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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Acción preventiva de daños. Tutela anticipada. Gastos médicos. Moto. Verosimilitud del derecho
Se modifica la tutela anticipada concedida con motivo de un accidente de tránsito, y se condena a los demandados a pagar a la víctima una suma de dinero mensual y el equivalente de las prestaciones médicas y paramédicas que no le pudo brindar razonable y regularmente el hospital público zonal, sobre la base de un previo dictamen pericial médico. Ello, así, al concurrir circunstancias fácticas y jurídicas atípicas que conllevaron a la admisión excepcional de la tutela anticipada: gravedad de la lesión psicofísica de la víctima que tornó imprescindible su atención médica y paramédica continuada y permanente situación de vulnerabilidad de la actora que carecía de obra social y era de condición humilde, y la necesidad de no aguardar a la sustanciación completa de la litis y el dictado de la sentencia definitiva del proceso de daños resarcitorio.
En la ciudad de Azul, a los quince días del mes de Mayo del año Dos Mil Dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, María Inés Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Sosa, Victoria Macarena s/ Medidas Cautelares. Incidente Art. 250 C.P.C.C.” (causa n° 62.707), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dra. Longobardi – Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 19/22 de éste incidente?.
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-VOTACIÓN-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez, Doctor Galdós dijo:
I.- A raíz de las lesiones físicas y psíquicas que sufrió Victoria Macarena Sosa como consecuencia de un siniestro vial, dedujo la presente pretensión preventiva de daños contra Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y citó en garantía a “Allianz Compañía de Seguros”. En efecto, en el escrito promotor de la litis, que denomina “Tutela anticipada. Solicita urgente atención médica y asistencia” (fs. 94/100 de los autos principales relativos a esta petición preventiva; fs. 1/7 del presente incidente), accionó contra Juan Carlos Bertolín, en su carácter de titular registral del automotor Citroën Berlingo, dominio …, afectado a la distribución de productos alimenticios de “Supermercados Monarca”, contra Marcelo Nicolás Verón, que conducía aquél rodado y citó en garantía a “Allianz Compañía de Seguros”. Expresa que el 29 de mayo de 2017 en la ciudad de Tandil mientras se desplazaba por la calle Payró, en dirección hacia la zona del Parque Independencia, comandando su motovehículo dominio …, y habiendo traspasado su intersección con la calle Godoy Cruz, fue embestida por el vehículo de “Supermercados Monarca” conducido por Verón y propiedad de Bertolín. Explica que como consecuencia de las graves lesiones sufridas necesita de asistencia médica y asistencial compleja, que el hospital público “Ramón Santamarina” de Tandil no le puede brindar la prestación asistencial y de enfermería necesaria, que carece de obra social, que procede de una familia de bajos recursos por lo que, conforme lo dispuesto por el art. 1710 CCCN, reclama que el titular registral del vehículo participante del siniestro y su compañía de seguros afronten su atención especializada y la asistencia económica de ella y de su familia para no agravar el daño causado. Expresa que se encuentra con internación domiciliaria teniendo graves dificultades para cerrar la mandíbula, que no puede manejar voluntariamente la apertura y cierre de la boca, y que tiene colocadas gomas que la mantienen cerrada. Luego de otras consideraciones y de ofrecimiento de prueba, entre ellas, la pericial médica con carácter urgente, manifiesta que el objeto reclamado consiste en “en atención médica especializada (que) radica -sin perjuicio de lo que en más o en menos surja de la prueba- en la atención por un neurólogo así como por cirujano maxilofacial y kinesiología especializada, sumado ello al control de una enfermera domiciliaria” (sic., fs. 97 vta.) y asistencia económica ya que “la lamentable situación en la que se encuentra Victoria hace imposible que la misma pueda trabajar, como lo hacía antes de sufrir el desafortunado accidente. Ello obliga a la víctima a no poder generar el dinero suficiente para mensualmente afrontar el pago del alquiler, ni tener los medios necesarios para poder vivir” (sic., fs. 97 vta.). Esa demanda fue ampliada a fs. 108 (fs. 10 del presente incidente) en la que requiere en concreto que las prestaciones sean llevadas a cabo por “efectores de salud privados con especialización en las necesidades médicas complejas y objetivadas, considerando los daños y el estado de salud de Victoria”; “el tratamiento médico y demás necesidades de hotelería (internación domiciliaria), enfermería veinticuatro horas y alimentación, según baremos y nomenclador médico para consultas y prácticas de privados vigentes”; que los estudios sean realizados en las “instituciones o laboratorios de Tandil o en otros que indique el Dr. Daniel López”; “que la atención médica comprenda la asistencia farmacéutica y una suma diaria mensual como asignación por incapacidad temporal” y “el monitoreo de una nutricionista” a raíz de las dificultades para comer de la paciente por su problema maxilofacial (sic., fs. 108 y vta. expediente principal). A fs. 101/105 de dichos autos el Sr. Juez de Grado con fundamento en la función preventiva de la responsabilidad civil dispuso cautelarmente dar traslado de la pretensión por el plazo de cinco días a la demandada Juan Carlos Bertolín y a su aseguradora requiriendo que ésta evalúe a la actora y presente un informe sobre su estado de salud. A fs. 124/128, que corresponden fs. 12/16 de los presentes actuados incidentales, el codemandado Bertolín contestó el traslado conferido, se opuso a la tutela anticipada reclamada porque dice que no se configuran los presupuestos de procedencia, atribuye culpa a la actora en el siniestro vial porque circulaba a excesiva velocidad, sin casco y sin carnet, y resultó ser el sujeto embistente. Pide también la citación en garantía de la aseguradora y, en subsidio, solicitó que la evaluación médica integral se realice por personal médico del Hospital Municipal de Tandil “Ramón Santamarina”. A fs. 129 y vta. el juez ordenó que la referida evaluación sea realizada por el Director Médico de la institución mencionada, librándose a fs. 132/134 los oficios del caso.
A fs. 146 se celebra una audiencia con asistencia de todas las partes incluida la representación legal del codemandado Verón, en la que declaran varios testigos. Luego de otras contingencias procesales, incluido el agregado de fotocopias de la causa penal caratulada “Sosa, Victoria Macarena s/ Lesiones Graves Culposas” (nº 2112/2017), a fs. 205, siempre de los autos principales de la petición preventiva, la actora solicitó se provea “la medida cautelar solicitada”. Tras ello a fs. 208/211 se dictó el pronunciamiento que ahora resulta apelado, y que se encuentra glosado a fs. 19/22 del presente cuadernillo. En él se hace referencia a la función preventiva de la responsabilidad civil y, dentro del parámetro de lo cautelar, dispuso que “para no agravar la situación de vulnerabilidad y desprotección de la víctima, (corresponde) fijar la suma de $ 15.000 mensuales que deberá depositarse en autos por la demandada (haciendo extensiva la responsabilidad a la compañía de seguros), por un lapso -a priori- de seis meses, con más la obligación patrimonial contra factura, de abonar -en el lapso de 24 horas de presentadas al expediente- todos los estudios médicos y atención psicoterapéutica (donde la paciente y sus médicos decidan que deban hacerse) que requieran y efectivicen tanto la actora como su «cuidador primario», por un plazo también de seis meses (todos estos importes a cuenta de una eventual indemnización que pudiera corresponderle a la actora)” (sic., fs. 20 vta./21 de estos autos). Para arribar a esa conclusión entendió configurados los presupuestos de procedencia de las “medidas cautelares”: verosimilitud en el derecho, lo que tuvo por acreditado con las declaraciones testimoniales de María Eugenia Conforti, Gastón Otero, Jorge Bardelli y con las pruebas agregadas en el expediente penal. Así concluyó que ambos vehículos llegaron simultáneamente al cruce, que la colisión se produjo en la mitad o traspasando la calle Godoy Cruz, la que (como dato significativo) se corta por la inexistencia de calzada que permita continuar la marcha. Además consideró que la moto recibió el impacto en su costado izquierdo producido por el lado lateral derecho del utilitario. Con relación al peligro en la demora y si bien no se produjo todavía la respuesta de la revisación médica ordenada en el hospital municipal, el Sr. Juez de Grado, tuvo por acreditada la existencia y alcance de las lesiones físicas sobre la base del informe médico acompañado por la actora en el escrito de demanda.
Contra ese pronunciamiento a fs. 23 la representación legal de Bertolín apela la sentencia, recurso que es concedido en relación a fs. 24. A fs. 28/35 expresa agravios, los que fueron respondidos a fs. 37/42.
En su escrito de agravios la demandada recurrente cuestiona el pronunciamiento de grado afirmando que no está probada la verosimilitud del derecho en razón de que resultan insuficientes tres declaraciones testimoniales; que el informe presentado por el hospital el 25/07/2017 indica que la resonancia magnética de encéfalo es normal, entre otras consideraciones. Agrega que el trámite judicial fue caratulado como medida cautelar pese a lo cual el Sr. Juez de Grado, sin analizar la eventual responsabilidad de los demandados, dictó la medida impugnada. Enfatiza que no se agregó el oficio librado al hospital para efectuar la evaluación médica de la paciente y destaca que dicho nosocomio es un centro especializado que está en condiciones de efectuar las prestaciones médicas reclamadas. También resalta que el pronunciamiento se dictó estando pendiente la declaración testimonial de Pablo Zampati. En ese contexto alega que se vulneraron sus garantías constitucionales de defensa en juicio, incurriendo el juez en prejuzgamiento, siendo que se considere tanto que el pronunciamiento dictado reviste la naturaleza de una tutela anticipada o pretensión preventiva de daños, como surge del auto de fecha 04/07/2017, o su reencauce como medida cautelar genérica conforme los despachos posteriores. Destaca la improcedencia de la medida dictada, la ausencia de dictamen pericial porque no obra aún respondido el informe del hospital municipal y tras ello sostiene que se vulneró la garantía del debido proceso porque no se le permitió ofrecer la prueba ordenada y admitida. Paso seguido se queja de que se haya tenido por acreditada con prueba testimonial las características del hecho lesivo, incluso la relación de causalidad como fundamento en la imputación objetiva. Prosigue afirmando que no está acreditado ni fundado debidamente el peligro en la demora y luego acomete contra la parte del fallo que otorgó $15.000 mensuales, sin sustento probatorio alguno, atacándolo porque carece de fundamentación, conforme el art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Finalmente, en el último agravio, afirma que no se ha requerido la contracautela y manifiesta que agrega copia del informe emitido por el hospital municipal.
A fs. 64/64 vta. se dictó sentencia interlocutoria y -con el fin de evitar futuras nulidades y como medida para mejor proveer- se ordenó notificar la sentencia de fs. 19/22 al co-demandado -Sr. Verón- y a la citada -“Allianz Compañía de Seguros”-. Hasta tanto se cumpliera con ello se suspendió el plazo para sentenciar que emerge del auto de fs. 61. Habiéndose cumplido con las notificaciones allí ordenadas (cf. fs. 67/72 vta.) a fs. 74/74 vta. mediante la interlocutoria del caso se reanudó el plazo para sentenciar que fuera suspendido a fs. 64/64 vta.
Dejando de lado las contingencias suscitadas en el juicio principal por no resultar objeto de tratamiento en la Alzada, el presente incidente se encuentra en condiciones de ser resuelto conforme las pretensiones y el estado procesal del trámite que habilita la competencia revisora del Tribunal (cf. fs. 61 y fs. 62).
II.- 1.- Anticipo opinión en el sentido de que la sentencia recurrida debe ser modificada, haciendo lugar a la pretensión preventiva, con el alcance que luego precisaré, ya que la prestación médica a cubrirse deberá ser la determinada por los profesionales del hospital público, prueba pendiente de realización al momento del dictado de la sentencia y agregada de modo sobreviviente durante la sustanciación del proceso (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN; arts. 163 inc 6, 242 y 253 CPC). Acoto que también propiciaré la confirmación de la prestación dineraria mensual de condena, fijada en $ 15.000 ya que la ausencia de agravio impide que esa sea determinada sobre bases objetivas, como por ejemplo el equivalente al salario mínimo, vital y móvil (arts. 271 y 272 C.P.C.).
Antes de proseguir, es necesario aclarar que la sentencia recurrida adolece de un déficit consistente en determinar con precisión quiénes son los sujetos condenados preventivamente, ya que no los individualiza haciendo genéricamente lugar a la pertición cautelar; sin embargo ese defecto es susceptible de ser aclarado en la Alzada (arts. 34 inc. 5º a, b, c, e y 36 C.P.C.). En ese sentido, y pese a que a veces en el escrito de demanda se alude al dueño registral del automóvil y a su aseguradora, la pretensión preventiva es clara en cuanto a que se dedujo contra Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y “Allianz Compañía de Seguros” y que en sucesivos actos procesales la cuestión se bilateralizó con relación a los tres, habiendo todos comparecido a la audiencia convocada, luego del traslado conferido al codemandado Verón (fs. 143, acta audiencia fs. 146 del expediente principal, representación legal de Verón por intermedio de sus letrados Dres Menéndez y Morandeira, retiro del expediente para fotocopiar una vez que se dictó sentencia, según constancia de fs. 211 de los autos principales; arts. 133 y 134 CPC). Si bien el punto pudo inicialmente resultar un tanto opinable, lo cierto es que la notificación de la sentencia ordenada por este Tribunal (cf. fs. 64/64 vta.) tuvo efectos saneadores y ordenatorios que aseguran la contradicción, bilateralidad e igualdad de las partes en el proceso (art. 34 inc. 5 ap. b, c, d y e del C.P.C.C.).
Para elucidar la litis es necesario determinar el objeto de la pretensión cautelar sustancial (tutela anticipada o anticipo o adelanto de sentencia o despacho interino o interinal de fondo), y si se cumplimentan sus requisitos de admisibilidad (que, también adelanto opinión, son más rigurosos que los propios de las medidas cautelares típicas, provisionales o asegurativas). Luego, en caso afirmativo, procede precisar el alcance y contenido de la petición deducida (arts. 1710, 1711, 1712, 1713 y concs. CCCN; art. 232 y concs. C.P.C.).
La actora Victoria Macarena Sosa promovió directamente una tutela anticipada, en proceso autónomo y sin acumular a otro principal, solicitando que los demandados Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y la aseguradora “Allianz Compañía de Seguros”, le otorguen “atención médica, de acompañante hospitalario, enfermería, gastos de alimentación, mensualidad por el lapso que determine una recuperación hasta la consolidación de la incapacidad (en su concepto más especializada que necesita de manera urgente e imperiosa)” (sic., fs. 94/100). Luego amplió la demanda a fs. 108 y vta. indicando que las prestaciones médicas, cuyos montos desconoce, se fijen “según baremos y nomenclador médico para consultas y prácticas de (efectores) privados vigentes”, que los estudios se realicen en el Sanatorio Tandil u otro que indique el médico tratante de la paciente (Dr. Daniel López), y que la atención médica comprenda la asistencia farmacéutica, una asignación mensual por incapacidad laboral, y el monitoreo de una nutricionista atento las dificultades de la paciente para comer como consecuencia de su problema maxilofacial (sic., fs. 108 vta.). Ello, a raíz de los graves daños a su integridad física y psíquica que sufrió como consecuencia de un siniestro vial, el 29 de Mayo de 2017, protagonizado por la actora cuando conducía su motovehículo dominio … por la calle Payró de Tandil, en dirección a la zona del Parque Independencia, oportunidad que fue embestida por el vehículo utilitario conducido por Marcelo N. Verón, Citroën Berlingo patente …, de la empresa “Supermercados Monarca”, propiedad de Juan C. Bertolín.
Destaco, porque resulta esencial para emplazar y resolver la cuestión litigiosa, que la actora en esa oportunidad no promovió la demanda principal, de modo que mal puede inicialmente hablarse de tutela anticipada o anticipo de sentencia o de jurisdicción si no media pretensión principal a la que acceda la acción preventiva deducida como cautela material. También resalto que en el primer despacho el juez de grado omitió asignar al proceso un trámite específico, y proceder al encuadre procesal que entendiera pertinente, en el marco de sus facultades y para ordenar la sustanciación del debate, resultando -en tal caso- idóneo el proceso sumarísimo o el proceso cautelar (arts. 319, 195, 198, 199, 202, 204, 232 y concs. CPC). Todas esas facultades en la actualidad se encuentran potenciadas por la proyección procesal de las normas del nuevo Código Civil y Comercial sobre la función preventiva de la responsabilidad civil (arts. 1708, 1710 a 1713 CCCN). En este contexto, ese obstáculo inicial e insalvable (la ausencia de proceso principal al que acceda la pretensión accesoria y subordinada) está superado porque ahora se denunció la promoción del proceso sumario de daños (conf. fs. 42 de estos autos). Así, de la consulta de la Mesa de Entradas Virtual resulta que con fecha 23 de Marzo de 2018 en los autos “Sosa, Victoria Macarena y Otra c/ Bertolín, Juan Carlos y Otros s/ Daños y Perj. Autom. c/ Les. O Muerte (Exc. Estado)” -expte. nº 49.412- se ordenó sustanciar la pretensión resarcitoria según las normas del proceso ordinario.
De modo que inicialmente en la resolución de fs. 101/105 el juez, calificando la pretensión como cautelar, dispuso directamente (“en el marco de la medida cautelar a decidir, y en función de contar con los elementos que me permitan una mayor ilustración de las necesidades médicas de la actora”), “dar traslado de la acción por cinco días a la demandada Juan Carlos Bertolín, y el mismo plazo de la compañía de seguros denunciada para que, denunciando previamente día y hora en la causa, procedan a evaluar médicamente -en su concepto integral- las necesidades urgentes de Victoria” (sic., fs. 105); y lo hizo -ya lo destaqué- estando pendiente de concretización la medida ordenada previamente a fs. 129: consistente en el libramiento de un oficio al Hospital Ramón Santamarina a fin de que el Director Médico de dicha Institución proceda a: “evaluar médicamente -en su concepto integral de diagnóstico y pronóstico- a Victoria Macarena Sosa, determinando las necesidades urgentes y las posibilidades de que las mismas sean brindadas y atendidas por el nosocomio público; presentando asimismo dictamen sobre las lesiones a consecuencia del accidente sufrido por la misma el día 29 de mayo del corriente año” (sic., resolución de fs. 129 vta.). Reviste marcada significación que la pretensión preventiva cautelar, material o sustancial se bilateralizó, compareciendo Juan C. Bertolín a fs. 124/129, disponiendo el juez de grado a raíz de esa presentación (que controvierte la responsabilidad civil y la admisibilidad de la medida cautelar) la comparecencia de testigos, y la citación como tercero de la aseguradora “Compañía de Seguros Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.” para que ésta “proceda a evaluar médicamente -en su concepto integral- las necesidades urgentes de Victoria Macarena Sosa, y presenten su dictamen referido solamente a ese aspecto” (sic., fs. 129). También ordenó que se libre oficio al Hospital Ramón Santamarina a los fines ordenados a fs. 129 vta., lo que se describió precedentemente (cf. fs. 129 vta.).
A fs. 143 se celebró una audiencia con participación de todas las partes demandadas la que opera con efectos saneadores de eventuales omisiones anteriores derivadas de la ausencia de un trámite procesal previo que asegure y garantice no sólo la bilateralidad y contradicción sino también se confiera predictibilidad y certeza, a fines de asegurar el derecho recursivo (doct. art. 169 C.P.C.).
En razón de lo expuesto, como lo anticipé, corresponde que previamente se identifique, aclare y precise en qué consiste la pretensión preventiva deducida.
2.- Se dedujo en autos, y conforme lo expresamente peticionado por la actora, una pretensión anticipada, anticipo o adelantamiento de jurisdicción, o despacho interinal de fondo, como lo denominan otros autores o de sentencia, instituto que nació pretoriamente a raíz de la creación jurisprudencial, aunque con base en las medidas cautelares innominadas, de la Corte Nacional a partir del caso “Camacho Acosta”. La “tutela anticipada en sentido estricto”, permite, en ciertos y excepcionales supuestos, adelantar -total o parcialmente- el resultado de la sentencia definitiva a favor del sujeto procesal impedido de aguardar el agotamiento de las etapas que conduzcan a su firmeza definitiva. Procura una protección especial de niños y otros sujetos vulnerables y el objeto de la medida es obtener en dinero o en especie la satisfacción principal del proceso” (C.S., 7/8/97, «Camacho Acosta, Máximo v. Grafi Graf S.R.L. y otro» L.L. 1997-E-652; J.A. 1997-IV- 620, D.J. 1997-3-59, ED 176-62 con nota de Augusto M. Morello, “La tutela anticipada en la Corte Suprema”; C.S., 6/12/2011, “P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.” (también anticipo de condena para la asistencia de la menor víctima de un siniestro vial)” LL 2012-A, 352 y con notas de Peyrano, R.C.y S. 2012-II, 191 y Medina, Graciela, “Tutela anticipada y daño vital”, La Ley 2012-A-359; R.C.y S. 2012-III-170 con nota de Toribio Sosa; Fallos 334:1691). La tutela anticipada es una herramienta procesal idónea para prevenir el daño, junto con otras creaciones jurisprudenciales (medidas autosatisfactivas, mandato preventivo, tutela inhibitoria de expresión y tutela inhibitoria de expresión en Internet) receptadas por la mayoría de los tribunales, aunque algunos interpretan restrictivamente ciertos institutos (por ejemplo, la medida autosatisfactiva) e incluso ciertas legislaciones provinciales regulan expresamente en sus código procesales algunos de esos institutos (esta Sala, causa nº 62.383, 28/12/17, “Luro, María c/ Spaghi, María Carlota s/ Daños y Perj. Autom. s/ Acción Preventiva”). Su dictado requiere de una mayor verosimilitud en grado cercano a la certeza.
Sobre el punto relativo al anticipo de jurisdicción la jurisprudencia de la Corte Suprema predica que “el anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de medidas cautelares de tutela anticipatoria, lleva ínsita una evaluación de la amenaza inminente de los daños definitivos y del peligro de permanencia en la situación actual a los fines de habilitar una resolución que, al conciliar los intereses de aquéllos, según el grado de verosimilitud, y el derecho constitucional de defensa del demandado, logre la medida necesaria y oportuna de la jurisdicción que el caso requiere, aseveración que no importa una decisión final sobre el reclamo de los demandantes formulado en el proceso principal. Una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de tutela anticipatoria se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” (cf. C.S., 06/12/2011, “P., H. P. y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, en RCyS 2012-II, 191, cit.; esta Sala, causa n° 62.845, del 17/04/18, “Ormaechea, Carlos Adolfo c/ Romariz de Sarciat, Lía Susana y Otro s/ Servidumbre de tránsito”).
A partir del reconocimiento pretoriano de la Corte Nacional el anticipo de jurisdicción adelanta, anticipa, otorga o confiere antes de la sentencia, durante la sustanciación del proceso y en circunstancias particulares, la pretensión principal, esto es el objeto del proceso; por ello no procura asegurar el derecho de la parte para garantizar su efectividad en la etapa de ejecución, sino que directamente confiere, antes de tiempo, la petición sustancial (en el caso prestaciones médicas y asistenciales para la víctima y la determinación de una asignación mensual). Así, la medida aquí decretada y recurrida, deducida en un proceso urgente sustancial, constituye una “tutela anticipada en sentido estricto”.
El dictado de la sentencia anticipada requiere de una mayor verosimilitud en grado cercano a la certeza y no puede despacharse si previamente no se determinó, aún “prima facie”, la responsabilidad civil de los legitimados pasivos, es decir el sujeto obligado a cumplir con la pretensión de condena definitiva. Ello otorga sustento y razón de ser a la responsabilidad-prevención que también requiere de los presupuestos de la responsabilidad civil (aunque con matices porque ésta prescinde del factor de atribución; arts. 1710, 1711, 1712, 1713 y concs. CCCN).
Es pertinente señalar que aunque se ha entendido que la bilateralización puede asegurarse cuando por vía recursiva se impugna la decisión decretada inaudita parte, supuesto fáctico y jurídico que asegura el derecho de defensa (doctrina SCBA, Ac 92711, del 26/9/2007, “F., R. O. s/ amparo”, voto de la mayoría del Dr. Roncoroni; voto Dr. de Lázzari en la causa citada 119.234 del 6/4/2016, “L., M. G. c/ N. W. S. s/ medida precautoria”), máxime si el mismo se ejercita con la debida amplitud (doctrina SCBA, Ac 104.588, del 19/5/2010, “R., V. y T. L. s/ Medida autosatisfactiva c/ Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares”, voto de la mayoría del Dr. Negri), en el sub-lite corresponde priorizar la conveniencia de la previa bilateralización de la pretensión, aunque ésta sea cautelar y provisoria (doctrina SCBA, Ac 92711, del 26/9/2007, “F., R. O. s/ amparo”, voto de la mayoría del Dr. Roncoroni), con sustento en los principios de instrumentalidad de las formas procesales (art. 169 CPC), celeridad, concentración, economía y eficacia procesal (art. 34 inc. 5, e del C.P.C.C.) y en la garantía constitucional local que asegura la tutela judicial efectiva y continúa (art. 15 Const. Pcia. Bs. As.; voto del juez de Lázzari en causa citada 119.234, del 6/4/2016, “L., M. G. c/ N. W. S. s/ medida precautoria”). En mi opinión, en ciertas cautelas atípicas, el derecho de defensa puede diferirse para la etapa de contradicción y bilateralidad en la Alzada (Galdós Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, JA 1998-III-659; “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL 1997-F-482). Todo ello potencia las facultades oficiosas del juez en materia cautelar, respecto a la asignación de la medida provisional que corresponda para el caso (arts. 195, 204 y concs. CPC), atendiendo a su mutabilidad (arts. 202 CPC) y a las circunstancias que rodean el dictado de la medida procesal de urgencia (art. 232 CPC; esta Sala, causa n° 62.845, del 17/04/18, “Ormaechea, Carlos Adolfo …”, cit). 3.- Como consecuencia conclusiva, de lo expuesto hasta ahora corresponde entender que la parte actora promovió a fs. 1/7 del presente incidente (fs. 94/100 de los autos principales) una sentencia anticipada en sentido estricto -conforme la caracterización señalada precedentemente- la que fue sustanciada con la contraria (aunque sin asignación de un trámite procesal específico), otorgada antes de que se haya producido el informe médico ordenado oficiosamente por el juez y que debía realizar el director médico del hospital “Ramón Santamarina” de Tandil y sin haberse deducido el (proceso) principal en el que se promoviera la pretensión resarcitoria. Sin embargo, y atendiendo a las consecuencias procesales sobrevinientes al dictado de la sentencia de Primera Instancia, y existentes en la actualidad, conforme lo prevé el art. 163 inc. 6º C.P.C. estos dos últimos obstáculos formales han sido superados ya que a fs. 216/217 del expediente principal de tutela anticipada se glosaron los precitados informes médicos y a fs. 92 de esos mismos autos la actora denunció la promoción del proceso principal -lo que se corrobora con la consulta a la MEV-.
Aclarada la naturaleza de la medida cautelar sustancial o material deducida corresponde seguidamente verificar si se configuran sus presupuestos de admisibilidad. Destaco y pongo de relieve que por aplicación del principio de congruencia (art. 163 inc. 6º, 164, 266 y 34 inc. 4 del C.P.C.C.) habré de ceñirme al encuadre efectuado por la actora (sentencia anticipatoria), lo que resulta de gravitación porque sus requisitos de admisibilidad son diferentes que cuando se trata de medidas cautelares en sentido estricto (art. 195 y concs. C.P.C.).
No debe confundirse la prevención como función de la responsabilidad civil de las vías procesales idóneas para su efectivización procedimental. La función preventiva importa evitar o impedir el daño o el agravamiento o repetición del daño ya en curso, conforme la nueva regulación del Código Civil y Comercial, prevista particularmente en los arts. 1710 a 1713 CCCN. La función preventiva puede operar en un proceso principal o en proceso conexo. La prevención del daño comprende dos ámbitos: el específico de la responsabilidad civil preventiva, de derecho sustancial (o de derecho privado constitucional y convencional; arts. 1, 2, 3, 1710, 1770 y concs. CCCN) que debe distinguirse de los aspectos de naturaleza procesal (los institutos que permiten la concreción de aquella finalidad del derecho de fondo), sin perjuicio de que ambos -el derecho sustancial y el procesal- están muy estrechamente vinculados, casi de modo inescindible. Desde el derecho privado la prevención es una función normativa de la responsabilidad, que consagra el deber general de acción u omisión de no dañar (evitar causar un daño), de fuente constitucional (arts. 19 y 42 CN), y de impedir el agravamiento o continuación, temporal o espacial, del daño en curso. Está expresamente regulada en los arts. 1710 a 1713 y 1770 y concs. CCCN, e integrada de modo sistémico en todo el CCCN (arts. 51 a 54, 1102, 1032 CCCN, entre muchos otros más; Galdós, Jorge M., “Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales”, en La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017; esta Sala, causa nº 62.383, del 28/12/2017, “Luro, María c/ Spaghi, María Carlota s/ Daños y Perj. Autom. s/ Acción Preventiva”).
La diferencia es importante en orden a la prueba de los presupuestos de admisibilidad de una y otra, ya que en lo cautelar “las medidas que se adoptan son siempre provisorias, provisionales, asegurativas o precautorias, recaen sobre el derecho que procuran asegurar (vgr. el embargo, la inhibición general de bienes, el secuestro, la prohibición general de innovar, las medidas cautelares genéricas) y no sobre la pretensión principal; y son instrumentales porque tienen a garantizar el resultado y eficacia del proceso. Los presupuestos de admisibilidad de la cautelar son los previstos en la legislación procesal: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, aseguran el derecho invocado como sustento de la pretensión final, habitualmente dependen y acceden a otro proceso (arts. 195, 196, 199, 203, 204, 230, 232 y concs. CPCN), son mutables (pueden ser modificadas, ampliadas, sustituidas), y tienen carácter de urgente por lo que su trámite y dictado está sujeto a plazos más breves. Procuran, en esencia, la tutela del crédito”. En cambio en la responsabilidad-prevención también requiere que se cumplimenten los requisitos de procedencia sustancial (arts. 1711, 1712 y concs. CCCN; “Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales” citado supra, La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017). A riesgo de resultar sobreabundante transcribo opiniones vertidas anteriormente: “las diferencias entre las medidas cautelares y las sustanciales (o tutela de prevención, o tutela sustancial o tutela inhibitoria de daños, ahora receptada en los arts. 1710 a 1713 CCCN ) son las siguientes: en la vía cautelar se debe probar el peligro en la demora, en la tutela definitiva el daño o la amenaza de daño; lo cautelar recae sobre el bien a asegurar, la sustancial o tutela preventiva (las medidas autosatisfactivas, el mandato preventivo, la tutela inhibitoria de expresión, etc.) sobre la prestación sustancial objeto del proceso; las llamadas pretensiones urgentes sustanciales pueden tramitar en procesos rápidos (amparo, hábeas data, medidas autosatisfactivas, etc.) o en procesos comunes (juicios ordinarios o sumarios) y decretarse de oficio (vgr. mandato preventivo) o a pedido de partes (vgr. anticipo de jurisdicción), de modo provisorio o definitivo (vgr. tutela civil inhibitoria de expresión), en cualquier etapa del proceso (vgr. anticipo de jurisdicción) o en la sentencia definitiva; de modo principal y exclusivo (vgr. medida autosatisfactiva) o accesorio (en proceso resarcitorio de daños); todas tienen, en definitiva, una finalidad común: la prevención del daño (arts. 51, 1710 a 1713 y concs. CCCN)” (cf. esta Sala, causas nº 59.966, 11/11/2015, “Biordo …” y nº 62.769, 17/11/2016, “Espil …”; ob. cit. supra, en La Ley 12/10/2017, AR/DOC/2479/2017). Las herramientas procesales atípicas para prevenir el daño son numerosas, algunas con previsión normativa en la legislación local y otras son creaciones jurisprudenciales (medidas autosatisfactivas, tutela anticipada, mandato preventivo, tutela inhibitoria de expresión y tutela inhibitoria de expresión en Internet) recogidas por la mayoría de los tribunales.
Es pertinente traer a colación la doctrina de la Suprema Corte, a partir del voto del Dr. Roncoroni. “En la decisión anticipatoria, la tutela es interinal o provisional y está sujeta o subordinada a la sentencia definitiva de un proceso más amplio y que puede ordenar su confirmación, modificación o revocación” (cf. SCBA, Ac 92.711, 26/09/2007, voto de la mayoría Dr. Roncoroni, “F., R. O. c/S. s/ Amparo”). En ese mismo precedente agregó que “entre las cautelares sustanciales o materiales, las legislaciones, así como la doctrina autoral y judicial, han creado dos instrumentos de tutela urgente: la tutela anticipada y las medidas autosatisfactivas. Pese a las notables similitudes que unas y otras muestran en orden a ciertos rasgos comunes y requisitos de admisibilidad, sus diferencias también surgen nítidamente. Las asegurativas típicas como el embargo, el secuestro, la inhibición general de bienes o la prohibición de innovar no actúan sobre el derecho de quien las promueve, sino tan solo sobre los bienes de su deudor para conservarlos. Con ellas se procura evitar la posibilidad que durante el decurso del proceso pasen a terceras manos, desaparezcan, se desvaloricen o modifiquen, de modo tal que arribada la sentencia definitiva el actor pueda contar con el bien de la vida que constituía el objeto de su pretensión o, mediante la realización de los bienes asegurados, obtener la reparación sustitutiva en los términos de los arts. 508, 511, 512, 513 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial. A contrario las cautelares sustanciales o materiales, frente a los efectos desvastadores que el tiempo de duración del proceso podría producir sobre el mismo derecho cuyo reconocimiento se pretende del órgano jurisdiccional, procuran actuar aceleradamente ese derecho. Hay en ello una clara conciencia de que el alongamiento del proceso en determinadas y especialísimas circunstancias y por la propia naturaleza del derecho en juego, no ha de producir en el mañana la desaparición o desvalorización de los bienes que faciliten o permitan la ejecución de la sentencia. Lo que desaparecerá o resultará lesionado irremediablemente es el derecho mismo por el que se brega y peticiona en justicia” (cf. SCBA, Ac. 92.711 cit., voto Dr. Roncoroni, por unanimidad).
4.- De lo expuesto precedentemente se desprende que la admisibilidad de la tutela anticipada exige de una verosimilitud mayor o más rigurosa que las propias de las medidas cautelares, aunque en un grado inferior a la “certeza” propiamente dicha.
En ese sentido se pronunció la doctrina y jurisprudencia, con diferencias de matices.
Así, analizando el precedente de la Corte Nacional “Camacho Acosta …” Baracat sostiene que “la Suprema Corte de la Nación, exigió para la procedencia los siguientes requisitos: a) probabilidad de la existencia del derecho; b) peligro en la demora; c) la prestación de una fianza; d.-) un «plus» de perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior. Así, esa decisión anticipatoria se exhibe como instrumento idóneo para aminorar el daño sufrido por el reclamante en un accidente de trabajo. En la causa judicial «Pardo» -prosigue ese autor- la Suprema Corte confirmó o ratificó la creación pretoriana del anticipo. Se trató de un juicio de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito donde los actores en representación de su hija incapaz dedujeron un incidente de tutela anticipatoria para que el demandado y su compañía aseguradora pagaran el costo de diversos elementos ortopédicos y una suma mensual para sufragar la atención médica y los gastos que exigían el cuadro de salud de la joven, en estado vegetativo, con una cuadriplejía espástica de carácter irreversible” (cf. Baracat, Edgar J., “Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial”, en LL 2015-D, 648).
Expresa Mabel De Los Santos que “la tutela anticipada no participa del carácter de mutabilidad o discrecionalidad propio de las cautelares: pues cuando se peticiona el anticipo de la decisión de mérito total o parcial, ello no puede ser sustituido por otra prestación. En todo caso el juez podrá acordar parcial y no totalmente lo solicitado, pero no procede su reemplazo por una medida diferente de la pedida … Otra de las diferencias relevantes es que la tutela anticipada, salvo casos de máxima certeza del derecho invocado, requiere traslado a la contraria, vale decir, en términos generales no procede inaudita et altera pars. En cuanto a los requisitos para la admisión del anticipo jurisdiccional -continúa-, se ha sostenido que el conocimiento para disponer una tutela anticipada no es en gado de apariencia -como en las cautelares típicas- ni en grado de certeza -como sucede en la sentencia definitiva- sino en un estadio intermedio de conocimiento que se ha dado en llamar ‘certeza provisional’ o ‘verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias’ (conf. art. 231, CPCC de La Pampa)”. “En síntesis -concluye De los Santos- para conceder una tutela de esta índole el juzgador habrá de verificar que el derecho que se invocó por quien la pide goza -a la fecha de solicitud de la sentencia anticipada- de ‘certeza suficiente’ o de ‘verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias’ (CPCC de La Pampa). El juez o tribunal que analice la procedencia de la medida deberá abordar el análisis de tal extremo, sin temor a prejuzgar, en tanto la urgencia de la tutela exige ‘expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada’” (cf. De Los Santos, Mabel A., “Vías procesales para deducir la pretensión preventiva”, en Peyrano, Jorge W., Director, L. Esperanza, Silvia, Coordinadora, “La acción preventivo en el Código Civil y Comercial de la Nación”, págs. 243/244).
Por su lado, Falcón acota que “son recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado (a nuestro modo de ver un grado de evidencia, que es un paso posterior a la convicción, pues la evidencia es objetiva); b) que exista tal grado de urgencia impostergable que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes; c) que se efectivice contracautela suficiente, y d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva (cf. C. N. Civ., sal F, 10-5-2000, J. A. 2000-IV-520). Pues este aspecto central y fundamental es el que debe ponerse en la balanza en contraposición a la urgencia impostergable por un eventual daño irreparable” (cf. Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo IV, Sistemas Cautelares. Medidas Cautelares. Tutela Anticipada, págs. 901/902). Carbone sostiene que “la tutela anticipatoria se otorgará según la naturaleza del interés, lo que marca sus presupuestos: a) el carácter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica, por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil reparación; b) se otorgará de acuerdo el grado de convicción enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez en forma sumaria en base a la prueba aportada; c) no hay dudas que ello sucederá de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla más idónea…” (cf. Carbone, Carlos A., “Medidas Cautelares del Código Civil y Comercial, Anticautelares y Tutela Anticipatoria Urgente o Evidente”, pág. 68).
Se advierte que existe coincidencia en torno a exigir mayor rigor en la apreciación de los requisitos de admisibilidad de la tutela preventiva lo que ha sido recogido por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. En efecto, sostuvo que “el otorgamiento de medidas cautelares no exige de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino tan sólo de su verosimilitud, pues requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético. Asimismo, la procedencia de un tipo de tutela urgente y provisoria, demanda la concurrencia de una situación de peligro en la demora” (cf. SCBA, causa Q 70810, 17/12/2014, “Unión de Docentes de la Provincia de Buenos Aires c/ Poder Ejecutivo s/ Medida cautelar autónoma o anticipada. Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario (inaplicabilidad de ley – inconstitucionalidad)”, por unanimidad voto Dr. Genoud). En otro precedente, aunque en él se juzgaba una medida cautelar, se agregó que “la adecuada acreditación del peligro en la demora requiere la demostración de las razones objetivas por las cuales es menester el anticipo jurisdiccional” (cf. SCBA, causa nº 67.706, 10/09/2014, “Domínguez Arregui, Lorenzo José Antonio c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad ley 12.727”). En el mismo antecedente se sostuvo que “es deber de los jueces extremar la prudencia en el otorgamiento de medidas que configuren un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa, lo que exige examinar con mayor atención los recaudos que hacen a su admisibilidad” (cf. SCBA, causa nº 67.706 del 10/09/2014 cit. precedentemente por unanimidad).
6.- Corresponde ahora trasladar al caso en juzgamiento las consideraciones dogmáticas precedentes, en su aplicación concreta al caso (arts. 1, 2, 3 y concs. CCCN).
En autos están acreditados los presupuestos requeridos para la procedencia de la medida de cautela material (doct. arts. 1710 inc. b, 1711, 1713 CCCN; doct. art. 232 C.P.C.). Concurren circunstancias fácticas y jurídicas atípicas que conllevan a la admisión excepcional de la tutela anticipada: gravedad de la lesión psicofísica de la víctima que torna imprescindible su atención médica y paramédica continuada y permanente, situación de vulnerabilidad de la actora que carece de obra social y es de condición humilde y la necesidad de no aguardar a la sustanciación completa de la litis y el dictado de la sentencia definitiva del proceso de daños resarcitorio.
Es necesario, entonces y como quedó anticipado, que resulta exigible «la certeza provisional» o «verosimilitud del derecho en un grado mayor que las medidas cautelares típicas» (como sostiene De los Santos), o «evidencia» del derecho que es un paso posterior a la convicción, como lo postula Falcón, o la «certeza suficiente» como lo requiere Carbone, o la «cuasi certeza o fuerte probabilidad», al decir de la mayoría de la doctrina y jurisprudencia y conforme lo ha receptado este Tribunal que decidió que «la medida o tutela anticipada exige de una mayor verosimilitud en grado cercano a la certeza y no puede despacharse si previamente no se determinó, aún «prima facie», la responsabilidad civil de los legitimados pasivos, es decir el sujeto obligado a cumplir con la pretensión de condena definitiva» (cf. esta Sala, causa nº 62.383, del 28/12/2017, «Luro, María c/ Spaghi, María Carlota s/ Daños y Perj. Autom. s/ Acción Preventiva», citada anteriormente). Agrego una consideración adicional sobre el punto de la responsabilidad «prima facie» trayendo como argumento corroborante la doctrina legal de la Suprema Corte que en la medida autosatisfactiva prevista en el art. 68 de la ley nacional de tránsito 24.449 que instituye el seguro obligatorio, prevé la obligación legal de la aseguradora de pagar anticipadamente los gastos de sanatorio o velatorio de la víctima o de terceros. Y aunque buena parte de los autores y de la jurisprudencia participan de la postura contraria, la mayoría de la Casación Bonaerense se pronunció por la oponibilidad a la víctima de las cláusulas de la cobertura del seguro, lo que revela que, aún «prima facie» (para el caso y por aplicación análoga de esa doctrina) deba analizarse en lo cautelar sustancial el punto de la responsabilidad civil de los legitimados pasivos. Transcribo esa doctrina legal que dice «si la póliza en virtud de la cual se aseguró un rodado incluye en su redacción una cláusula por la cual no corresponde indemnizar siniestros producidos o sufridos por el vehículo mientras fuere conducido por personas que no estuvieran habilitadas para su manejo, la entidad aseguradora puede válidamente oponerse al pago de las indemnizaciones reclamadas por la víctima de un accidente si ha quedado comprobado que el conductor del rodado carecía de carnet habilitante» (cf. SCBA, causa C 114424, 27/09/2017, «Carasatorre, Juan Pablo y otros c/ Visciarelli, José Alberto y otros. Daños y perjuicios», Sumario Juba B4203521).
Todo lo expuesto permite descartar el agravio de la actora que señala que media prejuzgamiento cuando se analiza provisionalmente la admisibilidad de la medida cautelar sustancial al avanzar en el análisis de la responsabilidad de los accionados por los daños derivados del siniestro vial. Acoto también que atento la naturaleza de la medida y el carácter “prima facie” de la evaluación provisional de la admisión de la pretensión sustancial debatida en el proceso principal de daños (promovido de modo sobreviviente) la ausencia de alguna declaración testimonial no resulta decisiva para modificar lo aquí resuelto y que después de la sentencia apelada se agregó el informe requerido oficiosamente del hospital municipal de Tandil.
En autos está demostrado que como consecuencia del siniestro vial, la actora padeció graves y múltiples lesiones físicas y psíquicas, incluso con distintas secuelas actuales, computando, a fines de la determinación de la referida “fuerte verosimilitud”, lo siguiente: el factor de atribución radica en la responsabilidad objetiva derivada de un siniestro vial a raíz del cual los demandados Bertolín, Verón y la aseguradora tienen que acreditar, para eximirse de responsabilidad, la ruptura total o parcial del nexo causal, por lo que -mientras tanto- rige la operatividad de la presunción de responsabilidad en contra del sindicado como responsable o responsable presunto, sobre la base de la responsabilidad objetiva por riesgo creado o actividad riesgosa (arts. 1722, 1723, 1734, 1736,1757, 1758, 1769 CCCN). Los precedentes de la Corte Nacional hicieron hincapié en que para despachar la medida el juez tiene que “evaluar la incidencia de la imputación objetiva a título de riesgo creado en los términos del art. 1113 2da. parte, 2do. párrafo. Dijo que “dicho examen resultaba particularmente exigible dado que la mención de la incidencia causal que la conducta de la víctima podría haber tenido en la producción del evento no resulta sustento bastante para denegar la procedencia de la tutela requerida, so pena de restringir injustificadamente su ámbito de aplicación” (cf. CSJN, 06/12/2011, causa “P., H. P. y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, en RCyS 2012-II, 191, con nota de Jorge W. Peyrano; LL 15/02/2012, 5, con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Medina; RCyS 2012-III, 170, con nota de Toribio E. Sosa). Siguiendo con el examen de los presupuestos de la evidencia de derecho, el motovehículo de Sosa transitaba por la calle Payró de Tandil la que en su intersección con calle Godoy Cruz, por la que se desplazaba el vehículo de Bertolín, se convierte en mano única (cf. croquis de la causa penal, fs. 159 y fotos de 163; croquis fs. 144 y plano fs. 145; relevamiento satelital fs. 149; acta de constatación de la causa penal fs. 154/155). De las declaraciones testimoniales -ponderadas en la sentencia de Primera Instancia- se infiere que “la colisión se produjo, en la mitad o traspasando la arteria Godoy Cruz” y que el “impacto se produce por el lado lateral derecho del utilitario sobre el costado izquierdo de la moto”, es decir que no medió el choque frontal, y que la colisión acaeció “cuando ambos vehículos habían traspuesto el cruce imaginario de las dos arterias, estando sobre la calle Payró pasando Godoy Cruz”; “la actora conducía por la derecha y el demandado al llegar a la intersección de las calles no podía hacer otra cosa que doblar a su izquierda” (sic., sentencia citada); el conductor del utilitario dobla “sin mirar” y “Victoria circulaba entre 20/25 km./h.” (cf. testimonio María E. Conforti), aunque dicho aspecto es controvertido por el testigo Gastón Otero que manifestó que la moto “venía fuerte” contrariamente a lo afirmado por el testigo Jorge Bardelli quien dijo que la camioneta dobló sin ver “como venía”, (sic., sentencia citada) y que en sede penal manifestó “que la motocicleta venía despacio y la camioneta fuerte y que el espejo retrovisor derecho del vehículo de la demandada golpea contra la motocicleta” (sic., fs. 200/201 causa penal). Cabe añadir que la pericia accidentológica del expediente criminal indica que no se pudo determinar la mecánica colisiva por ausencia de datos destacando que la conductora de la motocicleta no cuenta con licencia de conducir ni poseía casco lo cual agrava las lesiones (arts. 384, 456 y 474 C.P.C.).
El peligro en la demora y la necesidad de atender al factor tiempo en el proceso están suficientemente acreditados a partir de la gravedad y de las secuelas de las lesiones sufridas por la víctima (aspecto sobre el que luego volveré) que requieren de inmediata cobertura médica y asistencial para asegurar la tutela de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCCN). La actora necesita de atención médica y paramédica continuada, carece de obra social y “prima facie” de recursos para afrontar los gastos a las resultas de la sentencia definitiva, ya que de la consulta del sistema informático, se desprende en la MEV que tiene promovido y en trámite el beneficio de litigar sin gastos. Acudiendo otra vez a antecedentes de la Corte Nacional en la causa Pardo, se dijo allí que “no pudo pasar desapercibido para la cámara, dada la interrelación que existe entre los requisitos de admisibilidad (de la tutela anticipada), debe entenderse la relevancia que en este tipo de medidas adquiría la gravedad del cuadro de salud que presentaba la joven, ni los daños irreparables que se producirían de mantenerse la situación de hecho existente hasta el dictado de la sentencia, habida cuenta del cuidado que los jueces deben poner en la consideración de las cuestiones sometidas a su conocimiento, en especial cuando el anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona, tutelada por la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 5.1 y arts. 10, 17 y 25, respectivamente; art. Fallos: 320:1633, considerando 9º)” (cf. CSJN, 06/12/2011, causa “P., H. P. y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, en RCyS 2012-II, 191, con nota de Jorge W. Peyrano; LL 15/02/2012, 5, con nota de Carlos Alberto Carbone; Graciela Medina; RCyS 2012-III, 170, con nota de Toribio E. Sosa, citada precedentemente).
En otro caso, la Cámara Nacional en lo Civil sala G, dispuso que “la medida de tutela anticipada requerida por el progenitor de un menor víctima de un accidente de tránsito, a fin de que el demandado deposite una suma destinada a la adquisición de una prótesis y a la realización de sesiones de un tratamiento psicológico, debe admitirse, pues un aplazamiento en tal sentido sería susceptible de ocasionar nuevos daños inalterables” (cf. Cám. Nac. Apel. en lo Civil, sala G, 13/07/2012, “Rondo Condori, Concepción c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria s/ incidente civil”, con nota de Juan Pablo Olmo, en LL 2013-B, 5, Cita online: AR/JUR/35766/2012).
En cambio es procedente el agravio de la demandada en el sentido de que se proceda a fijar una contracautela debiéndose determinar en la instancia de grado una caución juratoria a cargo de la actora peticionante (arts. 195, 232, 199, 200, 201 y concs. C.P.C.).
7.- Corresponde ahora, en atención a los agravios de la demandada que solicita el rechazo total de la pretensión preventiva, determinar el alcance de la medida decretada, la que debe ser modificada.
De las múltiples peticiones deducidas (y que más arriba transcribí) la sentencia dispuso dos cosas: el pago de la suma de $ 15.000 mensuales, como prestación dineraria dada la imposibilidad de trabajar de la actora, durante el plazo de seis meses, y la obligación de pagar dentro de las 24 horas de presentadas las facturas todos los estudios médicos y de atención psicoterapéutica que requiera el paciente o su cuidador primario, habiéndose encomendado al director médico del hospital municipal de Tandil la presentación de un informe que ahora luce agregado a fs. 216/217 del principal.
En el escrito promotor de la litis el médico neurólogo tratante, indicó que “la víctima sufre un traumatismo encefalocraneano (TEC) severo con pérdida prolongada de conocimiento, se halla ahora en Internación Domiciliaria … Atento a las características y complejidad del paciente y para la minimización de secuelas físicas y mentales, habiendo visto a la paciente en el Hospital Municipal Santamarina y hablado con sus profesionales allí tratantes, expongo que son a mi juicio las necesidades imperiosas de ella durante su recuperación, la que imagino prolongada. Control profesional multidisciplinario prolongado por: 1) equipo médico que incluya clínico general, traumatólogo, cirujano maxilofacial, neurólogo y odontólogo. También endocrinólogo por su condición de género; 2) enfermera profesional; 3) acompañante terapéutico; 4) nutricionista; 5) kinesiólogo y 6) terapista ocupacional” (sic., fs. 106). Agrega que “acorde a la evolución clínico-neurológica se necesitarán estudios y exámenes complementarios de seguimiento del TEC y de sus eventuales complicaciones alejadas. A título de ejemplo, dentro de mi especialidad ‘neurología clínica’, serán necesarios controles cada 7-10 días, estudios de neuroimágenes (Resonancia Magnética Cerebral), neurofisiológicos (electroencefalogramas, mapeos computarizados, etc.), neurocognitivos (evaluación intelectual y del deterioro de sus funciones cerebrales superiores) y neuroconductuales. Finalmente es probable que el paciente y la familia requieran un apoyo psicoterapéutico externo para la aceptación de nuevas realidades médicas y sociales secuelares, y tratamiento del estrés del cuidador ya que este tipo de afecciones siempre afecta a dos víctimas: el propio paciente y la familia, especialmente el cuidador primario. El Acompañante Terapéutico nombrado más arriba es un paliativo para este tópico particular” (sic., fs. 106). Luego, en informe posterior (fs. 256 del principal) especificó que la paciente presenta “un severo traumatismo encefalocraneano y pérdida prolongada de conocimiento. Ingresó en Terapia Intensiva del (hospital municipal) y se mantuvo allí en coma prolongado por semanas. En (Unidad de Terapia Intensiva) presentó crisis convulsivas y disfunción severa de la mandíbula que se le abría desmesuradamente y no podía cerrarla con gran dolor. … Fue dado de alta del Hospital y al examen se constatan secuelas motoras (hemiparesia leve izquierda -mayor en miembro superior, su mano hábil ya que es zurda/o-), sensitivos en ese hemicuerpo y trastornos neurocognitivos y neuroconductuales. Por interrogatorio a su familia la paciente sufrió cambios conductuales varios entre los que se destaca una regresión madurativa para mostrarse como una nena caprichosa, fácil de enojar, que duerme con su madre y depende de ella para vestirse, higienizarse y otras actividades de la vida diaria. Pide permiso para ir al baño y, por ejemplo, en el negocio familiar saca algo para uso personal y dice a la madre que se lo anote ($$). Muestra disminución notable del cuidado e higiene personal que es ahora muy diferente que en etapa previa al accidente” (sic., fs. 256).
Este informe no es coincidente con el agregado en el principal (repito: con posterioridad a la sentencia de Grado pese a haber sido ordenada con anterioridad) por los médicos del hospital a fs. 216/217 (no lo firma el director médico, como lo dispuso en la medida judicial) que indica que Verónica Sosa está cursando una internación domiciliaria y que al momento del alta de la internación en ese nosocomio “presentaba como signos principales al examen físico: ataxia de la marcha leve, períodos breves de confusión, hemiparesia braquiocrural izquierda (a predominio de miembro superior), escoriaciones superficiales en ambos miembros superiores, y lesiones por decúbito sacras y occipitales estadio I, con colocación reciente de arcos peine debido a luxaciones reiteradas de mandíbula. Desde la Unidad de Internación Domiciliaria, se le ha brindado en este tiempo atención en las áreas de enfermería, kinesiología motora, terapia ocupacional y seguimiento clínico. Paralelamente ha sido evaluada por especialista en Cirugía Máxilofacial. Actualmente se encuentra con signos vitales estables, impresiona orientada en tiempo y espacio, con discurso y sueño conservado. Refiere labilidad emocional. Marcha conservada. Paresia a predominio proximal de miembro superior izquierdo 3/5, con dificultad en la elevación de miembro superior por encima del nivel del hombro. No se evidencia movimientos anormales. Tolera dieta blanda. Control de esfínteres anal y vesical. Lesiones cutáneas superficiales residuales en ambos miembros superiores. Refiere persistencia de episodios de luxación mandibular (actual sin arcos peine) los cuales son reducidos por ella misma (algunos de forma espontánea)” (sic., fs. 216).
Empero, según parece, el cuadro de mayor gravedad actual lo presenta la afección maxilar ya que expresó que “Diagnóstico: Luxación de ATM de forma crónica que produce la apertura de la boca sin posibilidades de cierre normal, solo pudiendo realizar mediante miorrelajantes y maniobras técnicas de reducción y estabilización … Luego de evaluar a la paciente, relata que continúa con luxación de la ATM en forma discontinua que mejoró mucho con el tratamiento y que por sus propios medios logra volver a reducir la luxación. Relata que la luxación suceden durante el bostezo. Se le indica a la paciente que debe continuar con ejercicios de fortalecimiento de los músculos para lograr una tonicidad mayor para reducir las luxaciones” (sic., fs. 217). Ambos informes, firmados por separado por el Jefe la Unidad de Internación Domiciliara del hospital Dr. Marcos González y el odontólogo especialista en cirugía buco/máxilo facial Dr. Jorge Curuychet, más allá de su idoneidad técnica, no reúne todos los requisitos necesarios para identificar y concretar las prácticas médicas y asistenciales que deben brindarse a la actora, exhibiendo marcada generalidad.
Me detuve en el cotejo de ambos informes (uno, unilateral traído por la actora; otro, expedido por el hospital público a requerimiento judicial) porque la razonabilidad de la medida a decretar depende -precisamente- de la específica determinación de las prestaciones médicas necesarias, conforme los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y menor restricción que menciona el art. 1713 CCCN.
En consecuencia, como corolario de lo expuesto corresponde determinar y precisar con la mayor claridad las prestaciones médicas y asistenciales de condena, por lo que el pago ordenado por el juez, dentro de las 24 hs., de todas las facturas que presente la actora, sin sustento pericial médico previo, completo y detallado, presentado en el expediente con control de las partes, luce desproporcionado y genérico por lo que, conforme lo actuado hasta ahora y las medidas decretadas y consentidas en primera instancia, a fines de no alterar la litis ni introducir cambios que a la larga resultarían desfavorables, se deberá reformular la prestación de dar y en consecuencia, corresponde reiterar, en primera instancia, el requerimiento al Director Médico del Hospital Municipal de Tandil para que (por sí o por los médicos especialistas que correspondan) en un plazo no mayor de siete días, presente en el expediente un dictamen pericial médico completo y único, en el que se describa y detalle de modo claro y conciso el estado actual de la paciente Verónica Sosa, su diagnóstico y pronóstico actual, y la totalidad de las prestaciones asistenciales médicas y paramédicas necesarias para su total rehabilitación, explicando las que, por su envergadura o falta de recursos materiales o humanos, no puedan ser brindadas regularmente por ese hospital, en cuyo caso deberán ser acompañadas de estimaciones de costos conforme los honorarios y tarifas vigentes para las prestaciones sin cobertura de obras sociales o sistemas de prepagas. Dicho informe deberá ser bilateralizado con todos los demandados. A ello cabe añadir la confirmación -atento el alcance del agravio- del pago de la prestación dineraria de $15.000 mensuales, aunque no se acreditó de modo fehaciente el ingreso mensual que Victoria Sosa perdió de ganar por la imposibilidad sobreviviente derivada de su prolongado tratamiento, es dable presumir que tratándose de una persona de 20 años tiene aptitud laborativa, ahora frustrada durante el período de convalecencia y recuperación (arts. 51, 1740, 1746 CCCN), por lo que corresponde admitir el rubro, confirmando la sentencia de grado, la que se mantiene en lo que no ha sido objeto de agravio y recurso (vgr. el plazo de 6 meses).
En suma: corresponde modificar la medida decretada y disponer que el anticipo de sentencia corresponda, conforme lo decidido en la instancia de origen y en orden a los agravios, y se condene a los demandados Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y a “Allianz Compañía de Seguros” a pagar mensualmente al actor $15.000 mensuales mediante la modalidad y por el tiempo dispuesto en la sentencia recurrida y a pagar el equivalente de las prestaciones médicas y paramédicas que no pueda brindar razonable y regularmente el Hospital Municipal Santamarina de Tandil, sobre la base del previo dictamen pericial médico que deberá presentarse en autos en los términos indicados en el párrafo anterior, con audiencia de todas las partes y aprobarse en la instancia de origen (arts. 51, 1708, 1710, 1711, 1712, 1713, 1767, 1740, 1746, 1757, 1748, 1769 y concs. CCCN; arts. 195, 232 y concs. C.P.C.).
Dado el alcance del recurso y el progreso de las pretensiones, las costas de la Alzada serán distribuidas en el 70% para la demandada y en el 30% para la actora (art. 68 “in fine” CPC).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: 1) modificar la medida decretada y disponer que el anticipo de sentencia corresponde, conforme lo decidido en la instancia de origen y en orden a los agravios, y se condena a los demandados Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y a “Allianz Compañía de Seguros” a pagar mensualmente al actor $15.000 mensuales mediante la modalidad y por el tiempo dispuesto en la sentencia recurrida y a pagar el equivalente de las prestaciones médicas y paramédicas que no pueda brindar razonable y regularmente el Hospital Municipal Santamarina de Tandil, sobre la base del previo dictamen pericial médico que deberá presentarse en autos en los términos indicados en los últimos párrafos de la cuestión anterior, con audiencia de todas las partes y aprobarse en la instancia de origen (arts. 51, 1708, 1710, 1711, 1712, 1713, 1767, 1740, 1746, 1757, 1748, 1769 y concs. CCCN; arts. 195, 232 y concs. C.P.C.). 2) Dado el alcance del recurso y el progreso de las pretensiones, las costas de la Alzada serán distribuidas en el 70% para la demandada y en el 30% para la actora (art. 68 “in fine” CPC). 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec.-Ley 8904/77; SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo…”).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Longobardi y Peralta Reyes, por igualdad de fundamentos votaron en sentido idéntico. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA –
Azul, de Mayo de 2018.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) modificar la medida decretada y disponer que el anticipo de sentencia corresponde, conforme lo decidido en la instancia de origen y en orden a los agravios, y se condena a los demandados Juan Carlos Bertolín, Marcelo Nicolás Verón y a “Allianz Compañía de Seguros” a pagar mensualmente al actor $15.000 mensuales mediante la modalidad y por el tiempo dispuesto en la sentencia recurrida y a pagar el equivalente de las prestaciones médicas y paramédicas que no pueda brindar razonable y regularmente el Hospital Municipal Santamarina de Tandil, sobre la base del previo dictamen pericial médico que deberá presentarse en autos en los términos indicados en los últimos párrafos de la primera cuestión, con audiencia de todas las partes y aprobarse en la instancia de origen (arts. 51, 1708, 1710, 1711, 1712, 1713, 1767, 1740, 1746, 1757, 1748, 1769 y concs. CCCN; arts. 195, 232 y concs. C.P.C.). 2) Dado el alcance del recurso y el progreso de las pretensiones, las costas de la Alzada serán distribuidas en el 70% para la demandada y en el 30% para la actora (art. 68 “in fine” CPC). 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.
JORGE MARIO GALDÓS
PRESIDENTE
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
MARÍA INÉS LONGOBARDI
JUEZ
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
VICTOR MARIO PERALTA REYES
JUEZ
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
ANTE MÍ
CLAUDIO MARCELO CAMINO
SECRETARIO
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL
SALA II
033218E
