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JURISPRUDENCIADaño a la vida de relación. Gastos médicos y de traslados
Se modifica el monto de indemnización otorgado al accionante en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 17 días del mes de Marzo de dos mil quince, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Primera de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores, José Nicolás Taraborrelli y Ramón Domingo Posca, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados:“LOTIERZO, ANTONIO C/ SÁNCHEZ, VIVIANA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa n° 3665/1) habiéndose practicado el sorteo pertinente –art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires–, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación POSCA-TARABORRELLI,resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada de fs. 326/332?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA , dijo:
I. Los antecedentes del caso.
A fs. 326/332 la señora juez de grado dicta sentencia haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el señor Antonio Alberto Lotierzo. En consecuencia condena a la Sra. Viviana Edith Sánchez, así como a la citada en garantía Caja de Seguros S. A., en la medida de la contratación, a abonar al actor dentro de los diez días de quedar firme la sentencia, la suma de $ …, con más los intereses resultantes de aplicar la tasa de operaciones pasivas del Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde la fecha del hecho controvertido (4 de junio de 2008) y hasta el efectivo pago. Determina honorarios mediante el sistema de porcentajes. Impone las costas a la parte vencida.
A fs. 339 apelan la sentencia la parte demandada y la citada en garantía. A fs. 340 la parte actora apela la sentencia. Los recursos son concedidos libremente a fs. 342. A fs. 341 los Dres. Gastón Juan Manuel Brac y Juan Ángel Costa Rolleri apelan por bajos los porcentajes de honorarios establecidos a su favor. El recurso es concedido en relación a fs. 342.
A fs. 344 el Perito Médico Legista Dr. Eduardo Emilio Cappa apela la determinación de los honorarios, por considerar reducido el porcentaje. El recurso es concedido en relación a fs. 345. A fs. 351 el Perito Ingeniero Mecánico Alberto Jorge Álvarez apela por entender reducido el porcentaje de honorarios establecido a su favor. El recurso es concedido en relación a fs. 352.
A fs. 358 se radican las presentes actuaciones por ante esta Sala Primera. A fs. 359 se llama a expresar agravios. A fs. 364/368 vta. expresan agravios la parte demandada y la citada en garantía. A fs. 369/372 vta. expresa agravios la parte actora. A fs. 373 se corre el respectivo traslado de ambas expresiones de agravios. A fs. 376/378 vta. la parte demandada y la citada en garantía contestan agravios. A fs. 379 se da al señor Antonio Alberto Lotierzo por decaído el derecho que ha dejado de usar y se da a la Dra. Ana Clara Femenia por contestado el traslado de agravios, en representación de la parte demandada y la citada en garantía. Se llaman Autos para sentencia. A fs. 380 se practica por Secretaría el sorteo correspondiente al orden de estudio y votación de la presente causa.
1.2. Los agravios de la parte demandada Viviana E. Sánchez y de la citada en garantía Caja de Seguros S. A.
Primer agravio. Daño físico e Incapacidad sobreviniente. Los apelantes si bien consienten las lesiones experimentadas por el actor, están disconformes con los porcentajes de incapacidad determinados por el perito. En este aspecto se quejan porque con relación a la incapacidad por secuela de fractura de clavícula según baremo de Altube Rinaldi, establecida por el perito en el 14%, y entienden por los argumentos que expresan que la incapacidad determinada por el baremo debe ser inferior al 10%. Igual criterio sostienen con relación a la incapacidad por cicatriz quirúrgica lineal de 10 cm., estimada por el perito en el 10% de incapacidad, siguiendo el mismo baremo. Con cita de los autores, sostienen que las “Cicatrices quirúrgicas de características normales: no generan incapacidad propia y se valoran por la secuela de la cirugía”.
Entienden excesiva la incapacidad determinada por el perito médico. Sostienen que es excesiva la cuantificación del rubro. Afirman que tal como declaran los testigos en el beneficio de litigar sin gastos el actor trabaja en la actualidad.
Segundo agravio. Incapacidad psicológica. Cuestionan la procedencia y cuantía de la indemnización. Afirman que considerándose el grado concausal determinado por la perito, el tratamiento estimado resulta innecesario.
Sostienen que según Baremos y expertos en la determinación del daño psíquico, para un cuadro reactivo de características leves, el tratamiento fijado resulta excesivo. Sostienen que “El Baremo Nacional Ley 24.557, refiere “Necesitan a veces algún tipo de tratamiento medicamentoso o psicoterapéutico”. (El subrayado pertenece a los apelantes). Cita textos médicos en sustento de su crítica, en cuanto a que la incapacidad puede ser tratada mediante terapias breves. Sostienen que las explicaciones dadas por la perito no fueron consideradas en la sentencia, considerándose como válido el tratamiento más largo.
Tercer agravio. Daño moral. Sostienen que resulta excesiva la cuantificación del daño moral. Reseñan los argumentos críticos y citan jurisprudencia que entienden aplicable.
Cuarto agravio. Gastos de farmacia y asistencia médica. Sostienen que la cuantificación del rubro en la suma de $ … resulta excesiva.
Quinto agravio. Daños materiales al rodado. Se quejan porque en la sentencia apelada se ha cuantificado el rubro en la suma de $ …, con fundamentos en la pericia mecánica que ha sido cuestionada por los apelantes.
Dicen que a fs. 234 se le solicitó al perito mecánico que detallara los supuestos daños sufridos por el rodado, al margen del presupuesto acompañado por la actora. Se quejan porque el perito basó su informe en las constancias de la causa penal, infiriéndolos porque en ningún momento inspeccionó el rodado.
Sexto agravio. Aplicación de la ley 24.432. Solicitan que tal como se solicitó al contestar demanda y que se omitiera en la sentencia apelada, se haga lugar a la aplicación de la ley 24.432, conforme a los términos del artículo 505 del Código Civil. Sostienen que se han regulado honorarios sin hacer aplicación de la mencionada disposición legal.
I. 3. Los agravios de la parte actora.
Primer agravio. Daño físico e incapacidad sobreviniente. Sostiene el apelante que la cuantificación del rubro es exigua. Expresa parámetros para cuantificar el rubro, con referencia a cada lesión y su incidencia en la vida de relación de la actora.
Segundo agravio. Daño moral. Sostiene que la cuantificación es reducida.
Tercer agravio. Lucro cesante. Se queja porque se ha desestimado el rubro.
II.- La solución.
II.1. Daño Físico. Incapacidad sobreviniente.
La evolución de la persona humana. Su chance de progreso en todos los órdenes de su vida. El perjuicio al proyecto personal
Esta Sala ha expresado que: “…el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud”, “…un estado de completo bienestar psíquico, mental y social”.
“Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana”.
“Que el art. 12 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As., determina que todas las personas en la Provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física, psíquica y moral”. Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a los demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069, 1.083 del Cód. Civ.) (“Ramos, Nelson Rubén c/ Almeida, Gladys Noemí s/ Daños y Perjuicios”, causa Nº 1372/1, RSD Nº /08, del 29 de mayo de 2008); “Bevilacqua, Natalia c/ Suárez, Carlos s/ Daños y Perjuicios”. Causa Nº 1466/1, RSD Nº 62/08, del 23 de octubre de 2008, votos del Dr. Taraborrelli).
La Doctora Highton ha expresado: “El daño resarcible -independientemente de su entidad o magnitud – debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual o hipotético, aunque ello no obsta a que sea futuro en lugar de presente. El peligro o amenaza de daño es insuficiente para la resarcibilidad. (arts.519 y 1069, Cód.Civ)” (Highton, Elena I.: “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)”, en Revista de Daños, nro. 2, “Accidentes de tránsito -II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1998, Pág.14”).
II. 2. Las aptitudes para el trabajo y la vida en relación.
La disminución de la capacidad física de un individuo resta potencialidad en su vida plena, sea en su trabajo o en su relación con sus semejantes. El perjuicio económico derivado de la incapacidad de la víctima en un estudio de la evolución del concepto aprehende diversos detrimentos que son representativos de todos los aspectos de la persona humana.
“La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución de la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna”. (“Rocca, Darío Fabián c/ La Vecinal de La Matanza Sociedad Comercial e Industrial de Microómnibus y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa Nº 885/1, RSD Nº 64/07, del 9 de agosto de 2007, voto del Dr. Alonso), constituyendo una pauta sustancial, no siempre ponderada por los tribunales en su justa medida, resultando insuficiente su mera mención.
Corresponde establecer el grado de incidencia en la faz laboral y en las distintas áreas de vinculación de la persona. Se ha señalado que las aptitudes para el trabajo y según su edad, “podrán resultar significativas de posibles progresos futuros, o de la inexistencia de esa posibilidad”. (IRIBARNE, Héctor Pedro: “De los daños a las personas”, EDIAR, Buenos Aires 1995, Pág. 280).
Toda persona tiene vida de relación. En un ámbito determinado el ser humano crece y progresa. Se supera y se estimula. La limitación funcional alcanza a toda órbita de actuación. Con la energía del cuerpo y del ansia una persona se vincula a los demás. La merma en la aptitud física resta potencialidad para el trabajo y para después del trabajo. El individuo incapacitado sufre la desorganización del orden que conocía antes de sufrir el accidente. Posiblemente no tenga ya la plenitud para actividades deportivas, no pueda correr fácilmente los muebles de lugar o disminuyan sus chances de obtener nuevos empleos.
“El perjuicio económico derivado de la incapacidad de la víctima en un estudio de la evolución del concepto aprehende diversos detrimentos que son representativos de todos los aspectos de la persona humana”. (Esta Sala: “SANDOVAL, Domingo Hugo c/ SOSA, Cristian Germán y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:1998/1, RSD: 33/11, Sentencia del 28 de Abril del 2011, voto del suscripto).
El distinguido magistrado de la Sala Segunda de éste Tribunal, Doctor Luis Armando Rodríguez Saiach ha señalado: “Los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante prueba pericial. El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente. La valoración jurisdiccional del tema motivo de dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, porque el magistrado no posee los conocimientos científicos que le permitan comprender en forma directa la materia sobre la que versa el informe del experto. Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico de sentido común.” (CC0002 LM 316 RSD-4-3 S 11-3-2003, Martínez, Ángela c/ Reinoso, Adrián s/ Daños y Perjuicios B3400385 JUBA).
El concepto amplio de daño a la salud concede también el derecho a la reparación integral, aun cuando las secuelas no se han consolidado y resulten extrañas a los menoscabos diagnosticados en la pericia médica, en la medida que tengan relación causal con el hecho controvertido.
Se ha expresado: “Quién ha sufrido lesiones aún no incapacitantes experimenta un daño que no es sólo moral, es tangible, es su cuerpo que ha sido dañado y él lo puede recordar y sentir. Y ello entra dentro de la idea del resarcimiento integral y sobre todo del valor integridad corporal, que no deja de ser indemnizable por reconstituirse el organismo a través del tiempo, ya que como hecho histórico, ese mal hecho a su persona, a su salud, esa alteración no permanente al debido uso de su cuerpo con las aptitudes de que gozaba antes del hecho, no puede dejar de considerarse un daño, que con esa calidad de transitorio debe indemnizarse en prudente medida.-“(CC0102 LP 223382 RSD-167-96 S 29-8-1996 , “Vizzia, Carlos c/ D´Gregoeio, Carlos Eke s/ Daños y perjuicios.”B 151813 JUBA).
La edad y el promedio de vida solo son parámetros objetivos que alcanzan su dimensión cuando se los relaciona con las expectativas de los siguientes procesos evolutivos del damnificado. Resulta razonable suponer que una persona evoluciona constantemente y que en este aspecto el daño morigera sus chances y aptitudes.
Esa base objetiva habilita -de acuerdo a cada caso- a tomar en consideración las pautas que resulten aplicables.
El rubro del acápite, el primero en tratar la Señora juez de grado en la sentencia apelada ha prosperado por la suma de $ …, cuantificación que ha dividido las opiniones de las partes, estimando la actora que es reducida y a su vez la accionada, se queja interpretando que es excesiva.
En la instancia liminar se ha considerado como base para cuantificar el rubro que “En el caso de autos, el Perito médico, en su pericia obrante a fs. 246/248 dictamina que “Para establecer la incapacidad secuelar derivada del evento dañoso, éste perito tuvo en cuenta los estudios médicos aportados y el examen simiológico realizado, estableciendo la incapacidad sobreviniente, en relación directa con el accidente de tránsito motivo de los presentes actuados: Lesión: Secuela de fractura de clavícula izquierda con hombro doloroso por bursitis del manguito rotador, con limitación funcional articular, incapacidad 14%; Secuela cicatrizal, incapacidad 04% equivalente a 3,44 % asimismo afirma “al momento actual el Sr. Lotierzo Antonio Alberto presenta una incapacidad Física de carácter Parcial y Permanente del 17, 44% del Total Vida”, y que “….el accidente de tránsito descripto en autos resultó idóneo para provocar la secuela objetivizada”. (Ver sentencia apelada fs. 329 vta).
Ha expresado la señora juez de grado que la pericia a fs. 252 y fs. 305 fue objeto de observaciones por la demandada y la citada en garantía, con argumentos que no han controvertido los fundamentos del experto. (Ver sentencia apelada fs. 329 vta). Repasando la pericia médica y las observaciones de las partes demandada y citada en garantía, entiendo que no se expresan fundamentos que tornen inaplicable las conclusiones del perito médico. (Doct. arts. 474 CPCC)
Esta Sala tiene jurisprudencia consolidada al respecto.
La parte demandada y citada en garantía afirman en la expresión de agravios que no cuestionan las lesiones descriptas por el perito, discrepando con el grado de incapacidad determinado, (Ver expresión de agravios fs. 364 vta). La mirada del crítico no resulta suficiente para comprender la visión integral de la indemnización. En efecto, los baremos y el grado de incapacidad son bases abstractas y el deterioro de la salud no puede quedar explicado exclusivamente por cálculos actuariales.
En efecto, yerran la parte demandada y la citada en garantía cuando discrepan sobre el porcentaje que corresponde aplicar según el baremo seguido por el perito médico puesto que los porcentajes de incapacidad si bien constituyen una pauta importante para la cuantificación del daño, el principio de la reparación integral exige que se consideren más que cálculos actuariales para dimensionar un perjuicio que no se manifiesta desde lo abstracto porque repercute en la cotidianidad de la persona humana. La incapacidad física de una persona no se mide exclusivamente con un baremo, el que solamente sienta una regla general cuyas oscilaciones debe considerar el intérprete y que cada caso particular encuentra en las propias proyecciones del daño. Al consentir los apelantes que las lesiones experimentadas por el actor son ciertas, se diluyen precisamente por los fundamentos dados, las quejas expresadas con relación a los porcentajes de incapacidad determinados por el perito y a la cuantificación del rubro.
Por otro lado, ya he dicho que “El método francés del punto de incapacidad, no alcanza por si solo para cuantificar una indemnización que contemple la real disminución de las aptitudes psicofísicas. IRIBARNE menciona las críticas que ha merecido este sistema que traduce una suma fija por cada punto de incapacidad. (Ver ob. cit., pág. 519). (“Córdova Marca, Silvia c/ Brizuela, Rubén Alberto y Otros S/ Daños y Perjuicios”, Causa N°: 1979/1, RSD: 5/11, Sentencia del 17 de Febrero del 2011, voto del suscripto, “Mendoza, Roberto Antonio Y Otros C/ Dominijanni, Héctor Y Otros S/ Daños Y Perjuicios” Causa Nº 2026/1 R.S.D. Nro.:85/11 Folio Int. Nro.: 563 sentencia del 9 de agosto del 2011). (Gutiérrez, Nilda C/ Transporte Ideal San Justo S. A. Y Otro S/ Daños Y Perjuicios”, Causa N°: 3020/1, RSD: 142/13, sentencia del 6 de septiembre de 2013).
El derecho humano a una vida plena e integral no se desarrolla solamente en un ámbito laboral puesto que su expansión no tiene otros límites que el albedrío. Los baremos y los porcentajes de incapacidad no pueden explicar a todas las repercusiones del daño. La vida de relación está afectada cuando una minusvalía resta potencialidades y restringen o excluyen a las personas de sus escenarios habituales.
En este aspecto los apelantes no controvierten suficientemente la argumentación de la sentencia de primera instancia.
Discrepar sobre la aplicación de un baremo determinado – siguiendo los consejos de los asesores médicos del apelante, tal como refiere a fs. 364 vta. – no resulta un embate suficiente para reducir la cuantificación del daño. Si el perito médico ha determinado que “la incapacidad por secuela de fractura de clavícula según baremo de Altube Rinaldi, es del 14 %”, la discrepancia del apelante que expresa que para esa secuela el baremo oscila entre el 10 y el 20%, en cuyo caso la consolidación de la fractura “tendría que evidenciar una angulación mayor a 10º o acortamiento de más de 1 (un) centímetro”, no explica por si solos la consistencia del agravio. Entiende el apelante que en el caso, de acuerdo al baremo utilizado, la incapacidad debe ser inferior al 10% y no del 14% consignado en la pericia médica. Las matemáticas no explican a los estertores del daño.
En cuanto a la queja de la parte demandada y citada en garantía respecto a la incapacidad determinada “por una cicatriz quirúrgica lineal de 10 cm. y el baremo utilizado, lo cierto es que las cicatrices quirúrgicas fueron consecuencias de intervenciones médicas causadas por el hecho controvertido y aunque no generen incapacidad afectan la vida de relación de la persona humana cuando constituyen un daño estético.
En este aspecto el baremo por si solo tampoco soluciona la exposición de la incapacidad. No veo que el apelante haya dado sustento a una crítica autosuficiente. Tampoco la parte demandada y citada en garantía han controvertido suficientemente los porcentajes determinados por el perito médico que resultan razonables, considerándose las lesiones experimentadas por el actor y la interpretación que al respecto pueda dar en forma fundada. (Art. 474 CPCC).
El demandado apelante expone una opinión dogmática y no ha controvertido suficientemente la pericia y su valoración, de modo que corresponde desestimar sus agravios.
Al respecto, esta Sala ya ha establecido en la causa T.Z.Y. s/ presunto abuso calificado, Causa nº 817/1, RSD 48/07, Folio nº 327) “…En relación a los cuestionamientos que el apelante formula con respecto a la peritación emanada del Cuerpo Medico Forense, cabe recordar que tal como cita GOZAINI, Omar Alfredo; “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, To. II, Pág. 517, la Càm. Nac. Civil, Sala D, 200/2009”, “in re”, resolvió que “…la impugnación de una pericia debe constituir una contrapericia, que debe contener – como aquella- una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funde, por lo que no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o de razonamientos genéricos del contenido del dictamen que ataca”. No es ocioso traer a la memoria que también se ha dicho que “…el apartamiento de las conclusiones del perito en el área de su ciencia requiere, por lo menos, el apoyo de otros elementos objetivos que las contrarresten” C.N.Civ., Sala G, diciembre 4-1986. E.D., 122-616), y es que como ha dicho nuestro mas Alto Tribunal Nacional “… habiéndose admitido la realización de una pericia procesal, no cabe a los jueces apartarse del resultado sobre la base de razonamientos subjetivos que no consultan la realidad de las constancias de la causa y llevan insito un claro voluntarismo” (“Fallos”, t. 312, p- 592) (los subrayados pertenecen al suscripto).”
Por su parte, FALCÓN, Enrique M. “Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de La Nación”, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot. 179, recuerda que “… cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables, y no existe prueba de parejo tenor que la desvirtúe, la sana critica aconseja frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquel (C. Fed. Mendoza, Sala A, 17-VI-1991, D.J., 1992-1-1102, CN Com., Sala A, 14-VI-1991, D.J., 1992-I-442).
No constituyendo una contrapericia los argumentos dados por los apelantes, no encuentro argumentos sólidos que puedan rebatir los argumentos de la profesional actuante en los presentes obrados.
El apelante alude a la profesión de carpintero del actor y refiere sobre las declaraciones testimoniales que explican la actividad laboral de la víctima. (Ver fs, 365). Si bien la persona que experimenta un determinado grado de incapacidad puede seguir desarrollando su profesión habitual, ello no significa que al hacerlo no experimente morigeraciones en su fuerza física y molestias o dolores físicos que explican por si solos retraimientos en los diversos aspectos de la vida. El apelante solo limita su agravio a la faceta laboral del actor y ello quita consistencia al agravio.
Propongo se rechace el agravio opuesto por la parte demandada y la citada en garantía.
La actora si bien practica cálculos actuariales que cifran en un aspecto económico la disminución de la capacidad, lo cierto es que siguiendo los contornos de la pericia médica y las repercusiones que tiene la incapacidad física en todos los aspectos de la vida de relación de la víctima, anticipo que voy a proponer a mi distinguido colega se incremente la cuantificación dispuesta en la sentencia de grado.
Las tablas aplicadas en el derecho laboral no son suficientes para cuantificar la incapacidad de una persona que ha sufrido secuelas a consecuencia de un accidente de tránsito. Pueden ser parámetros o referencias que se han de conciliar con la visión integral del daño.
Correctamente el actor apelante destaca que el cuadro de hipertrofia muscular del bíceps afecta “La movilidad de la cintura escapular…” (Ver pericia médica y referencia del actor en la expresión de agravios, a fs. 370).
En síntesis, de la aplicación del principio de la capacidad restante, el actor obtiene un 17.44 % tal como lo ha dictaminado el perito médico en su experticia (14% por la secuela de fractura de clavícula izquierda que se calcula sobre el 100 % de la total vida, lo que arroja un 86 % de capacidad restante, sobre el que habrá de calcularse el 04.00% otorgado por la secuela estética cicatrizal, lo que arroja un 17.44 % de incapacidad con carácter parcial y permanente del total vida)
En consecuencia considerando la edad del actor al momento del hecho (46 años), su actividad laboral (carpintero) que requieren como indispensable el recurso físico, su integración familiar, su condición socioeconómica (Ver declaraciones testimoniales de fs. 37/39, ratificadas a fs. 43/45; declaración de fs. 34 que concede el beneficio, del expíe. “Lotierzo, Antonio c/ Sánchez, Viviana s/ Beneficio de Litigar sin gastos”, que obra por cuerda) y el concepto amplio de daño a la salud, y que el reclamo del actor quedó supeditado a los que “en más o en menos” surja de la prueba (Ver fs. 26) propongo se eleve la cuantificación del rubro daño físico a la suma de PESOS … ($…); (Doct. arts. 1067, 1068, 1069, 1083 y ccdtes Código Civil; Doct. Art. 165 CPCC).
Con el alcance indicado se admite el agravio expresado por la parte actora y se desestiman los opuestos por la parte demandada y la citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “.
II. 3. Daño psicológico. Tratamiento.
La Sra. Juez de grado ha cuantificado el rubro daño psíquico en la suma de $… y en $… el tratamiento psicológico. La parte actora consiente la cuantificación del mismo.
Tal como se mencionó en el rubro anterior respecto al daño físico, la cuantificación responderá al daño cierto y en conjunción con la suma pretendida en la demanda, con lo que en más o en menos surja de la prueba, al advertirse que la cantidad expuesta en los agravios constituye la pretensión mínima del apelante.
El daño “psíquico” no constituye una categoría autónoma del daño. En todo caso la perturbación a la psique podrá ser fuente de daños de índole material o moral.
“Toda disminución a la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, y dentro de ella debe incluirse a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por sí constituye un daño resarcible, que puede incluirse dentro de la incapacidad sobreviniente, en atención a que en éste, para su evaluación, inciden factores que escapan de la esfera estrictamente laborativa, pues se trata de indemnizar y reparar la incolumnidad perdida” (C.Nac. Civ., sala B, 30/5/2001 -Bonilla, Zulema v. Transportes Automotores Plaza Líneas 142/140; J.A. 2002-II-síntesis).
Tampoco corresponde considerar a éste tipo de daño como un rubro autónomo al definir con certeza nuestra doctrina que no existe un tercer género de daños. La cuantificación por separado que puede formularse, no significa dotar de autonomía al daño psicológico y su consideración debe conformarse con el daño físico al resultar tal concepto de la integración al llamado daño a la salud que comprende el daño psicofísico.
Respecto de la pericia, explorando sus términos y fundamentos, es posible admitir que el menoscabo psíquico determinado en el 5 % de la capacidad del actor, constituye un daño cierto actual y que en todo caso el tratamiento aconsejado no asegura la curación del paciente. La terapia no asegura un resultado y no es curativa sino paliativa, de modo que es posible conceder tanto la incapacidad psíquica como el costo del tratamiento, al no darse el caso de superposición de rubros. El tratamiento aconsejado tiende a morigerar los efectos del daño y que no se incremente. La terapia es contenedora de nuevas expansiones del daño.
En este aspecto la pericia no ha sido controvertida por los apelantes en la instancia de grado y a mi entender está suficientemente fundada (Doct. art. 474 C.P.C.C) en cuanto a sus conclusiones, las que incluyen la terapia y sus gastos.
La aptitud para el trabajo constituye una pauta sustancial, no ponderada siempre por los tribunales en su justa medida, resultando insuficiente su mera mención. Corresponde establecer el grado de incidencia en la faz laboral y en las distintas áreas de vinculación de la persona. Se ha señalado que las aptitudes para el trabajo y según su edad, “podrán resultar significativas de posibles progresos futuros, o de la inexistencia de esa posibilidad”. (IRIBARNE, Héctor Pedro: “De los daños a las personas”, EDIAR, Buenos Aires 1995, Pág. 280).
Esta Sala tiene dicho que “La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución de la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna”. “Rocca, Darío Fabián c/ La Vecinal de La Matanza Sociedad Comercial e Industrial de Microómnibus y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa Nº 885/1, RSD Nº 64/07, del 9 de agosto de 2007, voto del Dr. Alonso), constituyendo una pauta sustancial, no siempre ponderada por los tribunales en su justa medida, resultando insuficiente su mera mención.
Ya he expresado que “Toda persona tiene vida de relación. En un ámbito determinado el ser humano crece y progresa. Se supera y se estimula. La limitación funcional alcanza a toda órbita de actuación. Con la energía del cuerpo y del ansia una persona se vincula a los demás. La merma en la aptitud psicofísica resta potencialidad para el trabajo y para después del trabajo. El individuo incapacitado sufre la desorganización del orden que conocía antes de sufrir el accidente. Posiblemente no tenga ya la plenitud para actividades deportivas, no pueda correr fácilmente los muebles de lugar o disminuyan sus chances de obtener nuevos empleos”.(“RUIZ, Claudio Natalio y otro c/ MIGLIA VACCA, Norberto Jorge y Otro s/ Daños y Perjuicios, Causa N°:1889/1, RSD: 120/10, Sentencia del 30 Noviembre del 2010; “RUIZ, Pedro Humberto y Otro/a C/ LIET, Carlos Alberto y Otro/a S/ Daños y Perjuicios”, Causa N°2066/1, RSD: 76/11, Sentencia del 14 de Julio de 2011, ambos votos del suscripto), surgiendo de ello su incidencia en la faz laboral y en las distintas áreas de vinculación de la persona.
Reitero que el daño psicológico tiene incidencia en la disminución de la incapacidad psicofísica de la persona, por lo que la respuesta indemnizatoria no debe ser idéntica para todos los individuos, quienes evolucionan desde ámbitos diferentes y carecen de sinonimia. La condición social, la proyección de la persona en los diversos escenarios, sus proyectos y realizaciones, su sexo y edad, grado de incapacidad psicofísica y repercusiones en sus distintas actividades, constituyen entre otras pautas, la razonabilidad de la cuantificación del daño.
Sabido es que la disfunción psíquica repercute en todos los ámbitos de relación del sujeto y no exclusivamente respecto de las actividades laborales o intelectuales de la víctima. De modo que la apreciación de la perito no es un cerrojo para impedir la consideración del daño psíquico en facetas tan delicadas como aquellas que bien resueltas auspician un mejor desarrollo de la persona en los ámbitos de relación familiar, social y recreativa, donde la autoestima o la seguridad, constituyen ejes motivadores.
El daño se genera y se consolida. No puede supeditarse la neutralización del reclamo por incapacidad psíquica con carácter parcial a la implementación de una terapia que sólo ha de morigerar al daño o a impedir su agravamiento. No surge del dictamen ninguna conclusión respecto al carácter curativo de la terapia psicológica. La reversión de la dolencia psicológica no debe hipotética o probable, aún contemplando cierto alea en todo tratamiento psicológico.
De modo que si la finalidad de la terapia también es sobrellevar las consecuencias del daño psíquico, cabe interpretar la pericia de modo integral en un sentido que permite prevalecer el criterio que la incapacidad no se resuelve a través de un tratamiento psíquico. (Doct. Art. 474 CPCC). No se asegura en ningún supuesto el resultado de la terapia psicológica.
Ha considerado la señora juez de grado: “A fs. 195/198 la Perito psicóloga concluye luego de la realización de los estudios requeridos que “Mientras un diagnóstico da cuenta del cuadro depresivo, el segundo menciona lo reactivo ante lo traumático (los mecanismos de defensa utilizados), como consecuencia de lo padecido, en ambos se sugiere el mismo porcentual de estos compatibles acorde al criterio utilizado en el presente informe pericial. El porcentaje de incapacidad se estima en un 5% agregando a continuación que “El hecho de autos constituye un factor concausa (sobreviniente) de la patología actual, observándose rasgos depresivos en su historial y en las técnicas administradas. Pero el hecho de autos agravó la sintomatología descripta”. (Ver sentencia apelada fs. 330).
La concausa debe considerarse y cuando no está determinado su porcentaje de incidencia, la jurisprudencia ha interpretado que debe establecerse en el 50%.
Al respecto ya he dicho: “La concausa constituye una interferencia en un curso causal independiente cuando el resultado deriva de un curso causal cuya fuente es extraña a la condición puesta por el autor del daño.” (“Sánchez Santiago C/ Osimano Alejandro Fabián S/ Daños Y Perjuicios”, Causa Nº 3288/1 RSD Nº 26/14 sentencia del 31/3/14)
“La condición puede ser preexistente, concomitante, superviniente o la simple concurrencia de otro curso causal eficiente que no excluye la del imputable al autor del daño cuando éste ha incidido en su resultado.” (conf. vot. Cit)
“Ahora bien, frente a la falta de posibilidad en cuanto a la determinación del porcentaje en el que efectivamente opera la concausa, entiendo corresponde aplicar el criterio que viene sosteniendo esta Alzada: “Esta incidencia debe ser valorada al cuantificarse el daño, desglosando de ese modo el cuadro de salud preexistente del verdadero menoscabo que ha producido el hecho dañoso. Cuando ello no es posible o sobreviene la duda de la incidencia de la concausa, la jurisprudencia ha decidido que su influencia alcanza el cincuenta por ciento. (Esta Sala, causa N° 493/1 RSD 05/04, “Aguirre, Graciela A.B. c/ Transporte Ideal San Justo y Otros s/ Daños y Perjuicios”, del 16 de marzo de 2004, voto del Dr. Taraborrelli; mi voto en causa 1264/1, RSD 122/07, “Ojeda, Ramón c/ Ferreira, Rubén y Otro s/ Daños y Perjuicios”, del 18 de diciembre de 2007).” (conf vot. Cit)
La indemnización se adecuará al 50 % por exclusión de la concausa.
Considerándose las mismas pautas establecidas para la cuantificación del rubro anterior, y en particular la incapacidad psíquica establecida en el 5 % y la incidencia de la concausa, propongo se adecue la suma concedida en la instancia de origen al 50 % de la incidencia causal aquí resuelta (Doct. arts. 1067, 1068, 1069, 1083 y ccdtes del CC; Art. 165 CPCC). En consecuencia con el alcance indicado deben admitirse los agravios expresados por la parte demandada y la citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “.
En cuanto al tratamiento psicológico que tiende a morigerar los efectos del daño, cabe destacar que la señora juez de grado ha señalado que el perito sugiere “…atención terapéutica para el peritado dado el estado disfuncional y la no remisión espontánea de los síntomas y la asistencia psicológica oportuna en forma individual y con una frecuencia semanal. Se estima que serian necesarios entre 12 y 18 meses (en lo que hace al grado leve, pueden incluirse aquellos que satisfaciendo un requerimiento de psicoterapia breve de entre 6 y 12 meses de duración que pueden también eventualmente necesitar apoyo psicofarmacológico) y con un costo aprox. $ … a $ … (valores estimativos de Bs. As)”. (Ver sentencia apelada fs. 330).
Entienden los apelantes que para un cuadro reactivo de características leves el tratamiento fijado resulta excesivo. Tampoco ofrece el apelante sustento relevante con relación a la terapia y su costo. Se ha establecido en el rubro anterior, la necesidad que la pericia sea objeto de crítica suficiente con carácter de contrapericia.
Sostiene que el Profesor Mariano Castex cuyo baremo ha sido considerado por la perito, establece que “En el grado leve se incluirían todos aquellos evaluados que o no requieren tratamiento de apoyo o esclarecimiento o de requerirlo, éste no se prolongaría más allá de los tres meses”. Se queja también porque la señora juez de grado no ha considerado las explicaciones dadas por la perito en cuanto a que ha seguido el baremo de los Dres. Mariano Castex y Daniel Silva.
Dice que la señora juez de grado ha considerado ell tratamiento más largo, sin explicar porque desestimó el más breve.
Debe también considerarse la incidencia de la concausa determinada por la perito sin mención alguna a su porcentaje y establecida siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia en el 50%.
A mi criterio ha de prevalecer el artículo 165 del CPCC y si la perito ha sugerido un tratamiento oscilante, en este caso una terapia necesaria entre 12 y 18 meses de duración, con una frecuencia semanal, en las circunstancias del caso corresponde considerar el plazo mayor y en este aspecto ninguna razón fundada ha expresado el apelante en su discrepancia.
En consecuencia se admiten parcialmente los agravio expresados por la parte demandada y la citada en garantía, por lo que se CONFIRMA la suma otorgada en la instancia de origen respecto al daño psíquico y al tratamiento psicológico, lo que adecuado a la incidencia concausal establecida en el 50 % arroja un total por el que los accionados deberán responder de PESOS … ($…) en concepto de indemnización por daño psicológico y de PESOS … ($…) en concepto de tratamiento psicológico. (Doct. arts. 519, 1067, 1068, 1069, 1083 y ccdtes del CC; Art. 165 CPCC).
Con el alcance indicado se admiten los agravios expresados por la parte demandada y citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “
II. 4. Daño Moral.
La Sra. Juez de grado ha cuantificado el rubro en la suma de $….
Las molestias y aflicciones del daño corpóreo revelan proyecciones hacia ámbitos extrapatrimoniales del sujeto. La disfunción física deriva en un trastorno de los valores sustanciales puesto que la aflicción no reconoce fronteras particulares.
En el caso concreto resulta evidente que una persona experimente la alteración de su paz cotidiana al observarse y sentirse menoscabado en su plenitud psico-física, limitada su chance laboral y menguada su vida de relación desde los 46 años de edad, etapa pletórica de la vida. El gravamen no exige prueba concreta de su verdadera dimensión. El actor experimentó la afectación de su salud y secuelas psíquicas que en su integración concretan una disminución de aptitudes, algunas fundamentalmente relacionadas estrictamente con lo laboral o recreativo, las otras además con incidencia en todas las facetas sociales del individuo. El proyecto de vida entra en crisis cuando la salud psicofísica está menguada. La persona se debilita, la autoestima decrece y se pulverizan en algunos casos muchos proyectos personales.
¿Qué debe probar el actor en cuanto a las proyecciones del daño?. En los contornos del caso, la incapacidad habla por si misma y difiere la respuesta a su curso natural.
El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica – prueba in re ipsa – y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral (SCBA L 36489 cit en JUBA 7), quedando su cuantificación diferida al prudente arbitrio judicial y no debe necesariamente guardar proporción con el daño material.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que “…debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como de padecimientos físicos que los originen o espirituales relacionados causalmente con el hecho ilícito, aunque no es referible a cualquier perturbación del ánimo, y basta para su admisibilidad la certeza de que existió, siendo su naturaleza de carácter resarcitoria pues no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 CCiv.) y su estimación se encuentra sujeta a prudente arbitrio judicial, no teniendo porqué guardar proporcionalidad con el daño material, pues depende de la índole del hecho generador. (CC0102 LP RSD 149-98 cit. en JUBA 7).
El daño moral por su naturaleza extrapatrimonial e inmaterial fluye desde los mismos cauces del daño físico y representa el dolor espiritual que no se mitiga con ningún tratamiento. Los valores cimeros del individuo aparecen trastocados, y alterada su tranquilidad cotidiana, de modo que corresponde determinarlo sin necesidad de prueba alguna cuando su origen se encuentra en la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos. Aparece su cuantificación congruente con aquella estimación, por supuesto compleja, efectuada por el magistrado al considerar las circunstancias del caso y la gravitación del menoscabo en la víctima. Obedece también a pautas o parámetros objetivos que no han de prescindir de la intensidad del daño psicofísico, edad, sexo y condición social de la víctima, secuelas que disminuyan la aptitud del sujeto en toda faceta de su vida cotidiana. Independientemente de todo ello, el daño moral no necesariamente debe guardar proporción con el daño material.
La actora ha cuestionado la suma otorgada por entender que es reducida, mientras que los accionados han hecho lo propio en el sentido contrario. Entiendo que la cuantificación del daño moral con relación a las circunstancias personales de cada uno de los actores y víctimas del infortunio de marras, debe ser elevada, atendiendo las pautas del caso ya explicitadas en el tratamiento de los rubros daño físico y psicológico. En consecuencia propongo se eleve a la suma de PESOS … ($…) (arts. 1067, 1068, 1069, 1078, 1083 y ccdtes; Doct. Art. 165 CPCC).
En base a ello, propongo se desestime el recurso interpuesto por la parte demandada y la citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “y se admita con el alcance indicado el agravio expresado por la parte actora.
II. 5. Lucro cesante
La señora juez de grado ha desestimado el rubro. Sostuvo que cuando un vehículo se utiliza con fines comerciales, se presupone que su falta de disponibilidad priva de utilidades a su dueño. Sin embargo, ha sostenido la señora juez de grado que “constituye una carga del reclamante acreditar la procedencia de este rubro”. También afirmo que “no se ha agregado al expediente elemento alguno que forme convicción acerca del cuantum indemnizatorio”, como fundamento para el rechazo del rubro. (Ver sentencia apelada fs. 331/vta.).
“No basta con alegar que no se contaba con el automóvil para trasladarse a cumplir con la tarea habitual para lograr el reconocimiento del lucro cesante, puesto que bien pudo hacerse la misma con otros medios de transporte (art. 1069, C. Civil). Es que no debe olvidarse que este tipo de resarcimiento contempla las ganancias que efectivamente pierde el damnificado por causa del accidente, pero ello requiere la prueba de que realmente se encontró en la imposibilidad de realizar las tareas. “ (CC0203 LP B 77057 RSD-99-94 S 10/05/ “De la Fuente, Flavio D. c/Micinsky, Alfredo s/Daños y perjuicios “ JUBA B351437). En tal sentido, quien reclama lucro cesante alegando el uso de un vehículo con fines comerciales, al menos debe acreditar las bases mínimas para la cuantificación del rubro, en cuyo caso sobre esa base se podrá ejercer la facultad del 165 del CPCC.
Y he dicho que: “La falta de prueba concreta sobre las pérdidas de ganancias constituye un déficit que afecta el reclamo del apelante. (art. 375 CPCC)” («Ruiz, Raimundo Mario C/ Marianetti, Daniel y Gutiérrez, Teresa S/ Daños Y Perjuicios“ Causa Nro: 398/1 Rsd Nº 26 /05 sentencia del 1/12/05)
En este caso no es posible precisar el alcance del rubro por no haber producido el apelante prueba alguna respecto a la efectiva utilización del vehículo para sus tareas habituales, especialmente cuando refiere en los agravios que “…entregaba pedidos, se dirigía a las obras para pasar presupuestos y tomar medidas…” (ver expresión de agravios fs. 371). Tal como lo ha expresado la Sra. Juez de grado no están acreditadas las pérdidas de ganancias.
La actora no ha criticado suficientemente este aspecto del fallo. Propongo se desestime el agravio. (Doct. arts. 260 y 261 CPCC)
II. 6. Gastos de farmacia y Asistencia médica.
La falta de pruebas sobre los gastos no impide el reclamo. En cuanto a los gastos médicos y de medicamentos su necesidad se infiere de la importancia de las lesiones y su tratamiento cuyo abordaje no necesariamente está exento de erogaciones sin cobertura puesto que la Obra Social o la asistencia pública no cubren la totalidad de los gastos. Cabe presumir erogaciones afrontadas con dinero particular. Ello permite inferir gastos no cubiertos por la Obra Social, con mayor razón cuando las interconsultas y tratamientos médicos requieren además de las erogaciones específicas, otros gastos derivados del traslado en automóviles de alquiler desde el domicilio hasta los distintos centros de atención. .Respecto a los gastos de traslado que integran el rubro y que han sido consentidos por la citada en garantía, lo cierto es que también cabe presumir que la víctima ha acudido luego de su breve internación en la Clínica a automóviles de alquiler para trasladarse desde su domicilio a los distintos centros de atención médica y sus correspondientes regresos al hogar. (“Zarlenga Beatriz Susana C/ Transporte Ideal San Justo S. A. Y Otro/A S/ Daños Y Perjuicios”, Causa 3020/1 RSD Nº 162 del 25 de septiembre de 2013).
En este caso la importancia de las lesiones y su tratamiento hacen presumir diversos viajes desde el domicilio (sito en la calle Sarratea 276 de la localidad de Villa Luzuriaga) a los distintos centros de atención médica. (Hospital Italiano de San Justo)
En consecuencia, considerándose las particularidades del caso concreto y los daños experimentados por el actor, así como los tratamientos y operaciones quirúrgicas a las que debió someterse (ver HC obrante en la causa penal que corre por cuerda a fs. 33/36 y sobre con documentación reservada), permiten inferir la necesidad de traslados a consultorios externos, como así también distintas erogaciones en lo que respecta a medicamentos y a la atención médica mediante consultorios externos. Por ello, entiendo que si bien la cuantificación del rubro en la suma de $ … resulta excesiva, atendiendo a las particularidades del caso, propongo se reduzca la misma a la suma de PESOS … ($…). (Doct. Art. 165 CPCC).
Se admite el agravio expresado por la parte demandada y citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “con el alcance indicado.
II. 7. Daños materiales del rodado.
La señora juez de grado ha cuantificado el rubro en la suma de $ ….
Si bien es posible inferir la magnitud de los daños experimentados por el vehículo cuando por fotografías indubitables se refleja el estado del automóvil a consecuencia del siniestro, lo cierto es que ello ha de constituir en el caso una prueba indiciaria que integrada a la pericia accidentológica vial obrante en la causa penal y la pericia mecánica obrante en las presentes actuaciones, ha de permitir -frente a la falta de prueba directa del perjuicio- por la aplicación del art. 165 del CPCC determinar la cuantificación del rubro.
En el caso concreto el perito mecánico ha seguido en lo puntual, la prueba obrante en la causa penal cuyas constancias han sido ofrecidas como medio de prueba por las partes. (Ver demanda fs. 32; contestación de demanda parte demandada y citada en garantía fs. 63).
La causa penal o la IPP tienen pleno valor probatorio cuando las partes han coincidido en ofrecerla como medio de prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia: “No pueden invocarse en juicio civil las declaraciones prestadas en el sumario policial si los deponentes no fueron llamados a ratificarlas; excepto que ambas partes hubieran coincidido en el ofrecimiento de esa prueba.” (SCBA LP AC 81428 S 19/02/2002 Ludueña, Néstor Fabián c/Siemens S.A. y otras s/Daños y perjuicios; SCBA LP Ac 50203 S 12/03/1993 “Gómez, Juan Domingo c/ Rolón, Lucio Raúl y otro s/Daños y perjuicios” JUBA B22384 )
Con relación a ello oportunamente he señalado: “La incorporación de dichas actuaciones al proceso civil, produce el mismo efecto que aquellas pruebas que, incorporadas unilateralmente por una de las partes, pueden ser atacadas como imponibles por la otra, sin perjuicio de la adecuada valoración del juzgador de acuerdo a las características particulares que cada una de ellas presente”.
“Tal es así, que las diligencias que se han producido en la Investigación Penal Preparatoria, conducentes con el caso traído a estudio, deben ser debidamente valoradas cuando se produce su integración al resto de la prueba producida”. (“Zurita, Leonardo Ezequiel Y Otro/A C/ Almafuerte Empresa De Transporte Saciei y Otro/a s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:2165/1, RSD: 151/11, Sentencia del 1 de Noviembre del 2011, voto del suscripto).
He señalado: “Las declaraciones unilaterales de las partes si bien en principio solo prueba en contra del declarante, excepto ratificación por otras pruebas, lo concreto es que cuando observan coherencia y siguen un orden cronológico que principia en el hecho controvertido y continúa con secuencias que permiten inferir un encadenamiento o consecuencia, no corresponde relativizar el valor de los indicios o presunciones. (Doct. Art. 163 inciso 5), segundo párrafo del CPCC). En efecto, como luego se verá las presunciones están fundadas en hechos reales y probados, y no constituyen elementos aislados o desorbitados de la prueba general, reuniendo las exigencias de número, precisión, gravedad y concordancia, con suficiente predicamento para formar convicción según la naturaleza del juicio y circunstancias del hecho, siguiendo el trazado de las reglas de la sana crítica.”
También expresé: “El expediente penal constituye un documento público. (Doct. Art. 979, inc. 4º del Código Civil), carácter que le concede particular eficacia probatoria. (Doct. Arts. 992, 993, 994, 995, 996 Código Civil). Entiendo que las declaraciones efectuadas en sede policial cuando no han sido impugnadas o contradichas por otros elementos de juicio, constituyen prueba suficiente para fundamentar una sentencia civil de condena indemnizatoria. (En este aspecto comparto la jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil, Sala E, 5-4-1963, La Ley 113-85, citada por PIEDECASAS, Miguel A. “La prueba en los procesos por accidentes de tránsito”, Revista de Derecho de Daños, Nº 1 “Accidentes de Tránsito-I”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 1998, pág. 217).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado: “…La ponderación del juicio del juez acerca de los hechos y de la apreciación de la prueba rendida por las partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total y con respecto a la lógica y razonabilidad de las conclusiones que sienta en su mérito, y no a través de la valoración de uno de los elementos probatorios computados por más importante que sea (conf. SCBA, Ac. y Sent. 1966, v. 1, pág. 958; SCBA, DJBA, v. 72, p. 9, cit. MORELLO, PASSI-LANZA, SOSA Y BERIZONCE, «Códigos…», T. V, com. art. 384, p.183, ed. Platense-Abeledo-Perrot, 1973). (CC0203 LP 111307 RSD-177-9 S 26-11-2009, “Gomez, Mario Daniel C/ Filipe Delia, Luisa Y Otros S/ Daños Y Perjuicios”, JUBA B354742). (Conf. mi voto en “Regalado, Manuel Osvaldo C/ Ruiz, Ángel Roberto y Otrs s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 2386/1 del 31 de mayo de 2012); (Carraturo, Héctor M. C/ Nuevo Ideal S. A. s/ Daños y Perjuicios” Expte. Nº 2703/1 RSD 209/12 del 13 de noviembre de 2012). (Credenti, Alberto Y Otros C/ Romero, Víctor Y Otros S/ Daños Y Perjuicios”, Causa N° 3510/1, R.S.D. Nro.:268 /14, sentencia del 19 del mes de noviembre de 2014)
Deviene aplicable: “Es preciso destacar que todo juzgador debe valorar la totalidad de la prueba producida y aportada al proceso, la cual formará su convicción del caso, y que luego sustentará con aquella prueba que crea respaldatoria siempre bajo el principio de la sana crítica, circunstancia muy alejada de lo que entiende la recurrente en forma netamente subjetiva apuntando a desvirtuar la labor de la sentenciante (“Zurita, Leonardo Ezequiel Y Otro/A C/ Almafuerte Empresa De Transporte Saciei y Otro/a s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:2165/1, RSD: 151/11, Sentencia del 1 de Noviembre del 2011, voto del suscripto).
En este aspecto el vehículo siniestrado es una camioneta marca Fiat Fiorino, modelo 1997, con una antigüedad de 13 años aproximadamente al momento del hecho controvertido (4 de junio de 2008), circunstancia que no incide en el costo de los arreglos supeditados al valor de las piezas a reponer y a la mano de obra, resultando irrelevante la antigüedad del vehículo. Inclusive en algunos casos el costo de la reparación material puede equiparar al valor del vehículo e incluso superarlo. Está probado el siniestro (La parte demandada y la citada en garantía han consentido la responsabilidad civil del caso) y hay vestigios suficientes que permiten reconstruir el alcance del daño. En especial las fotografías de fs. 19, 28, 97, 98, 149 de la IPP que obra por cuerda, resultan ilustrativas sobre la magnitud de los daños que experimenta la camioneta del actor en su parte frontal y lateral izquierdo delantero que resultan importantes inclusive ante los ojos del profano. Estas fotografías incorporadas a la causa penal tienen ya un sentido de pertenencia con la prueba integral, de modo que su valoración escapa de una genérica negativa sobre su autenticidad que pudiera vertirse al contestar demanda.
El presupuesto que se acompaña en copia a fs. 26 de la IPP por la suma de $ … no contiene cotizaciones respecto de otros daños, pero constituye una base para -con la ulterior integración de la prueba- determinar valores que cabe inferir como corrientes, según los costos de reparación de piezas y mano de obra vigentes en el mercado. Con relación al carácter parcial que cabe asignarle al presupuesto, tal como ha entendido el perito en la respuesta al pedido de explicaciones que luce a fs. 254, cabe asignarle el carácter de prueba indiciaria puesto que no ha sido ofrecido en la causa civil y no ha podido ser reconocido por su emisor, atento a que está probado que los arreglos presupuestados podrían ser congruentes aún en forma parcial con los necesarios para la reparación del vehículo del actor, según el detalle de los daños informados en las pericias aludidas.
En efecto el perito ha señalado: “Se encuentra incorporado a fs. 26 CP: un presupuesto parcial de evaluación de daños, donde se dejo constancia que: “Mecánica sin cotizar (se cotizará al momento del desarmado del mismo -sacar motor)” C) Determinar detalladamente los daños y su magnitud, por observación de las fotografías incorporadas en la causa resultaría precario, por la imposibilidad de determinar entre otros los daños internos ocultos y/o reflejos” (ver fs. 254)
A fs. 225/226 de la IPP referida obra la pericia accidentológica. En lo concerniente a la mecánica del suceso, el perito hace mención a los daños que ha experimentado cada vehículo En este aspecto expresa: “No ha sido precisa la calificación de daños de importancia. Sin embargo, entiendo que lo visualizable en las tomas fotográficas, permiten estimar que, evidentemente, fueron afectadas partes estructurales y mecánicas en el frente delantero, con probable desvío de dichos elementos hacia la derecha, en el sentido del impacto recibido. En general el sentido del impacto como el del presente expediente, afecta a la estructura soporte, motor, sistema de dirección, trasmisión de la potencia de las ruedas, suspensión, etc.: lo que no permite que el vehículo pueda seguir circulando por sus propios medios luego del impacto”. (Ver fs. 226 pericia accidentológica presentada con fecha 2 de diciembre de 2009 (Ver cargo de fs. 226 vta).
De modo que considerando las pruebas relevadas que integradas aún partiendo a base de indicios (Doct. art. 163 inc. 5 segundo párrafo CPCC) y teniendo en cuenta la pericia accidentológica obrante en la IPP, entiendo que se encuentra demostrado el daño cierto que ha experimentado el actor en su vehículo pudiéndose por ello inferir un costo de reparación y mano de obra acudiendo a las máximas de la experiencia y la sana crítica. (Doct. art. 384 CPCC)
En definitiva el perito no alcanza a cuantificar el costo de reparación y mano de obra que demandaría el arreglo del vehículo del actor, sin embargo determina en base a las fotografía, daños estructurales (ver pericia fs. 219 vta.) y si bien al aludir a la copia del presupuesto obrante a fs. 26 de la IPP considera que el mismo constituye un relevamiento parcial (ver fs. 245), no desestima su verosimilitud, brindando las razones por las cuales entiende que su alcance es solo parcial. En consecuencia, considerando la pericia mecánica en su integralidad, no corresponde que prevalezcan aspectos parciales cuando en definitiva integrada la pericia con la prueba que a juicio del perito ha sido fuente de información, corresponde tener por acreditado el daño con el alcance indicado en los distintos relevamientos periciales y resolver su cuantificación sobre la base discrecional del art. 165 del CPCC.
Ya he dicho: “La apreciación de la fuerza vinculante de una pericia constituye una facultad del Juez que entiende en la causa, pudiéndose apartar de las conclusiones del experto si encuentra una razón fundada para ello. “ (“Ojeda, Leonardo Héctor C/ Municipalidad De La Matanza s/ Daños y Perjuicios (Ordinario)” Causa 702/06, R.S. Nro.:101/07 sentencia del 15/11/07)
Entiendo que la cuantificación del rubro en la suma de $ … resulta compatible con los daños que ha experimentado el vehículo del actor, cuya dimensión emerge de la prueba obrante en la causa penal y que el perito mecánico ha considerado admisible, sin suficiente crítica de la parte demandada y la citada en garantía.
Contribuye a esta solución lo endeble de los agravios que han expresado la demandada y la citada en garantía (Doct. arts. 260 y 261 CPCC) que no alcanzan a controvertir la solución brindada en la sentencia apelada, aún considerando su escueta fundamentación, en cuanto establece: “… considero razonable la ponderación de la actora para la reparación de este rubro, toda vez que el Perito mecánico en su informe de fs. 219 vta. informa que “Por los daños que se visualizan en las fotografías agregadas en la causa penal, del vehículo Fiorino, los mismos alcanzan a su parte estructural, motríz y funcional, por lo tanto se han afectado partes vitales en dicho automotor que originarían una desvalorización” (ver sentencia apelada fs. 330 vta.)
Propongo se desestime en este aspecto el agravio interpuesto por la parte demandada y la citada en garantía “Caja de Seguros S. A. “.
II.8 Los honorarios fijados en porcentaje.
Esta Sala reiteradamente ha decidido que los honorarios que se fijen en porcentaje antes de mediar liquidación firme, son prematuros, por ende los recursos interpuestos contra estas regulaciones corren igual suerte. (Causa Nro. 390, caratulada “De Cicco S.A. c/ Juárez, Miguel Evaristo s/ Cobro Ejecutivo“, R.S.I. Nro. 57 del 27 de mayo de 2001; causa Nro. 487, caratulada “Papelera Tucumán S.A. c/ Natalí, Mirta Antonia s/ Cobro Ejecutivo“, R.S.I. Nro. 172, del 30 de octubre de 2003; causa 455, caratulada “Consorcio de Propietarios Complejo Habitacional La Matanza, 516 Viviendas, B° Isabel La Católica c/ Medina, Roberto Rubén s/ Cobro Ejecutivo“, R.S.I. 178, del 4 de Noviembre de 2003; causa Nro. 549, caratulada “Consultora Pronor S.A. c/ Goncalvez Ponto, Carlos A. s/ Daños y Perjuicios“. R.S.I. 54, del 15 de abril de 2004, entre otras).
La SCBA ha expresado: “Si bien los honorarios han sido fijados en la sentencia en un porcentaje del capital de condena actualizado con más los intereses establecidos, dicho método regulatorio introduce una indeterminación que en el caso debió haber quedado resuelta dándole certeza, cuando menos, en oportunidad de practicarse la liquidación, lo que en la especie no ha ocurrido, deber del Tribunal cuya inobservancia no puede redundar en perjuicio del litigante. En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto ha sido mal denegado”. (SCBA, Ac.48457 I 3-9-1991, “Miranda, Susana Noemí c/ Giltex S.R.L. s/ Despido. Recurso de queja”, JUBA B40974).-
La SCBA también ha señalado: “El art. 51 del dec. ley 8.904, si bien impone al juez o tribunal la obligación de regular honorarios aún sin petición de interesado, condiciona tal actividad a la exigencia de que el monto del juicio se encuentre determinado y, en caso contrario, „…habrá de diferirse la regulación hasta la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva“. Ello significa que „únicamente“ en el caso de existir monto determinado puede procederse a la regulación, que no significa otra cosa que expresar el crédito del letrado en una suma de dinero cierta y determinada; expresarlo en un determinado porcentaje de un monto a determinar en el futuro no es otra cosa que quedarse a mitad de camino”. (SCBA, Ac. 52906 S 19-12-1995, voto Dr. Mercader, “Ongaro, Alberto D. c/ Mingrone, Agustín s/ Ejecución de sentencia”, AyS 1995-IV, 670; JUBA B23601).
En consecuencia, la fijación de honorarios en porcentajes para ser aplicados a una futura liquidación firme, vulnera lo dispuesto por el artículo 51 del Decreto Ley 8904/77 y también – en este caso -, el artículo 31 del mismo Decreto Ley, que establece que la Alzada regulará sobre la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia. (art. 51 Decreto Ley 8904/77) (autos “Palavecino, Oscar Ruben c/ Bodroer, Roberto s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°929/1, RSD: 25/05, Sentencia del 1 de Diciembre de 2005; “Siderfer SRL c/ Villalba, Gilda Ester y Otros s/ Cobro Sumario de Pesos, Causa N° 836/1, RSD: 08/06, Sentencia del 11 de Abril de 2006, ambos votos del suscripto); Llave Romero, Lidia Y Otro C/ Quispe Mariscal, Gerónimo Y Otro S/ Daños Y Perjuicios”, Expte. Nº 2681/1 Rsd 219/12 Del 22 De Noviembre De 2012); (Bellantonio Marta Beatriz C/ Transporte Ideal San Justo Y Ot S/ Daños Y Perjuicios, Rsd Nº 235 Folio 1266 Del 12 De Diciembre De 2012; Banco Saenz S.A. C/ Ortielli Alicia S/ Desalojo Rsd Nº 237 Folio Nº 1282 Sentencia Del 12 De Diciembre De 2012).
Propongo se deje sin efecto la determinación de los honorarios por porcentaje, por prematura y se declaren abstractos los recursos de apelación interpuestos, debiéndose practicar en la instancia de origen las regulaciones de honorarios pertinentes una vez que obre en autos liquidación firme. (Art. 51 Dec. Ley 8904/77)
II. 9. Aplicación de la Ley 24.432
El planteo de aplicación de la ley 24.432 introducido por la citada en garantía y la demandada apelantes en su expresión de agravios se ha tornado abstracto, atento lo resuelto en el punto precedente en cuanto se han dejado sin efecto las regulaciones de honorarios practicada en la liminar instancia respecto de los profesionales intervinientes.
III. Las costas de Alzada.
Atento la forma en que prosperan los recursos, propongo se impongan las costas de Alzada en un … (…%) a cargo de la parte demandada Viviana Edith Sánchez y citada en garantía “Caja de Seguros S.A” y en un … (…%) a cargo de la parte actora Antonio Alberto Lotierzo (Doct. Art. 68 segunda parte CPCC) y se difieran las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).
Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
Por análogos fundamentos el Doctor Taraborrelli también VOTA PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMON DOMINGO POSCA, dijo:
Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo: 1º) SE MODIFIQUE la sentencia apelada de la siguiente manera: A) SE ELEVE la cuantificación del rubro “Daño Físico. Incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS … ($…); B) SE ADECUE al 50% de incidencia causal resuelta, el quantum otorgado en la liminar instancia en concepto de “Daño Psicológico-Tratamiento”, debiendo responder los accionados por el total de PESOS … ($…) por el rubro “Daño Psicológico” y de PESOS … ($…) por el rubro “Tratamiento Psicológico” C) SE ELEVE la cuantificación del rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS … ($…), D) SE REDUZCA la cuantificación del rubro “Gastos de farmacia y asistencia médica”, a la suma de PESOS … ($…). 2º) SE DEJEN SIN EFECTO la determinación de los honorarios por porcentaje, por prematura y SE DECLAREN ABSTRACTOS los recursos de apelación interpuestos, debiéndose practicar en la instancia de origen las regulaciones de honorarios pertinentes una vez que obre en autos liquidación firme. (Art. 51 Dec. Ley 8904/77 3º) SE CONFIRME la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios. 4º) SE IMPONGAN las costas de Alzada en un SETENTA (70 %) a cargo de la parte demandada Viviana Edith Sánchez y citada en garantía “Caja de Seguros S.A” y en un TREINTA (30 %) a cargo de la parte actora Antonio Alberto Lotierzo (Doct. Art. 68 segunda parte CPCC) 5º) SE DIFIERAN las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).
ASI LO VOTO.
Por análogas consideraciones, el Dr. Taraborrelli adhiere al voto que antecede y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: 1º) MODIFICAR la sentencia apelada de la siguiente manera: A) ELEVAR la cuantificación del rubro “Daño Físico. Incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS … ($…); B) ADECUAR al 50% de incidencia causal resuelta, el quantum otorgado en la liminar instancia en concepto de “Daño Psicológico-Tratamiento”, debiendo responder los accionados por el total de PESOS … ($…) por el rubro “Daño Psicológico” y de PESOS … ($…) por el rubro “Tratamiento Psicológico” C) ELEVAR la cuantificación del rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS … ($…), D) REDUCIR la cuantificación del rubro “Gastos de farmacia y asistencia médica”, a la suma de PESOS … ($…).2º) DEJAR SIN EFECTO la determinación de los honorarios por porcentaje, por prematura y DECLARAR ABSTRACTOS los recursos de apelación interpuestos, debiéndose practicar en la instancia de origen las regulaciones de honorarios pertinentes una vez que obre en autos liquidación firme. (Art. 51 Dec. Ley 8904/77 3º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios 4 º) IMPONER las costas de Alzada en unSETENTA (70 %) a cargo de la parte demandada Viviana Edith Sánchez y citada en garantía “Caja de Seguros S.A” y en un TREINTA (30 %) a cargo de la parte actora Antonio Alberto Lotierzo (Doct. Art. 68 segunda parte CPCC); 5º) SE DIFIERAN las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.
002411E
