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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Transporte de pasajeros. Lesiones de un pasajero. Obligación de seguridad
Se revoca el fallo que rechazó la demanda de daños, deducida por una pasajera a raíz de las lesiones sufridas mientras era transportada, pues se probó la celebración del contrato de transporte y el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la empresa demandada.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de 2017, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “Gorla, María Elisa c/ Acevedo, Horacio Adolfo y otros s/Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs.270/276), que rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por María Elisa Gorla respecto de La Nueva Metropol SA de Transporte Automotor Comercial e Industrial, Horacio Adolfo Acevedo y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, apela la parte actora, quien, por las razones expuestas en su presentación de fs. 327/330, intenta obtener la modificación de lo decidido, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo.
I.- Antes de avanzar en el estudio del caso resaltaré que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando las normas pertinentes de este último cuerpo legal.
En el escrito de demanda la actora sostiene que el 23 de marzo de 2009, cerca de las 18.00 hs., viajaba en un colectivo de la línea 65 interno 139 dominio … Refiere que al llegar a la intersección de las calles Malabia y Av. Corrientes, comenzó a caminar por el pasillo de la unidad y cuando llegó al escalón que antecede al descanso, ubicado frente a la puerta en la mitad del colectivo, el chofer frenó violentamente y salió despedida hacia delante. Señala que se golpeó las piernas, los brazos, la cadera y la cabeza, contra los pasamanos y asientos que se encuentran en el camino, hasta caer en ese mismo descanso de espaldas.
Por su parte, La Nueva Metropol Sociedad Anónima de Transporte Automotor Comercial e Industrial, Horacio Adolfo Acevedo y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros desconocieron, tanto la producción del accidente, como la calidad de pasajera de María Elisa Gorla.
La jueza de primera instancia rechazó la pretensión, debido a que estimó que la prueba producida no resultó suficiente para acreditar ni la calidad de pasajera ni el evento dañoso ocurrido durante el transporte.
Se agravia María Elisa Gorla del rechazo de la acción. Manifiesta que no se valoró correctamente la prueba producida en autos. Sostiene que, de manera arbitraria y absurda, la a quo no consideró el boleto de colectivo acompañado como prueba irrefutable del contrato de transporte. Critica que tampoco haya tenido en cuenta la denuncia policial efectuada con fecha 28 de marzo del 2009 por ante la Comisaría 27, agregada a la causa penal labrada con motivo del hecho de autos. Señala que la sentenciante también debió considerar como indicio de la ocurrencia del siniestro que el mismo día del accidente la quejosa concurrió a la guardia traumatológica de la Clínica San Camilo, debido a los politraumatismos sufridos como consecuencia de un accidente en la vía pública. En el mismo sentido, sostiene que efectuó la denuncia por ante Berkley International ART.
Cabe tener en cuenta que la actora afirma haber sufrido daños en ocasión de un viaje en un transporte público de pasajeros, por lo que resulta de aplicación el art. 184 del Código de Comercio.
Cuando se abona el pasaje queda concluido entre el transportista y el viajero un verdadero contrato. De ocurrir un accidente durante el transporte no se está en presencia, por lo tanto, de una culpa aquiliana, sino de una falta esencialmente contractual, derivada de la obligación implícita que contraen las empresas de transporte de efectuar la conducción segura del pasajero. Por ello, el transportista resulta responsable y sólo puede exonerarse de su responsabilidad demostrando, a su vez, que el suceso ocurrió por caso fortuito, culpa de la víctima, o por el hecho de un tercero.
El contrato de transporte significa necesariamente para el acarreador la obligación de conducir al viajero a su destino en el estado en que lo recibió, es decir, sano y salvo. Por el simple incumplimiento de esta obligación aquél es responsable y a él le incumbe la prueba de la eximente.
El empresario de transporte asume una obligación de resultado, que en el transporte se trata de la prestación, para la persona transportada, de ser puesta «puntualmente e incólume, o sea sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje (Messineo, F., «Manual de Derecho Civil y Comercial», t.V, p.236; Anaya, J. L. y Podetti, H., «Código de Comercio y leyes complementarias comentadas y concordadas», t. III, p.334 y ss.; CNCom., La Ley, 136-912).
Claro que, para que funcione este régimen, el actor debe probar el contrato de transporte y el daño sufrido en su ejecución. Dicho en otras palabras, debe acreditar los hechos que invoca y relata en su escrito de demanda, ya que esto no se presume (doctr. art. 377, CPCCN).
Con respecto a la calidad de pasajera de María Elisa Gorla, que ha sido negada por la demandada y por la citada en garantía, hay que tener en cuenta que la actora oportunamente acompañó el boleto original que se encuentra agregado a fs. 3, cuya fecha de expedición data del 23/03/2009, a las 17,31 hs., lo que resulta coincidente con las circunstancias de tiempo y lugar oportunamente denunciadas.
Cabe subrayar que la tenencia del boleto hace presumir su titularidad. Ello, fuera de que, sin dudas, la demandada se encontraba en mejores condiciones para probar que ese boleto no pertenecía a la empresa de transporte o que su numeración no coincidía con los que expedía la máquina registradora el día y hora del accidente.
Hay que evaluar, también, que de la contestación de oficio remitida por la Clínica San Camilo surge que el 23 marzo de 2009 la actora fue atendida en la guardia de traumatología por presentar politraumatismos como consecuencia de un accidente ocurrido en la vía pública (conf. contestación de oficio de fs. 117).
Éstas son las pruebas con las que la actora pretende obtener una sentencia favorable. Y a pesar de que ninguna sea directa, estimo que conforman una seria presunción acerca de la veracidad de los hechos invocados en la demanda (art. 163 inc. 5° del Código de rito), que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, carga procesal que pesaba sobre la empresa demandada para intentar fracturar el nexo causal (cfr. artículo 184 del Código de Comercio).
A lo expuesto cabe agregar que a fs. 236/237 se encuentra agregada la denuncia efectuada con fecha 31 de marzo de 2009 por María Elisa Gorla por un accidente in itinere ocurrido el día 23 de ese mes. Allí la actora consignó que, volviendo a su domicilio en colectivo, al bajar de la unidad, ésta frenó de golpe provocándole, al caer de espaldas, lesiones en brazo izquierdo, rodilla derecha, muslo izquierdo, tobillo izquierdo y talón derecho.
Por otra parte, observo que a fs. 2 de la causa n° 73.132 se encuentra agregada la denuncia policial efectuada por la actora con fecha 28 de marzo de 2009, en similares términos que los expuestos en el escrito inicial y en la que se dispuso el archivo de dichas actuaciones ante la falta de pruebas.
Así las cosas, como estimo que se ha probado el hecho invocado en el escrito de inicio, y debido a que nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva que únicamente permite que se rechace la acción en caso de que se configure alguno de los eximentes de responsabilidad previstos, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia apelada, haciéndose lugar a la demanda instaurada por María Elisa Gorla contra La Nueva Metropol Sociedad Anónima de Transporte Automotor Comercial e Industrial y Horacio Adolfo Acevedo. La condena se hará extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del seguro, a excepción de lo que expondré con respecto a la franquicia.
II.- Seguidamente, me ocuparé de analizar los cuestionamientos formulados con relación a las indemnizaciones concedidas.
A) Incapacidad psicofísica sobreviniente:
En este estado, recuerdo que la indemnización por incapacidad física sobreviniente -que se debe estimar sobre la base de un daño cierto- procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).
No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.
De la contestación de oficio remitida por la Clínica San Camilo surge que el 23 de marzo de 2009, María Elisa Gorla fue atendida en la guardia traumatológica por padecer politraumatismo (fs. 117).
Asimismo, el perito médico, Dr. Juan Schiantarelli, refirió que la reclamante es portadora de una patología degenerativa de evolución crónica, inherente a la involución del ser humano, en columna lumbar y ambos hombros, preexistente y no causada por el accidente, aunque no descartó la posibilidad que haya actuado alterando el estado de salud práctica. Agregó que, probado el accidente, puede existir nexo de concausalidad con las lesiones descriptas. Concluyó que la actora presenta una incapacidad parcial y permanente del 20% de la total, correspondiendo un 13% a la lumbalgia postraumática, un 5% por omalgia con limitación funcional del hombro derecho y un 2% por omalgia izquierda. Estimó que, teniendo en cuenta la patología preexistente, corresponde un 50% de la incapacidad al accidente, o sea un 10% de la total vida.
Con respecto a la faz psíquica la Lic. María Silvia Correa señaló que previo al accidente la actora era portadora de una personalidad histérica con predominio de defensas obsesivas. Concluyó que, como consecuencia del hecho, se halló un daño psíquico denominado depresión reactiva moderada, y que dicha incapacidad es del orden del 10% de carácter parcial y permanente.
Cabe señalar que las partes prestaron conformidad con el informe médico presentado. La parte demandada únicamente, a fs.184, pidió explicaciones respecto del informe pericial psicológico. Sin embargo el profesional replicó adecuadamente a todas las impugnaciones que le formularon. Y como pienso que sus conclusiones se encuentran fundadas en principios y procedimientos científicos habré de aceptarlas a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.
En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho en que María Elisa Gorla resultó lesionada, las características de los trastornos padecidos, así como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (58 años al momento del hecho), sexo, composición familiar (divorciada y madre de dos hijos mayores de edad), ocupación (trabajó como recepcionista en el colegio Sworn Junior College hasta el 22 de diciembre de 2010 – véase fs. 229-), propicio que se fije la indemnización en la suma de $120.000 en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente.
B) Gastos médicos y de traslado:
Desde antiguo se ha entendido que los gastos médicos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, que se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de remedios y atención médica, sin que obste a tal solución que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o a través de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos (por ejemplo, medicamentos) que le ocasionan un detrimento patrimonial (esta sala, 28/06/2013, “Lapietra, Sandra Marcela c/ Transportes 27 de Junio S.A.C.I.F. y otros s/ daños y perjuicios”, L. 617.694). Entiendo que la misma solución debe aplicarse a los gastos de traslado.
En autos, la actora acompañó varios recibos (fs. 4, 7/9, 11/18) que muestran gastos efectuados en distintas farmacias por la suma total de $431,46. Asimismo, se acompañaron recibos de distintas empresas de transporte -taxi- por la suma de $138,64.
Por su parte, a fs. 26 se acompañó una factura expedida por la ortopedia Bartamian por la compra de una faja elástica lumbo sacra por un monto de $111,78, y a fs. 27/28 dos recibos por 20 sesiones de FKT-Magneto por la suma total de $400.
A fs. 202 el Instituto Fleni informó que la actora realizó un programa de rehabilitación interdisciplinario en el Centro de Dolor de 16 sesiones de duración.
Adviértase que, salvo estas últimas piezas, las constancias de pago acompañadas a fs. 4/18 no fueron debidamente reconocidas, atento el desconocimiento formulado por la contraria.
Atento lo expuesto, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que esta partida debe prosperar por la suma de $3.000.
C) Daño moral.
Con respecto al daño moral cabe señalar que no es sino la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Jorge Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 4ta. ed., nro.557, pág.205), comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o goce de sus bienes. El daño es el menoscabo o lesión a los intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico (conf. Eduardo A. Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Editorial Astrea, pág. 287).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el “onus probandi”. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.
Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.- “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías “Obligaciones” T.I pág. 229).
Así las cosas, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la damnificada debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, las secuelas que le produjo y demás características personales de ésta, propongo que se establezca la suma de $60.000 para resarcir el presente ítem.
III.- Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.
En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.
Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa que, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.
Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume y así lo ratifican las normas del CCCN.
Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).
Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.
Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.
No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que «el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%» a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.
La aplicación doble de la tasa activa de interés rige, como es sabido, a partir de 01/08/2015 y hasta el efectivo pago, dado que hasta esa fecha y desde la fecha del hecho, esta Sala entiende que la doctrina del caso “Samudio” es obligatoria, como se ha sostenido en numerosos precedentes (“Nieto, Rubén Esteban c/ Cajal, Saúl Guillermo y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 104.622/2011, del 12/06/2016; “Focaraccio, Georgina Vanesa y otros c/ Giménez, Ángel y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. 95.334/2013, del 10/08/2008; “Medina, Daniel c/ Fernández Prior, Jorge s/ daños y perjuicios”,. Expte. 100.900/2013, del 15/07/2016, entre otros).
IV.- Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, al contestar el traslado de la citación en garantía, recordó que en el contrato que la vincula a La Nueva Metropol SA de Transporte Automotor Comercial e Industrial existe una cláusula en la cual se establece que por toda suma que pudiera ser condenada la asegurada que resulte menor a $40.000 será afrontada únicamente por ésta, participando solamente la mutual en el pago que exceda dicho importe.
En autos “Gauna Valentín c/Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios”, (Rec. 527.582, 28/12/2009), este Sala con su integración actual, declaró la nulidad absoluta y manifiesta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada “oponibilidad” de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí: “Corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso específicamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buenas costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil).
Las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir “sus efectos propios”. El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artículo 1198 (Vallespinos, Carlos Gustavo, “El contrato por adhesión a condiciones generales”, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.). Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es “formal”, cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad “material”.
Esta, debe ser “algo más” que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual.
También lo materialmente antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T. III, págs. 613 y ss.; Stiglitz, “Seguro contra la responsabilidad civil”, pág. 114; Stiglitz, Rubén, “Cláusulas abusivas en el contrato de seguros”, págs. 170/171).
No solo la ley sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho… Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con lo principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil. El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional-, exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil).
El vicio que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (Llambías Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. 2, capítulo XVI, nª 1890/91 y ss., nº 1894, pág. 626 y Llambías, “Código Civil Anotado” T II-B, págs. 228 y ss.)… Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis “Defensa del Consumidor” cap. IX)”.
En esta misma línea argumental, ponderando los fallos que se han dictado recientemente en materia de seguros y, principalmente, la sanción de la ley 26.361 -que modificó la ley de defensa del consumidor N° 24.240-, de orden público, me llevan a considerar que, en aquellos supuestos en que los contratos de seguros son obligatorios -como el caso que nos ocupa-, las cláusulas de exclusión en ellos previstas resultan no ya inoponibles, sino nulas.
En lo que hace al fondo, esta Sala -ante una situación similar- ha resuelto que la franquicia estipulada, crea un desequilibrio significativo ya que aligera casi hasta la extinción la obligación del asegurador de afrontar el pago de la indemnización debida en casos de accidentes individuales de víctimas, transportadas o no, en tanto se suprime la obligación de resultado de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, lo cual produce una ventaja para el asegurador sin fundamento que lo justifique (CNCiv, sala H, “Palomino, Máximo c. Transportes Metropolitanos”, 7/5/2010).
Por estos argumentos, considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la confirmación la sentencia de grado en cuanto hace extensiva a su respecto la condena recaída en autos contra su asegurado.
V.- Las costas de ambas instancias se le imponen a los demandados y a la citada en garantía, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. arts. 68 y 279 del Código Procesal).
VI.- En consecuencia, propongo al acuerdo que se revoque la sentencia apelada y que se haga parcialmente lugar a la demanda interpuesta por María Elisa Gorla, condenándose a La Nueva Metropol SA de Transporte Automotor Comercial e Industrial y a Horacio Adolfo Acevedo a abonarle a la actora, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y TRES MIL ($183.000), con más sus intereses, en los términos explicitados en el punto III – aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho hasta el día 31/07/2015, y la doble tasa activa a partir del 01/08/2015 hasta el efectivo pago-. La condena se hace extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del seguro, a excepción de la cláusula que estipula la franquicia, la cual se declara nula. Con costas conforme lo expuesto precedentemente.
El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 27 de septiembre de 2017.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- revocar la sentencia apelada y hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por María Elisa Gorla, condenando a La Nueva Metropol SA de Transporte Automotor Comercial e Industrial y a Horacio Adolfo Acevedo a abonarle a la actora, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y TRES MIL ($183.000), con más sus intereses, en los términos explicitados en el punto III -aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho hasta el día 31/07/2015, y la doble tasa activa a partir del 01/08/2015 hasta el efectivo pago-; II.- Hacer extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en los términos del seguro, a excepción de la cláusula que estipula la franquicia, la cual se declara nula; III.- Imponer las costas de ambas instancias a los demandados y a la citada en garantía, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. arts. 68 y 279 del Código Procesal).
IV.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.
En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).
A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.-
En consecuencia, se fijan en la suma de PESOS OCHENTA Y OCHO MIL ($ 88.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Claudio César Romera, por su actuación en las tres etapas del proceso. Asimismo, se establece en la suma de PESOS OCHENTA Y UN MIL ($ 81.000) la retribución del apoderado de la empresa demandada y la citada en garantía, Dr. Luciano Sala Victorica por su intervención en las tres etapas; y en la de PESOS SESENTA Y TRES MIL ($ 63.000) los emolumentos de la Dra. Liliana Mónica Portillo, patrocinante del demandado Acevedo, también en las tres etapas.
V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).
Por lo antes expuesto se fijan los honorarios del perito médico Juan Schiantarelli y los de la psicóloga Lic. María Silvia Correa, en la suma de PESOS DIECINUEVE MIL ($ 19.000) para cada uno de ellos.
VI.- Por la actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva y la resolución de fs. 317, regúlase el honorario del Dr. Claudio César Romera en las sumas de PESOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS ($ 30.800) y DOS MIL ($ 2.000), respectivamente; y los del Dr. Luciano Sala Victorica, por la incidencia antes citada de fs. 217, en la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS ($ 1.500) (arts. 14 y 33 del Arancel).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper
Contreras, Ana Ramona c/Empresa Monte Grande SA y otros s/daños y perjuicios – Cám. Nac. Civ. – Sala B – 28/08/2017
020934E
