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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Alumno lesionado. Responsabilidad del establecimiento educativo. Obligación de seguridad
Se confirma la responsabilidad del demandado por las lesiones sufridas por un alumno al caer y golpearse contra una mesa debido a que un compañero le puso la “traba”, pues en razón de trabajos de reparación en el techo del comedor escolar, que debieron haber sido concluidos durante las vacaciones de invierno pero que se extendieron durante el ciclo lectivo, las mesas del comedor habían sido ubicadas temporalmente sobre la galería para improvisar un espacio donde comer y por ese lugar se trasladaban los alumnos.
Buenos Aires, 1 de marzo de 2018.
VISTOS:
Los autos citados en el epígrafe, radicados en la Secretaría n° 20, que se hallan en estado de dictar sentencia y de cuyas constancias;
RESULTA:
I. Nadia Romina Olijavetzky, en nombre y representación de su hijo menor, X.L.O., promovió esta acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que éste habría sufrido a raíz del accidente ocurrido el día 21 de agosto de 2012.
Relató que ese día X. concurrió a la Escuela, ‘F. de A’ de la Ciudad de Buenos Aires, donde cursaba el segundo grado, y que en esa fecha se realizó en la institución educativa un acto alegórico para conmemorar el aniversario de la muerte del General Don José de San Martín.
Explicó que alrededor de las 13.00 hs terminó el acto y que tanto su hijo como el resto de sus compañeros y niños de otros grados bajaban por la escalera que se encuentra emplazada cerca de la biblioteca. Manifestó que cuando aquél se dirigía corriendo al baño, un joven más grande y de otro grado le puso la “traba”. Esto originó la caída del menor, que golpeó fuertemente contra una mesa de patas de hierro que, indebidamente, se encontraba ubicada en la galería. Señaló que el mueble en cuestión estaba allí junto con otras mesas porque el salón comedor -donde habitualmente se encontraban- estaba siendo reparado.
Luego del golpe X. quedó tendido en el piso, comenzó a llorar por el fuerte dolor que sentía en la pierna izquierda y pedía a gritos que no lo tocaran ni lo moviesen.
La demandante explicó que su padre -abuelo del menor-, señor Carlos Olijavetzky, se presentó inmediatamente en el establecimiento luego de recibir una llamada informándole de lo ocurrido. Señaló que desconoce quién llamó a la ambulancia del SAME en la que X. fue trasladado al Hospital Pirovano, acompañado por su abuelo. Al arribar al hospital, donde fue asistido en primer término, presentaba “impotencia funcional por fractura medio diafisiaria del fémur izquierdo”, por lo cual fue tratado con inmovilización y estabilización de la fractura y posteriormente derivado al Hospital Militar Central.
Expuso que, según el diagnóstico médico posterior a los exámenes radiológicos practicados, X. presentaba “fractura espiroidea de unión del tercio proximal y medio diafiaria del fémur izquierdo”.
La actora añadió que el día 26 de agosto de 2012 el paciente fue sometido a un “tratamiento quirúrgico mediante reducción cerrada y enclavijado endomedular elástico”, y el 29 de agosto recibió el alta hospitalaria para continuar con reposo en su domicilio. De acuerdo al control realizado el 23 de octubre la fractura estaba consolidada y en condiciones de apoyo con carga total y marcha, por lo cual se le indicó intensificar la movilidad de la rodilla.
El 2 de octubre le prescribieron diez sesiones de rehabilitación, movilidad de la rodilla, marcha con y sin muletas. De acuerdo al certificado médico del Dr. Praglia, el material de osteosíntesis colocado en la operación estaba protruyendo en la rodilla. motivo por el cual se le indicó retirarlo. El 17 de diciembre de 2012 se le retiraron los “clavos endomedulares con la fractura consolidada”, y en ese momento presentaba entre sus miembros inferiores una discrepancia de longitud de 2 cm, en tanto que la marcha aún se hallaba en recuperación.
Manifestó que el tratamiento de la fractura de fémur es especial en los niños, ya que los procedimientos que se emplean para los adultos resultan inaplicables en el periodo de crecimiento. Puntualizó que en estos casos se procura reducir el tiempo de hospitalización, proporcionar una adecuada estabilidad a la fractura y originar el menor número de complicaciones. Señaló que según la mayoría de los autores, en niños de entre 6 y 13 años el método de tratamiento más conveniente es el enclavijado intramedular elástico, aunque no existe un método completamente exento de complicaciones y secuelas a corto, mediano y largo plazo.
Expuso que las fracturas en los niños difieren del adulto por la rápida “consolidación con callo óseo abundante, fenómeno de hipercrecimiento del fémur durante 12 a 18 meses aproximadamente post fractura y la posibilidad de corrección espontánea en deformaciones residuales mediante fenómenos de remodelación, excepto las deformidades rotacionales, si bien estas últimas pueden encontrarse enmascaradas por la gran movilidad rotatoria de la articulación coxofemural”.
Destacó que si bien el enclavado intramedular elástico es elegido para el tratamiento de este tipo de padecimientos, en ocasiones las síntesis no son suficientes para controlar el acortamiento y las angulaciones axiales o rotacionales. Y uno de los problemas más habituales son las molestias en la rodilla, generadas por los clavos, cuando exceden unos centímetros. A su vez, entre las complicaciones tardías más frecuentes en niños se encuentran las discrepancias de la longitud de los miembros, que habitualmente se dan por hipercrecimiento de la pierna afectada.
Expresó que en la actualidad X. presenta trastornos de la marcha, escoliosis compensadora y dolor lumbar. El tratamiento realizado es el adecuado, pero no se halla exento de complicaciones eventuales a corto, mediano y largo plazo, tales como las desviaciones angulares, rotaciones, acortamientos excesivos de la fractura, parálisis del nervio ciático poplíteo externo por apoyo mantenido y comprensión a nivel del cuello del peroné.
Afirmó que las secuelas guardan un vínculo de causalidad adecuada con el accidente padecido y, de acuerdo con los baremos del profesor Dr. Bonnet, ocasionan al menor una incapacidad vital y laborativa -parcial y permanente- del 30 %.
Atribuyó a la parte demandada impericia, negligencia e imprudencia (art. 1109 CC) por haber dejado una cosa riesgosa en un lugar inapropiado por tratarse de una galería donde juegan y transitan niños; sostuvo que por otro lado se configuran los presupuestos de la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño (art. 1113, 2° parr), y finalmente la falta de atención de los docentes encargados del cuidado y vigilancia de los alumnos, que conlleva la culpa “in vigilando” de los directivos y el personal del establecimiento (art. 1117 CC).
Estimó en $ 240.000 (doscientos cuarenta mil pesos) la indemnización por el daño físico padecido por el menor; en $ 60.000 (sesenta mil pesos) el daño moral y en $ 12.000 (doce mil pesos) el costo del tratamiento psicológico y en concepto de daño psíquico; de manera tal que la pretensión alcanza la suma de trescientos doce mil pesos ($ 312.000), o lo que en mas o en menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y las costas.
Citó en garantía a Provincia Seguros S.A., fundo en derecho la pretensión, citó jurisprudencia, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal.
II. El Ministerio Publico Tutelar asumió la representación de X.L.O (cfr. fs. 52).
Una vez declarada la habilitación de instancia y conferido el pertinente traslado (fs. 58), se presentó Provincia Seguros S.A. (fs. 142/146). Indicó que había contratado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un seguro colectivo por los accidentes que pudiesen afectar al alumnado bajo la órbita del Ministerio de Educación, que comprende los niveles inicial común; inicial especial; primario común; primario especial; primario adultos; medio común; medio adultos; medio artístico y superior común.
Señaló los alcances de la póliza vigente al momento del hecho, efectuó diversas negativas acerca del relato realizado en la demanda e impugnó cada uno de los rubros reclamados.
Ofreció prueba, hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la pretensión, con imposición de las costas a la parte contraria.
III. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó la demanda (fs. 153/167). Sostuvo que la orfandad del relato de la parte actora impide conocer con claridad cómo se desarrollaron los hechos y no existe sustento jurídico-factico que permita inferir la veracidad de los dichos de la accionante, ya sea en torno a la mecánica del accidente como en cuanto a sus consecuencias; pero que una vez acaecido las autoridades de la escuela dieron intervención al SAME y se comunicaron con la familia del niño, concretamente con su abuelo, tal como fue reconocido en el escrito inicial.
Argumentó que el suceso resultó imprevisible e inevitable -habida cuenta de las circunstancias contextuales en que se produjo- y que una vez ocurrido el niño recibió la atención y contención necesarias, ya que el personal docente y no docente actuó con la celeridad que el caso requería y el equipo de conducción del establecimiento educativo tomó en tiempo y forma las medidas exigidas por la normativa aplicable, dando estricto cumplimiento al art. 72 del Reglamento del Sistema Educativo de Gestión Pública dependiente del Ministerio de Educación.
Impugnó la liquidación practicada por la actora, ofreció prueba, hizo reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la demanda, con imposición de las costas a la parte contraria.
IV. A fs. 176 se recibió la causa a prueba, y una vez producidas las medidas dispuestas conforme surge de la certificación obrante a fs. 310, los autos fueron colocados en Secretaría a disposición de las partes para alegar (art. 390, CCAyT, fs. 310 vta), derecho que fue ejercido por la parte actora y la demandada (cfr. 316/318 y 321/325 respectivamente).
A fs. 329/335 dictaminó el Ministerio Público Tutelar, a fs. 338/9 lo hizo el Ministerio Público Fiscal, y con el dictado de la providencia de fs. 341 -que se encuentra firme- las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I. Dada la reciente modificación de la legislación sustantiva resulta procedente esclarecer ante todo cuál es la ley aplicable para el juzgamiento del caso.
A) Conforme el art. 5, CCyC, “[l]as leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.
La ley 27.077 sustituyó el art. 7 de la ley 26.994 y determinó que el Código Civil y Comercial de la Nación “…entrará en vigencia el 1° de agosto de 2015”.
A su vez, el art. 7, CCyC -sobre eficacia temporal de la ley- dispone, en cuanto interesa para el caso, que: a) las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; b) no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario; y c) la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
B) La doctrina ha señalado que la nueva ley se aplica a: (i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; (ii) las existentes, en cuanto no estén agotadas; (iii) las consecuencias que no hayan operado todavía.
Así pues, la nueva ley toma a la relación o situación jurídica ya constituida en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, quedan alcanzados por la ley vigente al momento en que se desarrollaron.
“El nuevo ordenamiento no se proyecta atrás en el tiempo; ni altera el alcance jurídico de las situaciones ni de las consecuencias de los hechos y actos realizados y agotados en su momento bajo un determinado dispositivo legal.
El efecto inmediato no es inconstitucional, no afecta derechos constitucionales amparados, siempre que la aplicación de la nueva norma afecte sólo los hechos aún no acaecidos de una relación o situación jurídica constituida bajo el imperio de la ley antigua” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal – Culzoni Editores, 2015, p. 30, y sus citas).
La jurisprudencia coincide en que la cuestión se halla regida por la ley vigente al momento del hecho antijurídico. En este sentido se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, el 21 de diciembre de 1971, en los autos “Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”; solución que coincide con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en el caso “Maurice c/ Francia”, del 6 de noviembre de 2005, decidió que la ley francesa de responsabilidad médica -del 4 de marzo de 2002- no podía ser aplicada retroactivamente a una mala praxis médica acaecida antes de su vigencia.
En este mismo sentido, la cámara de apelaciones del fuero ha resuelto que “…encontrándose la causa a estudio de este tribunal, entró en vigencia el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) aprobado mediante la ley N° 26.994 y su modificatoria ley N° 27.077.
En virtud de ello, con respecto al alcance del cambio normativo suscitado, cabe destacar que el hecho ilícito sindicado como fuente del daño reclamado es anterior a la reforma legal aludida. El nacimiento de la relación jurídica a la que se refiere este pleito, por tanto, quedó agotado al momento de producirse aquel hecho y la procedencia de la responsabilidad imputada al demandado, entonces, no puede ser juzgada con arreglo a la nueva ley sin darle un efecto retroactivo categóricamente prohibido por las disposiciones del artículo 7° del CCyC.
Ello así, conforme se pronunció la CSJN con relación a la eficacia temporal de la reforma mencionada, el principio de irretroactividad impide la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (en ‘D.I.P., V. G. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo’, sentencia del 6 de agosto de 2015)” [cfr. Sala I, sentencia del día 2 de septiembre de 2015, en autos “M. M. Z. c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. nro 21.824/0; Sala II, sentencia del día 1 de octubre de 2015, en autos “Guazzi, Liliana Inés c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nro 29.488/0].
Consecuentemente, de conformidad con lo establecido en los arts. 5 y 7, CCyC, la presente causa debe ser resuelta a la luz de la legislación anterior.
II. De acuerdo a los términos de la traba de la litis, no han sido motivo de controversia los siguientes extremos de hecho, a saber que: (i) X.L.O. concurría a la Escuela ‘F. de Aa’; (ii) el 21 de agosto de 2012 concurrió a clases y en esa fecha sufrió una fractura del fémur izquierdo dentro de la escuela; (iii) personal de la escuela solicitó asistencia al SAME y el menor fue trasladado en primer término al Hospital Pirovano y posteriormente derivado al Hospital Militar Central, donde fue atendido por su obra social; (iv) el 26 de agosto de 2012 fue intervenido quirúrgicamente para colocarle clavos endomedulares, y externado el 29 de agosto de 2012; (v) el 17 de diciembre de 2012 fue operado nuevamente en el Hospital Militar Central para retirarle material de osteosíntesis; y (vi) retomó el ciclo lectivo en la misma escuela en el año 2013.
III.1. Aunque el deber estatal de reparar los daños causados a los particulares encuentra fundamento directo e inmediato en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los principios de derecho público propios de nuestro diseño institucional y el estado de derecho -en particular, el sistema republicano de gobierno, la igualdad ante las cargas públicas y la garantía de la inviolabilidad de la propiedad- a nivel legal este tipo de responsabilidad tiene regulación en las previsiones del art. 1112, CC., precepto al que cabe acudir -sin perjuicio de que la responsabilidad del Estado es un instituto de indudable carácter local (cfr. arts. 1, 5, 121, 122, 123, 129 y cctes., CN; 1 y cctes., CCBA)- por vía de integración normativa y ante la carencia regulatoria expresa en el derecho administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (doctr. art. 16, CC).
Conforme esa norma, el cumplimiento irregular de las obligaciones legalmente impuestas apareja responsabilidad estatal.
Al respecto, se ha señalado que se trata de una norma de reenvío por cuanto remite a las disposiciones de derecho público que regulan el cumplimiento de la actividad administrativa (Reiriz, María Graciela, “Responsabilidad del Estado”, en la obra de varios autores El Derecho Administrativo, hoy; Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, p. 220 y sgtes.).
El precepto legal citado establece que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, constituyen fuente de responsabilidad.
Para tener por configurada tal responsabilidad, la jurisprudencia del alto tribunal ha declarado de manera reiterada que deben concurrir los siguientes presupuestos, a saber: a) la existencia de una conducta (activa u omisiva) jurídicamente imputable al Estado, b) daño cierto, c) relación de causalidad entre la conducta estatal y el perjuicio (CSJN, Fallos: 315:2865; 321:2155; 324:3699, entre muchos otros). Finalmente, es necesario que la conducta en cuestión sea calificada como falta de servicio, noción que conlleva la antijuridicidad de la actuación y, por tanto, del daño resultante (responsabilidad por actuación estatal ilícita).
En efecto, a partir de la disposición ya citada la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló el concepto de falta de servicio, señalando que “quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable por los perjuicios causados por su incumplimiento o su irregular ejecución” (Fallos: 182:5; 306:2030; 312:1656; 315:2865 y 322:2002, entre otros).
Según lo ha señalado la Corte en la causa “Zacarías”, “la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño” (Fallos: 321:1114). Es decir que, entonces, la falta de servicio es un concepto relativo cuya determinación exige ponderar en cada caso concreto las dificultades para el cumplimiento de la función, las circunstancias de tiempo y lugar, y los recursos materiales y humanos con que contaba la autoridad administrativa para su cumplimiento (Cam.Ap.Cont.Adm.yTrib., Sala I, autos “Rodríguez, Carlos Alberto c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, exp. nro 6292/0, sentencia del día 17 de septiembre de 2007, voto del juez Horacio Corti, consid. XIII, y la doctrina allí citada).
Es pertinente mencionar que, si bien inicialmente la Corte interpretó que este factor de atribución reviste carácter objetivo (causa “Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 306:2030), tal como lo advierte Balbín (su voto en la causa “Rodríguez”, ya citada) un repaso de jurisprudencia más reciente permite sostener que el concepto se integra, de manera complementaria, en cada caso y según las circunstancias, con la ponderación de elementos propios de una evaluación de índole subjetiva.
A su vez, la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido que “…cuando el perjuicio que sufre el particular deriva de la ejecución irregular de las obligaciones legales a cargo de los agentes públicos actuando en ejercicio de sus funciones, es decir, como órganos de la administración, corresponde imputar al Estado la obligación de resarcir los daños ocasionados” (Sala I, causa “Arovi, Elvira Petrona c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios, sentencia del 7 de julio de 2004, voto del juez Carlos Balbín, consid. II).
En este contexto, “no es necesario individualizar al autor material del daño, sino que es el servicio en su totalidad el que, funcionando irregularmente, produce el daño” (Reiriz, María Graciela, ob. cit., pág. 226).
III.2. Conforme el art. 5, CN, cada provincia dicta para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías que la Constitución Nacional consagra, y debe asegurar -en lo que ahora importa- la educación primaria.
El art. 129, CN -ubicado en el Título II de la Segunda Parte del texto constitucional, referido a los gobiernos de provincia- atribuye autonomía institucional a la Ciudad de Buenos Aires (primer párrafo) y le confiere poder constituyente (tercer párrafo).
En este contexto, al Constitución de la Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente al desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática (art. 23, primer párrafo, CCBA) y establece que la Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine (art. 24, primer párrafo, CCBA).
La ley 114 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (art. 1) y establece que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad tienen el deber de asegurarles con absoluta prioridad la efectivización de sus derechos, entre los que enumera la educación (art. 6).
A su vez, la ley 898 extiende en el ámbito del sistema educativo de la Ciudad de Buenos Aires “…la obligatoriedad de la educación hasta la finalización del nivel medio, en todas sus modalidades y orientaciones.
La obligatoriedad comienza desde los cinco (5) años de edad y se extiende como mínimo hasta completar los trece (13) años de escolaridad” (art. 1).
Pues bien, la jurisprudencia ha señalado que del deber genérico y expreso de impartir enseñanza deriva para el Estado local, en particular, la exigencia de velar por la seguridad de los alumnos durante los horarios de asistencia a clases en las escuelas públicas. En efecto, mientras los estudiantes se encuentran en el establecimiento educativo el ejercicio de la tutela se desplaza transitoriamente hacia las autoridades escolares, quienes, en tal caso, tienen a su cargo la obligación de asegurar la integridad física de los alumnos mientras éstos se encuentren bajo su cuidado (Cám. Ap. Cont. Admin. y Trib., Sala I, autos “R. I. B. c/ GCBA S/ Daños y Perjuicios”, sentencia del día 26-03-2004, voto del juez Balbín).
El cumplimiento irregular de este deber jurídico específico origina responsabilidad estatal por falta de servicio.
Al respecto y de manera concordante el art. 1117, CC, establece que «los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito». Este precepto se funda en un factor de atribución objetivo de ‘garantía’, que se traduce en que el alumno debe retirarse sano y salvo del instituto de enseñanza, ya sea público o privado.
Para que proceda el tipo de responsabilidad aludida “[s]e exigen como condiciones: a) que se trate de un daño causado o sufrido por el alumno; b) que el educado sea menor; c) que el escolar se halle bajo el control de la autoridad educativa y d) que la enseñanza sea inicial, primaria o secundaria (antes EGB o Polimodal)” (Cifuentes, Santos (director), Sagarna, Fernando Alfredo (coordinador), Codigo Civil comentado y anotado, 2° edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, pág. 670).
Félix Trigo Represas y Marcelo López Mesa señalan que prestigiosos autores “…consideran que el riesgo creado no explica satisfactoriamente el deber de responder en este supuesto, agregando que el fundamento de la responsabilidad que legisla el nuevo art. 1117 C.C. debe ubicarse en el ámbito del factor garantía. (…) La imputación de una severa responsabilidad, de la que solo pueden liberarse probando caso fortuito, ha llevado muy lejos la presunción de culpa que antes establecía la norma, pudiendo hablarse hoy con asidero de la existencia de una presunción de culpa iuris et de jure, mejor aún, de una imputación legal objetiva que no admite prueba en contrario, y que solo el caso fortuito excusa. Esta particular solución adoptada por el legislador parece encuadrarse dentro del factor garantía”(Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, primera edición, 2004, t° III, p. 255).
En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que “la ley ha regulado un caso de responsabilidad objetiva; tengo para mí que se trata de una garantía creada por la ley fundada en el riesgo de empresa. No se trata de que la educación sea una actividad riesgosa ni peligrosa, sino que la ley impone, a quien presta el servicio de modo organizado (sea un ente público o privado) el deber de prestarlo sin producir daños” (La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, La Ley, 1998-B-1053 y ss).
Conforme el marco normativo en examen, los establecimientos educativos resultan responsables por los daños producidos dentro del ámbito de actividades en él desarrolladas, con fundamento en un factor objetivo de atribución, por cuanto no se eximen demostrando su falta de culpa o dolo, sino que deben acreditar la existencia de caso fortuito (CNCiv., Sala H, en los autos “Bechimol, Gabriela L. y otro c/ Colegio Esteban Echeverría SAE y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 9/05/06). En efecto, como eximente de responsabilidad el art. 1117, CC, prevé únicamente al caso fortuito y al respecto el art. 514 del mismo cuerpo legal establece que “el caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse”.
Para que un hecho sea considerado caso fortuito debe reunir los siguientes caracteres: 1) imprevisibilidad: cuando el deudor no puede preverlo a pesar de haber actuado con prudencia, diligencia y capacidad de previsión; 2) irresistibilidad: el deudor no puede evitar el acaecimiento del evento, no obstante realizar todos los esfuerzos posibles; 3) extraneidad: el hecho resulta ajeno al deudor; 4) actualidad: se debe tratar de un acontecimiento actual y presente, ya acaecido o que acaezca al momento del cumplimiento; 5) sobreviniencia: el evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la obligación; y 6) insuperabilidad: al deudor le debe ser imposible el cumplimiento de la obligación (Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, Oscar José y López Cabana, Roberto, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, segunda edición actualizada, pág. 369).
En este sentido corresponde tener presente que “[l]a ocurrencia del caso fortuito produce la ruptura de la relación de causalidad entre el hecho y el daño, con lo cual se quiere significar que el daño cuya reparación se trata proviene de una causa ajena al hecho del demandado. Por ello, y con referencia a la previsión del art. 1117 cabe señalar que el caso fortuito es excluyente de toda posible culpa efectiva del demandado por imposibilidad lógica de coexistencia, pues si el daño es efecto de una causa ajena al demandado, no puede al mismo tiempo derivar de la culpa de éste; y viceversa” (Llambias, Jorge; Raffo Benegas, Patricio (actualizador). Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005).
Interpretando la eximente prevista en el art. 1117, CC, se ha dicho que el propietario del establecimiento educativo solo podrá eximirse de responder por los daños sufridos por un alumno demostrando el caso fortuito ajeno al comportamiento de los educandos, o el hecho de un tercero extraño a los riesgos cubiertos por la obligación de seguridad, no resultando eficaces a tales efectos otras probanzas referidas a su ausencia de culpa ni tampoco eventualmente la culpa de un tercero o de la víctima (CNCiv., Sala B, 9/10/97, autos “Rosciano, Vicente y otros c/ Instituto San Pío X”, La Ley, 1999-D-589).
Si los daños son sufridos por un alumno menor el hecho de la víctima no excusa, justamente porque la norma extrae el caso del ámbito de aplicación de la regla general del art. 1111, dándole una regulación específica en el art. 1117. En efecto, esta norma carga sobre el propietario del establecimiento la responsabilidad por los daños sufridos por los alumnos cuando se encontraren bajo el control de la autoridad educativa. En tales supuestos, la mención que la norma efectúa con respecto al control de la autoridad educativa impide alegar la culpa de la víctima. Por tanto, la eventual falta de control resulta incompatible con la alegación de una excusa por el hecho de la víctima; por cuanto, precisamente, tal hecho fue posibilitado por la falta de control (Trigo Represas – López Mesa, ob. cit., p. 275).
IV.1. Con tal marco de referencia corresponde analizar entonces los elementos de prueba aportados por las partes poniendo especial énfasis en aquellos que resulten decisivos para la dilucidación del pleito; sin perder de vista que, conforme el art. 310, CCAyT, los jueces “[n]o tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.
IV.2. Si bien se encuentra acreditado que el niño X.O. sufrió una fractura de fémur debido a una caída en la escuela, no existen elementos probatorios que permitan determinar, con convicción suficiente, cómo ocurrió el hecho. La actora afirmó en la demanda que su hijo se dirigía corriendo al baño y que en ese momento un joven de otro grado ‘le puso la traba’ provocando así su caída, a consecuencia de lo cual el menor golpeó fuertemente contra una mesa con patas de hierro que -indebidamente- estaba situada en la galería por cuanto en ese momento el salón comedor se encontraba en refacción.
Por su parte, del acta labrada en el momento del hecho por la Lic. Mirta Rivarola -vicedirectora de la escuela- surge que “durante el desplazamiento de los alumnos desde la planta alta hacia las aulas al haber finalizado el acto el alumno X.O. de 2° A resbaló y se cayó golpeando su pierna izquierda contra el piso” (cfr. fs. 66).
A raíz de los pedidos de informes efectuados por la dirección del establecimiento educativo al personal que se encontraba presente en el momento del accidente, Andrea Costa -maestra de 2° grado, división ‘A’- manifestó que “(…) al finalizar el acto conmemorativo al General San Martín, que se desarrolló en la planta alta, bajé con los alumnos de 2° A, cuando ya todos habían desconcentrado. Al llegar a la planta baja sonó el timbre del segundo recreo. Algunos alumnos pidieron ir directamente al baño. Mientras controlaba que todos estuvieran en la galería X. se accidentó. No pudiendo ver como sucedió, me acerqué cuando ya estaba en el piso(…)”(cfr. fs. 74).
María Isabel Fernández, en tanto, expresó que “(…) observó algunos docentes en el sector del pasillo, hacia la izquierda, y que pasan corriendo 2 o 3 niños hacia el sector de los baños. Puedo ver como X., se le estira la pierna izquierda hacia atrás, pierde el equilibrio y cae directamente sobre el sector de la cadera izquierda (…)” (cfr. fs. 76).
María T. Tolozano sostuvo “(…) después del acto, bajé al recreo y estando parada el alumno X. O de 2° “A”, cayó al lado mío, giré y me quedé con él hasta que vino su maestra (…)” (cfr. fs. 78).
Noelia Eraña señaló que “(…) el niño venía corriendo (no a gran velocidad). Pasó por al lado de un compañero. El compañero estaba de espaldas a él y justo cuando X. pasaba, levantó la pierna hacía atrás. X. tropezó y cayó al piso (…)” (cfr. fs 82).
Franco Perosio informó que “había bajado del segundo piso con 3° B y me encontraba en el sector del patio que quedó habilitado para el recreo. Al observar varios niños del lado en que temporalmente se instaló el comedor me acerco y le voy indicando que el recreo debe hacerse en la mitad delantera del patio. Luego veo que más cerca de los baños se encuentra un grupo de niños y docentes. Al acercarme observo que un alumno está tendido en el suelo (…) (cfr. fs. 84).
IV.3. a) La testigo Mónica Liliana Toranzo, directora de la escuela, declaró que ella no vio el accidente sino que recibió la información por parte de otros docentes. Señaló que los chicos de segundo grado iban con su maestra y que algunos se apuraban porque querían ir al baño. Indicó que, según los docentes que estaban presentes el menor se habría tropezado con su propio pie y cayó al piso, aunque una maestra que se hallaba parada en otro lugar dijo que había “otro alumno que venía caminando y no a gran velocidad y en el momento que da el paso para atrás X. se tropieza con la piernita del nene que da el paso para atrás”. Relató a su vez que, alrededor de las 15:30 hs., la llamó una docente diciendo que un alumno había sufrido un accidente, que estaba tirado en el piso y que no se podía mover. La declarante se acercó al lugar donde estaba el niño y lo vio acostado boca arriba con gesto de dolor, pedía que no lo toquen. Explicó que ante esta situación les indicó a los maestros que llevasen a todos los chicos a las aulas para despejar el lugar y dispuso que otro docente se quedara con X. mientras ella corrió a llamar al SAME.
Al preguntarle a la testigo si había algún mueble en el lugar donde X. tuvo el accidente, respondió que alrededor del lugar donde encontró al niño no había nada, que era un pasillo ancho. Indicó que se estaba realizando una obra para cambiar el techo del comedor escolar, que los trabajos se habían retrasado y que por tal motivo el comedor estaba deshabilitado. Por ello en una parte de la galería se había armado provisoriamente el comedor, las mesas habían sido ubicadas contra la pared con las sillas alrededor, dejando un amplio pasillo por el centro desde aproximadamente la mitad de la galería hasta el sector de la cocina. Explicó que se había puesto un límite en el paso y que habitualmente había maestros que no permitían el tránsito por el pasillo salvo para ir al baño (cfr. fs 218/9).
b) Vilma Beatriz Brizuela señaló que fue al Hospital Pirovano a ver a X., y al preguntarle qué había ocurrido el niño le dijo que después de haber terminado el acto de San Martín, en el patio cubierto un nene le puso la traba y cayó, golpeando su pierna con la pata de hierro de una mesa. La testigo manifestó que también lo había preguntado por qué estaba allí la mesa, y que el niño le comentó que estaban reparando la cocina o el lugar donde comían (cfr. fs. 220/1).
c) Carlos Olijavetzky, abuelo de X., declaró que luego del accidente y cuando ya estaba más tranquilo, su nieto le contó que “venían todos corriendo y uno de ellos – palabras literales de él- le puso la tranca y golpeó contra el fierro de la mesa, algo así”. Al preguntarle al testigo si vio cerca de X. muebles respondió que le pareció ver unos muebles antes de llegar a su nieto, que no se acuerda porque tenía premura por ver como se encontraba X. (cfr. fs. 222/3).
IV.4. Algunas de estas declaraciones se encuentran avaladas por el informe n° 1-2015, obrante a fs. 64/5, elaborado por la Dirección de la Escuela, de donde surge que durante el mes de agosto el comedor escolar se encontraba en obra ya que estaban realizando trabajos de reparación en el techo, y como consecuencia de ello el comedor funcionó un tiempo en un sector de la galería. De dicho informe se desprende, además, que la obra fue realizada por una empresa contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y supervisada por el Inspector Comunal, Arq. Carlos Fernández; que dicha tarea debió haber sido realizada durante el receso escolar de invierno pero por razones ajenas a la Dirección de la Escuela se extendieron los tiempos, motivo por el cual, para garantizar la escolaridad y el servicio se dispuso en forma excepcional que el comedor funcionara en el espacio aludido.
V. El conjunto del material de convicción analizado permite afirmar, sin lugar a duda alguna, que el día 21 de agosto de 2012, con motivo de una caída ocurrida en la Escuela n° 22 y mientras se hallaba bajo el control de la autoridad educativa, el menor X.L. O. sufrió la fractura de su fémur izquierdo. Ello traduce el objetivo incumplimiento del resultado buscado por el legislador, a saber, que el alumno se retire sano y salvo del establecimiento de enseñanza.
La existencia de un margen de duda acerca de cómo ocurrió concretamente el hecho (esto es, si X. se desplazaba corriendo o caminando, si resbaló o cayó por la acción de otro alumno; si efectivamente golpeó contra una mesa del comedor ubicada transitoriamente en la galería o si esto último no sucedió, etc.) apareja un grado de incertidumbre cuya consecuencia es la falta de prueba del caso fortuito -única posibilidad para liberarse de la responsabilidad objetiva- que la ley traslada como carga sobre el deudor del factor de garantía.
En efecto, no es dable afirmar que el deudor haya obrado con plena prudencia, diligencia y capacidad de previsión acordes a las circunstancias y que, paralelamente, el accidente haya sido absolutamente imprevisible e inevitable y respondido a una causa totalmente ajena a aquél (caso fortuito). Antes bien, de las constancias de la causa se desprende que, en razón de trabajos de reparación en el techo del comedor escolar, que debieron haber sido concluidos durante las vacaciones de invierno pero se extendieron al ciclo lectivo, las mesas del comedor habían sido ubicadas temporalmente sobre la galería para improvisar un espacio donde comer, y por ese lugar se trasladaban los alumnos, al menos para ir al baño tal como en ese momento lo hacía X. Ya se mencionó que no es posible descartar la participación de una de esas mesas en la producción del hecho.
En estas condiciones corresponde tener por configurada la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad en los términos del art. 1117 CC.
Acreditada entonces la responsabilidad del demandado, corresponde examinar a continuación la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios que la parte actora pretende.
Daño resarcible:
VI. En cuanto al alcance y la medida económica del perjuicio, la accionante peticionó en total la suma de trescientos doce mil pesos ($ 312.000), en concepto de daño físico (incapacidad vital y laborativa, parcial y permanente), daño moral, daño psíquico y tratamiento psicológico.
Incapacidad sobreviniente:
VI.1. La incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, To 2, Daños a las Personas, 2da edición ampliada, 3ra reimpresión, Buenos Aries, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 343).
Por tal motivo, la indemnización por incapacidad sobreviniente (física o psíquica) procura el resarcimiento de aquellos daños que tienen por efecto una disminución de la capacidad vital de la persona afectada, que incide en todos los aspectos de sus actividades y no solamente en el plano laboral o productivo, sino también en lo social, cultural y deportivo (CNCiv., sala C, in re “Domínguez, Gabriel A. c/ Cassini, Ricardo M.”, del 10 de febrero de 1994).
En particular, la doctrina ha conceptualizado el denominado ‘daño psíquico’ como aquél que “supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.
Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros pero, ya sea como situación estable o accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Integridad psicofísica, t° 2a, segunda edición ampliada, cuarta reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 189, § 56).
Pues bien, del examen efectuado por la Dirección de Medicina Forense se desprende que de la medición de ambos miembros inferiores de X. O. se observa que “miembro inferior derecho desde cresta ilíaca y hasta maléolo interno mide 84cm, y el izquierdo, también de cresta ilíaca y hasta el maléolo interno mide 83.5 cm. A nivel del muslo izquiero en tercio distal se observa sobre cara externa una cicatriz de 2 cm x 1,5 cm y en la cara interna otra de 5 cm x 1 cm que se corresponde con las maniobras quirúrgicas practicadas al menor. Estas son eutróficas y ligeramente discrómicas, no adheridas a planos y con cierta hiperestesia cutánea”.
El espinograma realizado indicó que no se aprecian alteraciones en la estática vertebral, y tampoco se visualizan lesiones óseas en los cuerpos ni alteraciones en los espacios invertebrales.
Del estudio de ambos pies de frente y perfil, con apoyo, “no se aprecian lesiones osteoarticulares. Carylagos de conjunción actividad”, en tanto que en el fémur izquierdo, de frente y perfil, “no se observan lesiones óseas con expresión radiológica en el momento actual”
El experto interviniente indicó que la fractura de fémur se encuentra consolidada y en su eje, que la discrepancia de longitud de los miembros inferiores es de 0, 5 cm y que esta diferencia es “absolutamente carente de toda significación patológica”. Señaló además que en su criterio las cicatrices que X. presenta en su pierna no son antiestéticas
Y concluyó que al momento del dictamen -que no fue impugnado por las partes- el damnificado presentaba una incapacidad parcial y permanente del 8% .
Es sabido que la prueba pericial tiene por objeto auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, cuando por su índole resultan ajenos al conocimiento jurídico propio de los magistrados. Por ello, sin perjuicio de señalar que las conclusiones del perito no revisten carácter vinculante, cuando el dictamen se encuentra fundado en principios técnicos o científicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor valor. Para desvirtuar su informe resulta imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos que por su especialización aquél posee.
En este contexto cabe recordar, por un lado, que la función de la prueba pericial es de asesoramiento al órgano jurisdiccional, pues trata sobre puntos ajenos al derecho respecto de los cuales el juez no tiene el deber de poseer conocimientos específicos; y por el otro que, según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los magistrados en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas es necesario que se le opongan otros elementos objetivos y no menos convincentes (CSJN, Fallos: 310:1967).
La Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero ha sostenido en este mismo sentido que “el peritaje efectuado por los integrantes del Cuerpo Médico Forense reviste para los magistrados intervinientes un carácter sumamente relevante. Aquél cuerpo se constituye en uno de los auxiliares de la Justicia, a cuyo asesoramiento puede acudirse cuando las circunstancias del caso lo hacen necesario, porque su informe no sólo es equiparable al de un perito, sino que se trata en realidad de un verdadero asesoramiento técnico, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas” (“Lazcano, Claudia Edith c/ GCBA s/ responsabilidad médica”, exp. nro 5916/0, sentencia del 4/07/2012).
En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta la apreciación del dictamen pericial en el contexto del conjunto del material probatorio, en base a las reglas de la sana crítica y en los términos de los arts. 310 y 384, CCAyT, corresponde admitir sus conclusiones.
En cuanto al monto correspondiente a este rubro, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad señalado por el perito, así como también las características personales de la víctima del daño -en particular su temprana edad al momento del hecho-, en ejercicio de las facultades conferidas por la legislación aplicable (cfr. art. 148, segundo párrafo, CCAyT), cabe otorgar por este concepto una partida indemnizatoria de ochenta mil pesos ($ 80.000).
Tratamiento psicoterapéutico:
VI.2. La parte actora no propuso la realización de una prueba pericial psicológica o psiquiátrica. Tampoco hay en la causa un psicodiagnóstico del menor, y el perito médico -cuyo dictamen fue consentido- no fue interrogado en base a puntos periciales referidos al aspecto psíquico, incluida la eventual necesidad de que el pequeño sea sometido a algún tipo de tratamiento.
El único elemento probatorio que de alguna manera se halla relacionado con esta cuestión es la declaración testimonial de Vilma Beatriz Brizuela, quien al ser interrogada acerca de las consecuencias que el hecho produjo en el menor y en lo que ahora concierne, expresó que “Primero las consecuencias sociales, donde él tuvo que permanecer aislado en su domicilio, sin el contacto con otros niños, que es importante para la maduración y el desarrollo. Al siguiente año escolar tuvo dificultades porque hubo que apoyarlo porque no tenía las mismas competencias que sus compañeros por no haber concurrido a clase”. Y mencionó, a su vez, sus dificultades, temores, resistencias y dolores al momento de integrarse a las actividades físicas (fs. 220vta).
Al respecto cabe mencionar, por un lado, que la prueba testimonial no resulta idónea -al menos como prueba única- para acreditar los extremos señalados, ya que su admisión lisa y llana supondría la sustitución del medio específicamente previsto por el legislador (art. 363, CCAyT). Por otro lado, no cabe soslayar que la testigo mencionada -ex esposa del abuelo del menor- se encuentra comprendida en las previsiones del art. 346, inc. 2, CCAyT.
Por lo demás y en último término, los dichos de la testigo que acaban mencionarse no permiten determinar si la víctima padeció o aún padece algún grado de minusvalía psíquica o psicológica, o bien si requirió, requiere o requerirá un tratamiento para mejorar ese estado. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que en esta sentencia el aislamiento del menor durante su convalecencia, así como sus razonables consecuencias anímicas y espirituales, son ponderados para la graduación del daño moral.
Así pues, ante el claro incumplimiento de la carga impuesta por el art. 301, CCAyT, este rubro debe ser desestimado.
Daño moral:
VI.3. El daño moral consiste en “…la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria” (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, novena edición, Buenos Aires, 2004, p. 237). Se ha señalado al respecto que, para reputar configurado un daño moral, no resulta necesario probar llanto, sufrimiento o depresión exteriorizados hacia terceros, ya que se trata de un concepto de mayor amplitud y se configura ante un contexto que altere el equilibrio existencial de las personas, asunto muchas veces íntimo y no publicitado (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, To 5, pág. 385, Ed. Hammurabi, 1ra Ed., Buenos Aires, 2005), y para que resulte indemnizable es indiferente que se origine en el marco de una relación contractual o extracontractual (arts. 522 y 1078, CC, respectivamente, vigentes al momento del hecho que origina el debate).
Su evaluación es una tarea delicada, pues no se puede pretender dar un estricto equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo a la regla del art. 1083, CC. -precepto legal vigente al momento del hecho que origina el debate-. En efecto, el dinero no cumple en este terreno una función valorativa exacta ya que el dolor no puede medirse ni tasarse, sino que se trata solamente de proporcionar un medio de satisfacción, lo cual ciertamente no es igual a la equivalencia. Sin embargo, la dificultad en calcular las afecciones no impide apreciarlas en su intensidad y grado para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor, padecimientos y desazón (CNCiv., Sala F, 14/6/00, JA, 2002-II, síntesis).
El monto por el cual prospera este rubro no tiene por qué guardar relación con el de los daños de orden material. Ahora bien, por su carácter subjetivo, es difícil determinar la dimensión económica como respuesta al daño moral. Su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente. Para fijar su cuantía, el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento produjo en la esfera íntima de quien lo padeció o padece, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense a la víctima el dolor y el trastorno espiritual sufrido. Por estos motivos el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (CNCiv., sala L, “Espinosa, Jorge c/ Aerolíneas Argentinas”, J.A., 1993-I-13, del 30-12-91), y a tal efecto ponderar las características del hecho originante, su duración y las circunstancias personales del damnificado.
En función de estas pautas, ponderando la repercusión que en los sentimientos del niño pudo tener la ocurrencia del accidente en tanto agresión a su integridad, los dolores consecuentes, las dos intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometido -fuente a su vez de riesgos específicos-, la internación, las limitaciones e incomodidades propias del posoperatorio, el hecho de haber tenido que permanecer durante la convalecencia aislado en su domicilio, privado del contacto con otros niños, y las angustias e inseguridades que todo este cuadro razonablemente debió haberle producido a su corta edad, en ejercicio de las facultades conferidas por la legislación aplicable (cfr. art. 148, segundo párrafo, CCAyT), cabe concluir que la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) resulta indemnización adecuada a las circunstancias del caso.
Es relevante señalar que, si bien la parte actora reclamó por este rubro una suma menor a la aquí otorgada, esta decisión no contraviene los principios procesales dispositivo y de congruencia, por cuanto, en primer lugar, la valuación realizada en la demanda quedó expresamente supeditada a “…lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse” (fs. 1, último párrafo) y al criterio resarcitorio del órgano judicial (fs. 11); y, en segundo lugar, porque la estimación de la parte data del mes de agosto de 2014, en tanto que la realizada en este acto es efectuada a la fecha del pronunciamiento.
VII. La condena se hace extensiva a Provincia Seguros S.A. en los términos y con el alcance que surgen del artículo 118 de la ley 17.418, en la medida del seguro y según la póliza vigente (póliza nº 471.833, fs. 129/41).
Intereses:
VIII. Toda vez que las partidas indemnizatorias han sido fijadas a valores actuales a la fecha de este pronunciamiento, corresponde aplicar al respecto la tasa de interés puro del 6% anual (cfr. plenario de la Cámara de Apelaciones del fuero dictado en la causa “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público”, expte. nro 30.370/0 desde la fecha del accidente (21/08/2012) y hasta la fecha de la sentencia. Desde esta última fecha y hasta el efectivo pago se aplicará el interés que resulte del promedio de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado nro 14.290).
En mérito a las consideraciones expuestas, disposiciones legales y jurisprudencia citada; FALLO:
1ro) Haciendo lugar a la demanda promovida por Nadia Romina Olijaveztky y, en consecuencia, condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a la actora la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), con más los intereses fijados en el considerando VIII.
2do) Imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 62, CCAyT).
3ro) Dada la naturaleza del crédito aquí reconocido, a los fines de su eventual ejecución este pronunciamiento se hallará exento de la previsión presupuestaria establecida en los arts. 399 y 400, CCAyT, hasta el límite del doble del importe de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno (cfr. art. 395, segundo párrafo, CCAyT). El cómputo de dicho límite deberá efectuarse según las pautas establecidas por la Cámara de Apelaciones en la causa “Retamal, Enrique A. c/ GCBA s/ cobro de pesos” (exp nro 255/0, con radicación ante la Sala I, resolución del día 23 de octubre de 2009, entre muchos otros precedentes).
4to) Difiérese la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto exista liquidación aprobada y denuncien su número de CUIT y situación ante la AFIP.
Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría y oportunamente archívese.
G., A. L. c/GCBA y otros s/daños y perjuicios – Juzg. Cont. Adm. y Trib. Nº 18 – 03/08/2015 – Buenos Aires (Ciudad) – Cita digital IUSJU002920E
Marchetti, Marcelo Damián y otros c/Arzobispado Mercedes – Luján y otros s/daños y perjuicios – Cám. Civ. y Com. Mercedes – Sala II – 13/03/2014 – Buenos Aires – Cita digital IUSJU216246D
027917E
