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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Personas con discapacidad. Daño moral. Ley 1502. Incorporación de personas con necesidades especiales al sector público
Se revoca la sentencia apelada y se condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reparar el daño moral ocasionado a una persona con discapacidad, con motivo de la persistencia del incumplimiento y violación de las previsiones de la ley 1502 que regula la «Incorporación de personas con necesidades especiales al Sector Público de la Ciudad», al concluirse que la demandada era quien se encontraba en mejores condiciones para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones legales, constitucionales e internacionales en la materia, ya que la entrevista con el actor se llevó a cabo más de cuatro años después de dictada la manda judicial que así se lo ordenaba en el marco de un juicio de amparo.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 1 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “D., C. A. c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, EXP 37.874/0, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: FERNANDO E. JUAN LIMA, FABIANA SCHAFRIK DE NUÑEZ y ESTEBAN CENTANARO.
A la cuestión planteada el Sr. juez FERNANDO E. JUAN LIMA dijo:
RESULTA:
1. Que el señor C A D , por derecho propio, promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto de obtener un resarcimiento en carácter de reparación por los daños y perjuicios que habría padecido “… a causa del incumplimiento a lo establecido por la Ley 1502 de la G.C.B.A. respecto al otorgamiento de puestos de trabajo a personas de necesidades especiales, conforme lo preceptuado por la normativa vigente y asimismo ante la sucesiva rebeldía manifiesta a lo ordenado por S.S. a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la G.C.B.A. N° 12, Dra. Alejandra Petrella, Secrt. 24” (cfr. fs. 1).
En cuanto a la decisión judicial aludida, el actor manifestó que en aquella se había ordenado al GCBA [a] establecer contacto con el accionante a fin de evaluar la posibilidad de su incorporación, debiendo informar (…) el cumplimiento de lo ordenado” (cfr. fs. 1 vta.).
Con relación a la indemnización reclamada, explicó que buscaba una compensación en virtud de la angustia y el “stress” que le habría generado la expectativa de obtener un trabajo que nunca se concretó (cfr. fs. 6 vta.).
Asimismo, agregó que el mayor perjuicio sufrido habría sido en la “faz moral”, el cual resultaba, sin embargo, imposible de valorar (cfr. fs. 7).
Para concluir, reclamó la suma de un millón doscientos mil pesos ($ 1.200.000.-) o lo que resultase de las probanzas del proceso.
Finalmente, fundó su pretensión en derecho, ofreció prueba en apoyo de su postura e hizo reserva del caso federal.
Conferido el traslado pertinente, el GCBA contestó la demanda y solicitó su rechazo, con costas a la actora.
2. Que, conforme surge de fs. 181/185 vta., la magistrada de grado rechazó la demanda.
Para así decidir, expresó que más allá de la falta de precisión en cuanto al monto que había sido reclamado para cada uno de los rubros y que, en algunos casos, la fundamentación sobre su existencia había resultado escasa o inexistente, lo cierto era que de acuerdo a la prueba rendida en autos, nada indicaba que la demora en la que había incurrido la demandada en el cumplimiento de la sentencia le hubiese generado al actor daño alguno (cfr. fs. 184).
En ese sentido, con sustento en el informe médico legal, concluyó en que no podía endilgarse a la demandada responsabilidad sobre el empeoramiento de su patología ocular.
Al propio tiempo, con relación al informe elaborado en el marco de la pericia psicológica, la Sra. juez de grado consideró, por un lado, que no existían elementos de juicio que permitiesen desvirtuar dicha pieza y, por otro, que tampoco aparecía contrarrestado por las inconsistentes observaciones de la accionante y, por ello, cabía tener por ciertas aquellas conclusiones y otorgarles valor probatorio (cfr. fs. 184 vta.).
En consecuencia, entendió que “…si bien se acredita[ba]n algunos padecimientos físicos y alteraciones psicológicas, no p[odía] concluirse razonablemente que aquellos [fuese]n consecuencia directa de los hechos descriptos en la demanda” (cfr. fs. 185).
Asimismo, rechazó el pretendido daño moral tras considerar que no había prueba alguna que permitiese inferir que el actor hubiese atravesado un sufrimiento psíquico o inquietud espiritual y, además, que ni siquiera habían sido alegadas las consecuencias desventajosas en su vida personal a partir del hecho de marras (cfr. fs. 185 vta.).
Finalmente, concluyó en que “… en tanto la actora no ha[bía] probado que se configur[aban] los presupuestos necesarios para la procedencia del reclamo indemnizatorio, la demanda debía rechazarse” (confr. fs. 185 vta.).
Por último, impuso las costas a cargo de la parte actora vencida.
3. Que, notificada la sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido a fs. 190 y fundado a fs. 200/202 vta.
En lo que aquí interesa, la apelante se agravió de la decisión de la magistrada de la anterior instancia por cuanto consideró que: a) aquella resultaría arbitraria, toda vez que -a su criterio- la selección del material probatorio habría sido realizada favoreciendo los intereses del Estado. En ese sentido, puntualizó que el informe realizado en el marco de la entrevista llevada a cabo por el GCBA había sido incompleto y deficiente «… ya que se dejaron de lado otras apreciaciones a las condiciones especiales que adornan a los discapacitados…” (cfr. fs. 201); b) la Sra. juez a quo habría citado datos suministrados en forma maliciosa por la demandada, en particular, aquellos arrojados en la referida entrevista, en tanto su convocatoria no habría sido consecuencia de la manda legal referida; c) en la sentencia de grado se habría hecho mérito del dictamen pericial psicológico, el cual habría sido impugnado por su parte, toda vez que en aquel, la perito se habría extralimitado en conceptos imaginados y no habría citado los procedimientos y métodos aplicados; d) el daño alegado no devendría de ninguna lesión o enfermedad, sino que el mismo era moral y psicológico; e) su parte no había peticionado un trabajo sino la posibilidad de ser llamado a concurso y, en ese contexto, no podría afirmarse que la actora no demostraba condiciones de idoneidad, en el sentido que las normas constitucionales lo prescriben.
4. Que a fs. 209/212 vta., el GCBA contestó el traslado del escrito memorial de la parte actora, solicitando que el recurso articulado fuese rechazado en virtud de los fundamentos allí esgrimidos, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.
5. Que a fs. 225 pasaron los autos al acuerdo.
CONSIDERANDO:
6. Que, en primer término, cabe recordar que la expresión de agravios “… constituye un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal” y que, de ese modo “… tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin expresión de agravios el tribunal se halla imposibilitado de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado y como su objeto lo constituye el ataque a la decisión del juez, la doctrina la denomina demanda de impugnación” (conf. Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, 2ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 939/940).
Asimismo, se ha dicho que “[e]/ contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución; sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho. Crítica razonada, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (…) La parte del fallo no impugnado o criticado insuficientemente, como sanción al recurrente, quedará consentida, pues reiteramos, la demanda de impugnación viene a determinar los agravios y capítulos que se someten a la Cámara ” (conf. Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, ob. cit., p. 941/942).
En idéntico sentido, Fassi ha sostenido que el escrito de expresión de agravios debe contener “…un análisis razonado de [la] sentencia y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea” (conf. Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, To. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1971, p. 473).
Por su parte, Palacio manifiesta que “…todo recurso se halla supeditado a dos tipos de requisitos: de admisibilidad y de fundabilidad. En ese orden de ideas un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el recurrente… ” y que “[e]s, en cambio, fundado, cuando en razón de su contenido sustancial, resulta apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule la resolución impugnada” (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, To. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, reimp. 1979, p. 41/42, núm. 526).
Agrega este último autor que “[l]a expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de normas jurídicas. Se trata, por lo tanto (…) de una alegación crítica e indirecta”. Asimismo, añade que “…no constituyen expresiones de agravios idóneas las afirmaciones genéricas sobre la prueba omitiéndose precisar el yerro o desacierto en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquella; el disentimiento con la interpretación judicial sin suministrar bases jurídicas a un distinto punto de vista; la mera disconformidad con la sentencia por considerarla equivocada o injusta o las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada. También es insuficiente la expresión de agravios si el recurrente se limita a manifestar que da por reproducidos argumentos formulados en presentaciones anteriores (…) ya que el respectivo escrito debe bastarse a sí mismo” (confr. Palacio, Lino E., ob. cit., p. 266/267).
7. Que, de conformidad con las pautas precedentemente delineadas, considero que debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En efecto, aquella no ha expuesto argumento alguno que rebata eficazmente los fundamentos desarrollados por el sentenciante de grado para denegar la pretensión ejecutada. Es decir, el apelante se ha limitado a efectuar manifestaciones que no revisten otra entidad más que la expresión subjetiva de disconformidad con la solución de primera instancia sobre este aspecto.
En consecuencia, propongo al acuerdo declarar desierto el recurso, por no cumplir aquel con lo dispuesto en el artículo 236 del CCAyT.
8. Que, con relación a las costas de esta instancia, considero que deben ser soportadas por la parte actora, por aplicación del principio objetivo de la derrota (confr. art. 62 del CCAyT).
En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo: I. Declarar desierto el recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia, confirmar la decisión de fs. 181/185 vta.; II. Imponer las costas de esta instancia a cargo de la parte actora vencida (confr. art. 62 del CCAyT).
Así voto.
A la cuestión planteada la Sra. juez FABIANA SCHAFRIK DE NUÑEZ dijo:
1. Los antecedentes fácticos han quedado adecuadamente reseñados en el voto de mi colega por lo que me remito a los puntos 1 a 5 a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
2. Por los argumentos que a continuación expondré, disiento con la solución propiciada. Es que, no obstante la brevedad del memorial de agravios agregado a fs. 200/202 vta., existen ciertas consideraciones que son suficientes para entrar al análisis de la sentencia dictada en la instancia de grado.
En esta línea, toca reeditar el memorial de agravios a fin de circunscribir lo que corresponderá analizar en esta instancia.
En primer lugar, la parte actora se agravia por el modo en que la jueza seleccionó y, posteriormente valoró, la prueba producida en las actuaciones. A este respecto argumenta que “el Fallo de Primera Instancia se manifiesta arbitrario, carente de justo equilibrio y rayano en una manifiesta presencia por los intereses del Estado” (fs. 200 vta.).
En segundo lugar, considera que no es cierto que la convocatoria hubiera sido por “cumplimiento de la Manda Judicial” (fs. 201) y que ello configuraría una manipulación de la documentación a favor del Estado.
En tercer lugar se agravia concretamente de la valoración efectuada sobre el dictamen de la psicóloga el que habría sido objetado por su parte debido al “alto grado conjetural y de subjetivismo que adolecía” (fs. 201).
En cuarto lugar, se agravia por cuanto sostiene que el daño sería de carácter moral y psicológico, debido a “la falsa expectativa y la permanente angustia que sufre la parte actora por la espera de un incumplimiento permanente” (fs. 201 vta.).
En quinto lugar, agrega que “no se ha peticionado un trabajo sino la posibilidad de ser llamado a Concurso Público” (fs. 202) y bajo dicha circunstancia no podría afirmarse que la actora no reúne los requisitos de idoneidad.
3. Efectuada esta reseña, conviene memorar que la presente acción de daños y perjuicios tiene origen en la alegada persistencia de incumplimiento y violación de las previsiones de la ley N° 1502 que regula la “Incorporación de personas con necesidades especiales al Sector Público de la Ciudad” y asimismo, de la manda judicial recaída en autos “D., C. A. c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)” Expte. N° 16177/0, con fecha 21 de diciembre de 2006. El actor, sostiene que inició la referida acción expedita de amparo en el año 2005, con el objeto de que se dé estricto cumplimiento de la ley y que en dicha ocasión la jueza de trámite hizo lugar parcialmente a su demanda y ordenó al GCBA establecer contacto con el accionante a fin de evaluar la posibilidad de su incorporación, debiendo informar en el plazo fijado de treinta días el cumplimiento de lo ordenado (fs. 21/22 vta.).
Agrega que, pese haber pasado en autoridad de cosa juzgada, la manda judicial fue incumplida por el GCBA y que por tal motivo, la magistrada interviniente dictó un auto interlocutorio en el que reconoció que “se desprende con claridad que a pesar de haber transcurrido casi cuatro años desde el dictado de la sentencia, esta sigue sin ser acatada por el GCBA. La situación se agrava si se toma en consideración que han mediado hasta la fecha cinco intimaciones, notificadas no solo a los representantes del GCBA sino a los funcionarios responsables de las áreas involucradas en forma personal, mediante oficios de estilo » (v. copia agregada a fs. 23/24 vta.). Con tal fundamento, aplicó astreintes en cabeza del Subsecretario de Recursos Humanos del GCBA y del Procurador.
4. Efectuada la reseña fáctica que antecede, es oportuno recordar el marco normativo involucrado en el presente caso.
Cabe señalar que aún antes de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 y, por tanto, con anterioridad también de la sanción de la Constitución local, la ley N°22431 instituyó un sistema de protección integral de personas discapacitadas tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad. En el marco de tal ley de orden nacional se trató de establecer un régimen particular en relación con sus derechos, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. La ley se dirigió fundamentalmente a tratar de conceder franquicias y estímulos que en lo posible, permitieran neutralizar la desventaja que la discapacidad provoca (Art. 1°).
A la par de ello, la reforma parcial de la Constitución Nacional, incorporó no solo una protección explícita sino también jerarquizó una serie de instrumentos internacionales de cuyo articulado se desprende, entre otras cosas, un tratamiento particularizado para la salvaguarda de ciertos sectores de la sociedad que se encuentran en situación de vulnerabilidad.
No dejo de advertir que mediante la ley nacional N° 27044 se otorga jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22, a la “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad’.
En el marco universal de protección de los derechos humanos, solo a título enunciativo, recuerdo que, desde su preámbulo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, afirma que “la dignidad y el derecho a la igualdad constituyen la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo» de la que son acreedores todos los miembros de la familia humana; así se consagra en su artículo 1° cuando reconoce que iitodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos». Además, la ONU ha implementado, hace varios años el Programa de Acción Mundial para las personas con discapacidad. Parafraseando los motivos de su creación se advierte que con demasiada frecuencia, las personas con discapacidad suelen vivir en situaciones de desventaja debido a barreras físicas y sociales existentes en la sociedad, que se oponen a su plena participación.
Esta situación de desigualdad se encuentra constitucionalmente considerada en nuestra Carta Magna que consagra la igualdad ante la ley y la admisibilidad en los empleos “sin otra condición que la idoneidad’ (art. 16, CN), reconoce los derechos implícitos (art. 33, CN) entre los cuáles está el no ser discriminado, dispone la “igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna» (art. 75, inc. 19) y la obligación del Poder Legislativo de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto a los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad’ (art. 75, inc 23).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 43 dispone «[l]a Ciudad garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición”.
En línea con ello, en el año 2000, se sancionó la ley N° 447 denominada “Ley Marco de las Políticas para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales». Allí se afirma que el Estado local “…adopta e implemento medidas para que la sociedad tome mayor conciencia de los derechos, necesidades, posibilidades y participación de las personas con necesidades especiales. Garantiza que las autoridades competentes inicien y apoyen campañas informativas referentes a ellas y a las políticas que desarrolla en materia de necesidades especiales. Reafirma sus derechos y obligaciones, justificando así las medidas encaminadas a eliminar todos los obstáculos que se opongan a su pleno desarrollo y participación» (Art. 4°).
En lo que aquí importa reconoce en cabeza de la Ciudad, la obligación de desarrollar e implementar medidas de acción positiva encaminadas a lograr “equiparación de oportunidades y posibilidades para la plena participación socioeconómica de las personas con necesidades especiales” (Art. 5°). Con miras a lograr los objetivos propuestos, se crea la Comisión para la Plena Participación e Inclusión de Personas con Discapacidad (COPIDIS).
Luego, en el año 2004, se sanciona en el ámbito local la ley N° 1502 (reglamentada por decreto N° 812/05) de “Incorporación de personas con necesidades especiales al Sector Público de la Ciudad”, con el objeto de tornar operativa la cláusula constitucional del artículo 43.
Por su parte, en el ámbito de la justicia local, en el precedente “Barila”, esta Sala II -en su anterior composición- se pronunció en una acción de amparo incoada con el objeto de lograr el cumplimiento del cupo referido por la ley N° 1502. Allí, luego de revocar la sentencia de grado resolvió la apelación a favor del actor y, ordenó al GCBA para que en el plazo de 60 días adopte medidas concretas y efectivas para cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley N° 1502. El caso llegó al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que afirmó que el procedimiento para la designación de personas con necesidades especiales fue ignorado por parte del GCBA y advirtió que durante el juicio tuvo una escasa predisposición a brindar información completa sobre las vacantes disponibles de planta permanente.
En esta tesitura y, en lo que aquí importa, condenó al GCBA para que convoque a concurso (o al procedimiento que resulte adecuado conforme la naturaleza de la vacante) entre las personas inscriptas en la COPIDIS, a fin de cubrir cada uno de los puestos vacantes. Además ordenó que el Gobierno se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento para cubrir vacantes sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley 1502 (Art. 2°) e instruir los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS.
De este recorrido normativo geográfico y temporal se sigue una voluntad incuestionable tendiente a sopesar las barreras que impiden o dificultan la plena integración de las personas que presentan alguna discapacidad.
Es así que, en el ejercicio del rol que le fue atribuido al Poder Judicial, las decisiones a adoptar no pueden perder de vista que les corresponde examinar los actos o normas que se pongan en cuestión a fin de constatar si se adecúan o no al plexo constitucional y supraconstitucional vigente. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede (y debe) hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.
5. En el caso que nos ocupa, la valoración tampoco puede soslayar que el accionar atacado, habría socavado un derecho legítima y judicialmente reconocido a una persona que se encuentra dentro de un grupo históricamente segregado (según lo manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos “Ximenes Lopes vs. Brasil” y “Furlan y familiares vs. Argentina” sentencias del 4 de julio de 2006 y del 31 de agosto de 2012, respectivamente).
En este punto, es del caso mencionar por un lado, que la actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, quien, a su vez, puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN, “Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/ Bs. As., Prov. de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19/12/2005).
Por otro lado, “[c]onstituye doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinámicas. La misma importa un apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir solo cuando la aplicación de aquellas arroje consecuencias manifestamente disvaliosas (…) entre las referidas nuevas reglas se destaca aquella consistente en hacer recaer el onus probando sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva’’’ (PEYRANO, Jorge -Director- y LÉPORI WHITE, Inés -Coordinadora-; Cargas probatorias dinámicas; Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 21).
En este contexto, entiendo que es el GCBA quien se encontraba en mejores condiciones para demostrar el cumplimiento de la manda judicial de autos “D., C. A. c/ GCBA s/Amparo (Art. 14 CCABA)”. Ello, así y fundada principalmente en las pruebas recabadas en este proceso de conocimiento, no resulta menor el hecho de que cuando finalmente el GCBA llevó a cabo la entrevista con el aquí actor conforme surge de fs. 134, dicho encuentro se llevó a cabo más de cuatro (4) años después de dictada la manda judicial.
Además no dejo de advertir que la referida sentencia, no hizo más que reafirmar una clara obligación asumida por el aquí demandado por conducto de la sanción de la ley N° 1502. Es decir, la sentencia recaída en la acción de amparo no hizo más que ordenar al Gobierno de la Ciudad que cumpliese con la ley N° 1502.
A la par de ello, y atento las particularidades del Sr. D. (en cuanto se trata de una persona con discapacidad, beneficiaria de un umbral de protección especial) entiendo que corría a cargo del aquí demandado demostrar qué otros mecanismos se adoptaron en orden a viabilizar las recomendaciones efectuadas por los profesionales que tomaron la entrevista. Nótese que la Lic. Ortega concluyó “habría que realizar un trabajo de inserción de Carlos en el medio social, laboral, bajo un programa de ayuda a su integración debido, entre otras cosas, a su discapacidad visual; como también que pueda realizar capacitaciones para adaptarse al uso de herramientas informáticas, ya que es un área que le ha gustado desarrollar antes de la pérdida total de su visión” (fs. 137).
Por el contrario, la Administración no se mostró activa en la producción de pruebas y el único elemento arrimado además de mostrar la demora injustificada en la convocatoria a la entrevista, tampoco da cuenta de la adopción activa de otros mecanismos que permitieran al Sr. D. superar las barreras de integración al medio laboral.
Lo dicho hasta aquí, revela una conducta ilegítima por parte del GCBA hábil para causar el menoscabo en los derechos del actor.
6. Pues bien, llegados a este punto, se torna procedente analizar en qué términos cabe reconocer la producción del daño.
Para ello adelanto que, procederá el reconocimiento de daño moral. En primer término tal como sostuvo el apelante, la presente acción no pretendía sin más la incorporación laboral sino, simplemente la consecución de una entrevista en la que se evaluase su idoneidad. Es decir, en su condición de persona con discapacidad, el actor buscó judicialmente hacer valer las obligaciones que el Estado local asumió tras la sanción de la ley N° 1502. Vale reiterar, que allí no se dispone un derecho al ingreso automático sino la adopción de mecanismos tendientes a franquear las barreras existentes sobre la integración laboral de todos los ciudadanos con alguna capacidad reducida (sea esta, de orden, mental, motora, visceral, visual, entre otras).
Además, “el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio” (PIZARRO, Ramón, «Daño Moral», Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).
Es decir, el daño moral, incide sobre lo que el sujeto es, “implica un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima precedente al hecho (disvalor personal)” (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde; op. cit., p. 40).
Ahora bien, “…para ser resarcible debe ser cierto -es decir, debe resultar constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa fuese futura debe presentarse con un grado de probabilidad objetiva suficiente-; y personal -esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento-; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado -la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica-y, finalmente, debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual” (Sala I CCAyT, en autos “E.B.H. c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, Expte. 16499/0, del voto del Dr. Carlos Balbín al que adherí, sentencia del 25 de octubre de 2013).
En el caso que nos ocupa, el padecimiento moral del Sr. D. resulta indubitable. Pues no puedo dejar de advertir que el objeto de las dos acciones que instó en sede judicial tenían como fundamento el cumplimiento de las prescripciones de una ley vigente.
Se trata de un padecimiento sufrido por la desidia del GCBA en el cumplimiento una obligación legal y de una manda judicial. Mientras que la conducta esperable del propio estado sería la de ser consecuente con las obligaciones que emergen de una ley, el aquí actor se vio forzado a acudir a la sede judicial para que simplemente se reafirme un derecho ya reconocido en la instancia legislativa. Por su parte, se vio forzado a. iniciar una segunda demanda que al día de hoy lleva más de siete (7) años de tramite (conf. el cargo inserto a fs. 7 vta. que data del 8/6/2010), solo para reclamar el cumplimiento de una decisión judicial firme.
Además, no puedo dejar de señalar que no se trató aquí de hacer valer un derecho a ser incorporado a la planta permanente del Estado local, ni siquiera se trata de hacer mérito sobre la idoneidad o no del actor, sino simplemente su derecho a ser entrevistado en igualdad de condiciones del resto de ciudadanos.
Todo lo mencionado, generan convicción suficiente para reconocer al actor la suma de pesos setenta mil ($70.000) en concepto de daño moral, los que deberán calcularse a valores históricos conforme lo dispuesto por esta Cámara en pleno in re “Eiben”, desde el momento en que se tornó exigible la sentencia recaída en la acción de amparo: “D., C. A. c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)” Expte. N° 16177/0.
7. Respecto al alegado daño psicológico, he tenido oportunidad de decir que dicho “déficit en el ámbito psíquico debe ser diferenciado del daño moral, dado que, si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, aquel reviste connotaciones de índole patológica. Asimismo, debe ser diferenciado de la incapacidad sobreviniente, que ha sido tipificada como la disminución en las facultades atinentes a lo laboral y al resto de la vida social” (AZPEITÍA, Gustavo; LOZADA, Ezequiel y, MOLDES, Alejandro; “El daño a las personas. Sistemas de reparación. Doctrina y Jurisprudencia”, Ábaco, Buenos Aires, p. 111).
Sobre el particular, se ha producido prueba pericial en la que el profesional interviniente destacó que “la expectativa de trabajo frustrada es un argumento más que se ajusta a su mecanismo delirante, y no influye en modo directo en el estado de su psiquismo, ya que forma parte de su estructura de base: no se empeora o mejora por las situaciones que se presentan en su vida, sino que es su modo particular de respuesta ante estas” (fs. 117).
Recuerdo que, “‘la prueba pericial persigue la obtención por parte del juez de un asesoramiento técnico sobre materias que no son de su específico conocimiento y el perito ilustra el criterio del magistrado, aunque es éste quien, en definitiva, resuelve estudiando la prueba producida conforme las reglas de la sana crítica y estableciendo la mayor fuera de convicción’ (C.Nac. Civ., Sala A 06/10/1987, Mastellone, Luis, suc., JA 1988-II, síntesis. Lexis Nexis On Line N° 2/29338). Además, es dable señalar que, conforme el artículo 384 del CCAyT, la apreciación de la prueba pericial es realizada por el magistrado ‘teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca’” (Sala I CAyT en autos “C.C.E. c/ GCBA -Hospital General de Agudos Teodoro Álvarez- y otros s/ Daños y Perjuicios” Expte. N° 2764/0, sentencia del 16 de marzo de 2009).
Asentado lo anterior, entiendo que no se ha acreditado la existencia de un daño psicológico pasible de ser resarcido. Ello, por cuanto entiendo que el sentimiento de frustración padecido por el actor y reconocido por la pericia han quedado englobados dentro del concepto de daño moral.
Por lo dicho hasta aquí, en caso de compartirse este voto, propongo al acuerdo: i) se haga lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandante; ii) se revoque la sentencia de grado y se haga lugar parcialmente a la demanda y, iii) se impongan las costas del proceso al GCBA por resultar sustancialmente vencido (conf. art. 62 CCayT).
A la cuestión planteada, por compartir sus fundamentos, el Sr. juez ESTEBAN CENTANARO adhiere al voto de la Sra. juez FABIANA SCHAFRIK DE NUÑEZ.
En mérito a la votación que antecede, este tribunal por mayoría RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandante; II. Revocar la sentencia de grado y hacer lugar parcialmente a la demanda; III. Imponer las costas del proceso al GCBA por resultar sustancialmente vencido (conf. art. 62 CCayT).
Regístrese, notifíquese por secretaría y, oportunamente, devuélvase.
Dr. Esteban Centanaro
Juez de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez
Jueza de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Dr. Fernando E. Juan Lima
Juez de Cámara
Contencioso, Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Ley 1502 – BO: 26/11/2004
020971E
