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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Transporte de personas. Pasajero lesionado al descender del colectivo. Responsabilidad objetiva
Se confirma la responsabilidad de la transportista por las lesiones sufridas por un pasajero al descender del colectivo, al no existir pasamano para agarrarse.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 30 días del mes de julio del año dos mil dieciocho, se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “BARSAMIAN ALECSANIAN JACOBOC/ EMP DE TRANSP PERALTA RAMOS S.A. S/DAÐOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Rubén Daniel Gérez y Nélida Isabel Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1) ¿Es nula la sentencia de fs. 616/ 629?
2) En caso de dar una respuesta negativa al interrogante anterior, ¿Es justa la sentencia de fs. 616/ 629?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RUBÉN D. GÉREZ DIJO:
I.-Antecedentes.
a) A fs. 35/43 se presenta el Sr. Jacobo Barsamian Alecsanian, por derecho propio y con el patrocinio letrado de los Dres. Gustavo Luis Aballar Stiep y José Elvis Toto, promoviendo demanda de resarcimiento de daños y perjuicios contra la Empresa de Transporte Peralta Ramos S.A.C.I.F., por la suma de $242.680, con más intereses y costas.
Relata que, con fecha 26 de abril de 2009 y siendo las 21:49 hs., abordó el interno N° 60 de la empresa demandada en la parada existente en la intersección de la Avda. Pedro Luro y calle Guido, para dirigirse a su domicilio en compañía de su esposa y vecinos.
Comenta que, al llegar el Colectivo a la parada existente en la intersección de Avda. Luro y calle 228, al momento de descender del micro y en un movimiento reflejo, intentó tomarse del pasamano, sin advertir que no existía, por lo que su brazo siguió de largo, perdió la estabilidad y cayó a la cinta asfáltica, sufriendo con la caída una fractura de cuello de fémur, de la que debió ser operado.
Remite al informe médico legal que acompaña como prueba documental, realizado con fecha 31/10/09 por el Dr. José María Delrío, Médico Legista Traumatólogo y Ortopedista, en el que el citado profesional diagnostica “Fractura Medial de Cuello de Fémur izquierdo, operada por Artoplastía Total de Cadera o Articulación Coxo Femoral” con una “Incapacidad de Tipo Permanente, Grado Parcial y Carácter Definitivo del 30% (treinta por ciento)”.
Considera responsable a la empresa demandada por incumplimiento del deber de seguridad y violación del Decreto Municipal 1308/71.
Pide la citación en garantía de la compañía “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”
Reclama la indemnización de los siguientes rubros: a) Daño Moral ($150.000); b) Daño Psicológico ($7.680); c) Daño al Envejecimiento Activo ($75.000) y d) Gastos Médicos ($10.000).
Funda en derecho, ofrece su prueba, solicita que se haga lugar a la demanda con costas.-
2) A fs.44/ 45 se imprime el trámite sumario a las presentes actuaciones y se ordena correr traslado de la demanda a la parte contraria. A su vez, se dispone la citación en garantía a la compañía aseguradora.
3) A fs.59/ 67 se presenta el Dr. Rodrigo Agustín Etchegaray, en carácter de apoderado de Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, contestando la citación en garantía.
Admite que suscribió con la empresa de transporte de pasajeros demandada -Transporte Peralta Ramos SRL.- la póliza n° …, mediante la cual, durante el plazo de vigencia del contrato, entre otros riesgos cubría la responsabilidad civil que se atribuyese a la asegurada y/o al conducto del vehículo en oportunidad de ocurrir el pretendido accidente que da sustento a la demanda.
Reconoce que a la fecha del accidente la cobertura se encontraba vigente y que el asegurado dio cumplimiento a sus cargas contractuales.
Realiza una negativa pormenorizada de los hechos y de la documentación adjuntada por la accionante.
Resalta que el actor formuló la denuncia penal alegando que era transportado en la línea de colectivo 511, interno 50, pero al promover la demanda civil manifiesta que lo hacía en la línea interna 60.
Expone que, se trate de una u otra línea interna, lo cierto es que el día 26 de abril de 2009, aproximadamente a las 22:15hs., la unidad de la empresa demandada se desplazaba a velocidad reglamentaria y cumpliendo el recorrido preestablecido con normalidad.
Continúa señalando que, al llegar a la parada existente en la intersección de Avda. Luro con calle 228 la unidad se detuvo a efectos de permitir el ascenso y descenso de pasajeros.
Expone, al momento de reanudar la marcha, se le da aviso al chofer que un pasajero, que había descendido en el lugar, se había resbalado y caído, lo que motivó que el conductor detuviera inmediatamente la unidad y le brinde asistencia.
Destaca que el micro se encontraba completamente detenido y que la caída se produjo por la propia torpeza del actor. Subraya que, en el caso, no existe relación causal entre el actuar del demandado y el resultado dañoso que la accionante pretende imputarle a la empresa demandada.
Hace una negativa pormenorizada de los daños reclamados. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita que se rechace la demanda con costas.
4) A fs.76/ 82 se presentan los Dres. José Antonio Martínez Raíz y la Dra. Valeria Liliana Mujica, como apoderados de la Empresa de Transportes Peralta Ramos S.A.C.I.F., contestando la demanda promovida en su contra.
Luego de una negativa pormenorizada de los hechos alegados en el libelo inicial, manifiesta que no ha mediado ningún tipo de responsabilidad por parte de la accionada, ni por parte del chofer que ejercía la conducción del micro del cual descendió el actor, respecto de las lesiones que afirma el actor se le produjeran el 26/04/09.
Destaca que de la IPP N°2772/2009 surge que el actor -con fecha 19/11/09- al efectuar la denuncia manifestó que circulaba a bordo del interno n°50 del micro de la línea 511 mientras que, al promover la demanda civil, refiere que circulaba a bordo del interno 60 del micro de la misma línea.
Manifiesta que, se trate de uno u otro micro, jamás faltaron los pasamanos colocados en dichas unidades. Señala que, a la fecha del hecho, ambos colectivos tenían sus pasamanos correctamente colocados en los lugares correspondientes, por lo que entiende que el accidente, base de la acción, ocurrió por culpa exclusiva de la víctima.
Impugna los rubros indemnizatorios reclamados. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita se rechace la demanda con costas.
5) A fs. 147 se abre la causa a prueba en atención a la existencia de hechos materia de comprobación. Los medios probatorios fueron proveídos a fs. 162/ 163.
6) A fs. 616/ 629 se dicta sentencia conforme los alcances que se fijan en el punto subsiguiente.
II.- La sentencia recurrida.
A fs. 616/ 629 el Sr. Juez de primera instancia resuelve: “Hacer lugar a la demanda promovida por JACOBO BARSAMIAN ALECSANIAN contra la EMPRESA DE TRANSPORTE 25 DE MAYO SACIF. y condenando a ésta última, de manera conjunta con la citada en garantía “PROTECCION MUTUAL DE SEGUROS DEL TRANSPORTE PUBLICO DE PASAJEROS” en los límites y alcances del seguro de responsabilidad civil contratado (art.118 Ley 17.418), a abonar a la actora la suma de NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 96.200,00.-) con más sus intereses desde la fecha de mora, dentro del plazo de diez (10) días de encontrarse firme la presente bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7º del CPC.)” (textual). 2) Imponer las costas a los vencidos (art. 68 del CPC.); 3) Difiriendo la regulación de los honorarios para la oportunidad procesal pertinente (arg. arts.1, 51 y concds. Ley 14.967).- REGISTRESE. NOTIFIQUESE personalmente o por cédula (art. 135 inc. 12° del CPC.)” (textual).
Considera el juez a quo que: “En el caso de autos el actor acreditó su condición de pasajero del micro de la línea 511 de la empresa demandada con la constancia de fs.10, que no ha sido eficientemente impugnada por la demandada. En efecto, el mero desconocimiento de la documental en cuestión no logra relativizar su fuerza probatoria. Es que la empresa de transporte estaba en condiciones de probar, con los medios de prueba que hubiese elegido, que el día señalado por la actora y a que se hace referencia en la historia clínica, el interno no hizo, por caso, el recorrido que se describe en la demanda y que el boleto no se corresponde a dicha unidad, circunstancia no verificada en los presentes. De ahí que, ante la ausencia de prueba en contrario, corresponde tener por demostrada la existencia del contrato de transporte entre la actora y la empresa demandada” (textual).
Puntualiza que: “sin perjuicio que al momento de la denuncia que diera lugar a la IPP n°08-00-002772-10 el actor manifiesta que viajaba en el interno n° 50 y que al iniciar la demanda menciona al interno n°60, de las constancias de autos surge que el micro en el cual viajaba el Sr. Barsamian Alecsanian se corresponde con el interno 60, conducido por el Sr. Gustavo Villarreal (v. contestación citada en garantía fs.59 vta., declaración testimonial fs. 204, copias certificadas I.P.P fs. 420, 421 y 429)” (textual).
Afirma que: “En cuanto a la mecánica del hecho y no habiéndose cuestionado su idoneidad (art.456 CPC.), entiendo prudente destacar los testimonios de Rubén Abel Fernández de fs.202 y vta., quien manifestó en su respuesta a la pregunta segunda que “…el señor se cae del colectivo”, agregando que “…estaba parado el coche…” (R. sexta), y del testigo Claudio Fabián Pappa quien en sus respuestas a las preguntas segunda y cuarta refiere que la unidad en cuestión, en la que él también viajaba “…no contaba con pasamanos..”(v.fs.211).” (textual).
Agrega que: “de los informes remitidos por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte obrantes a fs. 323/328 (correspondiente al interno n°60 conforme fotografías adjuntadas) y a fs. 514/516 (correspondiente al interno n°50), surge que “Respecto a los pasamanos en la puerta trasera…las mismas no cumplen con la normativa vigente en el orden nacional…” (fs. 326) y que “…las características del vehículo cuyas imágenes lucen en ella, no corresponden con las establecidas en la normativa vigente para las unidades destinadas al autotransporte urbano/suburbano de pasajeros de la Jurisdicción Nacional” (fs. 515), aclarándose además que “…la unidad a la que se hace mención no pertenece a la jurisdicción nacional.” y que “…el vehículo debería responder a las exigencias técnicas emanadas de la Autoridad de Aplicación en la materia, correspondiente a la Jurisdicción Local donde esta presta servicios (Jurisdicción Municipal o Provincial)” (textual).
Explica que. “Frente a la inexistencia en el ámbito provincial de normativa sobre las condiciones que deben cumplimentar los pasamanos en las unidades afectadas al transporte público de pasajeros informada por la Dirección de Transporte Provincial a fs. 546, se sigue que la normativa aplicable resulta ser el Decreto Municipal n° 1308/71. En este orden de ideas, a la luz de lo que surge de las fotografías obrantes a fs.74 correspondientes al interno 60, se advierte una clara violación a lo prescripto por el art. 68 inc. 10 del mencionado precepto normativo, ya que la unidad no cuenta con los dos pasamanos verticales a ambos lados de la puerta trasera” (textual).
Concluye señalando que: “teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y a la luz de las constancias reunidas en autos, que corresponde dar por acreditado que la lesión denunciada por el actor fue sufrida en ocasión de estar siendo transportado en un micro de la empresa demandada Transporte 25 de Mayo SRL., lo que lleva a admitir la demanda a su respecto por los daños que resulten probados, y conjuntamente con la citada en garantía “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, en la medida y alcances del seguro de responsabilidad civil oportunamente concretado (arts.699, 700, 1109, 1113 del Código Civil; 184 del Código de Comercio; 118 Ley 17.418; 163, 330, 354, 384, 409, 456 y concds. del CPC.)” (textual).
Sentado todo lo anterior, expondré los fundamentos dados por el juez a quo para juzgar la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados.
Respecto del daño moral, señala el sentenciante que: “En el caso de autos deben considerarse principalmente las afecciones producidas en la integridad física del actor, las “secuelas anastomices, funcionales, radiológicas que revisten el carácter de permanentes”, “la incapacidad Absoluta y Temporal o Transitoria que fue de 6 a 8 meses”, el aporte del perito médico traumatólogo que en su experticia aporta como parámetro objetivo que el accionante “es portador de una incapacidad parcial y permanente del cuarenta y cinco por ciento (45%) por las secuelas en la cadera izquierda” (v. informe pericial fs.396vta./397), la consiguiente dificultad motriz transitoria, la necesidad de cumplir con tratamiento de kinesiología y rehabilitación durante los seis meses que duró su recuperación hasta fines de 2009, el dolor, el malestar y las molestias y vicisitudes motivadas por el tratamiento de que fue objeto, teniendo en cuenta la edad y las características del hecho, sin perjuicio de lo peticionado por el actor, considero adecuado fijar la indemnización por daño moral en la suma de NOVENTA MIL PESOS ($ 90.000,00.-) con más intereses desde la fecha de la mora (arts. 622, 1078 Cód.Civ., art.165, párr. 3° CPC.)” (textual).
En cuanto al daño psicológico, desliza que: “teniendo en cuenta el informe pericial obrante a fs. 274/282, al que en honor a la brevedad me remito, el experto manifiesta que si bien el accionante “no tiene indicación específica de tratamiento psicoterapéutico”, “podría ser conveniente…la utilización de 8 a 10 sesiones de psicoterapia focalizada con el objetivo de mejorar/optimizar los recursos de afrontamiento del peritado (…). En virtud de ello, y habiéndose estimado por el Dr. Claudio Jorge Guascone un costo promedio de $120,00.- por sesión, entiendo prudente hacer lugar al reclamo formulado por un valor de UN MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.200,00.-), cifra a la que se le adicionarán los intereses del caso desde el siniestro y hasta el efectivo pago (arts. 165, 330, 375, 384, 457, 472, 473 y concds. CPC.; arg. arts.622, 1079 C.C.)” (textual).
Con relación a los “gastos médicos” puntualiza que: “Teniendo en cuenta el criterio general precedentemente expuesto, que corresponde extender al caso presente, sin perjuicio de la falta de prueba documental demostrativa de los gastos reclamados, teniendo en cuenta lo que surge de la historia clínica de fs. 304/317, de la pericia médica de fs. 393/398, y más allá de la atención sin costo aparente brindada por la clínica, según se desprende de los términos de la demanda, se entiende que, en los términos del art.165 del CPC., se debe fijar el importe por este parcial en la suma de CINCO MIL PESOS ($5.000,00.-)” (textual).
Finalmente, decide el rechazo del parcial “Daño al envejecimiento activo” interpretando que: “los bienes jurídicos que se intenta proteger en este ítem ya se encuentran comprendidos en los acápites precedentes -esto es, daño moral y daño psicológico-, y a más de los argumentos vertidos en los apartados correspondientes, es al amparo de estos rubros que se pondera el dolor humano como agravio concreto a la persona, a más del daño físico y/o psíquico ocasionado a la víctima, que se traduce en una disminución de su aptitud, entendida en sentido amplio, que comprende además de la laboral, lo relacionado con su actividad social, familiar, cultural, deportiva, artística, etc.; y resulta fácil de advertir su coincidencia -y ahora plasmada- con la actualizada legislación que emana del art. 1746 N.C.C.Y C. Es por ello, y toda vez que en la indemnización del daño han de primar normas de prudencia y razonabilidad sin incurrir en demasías decisorias para evitar que el reclamo se transforme en fuente de enriquecimiento indebido, o en un ejercicio abusivo del derecho, “pues de incluirse … un rubro indemnizatorio más, se correría el riesgo de propiciar un enriquecimiento ilícito a favor de la víctima, extremo no querido por el sistema de reparación de daños del derecho civil”(CC0003 SM 70633 D-147/16 S 23/08/2016), es que entiendo que este rubro no puede prosperar, lo que así se decide” (textual).
III.- El recurso de apelación compresible del de nulidad de sentencia.
A fs. 643 la aseguradora citada en garantía (“PROTECCION MUTUAL DE SEGUROS DEL TRANSPORTE PUBLICO DE PASAJEROS”) interpone recurso de apelación -compresible del de nulidad- contra la sentencia de fs. 616/ 629 y lo funda en el mismo escrito de interposición con argumentos que merecieron respuesta de la parte actora a fs. 690/ vta.
IV.- El pedido de nulidad de sentencia.
En su pieza recursiva la aseguradora citada en garantía desliza la nulidad de la sentencia en la inteligencia de que el sentenciante viola con su decisión el principio de congruencia procesal, en el sentido de omitir el tratamiento de cuestiones esenciales sometidas a su consideración.
Afirma que: “la sentencia en crisis adolece de una lesión insalvable en el ámbito de su validez, habida cuenta que omite, sin justificativo alguno, el tratamiento de una cuestión esencial, tal como es la defensa esgrimida por esta parte y por la demandada en sus escritos postulatorios -la culpa de la víctima- conformando ello una infracción palmaria a los arts 163 inc. 6to. y 330 del CPC (dictar sentencia con arreglo a las pretensiones deducidas en juicio) y art. 168 y 171 de la Const. de la Prov. de Buenos Aires” (textual).
Expresa que: “Resulta evidente que el hecho de la víctima como defensa articulada en el proceso resulta una cuestión esencial al momento de dictar sentencia, con importancia suficiente para gravitar sobre el resultado del juicio” (textual).
Subraya que: “De lo expuesto precedentemente y de la lectura de la sentencia de grado resulta palmaria la afectación de manera sustancial del derecho de defensa de mi representado al prescindir de valorar sin fundamento alguno, la conducta desplegada por el Sr. Barsamian en la producción del evento dañoso, deviniendo la misma en arbitraria por violación al principio de congruencia” (textual).
V.- Consideración del planteo de nulidad de sentencia.
A mi entender, el pedido de declaración de nulidad de la sentencia no debe prosperar.
Expondré, seguidamente, las razones que me conducen hacia dicha conclusión.
Según lo establece el ordenamiento ritual bonaerense, el recurso de nulidad queda comprendido en el de apelación y tiene por objeto lograr que se deje sin efecto un pronunciamiento jurisdiccional en virtud de los vicios que adolece y que hacen a su estructura, esto es, cuando se ha dictado en violación o apartamiento de las formas procesales (arts. 161/ 163 del CPC) o con omisión de los requisitos indispensables para su validez conforme las prescripciones de los artículos 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 253 del C.P.C.; conf. Juan Carlos Hitters, “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. Platense, 2004, pág. 517 y ss.; jurisp. esta sala, Causa N°146.113, RSD-224-13 del 3-12-13, Causa N°149.209, RSD-59-12 del 21-03-12, entre otros).
Aquí, la aseguradora citada en garantía pretende que se decrete la nulidad de la sentencia en la inteligencia de que el a quo violó con su pronunciamiento el principio de congruencia procesal, en el sentido de omitir el tratamiento de una cuestión esencial, esto es, la causal eximente de responsabildiad esgrimida en el escrito de responde (el hecho exclusivo de la víctima).
No le asiste razón al nulidicente.
En reiteradas oportunidades la Suprema Corte provincial se ha pronunciado sobre la cuestión que aquí resulta materia de agravio, señalando que la omisión de tratamiento de cuestiones esenciales no se verifica si la materia debatida aparece desplazada o considerada implícitamente, pues el art. 168 de la Constitución provincial sanciona con la nulidad la falta de abordaje de una cuestión determinante para la solución del pleito y no la forma en que tales cuestiones son resueltas (SCBA, C 120.035 sent. del 8-II-17; C. 119168 sent. del 29-VI-16; C. 118.646 sent, del 2-XII-15; C. 117.758 sent. del 29-X-014, entre muchos otros).
Dicho en otros términos, no media omisión de cuestión esencial cuando lo que se pretende es poner en tela de juicio la inteligencia de lo decidido o las razones expuestas en la sentencia, es decir, cuando de la lectura del pronunciamiento surge que la postulación que se dice preterida ha sido tratada por el juez, sólo que en sentido desfavorable a los intereses del recurrente (SCBA, C.119.294 Sent. de 3-V-2018; C. 119.397 Sent. de 15-XI-2016; Ac. 80.065 Sent. de 9-VI-2004, entre muchos otros).
Tal es lo que acontece en el presente caso.
En efecto, de una simple lectura de la sentencia surge que el juez de primera instancia valora la prueba rendida en el expediente (declaraciones de testigos Rubén Fernández y Claudio Pappa de fs. 202 y 211, respectivamente, el informe remitido por la Comisión Nacional de regulación del Transporte de fs. 323/ 328) y, sobre la base de lo establecido en el decreto municipal N°1308/71, determina la responsabilidad de la parte demandada en la inteligencia de que el colectivo en el que era transportado el Sr. Jacobo Alecsanian Barsamian no contaba con los dos pasamanos verticales – exigidos por ley – respecto de la parta trasera de la unidad (argto. arts. 34 inc. 4to, 163 inc.6to, 253 y conds. del CPC; art. 168, 171 y conds. de la Const. Prov.; conf. Jurisprudencia citada).
Dicho razonamiento del sentenciante, a mi entender, supone un tratamiento implícito de la defensa esgrimida por la aseguradora pues, al hacer hincapié en la falta de medidas de seguridad en el colectivo que participó del evento dañoso, cabe colegir que el juez a quo ha descartado tácitamente la versión de la accionada en cuanto a que la conducta exclusiva de la víctima tuvo aptitud suficiente para provocar el quiebre del nexo causal entre el hecho y los daños.
Por todo ello, y teniendo en consideración que la sentencia o contiene los defectos de omisión que la aseguradora le atribuye, considero que el planteo de nulidad sentencia debe rechazarse, lo que así propongo.
Propiciada así la validez de la sentencia, por razones de orden expositivo, cabe aclarar que el análisis de los restantes agravios formulados -en subsidio- por la compañía aseguradora lo realizaré, posteriormente, en un acápite independiente.
ASI LO VOTO.
La Sra. Jueza Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RUBÉN D. GÉREZ DIJO:
Sellada entonces la suerte adversa del primer tópico resolutivo, corresponde avanzar en el tratamiento de la segunda cuestión sometida al acuerdo.
Dicho análisis se efectuará en los puntos subsiguientes.
I.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
A fs. 642 la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 616/ 629 y lo funda a fs. 670/ 672 con argumentos que no merecieron respuesta de la parte contraria.
En su primer agravio el accionante critica la cuantía del importe fijado por el sentenciante para la indemnización del parcial “daño moral”.
Afirma que: “resulta indudable la contradicción existente entre el razonamiento formulado por el juez y el monto dispuesto para resarcir al actor el cual resulta muy bajo atento los padecimientos sufridos, lo que agravia a esta parte y por lo cual solicitamos a VVEE lo eleven al monto solicitado originariamente por esta parte, es decir, $242.680” (textual).
En su segundo agravio, el actor cuestiona el monto otorgado por el juez a quo para el resarcimiento del rubro “daño psicológico”.
Luego de transcribir los fundamentos dados por el magistrado señala que. “Nuevamente esta parte sostiene la incongruencia entre el fundamento por el cual se otorga el rubro y la fijación de un monto irrisorio que no se compensa aplicando la tasa pasiva” (textual).
Por otro lado, el actor critica la resolución del juez a quo por cuanto decide rechazar el rubro “daño al envejecimiento activo”.
Subraya que: “la ley nacional 27.360 incorporó a nuestro ordenamiento la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las personas mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45a Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015” (textual).
Luego de transcribir los arts. 2 y 30 del mentado régimen normativo, sostiene que: “Es claro que el a quo no ha tenido en cuenta el objeto jurídico protegido ni las obligaciones que pesan sobre el Estado en cuanto a la protección jurídica efectiva de las personas mayores. El daño al envejecimiento activo debe ser otorgado como un rubro diferente al daño moral porque se trata de bienes jurídicos diferentes” (textual).
Finalmente, en lo que respecta a la parcela del decisorio que acoge y justiprecia el parcial “gastos médicos”, manifiesta que: “El monto es irrisorio aun aplicando la actualización, por lo cual debe ser elevado el monto de la condena” (textual).
II.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
A fs. 644 la parte accionada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 616/ 629 y lo funda a fs. 674/ 677 vta. con argumentos que merecieron respuesta de la parte actora a fs. 690/ vta.
Cuestiona, en primer término, la valoración probatoria efectuada por el sentenciante.
Subraya que: “Claramente el testigo Rubén Ángel Fernández, cuyo testimonio fue tomado por el sentenciante como elemento de convicción, al responder a la pregunta quinta, manifiesta que el colectivo estaba detenido y, a renglón seguido, manifiesta que “el micro tenía ambos pasamanos en los laterales de la puerta trasera (…) No se advierte la razón por la cual el a quo toma tan sólo una de las respuestas de la declaración como elemento de convicción en contra de mi mandante, sin reparar en aquellas importantes y trascendentes respuestas en orden a determinar la atribución de la responsabildiad” (textual).
Expresa que: “En igual sentido, lo dichos del testigo Pappa, sin duda VS no ha reparado en que -exhibidas que fueran al testigo las fotografías obrantes a fs. 74 y 75, expresamente manifiesta que no son las fotos del accidente (…) Lo llamativo es que el sentenciante en los considerandos del fallo a fs. 623 in fine, considera que esas son las fotografías del interno en el cual se trasladaba el actor” (textual).
Asevera que. “Claramente se encuentra acreditado que en la unidad había pasamanos y ello no sólo ha sido acreditado con la documental acompañada sino con la prueba testimonial que VS arbitrariamente ha meritado” (textual).
Por otro lado, critica que el juez a quo aplique al caso de autos del decreto municipal 1308/71.
Señala que: “el art. 68 del decreto municipal 1308/71 en orden a las exigencias que deben tener en materia de seguridad las unidades de transporte, el inciso 10 en la última parte al referirse a la puerta trasera dispone que a ambos lados de la puerta trasera se ubicarán dos pasamanos verticales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con las puertas delanteras, no es exigible que dichos pasamanos sean externos” (textual)
Manifiesta que: “la exigencia de pasamanos externo es únicamente para la puerta de ascenso a la unidad, a diferencia de lo que sucede en el ámbito nacional, pero reitero, dicha normativa no es aplicable conforme lo expuesto en el informe agregado en autos (…) Lo expuesto sin perjuicio de considerar que algunas cuestiones que contempla la normativa han perdido vigencia con el paso del tiempo, atento el avance de los medios de trasporte y la incorporación de tecnologías desconocidas para la época de su sanción” (textual).
Concluye que: “de la prueba producida en el sublite surge acreditado que el siniestro motivo de autos se produjo como consecuencia del accionar negligente de la víctima. Accionar irresponsable de la víctima que tiene entidad suficiente para interrumpir totalmente el nexo causal, impidiéndose, de tal forma, la configuración de uno de los requisitos esenciales para la atribución de responsabilidad” (textual).
III.- Los agravios formulados por la aseguradora citada en garantía.
Subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que se decida el rechazo del planteo de nulidad de sentencia, la aseguradora citada en garantía formula los siguientes agravios que se detallan a continuación.
Afirma que: “el juzgador ha interpretado arbitraria y erróneamente la relación de causalidad -inherente a toda atribución de responsabildiad- habida cuenta que no llega a analizar la conducta del accionante sobre el resultado producido” (textual).
Destaca que: “conforme lo afirmado en su escrito postulatorio, el hecho se produce “al intentar instintivamente tomar el pasamanos del lado derecho”, aduciendo que no pudo asirse debido a que “no se encontraba allí” (sic denuncia penal obrante a fs. 13) y en igual sentido en el libelo de demanda se señala a fs. 35 vta. , que en un movimiento reflejo intentó tomarse del pasamanos “siguiendo de largo su mano” -sic-. “El propio actor reconoce en sus dichos que nunca observó ni prestó la más mínima atención al descender del rodado” (textual).
Enfatiza que: “Si analizamos la declaración del Sr. Rubén Ángel Fernández (ver. fs. 202/ vta.) invocada por el juez de grado como elemento de convicción, al responder a la quinta pregunta, manifiesta que el colectivo estaba detenido y, a renglón seguido, manifiesta que “el micro tenía ambos pasamanos en los laterales de la puerta trasera” -sic”
Puntualiza que: “Nada de esto ha sido valorado por el sentenciante, quien tampoco explica el motivo por el cual merita parcialmente una declaración haciendo caso omiso a substanciales detalles que brinda el testigo, abandonando la defensa esgrimida por esta parte y cuya valoración resulta esencial al momento de determinar evaluar la relación causal para la atribución de responsabilidad en el suceso” (textual).
Cita jurisprudencia en apoyo de su postura y concluye señalando que: “la conducta de la víctima fue la única y eficiente causa del accidente que motivó el presente pleito y ninguna valoración se ha efectuado en la sentencia de tal conducta” (textual).
IV.- Aclaración preliminar.
Al margen de la cronología en que fueron deducidos los recursos por la parte actora, demandada y citada en garantía, por razones de rigor metodológico, considero que debe invertirse el orden de tales apelaciones para su tratamiento.
En efecto, mientras que los embates que porta la impugnación de la actora tienden a rebatir la decisión del juez a quo en lo que respecta a la admisibilidad y justipreciación de los rubros indemnizatorios, las apelaciones de la accionada y compañía aseguradora procuran que se revoque la sentencia en la inteligencia de que fue interrumpido el nexo de causalidad entre el hecho y los daños por el hecho exclusivo de la víctima.
Dada la entidad de los agravios formulados por cada parte y tomando como referencia los presupuestos de admisibilidad de la responsabilidad por daños, insisto, razones de orden lógico me obligan a tratar en primer término las apelaciones deducidas por la accionada y citada en garantía.
Es más, anticipo que el análisis de esto dos últimos recursos lo haré en forma conjunta dado que en ellos el cuestionamiento del pronunciamiento de primera instancia se centra sobre un mismo aspecto, a saber: la errónea apreciación probatoria del sentenciante a los fines de tener por verificado el hecho exclusivo de la víctima como factor de quiebre del nexo causal.
Hecha esta aclaración, pasaré a tratar los medios de impugnación respetando el orden temporal propiciado.
V.- Ley aplicable.
Analizándose en autos una relación de origen legal, y teniendo en cuenta la fecha del hecho dañoso -26 de abril de 2009- cabe aclarar que para el estudio de la constitución, extinción y efectos ya producidos – y en cuanto resulten materia de agravio – corresponde apoyarse en las normas del Código Civil [ley 340] y no el vigente Código Civil y Comercial de la República Argentina -ley 26.994- ya que éste no es de aplicación retroactiva (Art. 7 CCyCN, Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley, 22/04/2015, AR/DOC/1330/2015).
Distinta es la situación cuando el hecho productor del daño se extiende en el tiempo y no se ha consolidado el daño durante la vigencia de la ley derogada sino una vez sancionada la nueva. En esos casos, el daño no se agota instantáneamente porque el hecho tampoco lo hace, ya que se prolonga en el tiempo como asimismo sus consecuencias. Es por ello que, en tales supuestos, se aplica la ley vigente al momento en que ha fenecido ese hecho y el daño mismo porque se trata de un hecho complejo que se produce de manera sistémica.
Entonces, las consecuencias no consumidas, no agotadas o no operadas quedan alcanzadas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. De este modo, cabe diferenciar a las consecuencias de la relación jurídica: las consumidas, agotadas o producidas, es decir las que ya concluyeron sus efectos, quedan en la órbita de la ley anterior (vgr. el daño que se consolidó antes de la entrada en vigencia del CCyCN); en cambio las consecuencias que no son instantáneas sino que se prolongan en el tiempo quedan alcanzadas por el nuevo Código (argto. arts. 1745, 1746, 1747, 1748 y concs. CCCN; conf. “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág.101; Cám. Apel. Azul, Sala II, sentencia única en “D. B., A. C/ A., L. C. y otros s/ Derechos Personalísimos” (Exp.Nº 56.441) y “D. B., A. C/ A. L. C. y otros s/ Daños y perjuicios” (Exp.Nº 56.571), del 08/09/2015).
En suma, puede sintetizarse lo aquí expuesto del siguiente modo: a) la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso; b) ello no obsta que la cuantificación del daño (por tratarse de consecuencias no consumidas, no agotadas o no operadas), quede alcanzada por otra ley (art. 7 del CCyCN).
VI.- Tratamiento de los recursos de apelación deducidos por la parte demandada y citada en garantía.
Adelanto que los recursos de la parte demandada y compañía aseguradora no deben prosperar.
Expondré, seguidamente, las razones que me conducen hacia dicha conclusión
Tiene dicho el Supremo Tribunal Provincial que: “En supuestos en que el daño acaece en ocasión o durante la ejecución del contrato de transporte, la responsabilidad de la empresa transportista es objetiva y deriva del art. 184 del Código de Comercio, pudiendo liberarse de ella sólo si prueba la concurrencia de un elemento ajeno a su actuación, es decir, caso fortuito, la conducta de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder” (Jurisp. SCBA, C. 94.657, sent. del 29-XII-2008; C.106.978 Sent. de 29-V-2013, entre otros).
En este sentido, se interpreta que el transportista asume una típica obligación de resultado, consistente en el traslado del pasajero sano y salvo a su lugar de destino. Su deber jurídico, a tenor de lo acordado en el contrato, no se limita al mero traslado; se integra, entre otros, con el inherente al resguardo de la seguridad del pasajero. En el transporte oneroso de personas el transportista no sólo tiene el deber de no ocasionar un daño -que pesa indeterminada y genéricamente sobre todos- sino que sobre aquél recae una obligación que se extiende a la carga de realizar todas las acciones que exija la naturaleza del convenio tendientes a evitar el daño (Jurisp. C.S.J.N, Fallos: 322:139; L.L. 1999-E, 454-99.393; J.A. 1999-IV, 780; SCBA, causa C. 94.657, cit.).
En efecto, el rigor del art. 184 del Código de Comercio en cuanto a la responsabilidad objetiva del transportista de pasajeros se basa en la idea de forzar al prestatario a extremar, entre otras cosas, las precauciones atinentes a la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material rodante, la capacitación y buen desempeño del personal, así como el estricto cumplimiento de leyes y reglamentos (conf. jurisp. cit.).
De allí que el hecho de que la obligación de los transportistas sea de tipo objetivo, impone un análisis restrictivo de las causales exculpatorias previstas en tal norma, por analogía al criterio adoptado para los casos de responsabilidad objetiva previstos en el art. 1113 del Código Civil(Jurisp. SCBA, conf. C. 94.657, sent. del 29-XII-2008; C. 95.720, sent. del 15-IX-2010; C. 100.562, sent. del 22-XII-2010).
Trasladando estos principios al caso de marras no comparto la apreciación de los recurrentes en cuanto señalan que ha sido erróneamente valorada la prueba rendida con el objeto de tener por probada la eximente de responsabilidad que alegaron, es decir, el hecho exclusivo de la víctima (argto. arts. 375 “a cont”, 384 y conds. del CPC).
Analicemos en detalle el material probatorio que los accionados dicen que ha sido apreciado en forma desacertada por el juez a quo a los fines de tener por verificado el quiebre del nexo causal entre el hecho y los daños.
Puntualmente, la demandada y aseguradora citada en garantía hacen alusión a las siguientes piezas probatorias: a) declaración testimonial del Sr. Rubén Fernández, b) declaración testimonial del Sr. Pappa.
Pues bien, de la declaración testimonial adunada a fs. 202/ vta. surge el Sr. Rubén Abel Fernández, en lo que se refiere a la mecánica del accidente y la existencia de pasamanos en el micro, afirmó que: “justo que estaba por bajar el señor se cae del colectivo (…) no me acuerdo bien pero el colectivo estaba al lado de la vereda por lo que sí me acuerdo que la persona cae ahí en la vereda (…) Sí, yo cuando me bajo uso los pasamanos” (textual).
Por otra parte, cabe destacar que el testigo Sr. Claudio Fabián Pappa – luego de desconocer que las fotografías que le fueron exhibidas se correspondan con las del colectivo que intervino en el evento dañoso – declaró que: “Era una sóla puerta y no tenía los pasamanos, abría para un solo lado (…) Se quizo agarrar del pasamanos al bajar y no estaba el pasamanos y se desplomó en el piso” (textual fs. 211/ vta.).
Por último, los apelantes se apoyan en la versión de los hechos dada por el Sr. Jacobo Barsamian Alecsanian en el libelo inicial de fs. 35/43 y denuncia penal de fs. 13, en el sentido de que el actor reconocería la propia negligencia con la que intentó descender del micro, procurando de manera instintiva tomar del pasamanos derecho y perder la estabilidad en dicho acto fallido.
El detalle de los elementos de convicción que denuncian los recurrentes evidencia, a mi entender, la falta de atendibilidad del reproche que ensayan.
Es que, dejando de lado la discusión librada entre las partes acerca de la existencia del pasamanos en la puerta trasera del micro (obsérvese incluso que las declaraciones testimoniales resultan contradictorias sobre este aspecto, lo que mengua la fuerza probatoria de tal medio) lo cierto es que las probanzas de mención no hacen más que demostrar que el accidente se produjo en ocasión de pretender el actor descender por las escaleras ubicadas en el sector trasero del colectivo, circunstancia que por sí sola carece de incidencia causal adecuada para interrumpir, total o parcialmente, el nexo de causalidad existente entre el hecho y el daño (argto. arts. 384, 456 y conds. del CPC, arts. 901/ 906, 1113, segundo párrafo, del C.Civil, art. 184 del C.Com.).
La Suprema Corte provincial ha dicho, en tal sentido, que: “La caída de un pasajero -por una frenada brusca del chofer o bien por haberse tropezado al intentar descender por la escalera del vehículo- es una eventualidad propia de la circulación en la vía pública que no autoriza a erigirla en una circunstancia que interrumpa el nexo de causalidad, ya que esta clase de accidentes son una contingencia previsible para las empresas de transporte de colectivos urbanos (arts. 513, 514 y 901 a 906, Cód. Civil), por lo cual su responsabilidad objetiva no puede ser eximida” (SCBA, C 114.013 Sent. de 24-IV-2013).
Entiendo que para que obtener la eximición de responsabilidad por el hecho exclusivo de la víctima era menester un esfuerzo probatorio mayor de parte de los accionados.
Ello así pues, conforme fuera expuesto en estos considerandos, las causales exculpatorias previstas en el art. 184 del Código de Comercio impone un examen restrictivo por analogía al criterio seguido para los casos de responsabilidad objetiva previstos en el art. 1113 del Código Civil.
En función de ello, considero que los accionados debieron aportar mayores elementos de convicción que revelen -de modo claro y fehaciente- que la participación del actor tuvo entidad suficiente para erigirse en causa o concausa del evento dañoso (vgr. que el descenso del colectivo fue realizado de manera prematura, en estado de ebriedad, cargado de bolsas u otros elementos que dificultaran esa tarea, etc) lo que no se dió el caso de autos (arts. 375 “ a cont” del CPC, arts. 184, Cód. de Comercio; 1113, 2do. párr. 2da. parte, Cód. Civil).
Consecuentemente, encontrándose acreditada la caída del señor Jacobo Barsamian durante el desarrollo del contrato de transporte y no habiendo los accionados acreditado las eximentes legal alegada como factor de quiebre del nexo causal entre el hecho y los daños, considero que debe permanecer incólume la resolución del juez a quo en cuanto decide que la empresa transportista no quede liberada de responsabilidad por los daños ocasionados el Sr. Jacobo Barsamian Alecsanian (arts. 184, Cód. de Comercio; 1113, 2do. párr. 2da. parte, Cód. Civil).
VII.- Tratamiento del recurso de apelación deducido por la parte actora.
Adelanto que el recurso de la parte actora debe prosperar únicamente en lo que se refiere al cuestionamiento de la decisión de rechazo del parcial indemnizatorio reclamado bajo el rótulo de “Daño al envejecimiento activo”.
Expondré, seguidamente, las razones que me conducen hacia dicha conclusión.
a) Daño moral.
Este parcial también ha sido cuestionado por el recurrente en cuanto a su monto o justipreciación.
Sabido es que para fijar el resarcimiento del daño moral se ha de acudir al prudente arbitrio judicial y, por supuesto, evaluar las constancias obrantes en la causa, gozando de plena autonomía dicha fijación por cuanto no resulta necesario que la estimación guarde proporcionalidad con el daño patrimonial otorgado (arts. 165, 375, 384 y concds. del C.P.C.; arts. 1071, 1078 y concds. del C.Civil; conf. Pizarro, “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 2004, pág.32; Conf. Matilde Zabala de González; “Resarcimiento de daños”2°, Ed. Hammurabi, 1993, pág. 611; Jurisp. esta Sala, causa N°157.747, RSD-44-15 del 1-04-15; causa N°151.797, RSD-85-13 del 9-05-13, entre otros; SCBA, Ac. 83.961, sent. del 1-IV-2004; Ac. 77.933, sent. del 23-IV-2003; Ac. 74.699, sent. del 13-IX-2000, entre otros).
El Máximo Tribunal provincial se ha pronunciado, al respecto, señalando que: “La determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión, y ello constituye una cuestión circunstancial propia de los jueces de las instancias ordinarias y detraída, por ende, del ámbito de la extraordinaria, si su ejercicio no resulta irrazonable o absurdo” (SCBA, C 117.926 Sent. del 11-II-15, el resaltado me pertenece).
Ha dicho también que: “Con el objeto de determinar el monto indemnizatorio por daño moral, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que pueda desentrañarse la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado (la personalidad del damnificado: edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es indirecto debe evaluarse el vínculo existente con la víctima; la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; y también la personalidad de quien lo produjo, sobre todo cuando pudiere tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio causado a la víctima; la mayor o menor divulgación del hecho, especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia, etcétera.” (SCBA, C 117.926 Sent. del 11-II-15).
Bajo estos parámetros, y en virtud del material probatorio colectado en el expediente (conf. declaraciones testimoniales de fs. 202/ 211; pericia psiquiátrica de fs. 274/ 282; historia clínica de fs. 304/ 317 y pericia traumatológica de fs. 393/ 398 y explicaciones de fs. 406/ 407 vta.), considero que resulta ajustada a derecho la justipreciación que la a quo realiza respecto del parcial indemnizatorio en la suma de pesos noventa mil ($90.000) (argto. arts. 165, 384, 394, 474 y conds. del CPC, art. 1078 del C.Civil).
En efecto, para la estimación del daño moral sufrido por el Sr. Oscar Alberto Malcorra, deben valorarse las siguientes circunstancias objetivas: a) la edad de la víctima de 78 años a la fecha del accidente; b) las secuelas anatómicas, funcionales y radiológicas sufridas con motivo del evento dañoso; c) los tratamientos de rehabilitación y kineseología a los que debió someterse durante el lapso de seis meses y d) los innegables padecimientos, vicisitudes y malestares a los que se vió expuesto el accionante a raíz del hecho que motivó el caso de autos (arts. 163 inc. 5to., 384, 474 y conds. del CPC).
A mérito de las pautas y circunstancias objetivas precedentemente valoradas, y teniendo en consideración las reglas de la sana crítica, en conjunción con la doctrina de los fallos citados y el principio de reparación integral, propongo que se confirme la indemnización del parcial bajo análisis en la suma de pesos noventa mil -$90.000- (art. 1078 del Cód. Civil; arts. 165 in fine, 375, 384, 474 y ccdtes. del C.P.C.).
b) Daño psicológico.
El Máximo Tribunal de Provincia ha dicho que: “Si bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la autonomía conceptual que poseen las lesiones a la psiquis (el llamado daño psíquico o psicológico) y a la integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño estético), cabe desechar en principio -y por inconveniente- que a los fines indemnizatorios estos daños constituyen un “tertium genus”, que deban resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral. Porque tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización” (SCBA, C. 108.063 Sent. de 9-V-2012; SCBA C. 117.926 sent. de 11-II-2015, entre otros).
Por supuesto, ello no implica negar el resarcimiento de las consecuencias patrimoniales y morales que las lesiones en la esfera psíquica normalmente producen. Sobre esto dejo en claro que en el rubro daño moral ponderé la aflicción, sinsabor y angustias que provocó el accidente al Sr. Barsamian; por consiguiente, en el presente apartado solo justipreciaré -y en la medida de lo que surge del material probatorio – la la repercusión patrimonial de la lesión psíquica (vgr. costo de sesiones de terapia psicológica).
En tal sentido, el perito psiquiatra Claudio Jorge Guascone dictaminó que: “A pesar del tiempo transcurrido, podría ser conveniente (según mi experiencia) la utilización de 8 a 10 sesiones de psicoterapias focalizadas con el objetivo de mejorar/ optimizar los recursos de afrontamiento del peritado (…) El costo promedio de una sesión de psicoterapia realizada por un médico especialista en psiquiatría y psicología es de $120”(ver fs. 280, art. 474 del CPC).
Partiendo del costo por sesión que estima el experto, el plazo de tratamiento que sugiere en el dictamen, y teniendo en consideración que no fue arrimada al expediente otra constancia probatoria que indique un valor por sesión de psicoterapia distinto al mencionado, considero que permanecer incólume la justipreciación que efectúa el sentenciante en relación a este parcial en la suma de pesos un mil doscientos ($1.200).
c) Daño al envejecimiento activo.
A mi entender, debe prosperar el agravio formulado por el actor con respecto a lo decidido por el juez a quo respecto a este parcial.
Efectivamente, si bien es cierto que no hay perjuicios autónomos del daño patrimonial y moral (por ello es que no constituye un “tertium genus” o categoría diferente de las tradicionales) no lo es menos que la admisibilidad de este parcial puede darse encuadrando su tipificación dentro de alguna de éstas, según las repercusiones que produzca en el plano material o espiritual, o en ambas (conf. Matilde Zabala de González, “Daño a las personas” T. 2a; ed. Hammurabi; pág. 393; 1990).
Partiendo de tal premisa, y confrontándola con la caracterización que efectúa el accionante con respecto al rubro indemnizatorio bajo estudio, cabe interpretar que las proyecciones del perjuicio sobre la faz espiritual del Sr. Barsamian ya han sido analizadas oportunamente al abordar el daño moral.
En cuanto a las implicancias en el aspecto patrimonial, entiendo que la afección que describe el actor debe encuadrarse dentro del derecho a pedir el resarcimiento por “incapacidad sobreviniente”, cuando ella trasciende en la vida de relación (argto. arts. 34 inc. 4to, 163 inc. 6to. y conds. del CPC).
En efecto, la valoración de la incapacidad sobreviviente no sólo se limita a la pérdida de potencialidad laboral, total o parcial (argto. esta Cámara, Sala II, causa N° 96180 RSD 33/96 del 22/2/1996; Cám. Apel. Civ. y Com., Sala II, La Plata, causa N° 100508 RSD 111/3 del 27/5/2003; Cám. Apel. Civ. y Com Sala II, San Martín, causa N° 60610 RSD 211/8 del 28/8/2008), sino también tiene íntima relación con otros aspectos materialmente valiosos que pueden haberse perdido, disminuido o limitado a partir del accidente, y que hacen a la “persona” en sí misma, independientemente de que trabaje o no, y que se proyectan incluso más allá de su edad jubilatoria (argto. doct. Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños-Daños a las personas”, Vol. II, Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs. As., 2008, pág. 287; CSJN, “Arostegui” del 08/04/2008, A. 436. XL.; Fallos 331:570, 334:376).
Siendo ello así, deben computarse las consecuencias que repercuten sobre la situación económica, social, cultural, artística, deportiva, religiosa, sexual, recreativa, etc, de la víctima. Asimismo, las secuelas y la incidencia del transcurso del tiempo como factor que reduzca o agrave el perjuicio; la implicancia en la vida de relación y en el proyecto de vida del perjudicado y la idoneidad del menoscabo para afectar la aptitud de gozar de los bienes de la vida que tenía el damnificado antes del hecho dañoso. Igualmente, las perspectivas o probabilidades de ingresos o mejoras futura que el hecho dañoso ha frustrado (conf. Negri, Nicolás J., “Reparación por daños a la integridad psicofísica en el Código Civil y Comercial”, AR/DOC/578/2016).
En esta inteligencia, a los fines de meritar la procedencia y justipreciación del parcial indemnizatorio, corresponde tener en cuenta las conclusiones de la pericia médica de fs. 393/ 398 donde el profesional Dr. Néstor Dubar informa que: “el actor tiene actualmente 83 años y sufrió a consecuencia de la caída desde el colectivo de pasajeros LA FRACTURA LATERAL DE LA CADERA IZQUIERDA (…) Se comprobaron SECUELAS ANATOMICAS, FUCIONALES, RADIOLOGICAS QUE REVISTEN EL CARACTER DE PERMANENTES (…) el actor es portador de una incapacidad parcial y permanente del 45%” (textual, art. 474 del CPC).
Por otro lado, el perito psiquiatra Claudio Jorge Guascone dictaminó que: “El accidente y fundamentalmente las consecuencias mediatas han influido en forma amplia e inespecífica en las diferentes áreas emocionales del examinado (pensamientos, emociones y comportamientos) … El estado del examinado tiene nexo etiológico y temporal como postraumático” (textual fs. 274/ 282, arts. 474 y conds. del CPC).
En razón de las conclusiones de los expertos, teniendo en cuenta la edad de la actora al momento del hecho -78 años-, el grado de incapacidad física que dictamina el perito médico -45%- y la perturbación que en la vida de relación le acarreó indudablemente el mentado grado de incapacidad, considero justo admitir la indemnización de este parcial en la suma de pesos cuarenta mil ($40.000) (arts. 163 inc 5to, segundo párrafo, 375, 384, 474 y ccdtes. del C.P.C., 1068, 1083 y ccdtes. del Código Civil).
d) Gastos médicos.
Sabido es que los gastos terapéuticos son una consecuencia forzosa del evento dañoso, y por ello la jurisprudencia sustenta un criterio flexible, no requiriendo prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que los mismos guarden razonable vinculación con las lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal (conf. Matilde Zavala de Gonzalez, “Resarcimiento de Daños” 2° Ed., Edit. Hammurabi, Cdad. de Bs. As. 1993, pág. 140).
Así lo tiene dicho esta Alzada, al expresar que como principio general, no es indispensable que se agreguen los comprobantes de pago para incluir la partida correspondiente en la indemnización, si la naturaleza de las lesiones hace presumir que fue necesaria asistencia médica, incluyendo los de cirugía estética menor, odontológica, kinesiológica, farmacéutica, radiográfica, de enfermería, etc.; cuyo importe debe fijarse judicialmente (argto. jurisp. esta Sala, causa N° 18932/1998 RSD 84/10 del 13/4/2010; esta Cámara, Sala I, causa N° 131516 RSD 477/6 del 28/9/2006).
Por tal razón, teniendo en cuenta las lesiones sufridas por Sr. Jacobo Barsamian Alecsanian y que se describen en la Historia Clínica adunada a fs. 304/ 317, lo dictaminado por los peritos psiquiatra y traumatólogo a fs. 274/ 282 y fs. 406/ 47 respectivamente, y que el actor contaba con la cobertura de la obra social PAMI (conf. fs. 304), entiendo que debe confirmarse la justipreciación que efectúa el juez a quo respecto del parcial bajo estudio en la suma de pesos cinco mil ($5.000) arts. 1083 del Cód. Civil; 163 inc. 5, 165, 375, 384, 474 y ccdtes. del C.P.C.).
En definitiva, y teniendo en consideración los fundamentos precedentemente expuestos, considero que el recurso debe admitirse, lo que así propongo.
ASI LO VOTO.
La Sra. Jueza Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ RUBÉN D. GÉREZ DIJO:
Corresponde: I) Rechazar el pedido de nulidad de sentencia articulado a fs. 616/ 629 por la aseguradora citada en garantía (Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros) con costas a su cargo (art. 68 del CPC); II) Rechazar los recursos de apelación deducidos a fs. 643 y fs. 644 por la aseguradora citada en garantía y parte demandada, respectivamente, con costas en cabeza de ellas dada su condición de litigantes vencidos (art. 68 del CPC); III) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 642 y, en consecuencia, modificar la sentencia recurrida en el sentido y con los alcances fijados en los considerandos; todo ello con costas a los accionados vencidos (art. 68 del C.P.C); IV) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna (arts. 31 y 51 del Dec.Ley 8904).
ASI LO VOTO.
La Sra. Jueza Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente;
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el pedido de nulidad de sentencia articulado a fs. 616/ 629 por la aseguradora citada en garantía (Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros) con costas a cargo de esta última (art. 68 del CPC); II) Se rechazan los recursos de apelación deducidos a fs. 643 y fs. 644 por la aseguradora citada en garantía y parte demandada, respectivamente, con costas en cabeza de ellas dada su condición de litigantes vencidos (art. 68 del CPC); III) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 642 y, en consecuencia, se modifica la sentencia recurrida en el sentido y con los alcances fijados en los considerandos; todo ello con costas a los accionados vencidos (art. 68 del C.P.C); IV) Se difiere la regulación de honorarios para la etapa procesal oportuna (arts. 31 y 51 del Dec.Ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase.-.
033085E
