cont. Adm. y Trib. Bs. As. (Ciudad) – Sala I – 29/09/2017 – Cita digital IUSJU024615E
000952F
