Tiempo estimado de lectura 58 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIAJubilaciones y pensiones. Pensión por fallecimiento. Beneficiarios. Cónyuge. Conviviente
Se modifica parcialmente la sentencia apelada y se reconoce el derecho a la pensión por fallecimiento del causante tanto a la mujer conviviente como a su viuda, ambas en un 50% del beneficio previsional. Para así decidir, se dijo que si bien la concubina había acreditado la convivencia pública por 11 años con el beneficiario, esto no excluía automáticamente a la viuda del derecho a la pensión, pues el causante se había hecho cargo de los gastos de la vivienda que ocupaba desde siempre, por lo que le asistía derecho también.
En la ciudad de Córdoba, a los dieciocho días del mes de mayo de dos mil diecisiete, siendo las doce y cuarenta y cinco horas, se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes de la Sala Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Doctores Domingo Juan Sesin, Sebastián López Peña y María Marta Cáceres de Bollati, bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: «M., S. I. C/ CAJA DE JUBILACIONES, PENSIONES Y RETIROS DE CÓRDOBA – PLENA JURISDICCIÓN – RECURSOS DE CASACIÓN» (Expte. N° xxx), fijándose las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de casación?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?
Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Señores Vocales votan en el siguiente orden: Doctores Domingo Juan Sesin, Sebastián López Peña y María Marta Cáceres de Bollati.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:
1.- La tercera coadyuvante y la demandada interponen sendos recursos de casación (fs. 537/545vta. y 564/570) en contra de la Sentencia Número Ciento sesenta y cinco del diecisiete de octubre de dos mil catorce dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación (fs. 513/532vta.), mediante la cual se resolvió: «1) Hacer lugar a la demanda contenciosoadministrativa de plena jurisdicción incoada por S. I. M. en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, declarando la nulidad de la Resolución Nº 001.214/11. 2) Condenar a la Caja accionada a otorgar a S. I. M. el 100% del beneficio de pensión derivada del fallecimiento de su cónyuge J. R. N., a partir de la fecha de su fallecimiento, tarea que deberá realizar dentro del plazo de treinta (30) días desde que el presente resolutorio adquiera firmeza. 3) Condenar a la demandada a abonar a la actora los beneficios previsionales caídos, con más intereses a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina con más el dos por ciento (2%) nominal mensual (cfr. doctrina del TSJ Sala Laboral, in re: «Hernández, Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A.», sent. 39/02; Sala Cont. Adm., in re: «Bogetti de Cabaglio, Yoli G. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba», sent. 138/02), hasta el 03/02/11. A partir del 04/02/11 deberán adicionarse hasta el efectivo pago, los intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (art. 6° Ley 9884). Todo lo que se deberá efectuar en el plazo de cuatro (4) meses a contar desde que adquiera firmeza la aprobación de la planilla pertinente, debiendo la demandada presentar ante el tribunal la correspondiente liquidación dentro de los dos (2) meses siguientes al momento en que quede firme el presente decisorio, bajo apercibimiento de ley. 4) Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 9504. 5) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 9884 efectuado por la actora. 6) Imponer las costas por el orden causado…».
2.- En aquella Sede, el procedimiento se cumplió con la intervención de las contrarias, quienes contestan los respectivos traslados corridos (fs. 571). La actora evacua el traslado del recurso de la demandada (fs. 572/577vta.) y el traslado del recurso de la tercera coadyuvante (fs. 578/584), solicitando por las razones que allí expresa el rechazo de las impugnaciones, con costas. Por su parte, la demandada evacua el traslado del recurso de la tercera coadyuvante (fs. 586 y vta.), manifestando que nada tiene que objetar al respecto.
3.- Concedidos los recursos mediante el Auto Interlocutorio Número Ciento cincuenta y dos del dieciséis de abril de dos mil quince (fs. 592/597vta.), se elevan los presentes a este Tribunal (fs. 601).
4.- Posteriormente se da intervención al Señor Fiscal General de la Provincia (fs. 602) expidiéndose el Señor Fiscal Adjunto por receptar parcialmente los recursos planteados (Dictamen CA Nro. 712 de fecha 15 de junio de 2015, fs. 603/608vta.).
5.- A fojas 609 se dicta el decreto de autos, el que firme (fs. 610, 613/613vta. y 614/614vta.), deja la causa en estado de ser resuelta.
6.- RECURSO DE LA TERCERA COADYUVANTE
Con base en los motivos sustancial y formal de casación (art. 45 incs. a) y b), Ley 7182), la recurrente desarrolla los agravios que a continuación se reseñan.
Primer Agravio: Inobservancia de la ley aplicable (art. 45, inc. a), Ley 7182).
Denuncia que el fallo inobserva lo establecido por el punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994, reglamentario del artículo 53 de la Ley 24.241, aplicable al caso por remisión del último párrafo del punto I del artículo 2 del Decreto Provincial Número 42/2009, reglamentario del Convenio de Armonización Número 83/2002 aprobado por Ley 9075.
Expresa que el último párrafo del punto I del artículo 2 del Decreto Provincial Número 42/2009 establece que los casos no contemplados serán resueltos conforme las disposiciones de la Ley 24.241 y sus normas complementarias y reglamentarias.
Deduce que ello confirma que el Decreto Número 1290/1994 es plenamente operativo, pese a lo cual, no se aplicó la parte que resolvía el caso de autos de acuerdo a la prueba rendida.
Señala que el punto 3 del mencionado decreto dispone que salvo prueba en contrario, se presume la convivencia pública en aparente matrimonio si existe reconocimiento expreso del causante en instrumento público.
Considera que la jerarquía constitucional del Convenio de Armonización y la expresa delegación del Decreto Número 42/2009 hacen plenamente aplicable la normativa anterior ante la posible alegación sobre la inexistencia de idéntica directiva en el artículo 34 de la Ley 8024 de similar tenor que los puntos 1 y 2 del decreto mencionado.
Asevera que el acta notarial donde el causante, conjuntamente con ella, reconoce la convivencia por más de once años, hace directamente operativa tal presunción.
Observa que en el resolutorio impugnado se citan expresamente los apartados 1 y 2 cuando era aplicable el punto 3, al que ni siquiera se cita.
Agrega que el punto 3 modifica sustancialmente el análisis del caso ya que establece una presunción legal que sólo puede destruirse por prueba en contrario, pues dispone cómo debe tarifarse el documento probatorio.
Afirma, tras citar parte del fallo, que resulta irrelevante que el notario no pueda dar fe de cómo ocurrieran los hechos puesto que el único requisito impuesto por la norma es que exista reconocimiento expreso del causante en instrumento público.
Sostiene que dado que el instrumento existe y está incorporado en autos, se constituye en la prueba idónea requerida por la normativa inobservada pues desplaza la aplicación de los puntos 1 y 2 a los que acude el fallo.
Esgrime que la norma omitida impone otro análisis al invertir la carga de la prueba, no debiendo ser ella quien debía probar la existencia de la convivencia sino que la viuda debía producir la necesaria prueba en contrario.
Segundo Agravio: Errónea aplicación del derecho sustantivo (art. 45, inc. a), Ley 7182).
Afirma que como se adelantó se aplicó erróneamente a la presente causa los puntos 1 y 2 del Decreto Nacional Número 1290/1994, que son parámetros de prueba de la convivencia para el caso de que no concurra el supuesto del punto 3.
Apunta que tales cláusulas determinan la libertad probatoria, pero sujetando la testimonial a la existencia de la documental que la corrobore. Aclara que si bien condicionan una prueba a la otra, no asignan ningún carácter presuntivo a dichas pruebas, las que se ven desplazadas por el carácter de presunción iuris tantum que otorga el punto 3 al instrumento público.
Destaca que la errónea aplicación legal en la que se incurre no sólo es relevante sino también decisiva.
Tercer Agravio: Quebrantamiento de las formas sustanciales para el dictado de la sentencia (art. 45, inc. b), Ley 7182).
Advierte que si bien la valoración de la prueba es facultad exclusiva del Tribunal de Mérito, esta atribución cede frente a la interpretación arbitraria. Cita jurisprudencia de esta Sala.
Esgrime que la Sentenciante analizó la prueba siguiendo un razonamiento incorrecto, subsumió los supuestos fácticos en una normativa errónea y en base a una arbitraria apreciación, y formuló afirmaciones dogmáticas que carecen de la debida fundamentación.
Alega que en el fallo se reconoce que, a la fecha de su fallecimiento, el causante ya no convivía con su cónyuge y explica que el artículo 37 de la Ley 8024 excluye del beneficio al cónyuge separado de hecho que no percibe prestación alimentaria, siendo irrelevante el lapso de separación.
Razona que se parte del yerro de tener por probada la separación de hecho solamente en los últimos meses de vida del causante porque no se atribuyó al acta notarial la presunción legal ya denunciada.
Adiciona que para revocar su beneficio debió existir prueba en contrario que destruya la presunción legal emanada del instrumento público.
Considera que se apreció arbitrariamente el peso probatorio de las constancias como si constituyeran prueba eficaz de que el causante habitaba el domicilio conyugal. Aclara que, sin embargo, sólo constituyen indicios indirectos, ya que de ningún documento surge la declaración de voluntad del causante, ni constituye prueba directa de haber habitado verdaderamente con su cónyuge.
Expone que acompañó además de la actuación notarial, otras constancias que acreditan la convivencia por el plazo legal por lo que las afirmaciones del fallo son dogmáticas.
Asevera, tras citar parte del fallo, que no se probó que el pago de los impuestos y servicios hayan sido efectuados por el causante, ni siquiera que haya sido titular de los cedulones o facturas de pago. Niega que si fuera así, estuviera acreditada la prestación alimentaria.
Refiere que el único impuesto o servicio que se relaciona con el caso del fallo, se atribuye erróneamente al causante cuando efectivamente está a nombre de su hijo, lo que surge de la mera lectura del CUIT.
Expone que se incurre en falta de fundamentación, pues se asume sin razón alguna que el causante se hacía cargo de pagarlos cuando no hay elementos que permitan inferir necesariamente que era el pagador. Añade que los testimonios sólo aportan indicios que no encuentran apoyo en la documental acompañada.
Agrega que, de todos modos, no se prueba la existencia de prestación alimentaria ya que la mera existencia de impuestos y servicios a nombre del causante no explican tal prestación. Cita jurisprudencia.
Explica que no surge de las constancias de autos que los impuestos y servicios eran del causante, sino que en rigor apuntan al hijo.
Señala que se violó el principio de razón suficiente ya que el nombre consignado en las boletas no demuestra que eran o estaban dirigidas o fueron pagadas por el causante y no se produjo prueba que así lo indique y que de hecho quien acompaña los recibos es la viuda por lo que bien podría haber sido ella la pagadora.
Entiende que tratándose de documentos que no emanan del titular no constituye prueba idónea y, aún en el caso de serlo, no se erigen en prueba suficiente de la prestación alimentaria, que es más que el pago de impuestos y servicios, pues implica manutención, compra de víveres, indumentaria, todo lo que hace al giro de la vida cotidiana.
Discierne que al existir una declaración de voluntad expresa del causante en un instrumento público, el fallo debía determinar -según la regla de la sana crítica- si existía prueba en contrario suficiente para declarar su falsedad, cosa que no hizo, porque al excluir la aplicación del punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994, siguió un derrotero que impedía tal valoración.
Infiere que la estimación de la prueba y su encuadre jurídico fueron erróneos, lo que trajo como consecuencia la falta de fundamentación denunciada.
Asegura que la apreciación de las testimoniales es dogmática o al menos arbitraria, pues se desecharon las ofrecidas por su parte teniendo en mira las normas que estimó equivocadamente aplicables al requerirles apoyo documental.
Recuerda que si bien algunos testigos manifestaron amistad, los demás depusieron sin encontrarse comprendidos en las generales de la ley en forma coincidente. Añade que hay documental que corrobora sus dichos y que es coincidente con los dichos de los testigos.
Cuestiona que a la testimonial ofrecida por la actora se le asignó valor convictivo de certeza de la inexistencia de separación de hecho, mientras que sin más se desechó la declaración de voluntad del causante.
Manifiesta que la valoración del fallo es irrazonable por carente de fundamentación, pues no se explica fundadamente porqué sería más idónea la documental aportada por la actora que la aportada por su parte, ni porqué se juzgó de modo distinto los testimonios, cuando los propuestos por la accionante declararon que el causante convivía con aquélla y los propuestos por la recurrente, que lo hacía con ella.
Expresa que al subestimarse la declaración realizada en instrumento público por el causante, se desplazó la relevancia de la prueba testimonial y la documental, pero su arbitraria apreciación demuestra el dogmatismo de la sentencia.
Cuarto Agravio: Inobservancia de la doctrina legal (art. 45, inc. a), Ley 7182).
Afirma que el fallo inobserva la doctrina legal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante a la forma de acreditación de la existencia de la unión de hecho y la rigurosidad con la que deben considerarse los requisitos normativos en materia previsional al evaluarse el otorgamiento del beneficio. Cita jurisprudencia.
Expresa que de acuerdo a la doctrina de la Corte se debía analizar con sumo cuidado tanto la legislación aplicable como las constancias de la causa para disponer la declaración de nulidad de la resolución que le otorgaba el beneficio, de modo que si alguna duda existía al respecto, correspondía interpretar la normativa local conforme a los compromisos internacionales asumidos por la Nación que también conforman el ordenamiento jurídico al cual la Administración tiene que sujetarse.
Asevera, tras citar un fallo de la Corte, que desde tal punto de vista se reputa inobservado el artículo 9, en especial el punto 1, del Protocolo de San Salvador, cuya claridad supera cualquier oscuridad que pudiera encontrarse en la norma local.
Formula reserva del caso federal.
7.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA
Con apoyo en los motivos sustancial y formal de casación (art. 45 incs. a) y b), Ley 7182), desarrolla la demandada los agravios que a continuación se reseñan.
Primer Agravio: Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal (art. 45, inc. a), Ley 7182).
Alega que se omitió la consideración del punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994, aplicable por remisión del artículo 2, último párrafo del Decreto Provincial Número 42/2009.
Confirma que la normativa mencionada es plenamente operativa pero se aplicó la parte que no resolvía el caso de autos de acuerdo a la prueba rendida.
Destaca que conforme a ella, el reconocimiento expreso del causante en instrumento público hace presumir la convivencia pública en aparente matrimonio salvo prueba en contrario y añade que tal circunstancia se desprende de la actuación notarial obrante en autos.
Observa que el resolutorio atacado cita expresamente los puntos 1 y 2 del decreto en cuestión, cuando era aplicable el punto 3.
Manifiesta que dicha cláusula establece una presunción legal que torna irrelevante que el notario dé fe de cómo ocurrieron los hechos, ya que sólo se exige el reconocimiento expreso del causante en instrumento público, el que fue incorporado a los presente autos constituyéndose en la prueba idónea que requiere la normativa aplicable.
Segundo Agravio: Quebrantamiento de las formas sustanciales para el dictado de la sentencia (art. 45, inc. b), Ley 7182).
Sostiene que la Cámara a quo reconoció que existió separación de hecho entre el causante y la viuda al tiempo del fallecimiento -en virtud de lo cual se configuró la hipótesis del artículo 37 de la Ley 8024-, pero no obstante ello, concluyó que existió prestación alimentaria a favor de la actora pese a que no se desprende de autos que así fuera.
Esgrime que el Tribunal sostuvo tal extremo con fundamento en que llegaban impuestos y servicios a nombre del causante al hogar conyugal, pero no se probó en autos que hayan sido pagados por él, ni siquiera que fuera su titular. Explica que aun así, no estaría probada la prestación alimentaria.
Tercer Agravio: Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y la doctrina legal (art. 45, inc. a), Ley 7182).
Expresa que el decisorio impugnado engasta en esta causal por cuanto se aparta de la doctrina fijada por la misma Cámara dentro de los últimos cinco años. Cita jurisprudencia.
Apunta que se resolvió acordar a la actora el cien por ciento (100%) del beneficio de pensión desde la fecha de fallecimiento del causante, mientras que en el caso traído como contradictorio se lo acordó desde la fecha del dictado de la sentencia.
Alega que se dan los mismos extremos fácticos en ambas causas, ya que en ambos casos la esposa pretende que se conceda el beneficio de pensión y en los dos se determina que tiene derecho a percibirlo.
Expresa que debe reestablecerse el imperio de la jurisprudencia preexistente en la recta interpretación de las normas e institutos involucrados.
Formula reserva del caso federal.
8.- Los recursos de casación han sido interpuestos oportunamente, en contra de una sentencia definitiva y por quienes se encuentran procesalmente legitimados a tal efecto (arts. 45, Ley 7182 y 385 del C.P.C. y C., aplicable por remisión del art. 13 del C.P.C.A.).
Por ello, se impone examinar si las vías impugnativas intentadas satisfacen las demás exigencias legales atinentes a su procedencia formal y sustancial.
9.- Mediante el pronunciamiento recaído en autos, el Tribunal de Sentencia, hizo lugar a la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción promovida por la actora, declaró la nulidad de la Resolución Número 001.214 dictada por el Secretario de Previsión Social el quince de abril de dos mil once (cfr. fs. 18/20) que le denegase el beneficio solicitado y condenó a la demandada al pago del cien por ciento (100%) de la pensión derivada del deceso de su cónyuge, a partir de la fecha de su fallecimiento.
Contra dicho pronunciamiento, se alzan los embates recursivos incoados en los términos precedentemente sintetizados.
10.- Para así decidir el Tribunal de Mérito desarrolló los siguientes argumentos:
a) De la documental aportada por la actora surge que el causante tenía su domicilio en calle xxx, del Cerro de Las Rosas, desde que se construyó la vivienda en un terreno adquirido por los esposos hasta el veintiséis de octubre de dos mil nueve, cuando efectuó el cambio de domicilio a xxx (cfr. fs. 527vta.).
b) El causante se hacía cargo de los gastos de impuestos y servicios del inmueble de xxx (cfr. fs. 527vta.).
c) Es inexacto el dictamen de asuntos legales de la Caja que considera acreditado que el impuesto inmobiliario está a nombre del hijo mayor homónimo del causante (cfr. fs. 527vta./528).
d) Es contundente el informe brindado por la empresa de emergencias médicas que asistió al causante en xxx desde el año dos mil dos hasta mayo de dos mil nueve, haciéndolo en xxx desde el veintitrés de agosto de dos mil nueve (cfr. fs. 528).
e) La prueba documental corrobora las expresiones de los testigos propuestos por la actora que tienen suficiente credibilidad por su objetividad y claridad (cfr. fs. 528).
f) El causante mantuvo una relación sentimental con G. (la conviviente, tercera coadyuvante) por muchos años, pero no se ha demostrado que convivieran en aparente matrimonio durante el término que exige la ley (cfr. fs. 528 y vta.).
g) La documentación incorporada por G. no es susceptible de corroborar la convivencia al menos desde el dieciséis de enero de dos mil cuatro hasta la muerte del causante, única forma de demostrar el cumplimiento de los requisitos de ley (cfr. fs. 528vta.).
h) Está comprobado que el causante y la tercero coadyuvante viajaron juntos en mil novecientos noventa y tres y en el dos mil seis, pero no se demuestra la convivencia. Tampoco son suficientes las cartas, las invitaciones, las tarjetas dirigidas a ambos, los recibos sin fecha cierta por compras de objetos ni las fotografías tomadas a ambos, para acreditar el extremo invocado (cfr. fs. 528vta.).
i) La declaración jurada hecha por N. y G. ante escribano, manifestando su convivencia por más de once años en xxx, es de carácter unilateral, lleva fecha del dieciséis de octubre de dos mil nueve -tres meses antes de la muerte del causante- y fundamentalmente, no da fe de cómo ocurrieron los hechos narrados, sino sólo del lugar y fecha del acto e identidad de quiénes comparecen (cfr. fs. 528vta.).
j) La Información Sumaria iniciada ante el Poder Judicial, no fue concluida, además de tener similar naturaleza que la escritura pública (cfr. fs. 528vta.).
k) Toda la documentación médica de la internación de N. -en la que figura G. como responsable- data del año dos mil nueve, es decir, de la última etapa de la vida del causante (cfr. fs. 528vta.).
l) Las testimoniales ofrecidas por la coadyuvante, confirmatorias de su versión sobre la convivencia, además de corresponder a personas con las que mantenía una amistad estrecha, carecen de apoyo documental (cfr. fs. 528vta.).
m) A pesar de la larga relación sentimental que pudieron tener N. y G. no se cumplimenta la exigencia legal para el usufructo del beneficio previsional por la concubina (cfr. fs. 528vta.).
n) La viuda aportó prueba que favorece su pretensión pero también es innegable que unos meses antes de morir N. se trasladó al domicilio de G., donde finalmente falleció, etapa en la que estuvo a cargo de la coadyuvante y no de la actora (cfr. fs.528vta./529).
o) Aún si se considera que se produjo una separación de hecho entre los cónyuges, ocurre que en tanto el causante se hizo cargo siempre de los gastos del hogar de calle xxx -como está probado (servicios, impuestos)- es procedente entender que no desamparó a la esposa y prosiguió colaborando con los gastos de mantenimiento del domicilio conyugal (cfr. fs. 529).
p) Si bien está claro que no hubo separación legal con declaración de culpabilidad de alguno de los cónyuges, resulta también evidente y probado que fue N. quién mantuvo una larga relación sentimental paralela a la matrimonial, y dejó a la esposa meses antes de morir (cfr. fs. 529).
q) Hay una clara probabilidad de que la relación conyugal presentara grietas y un deterioro posiblemente causado por la doble vida que llevó el esposo, pero transcurrió sin que los integrantes de la unión tomaran la decisión de separarse, eligiendo libremente continuar con la vida en común en el domicilio de xxx (cfr. fs. 529).
r) La relación era normal al menos formalmente, más allá de cómo transcurría en la intimidad, no siendo éste un aspecto que le incumba al Juez o que pueda influir negativamente en el derecho de la viuda, en tanto no se produzcan los hechos que la ley determina como causantes de la pérdida del derecho al beneficio (cfr. fs. 529 y vta.).
11.- Por razones de orden metodológico que coadyuvan a una correcta resolución de la causa, se analizaran en forma conjunta la viabilidad de los agravios expuestos por las recurrentes con sustento en los motivos formal y sustancial de casación, ya que, en definitiva, denuncian que la Sentenciante omitió aplicar el punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994 y se apartó de las constancias de la causa de las cuales surge que al momento de su deceso, el causante se encontraba separado de hecho de su cónyuge y que no existió prestación alimentaria a favor de la viuda que justificase la decisión recurrida.
12.- Corresponde discernir si en el sub lite, la Cámara se apartó de lo legalmente dispuesto por el Convenio para la Armonización y el Financiamiento del Sistema Previsional de la Provincia de Córdoba Número 83/2002 aprobado por la Ley 9075 (B.O. 30/12/2002), por ser la normativa aplicable al momento del fallecimiento del causante (16/01/2010).
La cláusula Quinta punto 1.f. del referido convenio dispone «Pensiones por fallecimiento: Desde la entrada en vigencia del presente Convenio los beneficiarios de pensiones por fallecimiento, serán los de la Ley 24.241 y sus modificatorias, sin excepciones».
El artículo 53 de la Ley 24.241, establece que: «En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
a) La viuda;
b) El viudo;
c) La conviviente;
d) El conviviente…
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento…
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales».
El Decreto Nacional Número 1290/1994, reglamentario del artículo 53 de la Ley Nacional 24.241, expresa: «…1. La convivencia pública en aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la legislación vigente.
2. La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras de carácter documental, salvo que las excepcionales condiciones socio-culturales y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación precedente.
3. Se presume la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el causante en instrumento público…».
El Decreto Provincial Número 1609/2003, estableció que los regímenes previsionales provinciales «…se regirán por las disposiciones de la ley 9075 en cuanto la misma adhiere a todas las disposiciones de la ley Nacional N° 24.241, 24.463 y todas las disposiciones complementarias, modificatorias y reglamentarias de las mismas, incluida la Ley Nº 24.018 -texto promulgado-, o las que en el futuro las reemplacen, con los alcances, condiciones y límites a que hace referencia el artículo 2° de la ley 9075…».
El artículo 2 del Decreto Provincial Número 42/2009, dispone: «REGLAMÉNTASE el inciso 1. f) de la Cláusula Quinta del Convenio N° 83/02, ratificado por Ley N° 9075, en función de la Ley nacional N° 24.241 en los siguientes términos:
I) Beneficiarios de Pensión: En caso de muerte del beneficiario o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante:
a) Viuda;
b) Viudo;
c) La conviviente;
d) El conviviente…
Los convivientes tendrán derecho a pensión si el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por los menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento…
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.
Los casos o definiciones no contemplados por este reglamento serán resueltos teniendo en cuenta las disposiciones de la ley 24241 y normas complementarias y reglamentarias…
III) Concurrencia. Podrán concurrir en el goce de la prestación los siguientes beneficiarios: viuda/o separado de hecho con culpa del o la causante en concurrencia con el o la conviviente… en estos casos el haber será compartido en partes iguales…» (todos los subrayados son agregados).
13.- Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación es regla de hermenéutica de las leyes atender a la armonía que ellas deben guardar con el orden jurídico restante y con las garantías de la Constitución y que en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos legislativamente. Por ello, no es siempre el método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que debe determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; debe buscarse en todo tiempo una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial (Fallos 300:417; 302:1209, 1284; 303:248; 306:940).
14.- Del análisis de la normativa transcripta y conforme a las premisas anteriores, se infiere que asiste razón a las recurrentes en cuanto señalan que de la lectura del punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994 que regula la situación de autos, resulta claro que está probada la convivencia cuando así se lo manifiesta expresamente en un instrumento público.
En ese marco, las impugnantes demostraron que la Sentenciante valoró a los fines de efectuar la subsunción de los hechos acreditados en la normativa que estimó aplicable, los puntos 1 y 2 del mencionado decreto, pero no tuvo en cuenta el punto 3 (cfr. fs. 519) cuya directiva considera probada la convivencia cuando el causante la declara en un instrumento público, requisito que se cumplió con la manifestación realizada conjuntamente con la tercera coadyuvante y bajo juramento ante escribano público. A idéntica conclusión se hubiera llegado, si se concluía la sumaria información que quedó trunca debido al fallecimiento del causante (cfr. fol. 5, Expte. Adm. P-150.882).
Se observa en el pronunciamiento recurrido, la falta de valoración integral de las pruebas conducentes para la solución del caso, revelándose una estimación parcializada a partir de no tener en cuenta para la resolución del caso la norma aplicable. Ello se encuentra reñido con el carácter tutelar del derecho previsional y con la cautela con la que los Jueces deben juzgar las peticiones en esta materia, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 328:3099).
15.- El carácter dirimente de la omisión no se desvirtúa aunque se analice la totalidad del material probatorio de la causa en su conjunto, puesto que no sólo no se probó que lo declarado ante el escribano público fuera falso -como lo exige la norma ignorada- sino que por el contrario, las constancias de autos corroboran la existencia de la convivencia invocada (cfr. prueba de la actora, coadyuvante y demandada, fs. 100/456).
Efectivamente, lo consignado en la declaración jurada del causante y la coadyuvante realizada en la actuación notarial ante escribano público con fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve, donde se expresa que convivieron en aparente matrimonio por más de once años en el domicilio de xxx, es avalado por los testimonios obrantes en autos (cfr. fs. 262 y vta.).
Asimismo, consta en estos actuados que el veintiséis de octubre de dos mil nueve, realizan el cambio de domicilio a xxx, N., desde xxx y G., desde xxx (cfr. fs. 289vta. y fol. 6vta., expte. adm. cit.).
Inmediatamente, al día siguiente, ambos inician una sumaria información con el fin de que se declare su relación convivencial, ofreciendo documental y testimoniales, donde consta como último trámite la presentación de la boleta de pago de la tasa de justicia el cuatro de noviembre de dos mil nueve fecha de la segunda internación del causante (cfr. fs. 263/265 y 341); y respecto de la cual, la prueba pericial caligráfica solicitada, concluyó que la firma consignada perteneció al causante (cfr. fs. 422/434).
Al respecto puede apreciarse en la historia clínica del causante que el domicilio es el mismo de la actuación notarial, tanto en las fichas médicas como en la copia del documento nacional de identidad (cfr. fs. 289) y que quien se hace responsable de todas sus internaciones, es la persona que él menciona como su conviviente bajo juramento ante escribano público (cfr. fs. 284/341).
Además puede deducirse que luego de su hospitalización ocurrida entre el seis y el ocho de octubre de dos mil nueve (cfr. fs. 315/340) realizó la actuación notarial e inició la sumaria información que no continuó por su nueva internación producida entre el cuatro y el nueve de noviembre del mismo año (cfr. fs. 284/314vta.) y su delicado estado de salud, ya que pese a haber sido dado de alta, falleció el dieciséis de enero de dos mil diez en el domicilio de xxx (cfr. avisos fúnebres, fs. 270 y certificado de defunción, fol. 5, Expte. Adm. xxx).
Respecto a esta circunstancia, resultan coincidentes los testigos propuestos por la parte actora que dan cuenta del deterioro de la salud del causante los meses previos a fallecer (cfr. fs. 153/155, S.; 176/177, M.; 189/190, V. R.; 203/204, T.).
Por otra parte, si bien la manifestación del causante en instrumento público resulta suficiente por si sola para acreditar la convivencia, cabe agregar que las declaraciones testimoniales concuerdan con las manifestaciones vertidas en el instrumento público en cuestión, incluso si se descarta a los testigos impugnados por la actora (M. T. C. y A. R. A., cfr. fs. 495/501) atento al planteo sobre su idoneidad sin resolver en la sentencia ahora cuestionada (cfr. fs. 513/532vta.).
En efecto, de los testigos propuestos por la coadyuvante cabe destacar al testigo E. G. G. quien manifestó que por ser abogado «… con el Sr. N. tenía una relación laboral… y en esa condición le habló de su situación personal, e incluso le dijo que quería divorciarse…» a lo que «…le dijo que él no lo podía hacer por cuanto conocía a toda la familia» del causante y le aconsejó no realizarlo porque debería dividir los bienes y sus padres vivían en un departamento detrás de la casa. Expresó que la consulta fue entre los años setenta y ochenta, respondiendo respecto de la separación que «…técnicamente desde el año ochenta y algo, que estaba separado porque no convivía, es que cuando se murieron los padres que vivían en el departamento adentro de la propiedad, se fue a vivir a dicho departamento… hasta el ochenta y pico, que fue cuando con I. G. construyó una casa en Rivera Indarte, pero él siguió viniendo a la casa de calle xxx, porque ahí tenía una especie de negocio, además de la cooperadora… y ahí en el departamento interno de calle xxx tenía una oficina; incluso compartía el teléfono con la casa teniendo una línea».
A las preguntas sobre donde vivía el causante, desde qué fecha y con quien, contestó que primero vivían en la casa de Villa Rivera Indarte «…y luego se fueron a calle xxx con la Sra. G. que eso fue en el año 98, aunque siempre tuvo la oficina en calle xxx, que ahí no dormía, salvo que terminaran muy tarde las reuniones en la oficina… hasta que murió ahí…» -en calle xxx- y que «… antes vivía con ella en Rivera Indarte» donde tenía muebles de su madre que «…posteriormente luego trasladó a calle xxx».
Respecto de la actividad del causante respondió que «…tuvo un negocio de vinos en la calle xxx… que después cerró ese negocio, que trabajó con el hijo, llevo toda la parte comercial a calle xxx, porque esta casa tenía un departamentito al lado, y a su vez un galpón que tenía esa casa. El departamento tenía un frente, un bañito y una oficina, después tenía una habitación, y atrás tenía el galpón» (cfr. fs. 440/442).
En el mismo sentido testificó J. M. F., quien manifestó conocer al causante «…aproximadamente del año 1998 cuando el Sr. N. compró la casita en calle xxx…» cuando «…lo llamaron para que les vea la parte eléctrica de la casa que habían comprado J. N. e I. G. … que cree que vivía con I., porque lo conoció allí y al tiempo vivía con ella, eran pareja matrimonio, siempre los veía, incluso después que hicieron una amistad siempre iba a verlo a él a calle xxx, a tomar café, mate…» y que habitaba ahí desde el «…año 1998 que es cuando compraron la casa, que había un mundial» más adelante agregó que lo conoció jubilado pero sabía que llevaba la cooperadora de la comisaría quinta y vendía vinos y seguros en un departamentito que había hecho para la madre que después lo usaba de oficina en el Cerro (cfr. fs. 397/399).
Así también declaró S. B. O., quien expresó que por su profesión de podóloga conoció al causante y la coadyuvante «…porque los atendía a ambos, a él cuando estaba en vida y a ella actualmente…» desde que «…se mudó al barrio en el año 2003… que se dispensaban el trato de un matrimonio, inclusive salían viajaban, un matrimonio normal… siempre supuso que estaba casado con I. G. por el trato que había entre ellos de un matrimonio normal… y que esto lo daba por hecho»; además dijo que el causante «…tenía hijos, incluso una vez vino uno cuando lo estaba atendiendo, que entró y que se lo presentaron, que sabe que no eran de I. sino de un matrimonio anterior» y aclaró que a la casa de los G. y N. «…iba cada 20 días, y que esto fue desde el 2003, y con ella hasta la fecha» (cfr. fs. 378/380).
Lo mismo hizo B. C. C., quien indicó que el causante y la coadyuvante «…se mudaron al lado de su casa por el año 1998, recordándolo por cuanto en esos momentos… estaba realizando la ampliación y techado del garaje… que es colindante a su casa y son casas mellizas… y sabe que vivían juntos porque los veía a la mañana a la tarde a la noche… que se dispensaban buen trato… como si fuera un matrimonio» también dijo que durante su convalecencia «…le presentaron a un hijo de él que se lo presentaron como ‘payo’, unas chicas que serían las hijas y chicos menores que supone debían ser sus N. s» y que «…previo a esta enfermedad, solía ir otro que se llamaba M. y era veterinario, que a la dicente le gustan los perros y por eso charlaban que allí se enteró de que era hijo de N. , que este hijo iba a comer, y lo veía frecuentemente diciendo que por ello supone que habría una buena relación» con respecto a la pregunta referente al trato que le dispensaban los hijos de N. a G.; finalmente respondió sobre si sufría alguna afectación a consecuencia del cáncer que «…estaba completamente lúcido, con total control de sus decisiones, pero que no se podía movilizar, estando impedido de trasladarse» (cfr. fs. 375/376).
Coincidentemente M. del R. E. atestiguó que conoce a la coadyuvante porque «…vivía en la calle xxx hasta hace quince o dieciocho años… al lado de su casa. En ese ínterin tenían una quinta en Villa Rivera Indarte que iban los fines de semana. Después se compraron una casa en calle xxx…» siempre en referencia a G. y N. «…eran un matrimonio, una pareja, después de tantos años, ya que ellos llevaban en pareja desde antes de que la dicente se casase, de eso ya hace 38 años…» que el causante «…estaba separado… por las conversaciones que tenía con él» y que conocía a los hijos porque «…al principio de la relación, cuando no vivían juntos, los hijos de N. sabían venir a la casa de calle xxx, y había discrepancias y cosas así» y con respecto al trato de los hijos de N. con G. que «…al principio no se llevaban bien pero luego, cuando ya estaba la pareja formada, iban a cenar a casa de I. , porque lo sabe porque G. le pedía recetas para esas ocasiones» (cfr. fs.443/445vta.).
Compatible con estas testimoniales, son las declaraciones de A. M. S. y D. N. G. e incluso las efectuadas por los impugnados M. T. C. de A. y A. A. (cfr. fs. 400/402, 446/448, 383/386 y 391/394, respectivamente), todas coincidentes en cuanto a la existencia de una convivencia bajo un mismo techo mayor a cinco años a la fecha del fallecimiento y a que los hijos del causante concurrían al domicilio de convivencia y tenían trato con G. También acuerdan en que luego de jubilado, la actividad comercial del causante era principalmente de venta de vinos que realizaba en una dependencia ubicada dentro del mismo predio del hogar conyugal, pese a la separación de hecho de su esposa (cfr. fs. 152/204).
Cabe aclarar que surge de las testimoniales incorporadas como prueba (cfr. los recursos de casación de la coadyuvante, fs. 537/545vta.; de la demandada, fs. 364/570 y sus respectivas contestaciones de la actora, fs. 572/577vta., 578/584; y de la demandada, fs. 586 y vta.) que N. compartía con G. los gastos ordinarios y que de los extraordinarios se hacía cargo él, que realizaban viajes juntos, que su convalecencia de meses fue en el domicilio de calle xxx donde falleció, que la conviviente estuvo en su velorio, no así su esposa (convergen en esto las testimoniales de la actora y la coadyuvante, cfr. fs. 152/204 y 375/448) y el reconocimiento por los testigos de fotos acompañadas como prueba donde están juntos N. y G. en diferentes circunstancias y años (cfr. fs. 210/235).
Todo ello también concuerda con las declaraciones testimoniales tomadas por el funcionario de la Caja a los vecinos de la coadyuvante sobre la convivencia en común de N. y G. por más de cinco años en xxx, puesto que la vecina B. manifiesta que «haber conocido al causante y la Sra. I. desde el año 1998, aproximadamente, cuando ellos vinieron al barrio a vivir…», mientras que la vecina O. declara «…conocer a la pareja de la Sra. I. G. y el Sr. N. desde el año 2003 en que ella llega al barrio» (cfr. fs. 85vta. y 86vta., Expte. Adm. P-150.882, respectivamente).
De igual modo, la documental en copia compulsada ofrecida en la etapa probatoria por la coadyuvante, donde se observa con el mismo domicilio de xxx, una carta manuscrita dirigida a R. e I. de fecha tres de marzo de mil novecientos ochenta y uno (cfr. fs. 239/241), la factura a nombre del causante por compra de seis sillas, una mesa y un mueble organizador del doce de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (cfr. fs. 261, nótese que la fecha declarada por la coadyuvante de inicio de la convivencia es 10/09/1998), los recibos por pago de parte de N. de un piano fechados cuatro de diciembre de dos mil dos y diez de diciembre de dos mil tres, la solicitud de transferencia de un perro ovejero alemán a favor de N. y G. nacido el once de febrero de dos mil seis (cfr. fs. 28, expte. adm. cit.) y la folletería de viaje a la Patagonia en octubre de dos mil seis con sus recibos de pago por los servicios turísticos prestados a ambos (cfr. fs. 226/229vta. y 252/256, respectivamente), además de facturas a nombre de los dos o sólo de él entre los años de mil novecientos setenta y seis y de mil novecientos ochenta, con domicilio en xxx (cfr. fs. 257/260vta.), dan cuenta de la convivencia.
Respecto de los viajes en común, se aprecia que la Dirección Nacional de Migraciones informa los egresos e ingresos al país del causante, la coadyuvante y la actora, de cuyo cotejo puede apreciarse que ésta última no viajó con el causante a España (cfr. fs. 449/452) ni a ningún otro lado en todo su matrimonio con él; mientras que sí lo hizo la coadyuvante entre el doce y el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y tres y el catorce y dieciocho de octubre de dos mil seis. Estas últimas fechas coinciden con el viaje realizado por ambos a la Patagonia según lo informado por F. N. G. como respuesta al oficio judicial (cfr. fs. 355/365, en especial el itinerario turístico de fs. 359vta./360 donde figura el cruce de frontera Argentina/Chile el día 8); mientras que las fechas del primer viaje coinciden con un mensaje manuscrito dirigido a ambos en el reverso de una foto fechado en agosto de mil novecientos noventa y tres en Cuba (cfr. fs. 230/232vta.).
Es más, pese a que los testigos propuestos por la parte actora sostuvieron que M. y N. convivieron como matrimonio hasta la muerte de éste, de sus dichos surgen expresiones que dan la pauta de que ello no fue así.
Tal es el caso de A. O. S., quien manifestó que «…conoce a la Sra. G. . Como novia del Sr. N., que la conoció en (el) año 76/77 que el dicente iba en su auto y que el Sr. N. le pidió que lo llevara hasta el domicilio de ella y allí se la presentó como su novia…», respondió respecto del trato que se dispensaban la actora y el causante era «…un trato aparentemente normal, en las reuniones estaban los dos, que estaban siempre juntos, pero nunca llegaban o se iban juntos, que uno se iba con un hijo y otro con otro». Más adelante expresó que «hay un departamento que hizo construir el Sr. N. para sus padres… cuando fallecen los padres, el Sr. N. puso su discoteca, vinacoteca y una cama, que en ese departamento tuvo un escritorio, el Sr. N. en donde desarrollaba su actividad de venta de vinos» y preguntado sobre si algún hecho le hacía presumir que pese a vivir en el mismo domicilio, no convivían, dijo»…que era posible pero que él no le consta porque el Sr. N. no le comentaba, por los conceptos del dicente en relación al matrimonio…», agregando que «…no siempre estaba, que sabe (que) viajaba que sabe que fue a Cuba, que sospecha que se fue con amigos» (cfr. fs. 152/155).
También G. A. A., preguntado si en los últimos años los veía juntos a la actora y el causante, dijo que al cobrarle la mercadería que le vendía al hijo los veía juntos «…pero insiste en que no conoce sobre la intimidad de la pareja que no los vio tomados de la manos ni abrazados» (cfr. fs. 171/172).
Al igual que M. D. M. quien inquirido en qué ocasiones vió juntos a M. y N. expresó que «…es difícil responder porque cuando entraba uno al domicilio salía el otro, que nunca los vio tomados de la mano…» (cfr. fs. 175/177vta.).
Asimismo J. A. V. R. reconoció conocer a la coadyuvante como I. sin saber su apellido y manifestó respecto del trato que «…mantenían su relación de pareja con algún nivel de distancia, que el testigo lo visualizaba que uno se da cuenta cuando las parejas conviven o viven en la misma casa. Que esto fue de siempre. Que la Sra. M. era de la casa y el Sr. N. era de la calle. Que eso generó algún nivel de conflicto» (cfr. fs. 188/190vta.).
Mientras que A. R. T. al ser interrogado sobre en qué condiciones conoció a la tercera coadyuvante explicó que recordaba «…que el Sr. N. estaba muy enfermo, a punto de morirse, que le dijeron que estaba en el domicilio de la Sra. G. , y que fue a visitarlo… que presume que había alguna relación… Que la última vez que lo vio en calle xxx fue como siempre que tocaba timbre que lo atendía por la puerta principal, y pasaba al fondo a un galpón en donde estaba los vinos que era como una oficinita, que al lado había un estar con unos sillones que allí tomaban vinos y hacían picadas» (cfr. fs. 202/204).
Incluso permite inferir la existencia de la separación matrimonial, la misma declaración brindada bajo juramento por la actora al funcionario de la Caja (cfr. fol. 80vta., expte. adm. cit.), oportunidad en la que afirmó que «…convivió con su esposo hasta la fecha de su fallecimiento en el mismo domicilio donde hoy habita» sin embargo luego reconoce que «…durante un tiempo tuvo una relación con otra persona pero él nunca dejó el hogar conyugal…» y terminó su declaración expresando que «cuando fallece en esa dirección (La xxx), a ella le sorprende, porque pensaba que esa relación se había terminado hacía tiempo» (el destacado es agregado) cuando resulta evidente, por las pruebas aportadas por ambas partes (cfr. testimoniales y documental, fs. 210/456), que no residía en el hogar conyugal y que estaba al cuidado de la coadyuvante a consecuencia de su deteriorado estado de salud meses antes de su muerte.
También puede deducirse con quien convivía el causante a partir del material fotográfico aportado puesto que en las escasas fotografías agregadas como prueba por la actora puede apreciarse que no están juntos, abrazados o tomados de la mano sino más bien distantes, apartados uno del otro o con personas de por medio y en reuniones sociales con otras personas al aire libre o lugares públicos, nunca solos o en la intimidad hogar (cfr. fs. 117/121); a diferencia de las fotografías anexadas por la coadyuvante las que son abundantes, en lugares públicos y privados, al aire libre y en la intimidad del hogar, solos y acompañados, abrazados y tomados de la mano, juntos y separados pero cercanos (cfr. fs. 210/235).
Finalmente cabe decir respecto de la certificación emitida por la empresa de emergencias médicas ECCO (cfr. fs. 124) en la que constan las atenciones médicas efectuadas al causante en el domicilio de xxx entre el dos mil dos y dos mil nueve, y en el domicilio de xxx a partir del veintitrés de agosto de dos mil nueve hasta el dieciséis de enero de dos mil diez, que el Tribunal de Mérito le asigna un valor contundente que no tiene, puesto que tal como quedó acreditado por las declaraciones testimoniales ofrecidas por ambas partes, el causante desempeñaba en el primer lugar todas sus actividades comerciales como así también su actividad como tesorero de la cooperadora policial, llegando incluso a pernoctar allí de forma permanente luego del fallecimiento de sus padres y esporádicamente después de mudarse a vivir con la coadyuvante (cfr. fs. 440/442). Por ello, no resulta extraño haber recibido atención médica domiciliaria en dicho lugar, más aún si se observa las fechas de las mismas, ya que puede apreciarse que son esporádicas en xxx: dos en los años dos mil tres, dos mil cinco y dos mil nueve, una sola en los años dos mil dos, dos mil cuatro y dos mil siete y ninguna en los años dos mil seis y dos mil ocho, mientras que en xxx -donde a tenor de todas las pruebas incorporadas al proceso residió durante su convalecencia debido al agravamiento de su salud- se incrementan a una atención mensual en los meses agosto, septiembre y octubre de dos mil nueve -cuando es internado por primera vez-, pasando a ser casi semanal después de su segunda internación entre noviembre del mismo año hasta la fecha en la que fallece en dicho domicilio, previo a recibir tres atenciones médicas en el lugar (cfr. fs. 284/314vta.).
16.- Ahora bien, el hecho de que la coadyuvante (I. N. G. ) haya demostrado la convivencia conforme lo establece el punto 3 del Decreto Nacional Número 1290/1994 no implica la exclusión automática de la actora (S. I. M. , viuda del causante) de la pensión.
Es que, tal como lo sostuvo el Tribunal de Mérito, «…en tanto N. se hizo cargo siempre de los gastos del hogar de xxx, lo que para mí está probado (servicios, impuestos), es procedente entender que no desamparó a la esposa y prosiguió colaborando con los gastos de mantenimiento del domicilio conyugal» (cfr. fs. 529).
En efecto, el testigo propuesto por la actora, A. O. S., al ser preguntado por quien era el sostén de hogar, respondió que «… sabe que es N. , que lo sabe porque en más de una oportunidad en el escritorio, que tenía en la piecita de los padres, el Sr. N. se quejaba de los costos de los impuesto, que siempre fue el causante el que mantuvo la casa xxx…» (cfr. fs. 152/155).
Igualmente J. A. V. R. declaró que el causante era el sostén del hogar ya que como contador «…anualmente él le hacía las declaraciones juradas a N. para presentar en el banco, y por la relación comercial que tenían. Que esto fue incluso con posterioridad a que el Señor N. se jubiló, ya que el Sr. N. debía presentar declaración jurada en la Caja de Jubilaciones» (cfr. fs. 188/190vta.).
Al respecto A. R. T. expuso que el sostén del hogar era N. «…que lo sabe por el Sr. N. le pagaba los impuestos, cuando iba a pagar los impuestos de la casa de calle xxx y porque ha charlado de ese tipo de cosas, de los gastos que tenía» (cfr. fs. 202/204).
Corrobora que no desamparó a su esposa, el hecho de que al solicitar el causante su beneficio jubilatorio el doce de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro (cfr. fol. 1, expte. adm. cit.) incluyó como familiares con posible derecho a pensión a su esposa y sus hijos, sin sacarla nunca, pese a que posteriormente conoció a G. y años después comenzó a convivir con ella hasta su fallecimiento (cfr. contestación de demanda de la coadyuvante, fs. 79/86vta. y cuerpos de prueba, fs. 210/456).
Así también el certificado de incorporación al seguro de vida contratado por el Banco de Córdoba, el recibo de pago del Seguro de Vida de N. (Ley 5501) cobrado por M. con fecha veintinueve de diciembre de dos mil diez, el certificado de cobertura de un seguro privado donde figura como asegurado y como beneficiarios sus herederos legales entre los que se encuentra la actora (cfr. fs. 100, 122, 123 y declaratoria de herederos, fs. 128/129), acreditan que el causante -pese a la separación- no dejó desamparada a su cónyuge.
Ello también surge de la inscripción como bien de familia del inmueble sito en xxxx que es luego cedido a sus hijos (donación como anticipo de herencia), reservándose el derecho de usufructo en su favor y de la actora con derecho a acrecer (cfr. fs. 101/107vta. y antecedente dominial, fol.109, expte. adm. cit.).
De igual modo, avalan la conclusión propiciada, los dichos de los testigos referentes a que el causante se hacía cargo de gastos del hogar, las boletas de los impuestos inmobiliario y automotor, las facturas por los servicios de gas, agua y teléfono, los resúmenes de cuenta corriente y tarjetas de créditos a nombre de él obrantes en el Expediente Administrativo xxx (cfr. fols. 64/70, 36/37 del Fol. Único 131, expte. cit. y fs. 125, 130/131, expte. jud.).
Puede apreciarse especialmente en el resumen de cuenta de la tarjeta de crédito Mastercard incorporado (cfr. fs. 131) que figuran los servicios de agua y teléfono mencionados a nombre del causante y también que el comprobante de pago en efectivo de fecha once de febrero de dos mil nueve ha sido emitido en la sucursal xxx del Banco de Córdoba, sucursal que se encuentra a escasos minutos a pie del domicilio ubicado en xxx y mucho más alejada del de xxx, domicilio que a su vez tiene a muy pocas cuadras una sucursal del Banco de Córdoba en la avenida xxx (ver página web oficial del Banco de Córdoba, https://www.bancor.com.ar/515_PortalExt_Web/wFrmSucursales.aspx, página web). Cabe aclarar que si bien el recibo de pago en cuestión tapa el nombre del titular, el número de cuenta, extremo superior derecho, coincide con el resumen a nombre del causante obrante en el folio 69 del expediente administrativo citado.
Estos detalles armonizan con las conclusiones del presente fallo referentes a que el causante convivía con la coadyuvante en xxx y, que pese a ello, se hacía cargo de los gastos del que fuera su hogar conyugal en xxx, al menos parcialmente, lo cual es razonable puesto que su viuda también tenía sus ingresos provenientes de su jubilación (cfr. fol. 54, expte. adm. cit.).
Este criterio es compartido por el Fiscal Adjunto en su Dictamen al concluir que «…el causante continuó solventando en parte las obligaciones en su anterior domicilio con la anterior esposa» (cfr. fs. 603/608vta.).
Finalmente, cabe decir que si se observan las distintas boletas agregadas como prueba correspondientes a los años dos mil siete, dos mil y dos mil nueve, puede apreciarse que fueron emitidas bajo el mismo nombre -J. N. -, a pesar de que para la Dirección General de Rentas la cuenta del inmueble ya se encontraba a nombre de S. G. V. N. (hija del causante) desde el dieciséis de febrero de dos mil dos (cfr. fs. 282). Es recién con posterioridad al fallecimiento del causante -en el año dos mil once- que coincide el número de CUIT correspondiente a la hija, con la boleta del impuesto inmobiliario a su nombre como uno de los titulares del dominio (cfr. fols. 64, 36/37 del Fol. Único 131, expte. cit. y fs. 125, expte. jud.).
Lo expresado, no demuestra por sí mismo quien era el obligado al pago ni quien pagó efectivamente, pues como es sabido es el titular del bien inmueble el obligado al pago del impuesto inmobiliario y en el presente caso lo era el causante pues en vida detentó la titularidad sobre el dominio hasta que la cedió a sus hijos como surge de la consulta de «Antecedente dominial: F° xxxx-Capital» (fs. 109), y como ya se vio, fue quien pagaba el impuesto en cuestión aún después de la transferencia del dominio.
Consecuentemente, cabe concluir que existió asistencia económica en vida del causante, que no abandonó a su suerte a la esposa, la que debe sustituirse por parte de la pensión derivada de su muerte, impidiéndose así, que el cónyuge supérstite quede en peores condiciones a las que gozaba en vida del jubilado.
Por ello, las objeciones opuestas al decisorio recurrido por la demandada y la coadyuvante, carecen del respaldo suficiente para sostener la exclusión total de la esposa de la pensión.
17.- Sin perjuicio de lo expresado, es dable señalar que la reseña de las constancias de autos demuestran la complejidad fáctica del caso sub examine y explican que la Caja demandada haya incurrido -por la insuficiencia de los datos que consideró en su Sede- en un error en la apreciación de los hechos, error que configura un vicio de anulabilidad en atención del cual procede -en definitiva- el acogimiento parcial de la pretensión incoada en autos. Por ello, corresponde acordar el beneficio de pensión reclamado en autos, desde la fecha del presente pronunciamiento.
Esta solución es la necesaria consecuencia de la observancia de expresos y categóricos preceptos legales, que regulan los efectos de la declaración de anulabilidad de los actos administrativos, cuando ella procede por error de la Administración (art. 105, Ley 6658), tal como acontece en el caso.
Los efectos ex nunc son de ese modo receptados por la doctrina cuando admite que la declaración de anulabilidad de un acto administrativo produce por regla general efectos sólo para el futuro (conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1966, Tomo II, págs. 638 y ss.; CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo II, pág. 179; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 1999, Tomo III, XI-33 y FIORINI, Bartolomé A., Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, págs. 378 y ss. y doctrina de esta Sala en: Sent. Nro. Nro. 54/2003 «Martínez, Víctor Hipólito…»; Sent. Nro. 14/2008 «Colombara, Nora Rosa…»; Sent. Nro. 32/2008 «Fernández, Nidia del Valle…»; Sent. Nro. 78/2008 «Arcos, Sergio Gabriel…»; Sent. Nro. 151/2008 «Cáceres, Amanda Edit…»; Sent. Nro. 60/2009 «Olivero, Rosalía Mercedes…»; Sent. Nro. 59/2015 «Miloch…», Sent. Nro. 119/2015 «Castro…», A. Nro. 112/2015 «Mamonde…», entre otros).
18.- En virtud de las consideraciones expuestas, y oído el Señor Fiscal Adjunto quien concluye que «…le asiste el derecho a la pensión tanto a la conviviente como a su ex esposa. Razón por la cual corresponde receptar parcialmente los recursos planteados revocando parcialmente la sentencia cuestionada, otorgando en partes iguales la pensión pertinente» (fs. 608vta.) es que corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por la demandada y la coadyuvante y, en consecuencia, casar parcialmente el pronunciamiento del Tribunal de Mérito, en cuanto condenó a la Caja accionada a otorgar a la actora el cien por ciento (100%) del beneficio de pensión derivada del deceso de su cónyuge, a partir de la fecha de su fallecimiento.
En su lugar y, sin necesidad de reenvío (art. 390, Ley 8465, aplicable por remisión del art. 13, Ley 7182), por los mismos fundamentos explicitados para acoger parcialmente los recursos, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda contencioso administrativa interpuesta y declarar la nulidad parcial de la Resolución Número 001.214 dictada por el Secretario de Previsión Social el quince de abril de dos mil once (cfr. fs. 18/20), sólo en cuanto denegó el beneficio de pensión solicitado por la viuda en concurrencia con la conviviente.
En consecuencia, procede condenar a la demandada a que dicte una nueva resolución otorgando a la Señora S. I. M. el beneficio de pensión en concurrencia con la Señora I. N. G., en el porcentaje del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, desde la fecha del presente pronunciamiento.
19.- Las costas de esta instancia se imponen por el orden causado para ambos recursos en virtud del artículo 70 de la Ley 8024 (t.o. Dec 40/09).
Así voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR SEBASTIÁN LÓPEZ PEÑA, DIJO:
Considero que las razones dadas por el Señor Vocal preopinante deciden acertadamente la presente cuestión y, para evitar inútiles repeticiones, voto en igual forma.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARÍA MARTA CÁCERES DE BOLLATI, DIJO:
Comparto los fundamentos y conclusiones vertidos por el Señor Vocal de primer voto, por lo que haciéndolos míos, me expido en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:
Corresponde: I) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por la coadyuvante y la demandada (fs. 537/545vta. y 564/570) en contra de la Sentencia Número Ciento sesenta y cinco del diecisiete de octubre de dos mil catorce dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación (fs. 513/532vta.) y, en consecuencia, casarla parcialmente en cuanto condenó a la Caja accionada a otorgar a la actora el cien por ciento (100%) del beneficio de pensión a partir de la fecha del fallecimiento de su cónyuge.
II) Hacer lugar parcialmente a la demanda contencioso administrativa planteada (fs. 1/13) y declarar la anulabilidad parcial de la resolución impugnada, sólo en cuanto denegó el beneficio de pensión solicitado por la viuda en concurrencia con la conviviente.
III) Condenar a la demandada a que dicte una nueva resolución otorgando a la Señora S. I. M. el beneficio de pensión en concurrencia con la Señora I. N. G. , en el porcentaje del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, desde la fecha del presente pronunciamiento.
IV) Imponer las costas por el orden causado (art. 70, Ley 8024, t.o. Decreto Nro. 40/09).
V) Disponer que los honorarios profesionales de los Doctores Guillermo J. Carena y Gonzalo Orduna -parte actora- y de los Doctores Jorge Horacio Gentile y Mariana Torres -tercera coadyuvante-, por los trabajos realizados en la instancia extraordinaria local, sean regulados por el Tribunal a quo, si correspondiere (art. 1, Ley 9459), en conjunto y proporción de ley, previo emplazamiento en los términos del artículo 27 ib., para los primeros en el … por ciento (…%) y para los segundos en el … por ciento (…%) del mínimo de la escala del artículo 36 de la Ley Arancelaria (arts. 41 y 40, ib.), teniendo en cuenta asimismo las pautas del artículo 31 ib..
Así voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR SEBASTIÁN LÓPEZ PEÑA, DIJO:
Estimo correcta la solución que da el Señor Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando en consecuencia, de igual forma.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARÍA MARTA CÁCERES DE BOLLATI, DIJO:
Voto en igual sentido que el Señor Vocal Doctor Domingo Juan Sesin, por haber expresado la conclusión que se desprende lógicamente de los fundamentos vertidos en la respuesta a la primera cuestión planteada, compartiéndola plenamente.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Contencioso Administrativa, por unanimidad,
RESUELVE:
I) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación interpuestos por la coadyuvante y la demandada (fs. 537/545vta. y 564/570) en contra de la Sentencia Número Ciento sesenta y cinco del diecisiete de octubre de dos mil catorce dictada por la Cámara Contencioso Administrativa de Primera Nominación (fs. 513/532vta.) y, en consecuencia, casarla parcialmente en cuanto condenó a la Caja accionada a otorgar a la actora el cien por ciento (100%) del beneficio de pensión a partir de la fecha del fallecimiento de su cónyuge.
II) Hacer lugar parcialmente a la demanda contencioso administrativa planteada (fs. 1/13) y declarar la anulabilidad parcial de la resolución impugnada, sólo en cuanto denegó el beneficio de pensión solicitado por la viuda en concurrencia con la conviviente.
III) Condenar a la demandada a que dicte una nueva resolución otorgando a la Señora S. I. M. el beneficio de pensión en concurrencia con la Señora I. N. G. , en el porcentaje del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, desde la fecha del presente pronunciamiento.
IV) Imponer las costas por el orden causado (art. 70, Ley 8024, t.o. Decreto Nro. 40/09).
V) Disponer que los honorarios profesionales de los Doctores Guillermo J. Carena y Gonzalo Orduna -parte actora- y de los Doctores Jorge Horacio Gentile y Mariana Torres -tercera coadyuvante, por los trabajos realizados en la instancia extraordinaria local, sean regulados por el Tribunal a quo, si correspondiere (art. 1, Ley 9459), en conjunto y proporción de ley, previo emplazamiento en los términos del artículo 27 ib., para los primeros en el … por ciento (…%) y para los segundos en el … por ciento (…%) del mínimo de la escala del artículo 36 de la Ley Arancelaria (arts. 41 y 40, ib.), teniendo en cuenta asimismo las pautas del artículo 31 ib..
Protocolizar, dar copia y bajar.-
DR. DOMINGO JUAN SESIN
PRESIDENTE SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SEBASTIÁN LÓPEZ PEÑA
VOCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
MARÍA MARTA CÁCERES de BOLLATI
VOCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Decreto 1290/1994 – BO: 17/08/1994
Benites Rotela, Zulma s/información sumaria – Cám. Fed. Seg. Soc. – Sala III – 19/04/2009 – Cita digital IUSJU036297C
Hansen, Mónica Silvia c. Ministerio De Economía -I.P.S.- y otro s. pretensión anulatoria – Cám. Cont. Adm. – Mar del Plata – 21/08/2014 – Cita digital IUSJU219949D
018632E
