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JURISPRUDENCIAMigraciones. Ingreso irregular al país. Expulsión. Facultades de la Dirección Nacional de Migraciones
Se confirma el acto administrativo que denegó al actor la solicitud de residencia del extranjero en el país, se canceló la residencia precaria oportunamente concedida, se declaró irregular su permanencia en la República y se dispuso su expulsión del territorio nacional con la prohibición de reingreso por el término de cinco años; ello, pues ingresó de manera irregular al país.
Buenos Aires, 15 de febrero de 2018.
VISTOS:
Estos autos “Huang, Kai c/ Estado Nacional – Min. del Interior, Obras Públicas y Vivienda – Dirección Nacional de Migraciones s/ Recurso Directo DNM”; y
CONSIDERANDO:
1º) Que, por sentencia de fs. 120/125, la señora jueza de la instancia anterior rechazó el recurso deducido por el ciudadano chino Kai Huang, en los términos del art. 69 septies de la ley 25.871, con el objeto de que: a) se declarara la inconstitucionalidad del decreto 70/17; y b) se dejara sin efecto la disposición SDX 117396/17 de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM), que había desestimado el recurso jerárquico interpuesto contra la disposición SDX 100883/16. Mediante este último acto administrativo se denegó la solicitud de residencia del extranjero en el país, se canceló la residencia precaria oportunamente concedida, se declaró irregular su permanencia en la República, y se dispuso su expulsión del territorio nacional con la prohibición de reingreso por el término de cinco años.
Por otra parte, autorizó la retención del migrante una vez firme y/o consentido el pronunciamiento, con el único propósito de perfeccionar la expulsión.
Impuso las costas a la parte actora vencida, con arreglo al principio general de la derrota (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).
Para así resolver, el a quo preliminarmente rechazó el planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/17, por entender que las manifestaciones del accionante no habían demostrado el perjuicio concreto que le causó tramitar estos actuados bajo el nuevo procedimiento migratorio. Asimismo, recalcó que las normas de índole procesal -como las instituidas por el decreto referido- son de aplicación inmediata.
En lo relativo a la situación del actor, indicó que el derecho de fondo debía ser analizado a la luz de la normativa vigente al momento del acaecimiento de los hechos. Siguiendo tales lineamientos, refirió que, de conformidad con las constancias de las actuaciones administrativas, resultó acreditado que el Sr. Huang había ingresado de modo ilegal al país el 08/06/2015. Por consiguiente, determinó que el migrante se encontraba inmerso en los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional contemplados en el entonces art. 29, inc. i -actual inc. k-, de la ley 25.871.
Subsiguientemente, alegó que el otorgamiento de la residencia precaria por la DNM no lograba conmover el temperamento asumido. Al respecto, sustentó su postura en el art. 20 de la ley migratoria, que expresamente dispone que su concesión no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión solicitada.
En virtud de ello, entendió que la resolución atacada en autos se había limitado a aplicar una de las causales que obstan al ingreso y permanencia de los extranjeros en el país, sin que los hechos esgrimidos por el recurrente tuviesen entidad suficiente para desvirtuar dicho escenario. En este orden de ideas, tras enfatizar que el recurso judicial se circunscribe al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación, aseveró que las disposiciones de la DNM cumplieron con los requisitos esenciales del acto administrativo, sin menoscabar los derechos del accionante.
Sobre tales bases, concluyó que el órgano administrativo no había hecho más que aplicar la ley migratoria, sin que se apreciara el menor rasgo de arbitrariedad o irrazonabilidad en la decisión adoptada.
Finalmente, consideró que la dispensa prevista en el art. 29 de la ley 25.871 constituye una facultad discrecional y excepcional que la DNM había decidido no emplear en el sub examine. En este sentido, subrayó que el actor no había logrado demostrar la existencia de familiares o hijos argentinos que hubiesen permitido contemplar tal posibilidad.
2º) Que, contra ese pronunciamiento, el actor interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 126/137vta.), que fue concedido en relación, en los términos del art. 69 nonies de la ley 25.871 (fs. 139).
Los agravios fueron replicados a fs. 143/159. Por su parte, a fs. 163/165 se expidió el señor Fiscal General que interviene ante esta Cámara.
3º) Que, preliminarmente, el actor plantea la nulidad de la sentencia de grado a raíz de la inobservancia del procedimiento que, a su criterio, resultaba aplicable en el sub lite. En particular, resalta que el a quo no consideró lo reglado por el art. 69 undecies de la ley 25.871, el cual remite en forma supletoria a las disposiciones del art. 498 del C.P.C.C.N. para aquellos casos no previstos por el nuevo procedimiento instaurado por el decreto 70/17. Afirma que semejante omisión produjo perjuicios concretos a las garantías constitucionales del debido proceso.
Asimismo, entiende que el decisorio recurrido resulta contradictorio, en tanto resolvió conforme el mentado decreto en su parte resolutiva, mas había decidido analizar el sub discussio bajo los parámetros de la ley migratoria en su redacción previa (cfr. considerando 2º).
Por otra parte, invoca que el a quo desconoció sus derechos adquiridos en razón de su ingreso a la República, vulnerándose así principios constitucionales en relación con su condición de extranjero. Discrepa con la jueza de grado respecto de la imposibilidad de obtener una residencia temporaria por trabajo -que, a posteriori, se convertiría en permanente con fundamento en el criterio “trabajador”-, pues concibe tal afirmación como violatoria del art. 16 de la Ley Fundamental. En este orden de ideas, sostiene que se prescindió de su situación laboral pese a encontrarse fehacientemente acreditada.
Refiere que en el caso no se constató un ingreso irregular, dado que “el micro circulaba y cruzó la frontera por un paso fronterizo permitido[.] Es decir, que el extranjero no violó en ningún momento las leyes argentinas, ya que no entró evadiendo el control migratorio, sino que el control migratorio no existió al momento del paso del extranjero al ingresar a nuestro país” (fs. 133). Tras responsabilizar a la DNM por esta “falta”, subraya que la residencia precaria otorgada en su favor le permitió vivir en forma pacífica en el territorio nacional, sin cometer ningún abuso de derecho. En este sentido, acentúa que ingresó a la República con el objeto de trabajar y cumplir con la ley.
Si bien comparte los términos del fallo respecto del alcance constitucional que le atribuyó a la controversia, advierte que no ha cometido ningún delito. Por lo tanto, cuestiona el aserto de la jueza de grado en torno a que los beneficios de la libertad no abarcan la delincuencia, al reputarlo inaplicable a estos actuados. Robustece su postura planteando la inconstitucionalidad del decreto 70/17 mediante transcripciones doctrinarias.
En cuanto a la retención impuesta, la reputa inválida al no haber existido argumentos que la justificasen, “lo cual evidencia la desproporción de la medida cautelar adoptada y su necesidad de sustituirla por otra herramienta menos lesiva y acorde con los derechos fundamentales involucrados” (fs. 135).
Finalmente, apela las costas fijadas en la sentencia recurrida por altas y por causarle un gravamen irreparable.
4º) Que, ante todo, resulta oportuno destacar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308, 262:222, 265:301, 272:225; 278:271; 291:390; 297:140: 301:970; entre muchos otros; y, en sentido análogo, esta Sala in re “Larraburu, Juan Pedro c/ Estado Nacional”, sentencia del 07/04/1992; “Caimi, Gabriela Beatriz c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, sentencia del 15/11/2013; “Sambataro, Miguel Alfredo c/ Estado Nacional s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, sentencia del 02/09/2014; “Velásquez Flórez, Rubén Darío c/ Estado Nacional s/ recurso directo”, sentencia del 28/03/2017; y “Chávez Ruiz, Digmar Félix c/ Estado Nacional s/ recurso directo DNM”, sentencia del 27/06/2017, entre muchas otras).
5º) Que, a fin de arribar a una solución justa y equitativa, resulta necesario efectuar una reseña de los antecedentes fácticos relevantes del caso.
El 06/10/2015, conforme se consigna en el acta de declaración migratoria e intimación a regularizar 64779 (fs. 59/60, expediente SDX 200165/15 -acompañado a la causa y al que corresponderán las siguientes citas, salvo indicación en contrario-), el ciudadano chino Kai Huang -con asistencia de intérprete- declaró ante la DNM haber ingresado ilegalmente al territorio nacional, procedente de la República del Paraguay, el 08/06/2015. Añadió que no había iniciado trámites migratorios con anterioridad.
Simultáneamente, requirió su regularización migratoria, solicitando residencia temporaria en el país (fs. 6) debido a su carácter de trabajador. A tales efectos, acompañó la siguiente documentación: a) traducción pública de su pasaporte con la respectiva legalización (fs. 22/23); b) certificado de ausencia de antecedentes penales emitido por el Registro Nacional de Reincidencia (fs. 56); c) certificado de ausencia de antecedentes penales emitido en la República Popular China, traducido y legalizado (fs. 29/30); d) precontrato de trabajo a plazo fijo (fs. 31/32); y e) identificación personal e información fiscal de su empleador, Sr. Jin Feng Huang (fs. 34/40).
En virtud de ello, la DNM le hizo entrega de un certificado de residencia precaria (fs. 66), vigente hasta el 04/01/2016. Con posterioridad, el extranjero adjuntó constancia de alta temprana en la AFIP (fs. 67).
A raíz de este cuadro de situación, el 04/05/2016 la DNM procedió a dictar la disposición SDX 100883 (fs. 92/95), por la que resolvió: a) denegar el beneficio solicitado por el actor; b) cancelar la residencia precaria emitida a su favor; c) declarar irregular su permanencia en el país; d) ordenar su expulsión del territorio nacional; e) prohibirle su reingreso a la República Argentina por el término de cinco años; y f) oportunamente, girar las actuaciones a la Dirección General Técnica- Jurídica a los efectos de solicitar a la autoridad competente la retención del extranjero.
El 16/05/2016, disconforme con esta decisión, el Sr. Huang interpuso recurso de reconsideración y de alzada en subsidio (fs. 99/113), en el que, esencialmente, solicitó la revocación del acto administrativo. En particular, enfatizó que, como correlato del certificado de residencia precaria emitido por la DNM, contaba con un derecho adquirido tendiente a regularizar su situación migratoria. Sostuvo que la entrega del certificado le otorgó una habilitación legal para alojarse, estudiar, salir, entrar y trabajar en el territorio nacional. Sobre esta base, puntualizó que, “como el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular, éste queda a cubierto de cualquier acto de autoridad o tercero que pretenda desconocerlo” (fs. 105).
Frente a ello, la asesoría letrada de la DNM, en su dictamen SDX 12171 del 21/07/2016 (fs. 127/128), entendió que los fundamentos del recurso no eran suficientes para alterar el temperamento adoptado por el organismo.
El 27/01/2017, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 70/17, de necesidad y urgencia, por el que reguló un procedimiento migratorio especial de índole sumarísima en la ley 25.871, aplicable a aquellos casos en que personas de nacionalidad extranjera estuviesen involucradas en hechos delictivos, o hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio.
Debido a la reforma introducida por el decreto aludido, el Director Nacional de Migraciones resolvió, mediante la disposición SDX 117396 del 22/06/2017 (fs. 157/159), que la presentación del actor revestía el carácter de recurso jerárquico en los términos del art. 69 quinquies de la ley 25.871. A posteriori, y al no advertir nuevos elementos que permitiesen modificar el acto recurrido, procedió a confirmarlo.
Por último, agotada la instancia administrativa, el 12/07/2017 el migrante interpuso el recurso judicial que dio inicio al sub lite (fs. 2/12, expediente judicial).
Vale recalcar que, en paralelo a esta cronología, el certificado de residencia precaria oportunamente concedido al Sr. Huang fue renovado -aunque con breves interrupciones- en reiteradas ocasiones, desde el 29/12/2015 hasta el 17/07/2017 (fs. 74, 77, 80, 83, 86, 126, 131, 134, 137, 140, 143, 146, 149 y 152).
6º) Que, de forma preliminar, corresponde analizar las expresiones vertidas por el actor en torno a la nulidad de la sentencia recurrida por inobservancia del procedimiento aplicable en el sub examine.
Al respecto, el extranjero aduce que la jueza de grado hizo caso omiso de los lineamientos establecidos en el art. 69 undecies de la ley 25.871, el cual establece que “[e]n los casos no previstos en este Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo, serán de aplicación supletoria las disposiciones del proceso sumarísimo previsto en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”.
Por su parte, este último precepto regula lo siguiente:
“En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones:
1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.
2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención.
3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado memorial, que será de cinco días.
4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.
5) No procederá la presentación de alegatos.
6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo”.
Con base en la hermenéutica de estos preceptos, el Sr. Huang arguye que, en el caso, la DNM reconvino su pretensión inicial al solicitar su retención, ampliándose así los efectos del acto administrativo cuestionado. Frente a ello, alega que, al tratarse de “un tópico novedoso para la litis, (…) la instancia de grado debió haber aplicado supletoriamente lo establecido en el art. 498 del CPCyCN” (fs. 127vta.), por lo que, una vez observada la referida reconvención, el a quo debió haber otorgado el pertinente traslado.
7º) Que cabe poner de resalto que la tradición jurídica y la jurisprudencia han empleado históricamente el criterio de especialidad como parámetro para la resolución de conflictos entre una norma general y otra especial, debiendo prevalecer esta última.
Y si ello es así como principio general, más aún debe acatarse inexorablemente cuando el desplazamiento del régimen genérico -como lo constituye el C.P.C.C.N. en el sub lite- en favor de un procedimiento especial ha sido establecido de manera expresa por el legislador, quien ostenta la facultad de diseñar y plasmar la política pública en materia de proceso judicial que estime conducente, a la cual, salvo ilegitimidad manifiesta o arbitrariedad, cabe estar.
No altera lo antedicho la aplicación del C.P.C.C.N. que preceptúa el art. 69 undecies de la ley 25.871, toda vez que: a) lo delimita a los “casos no previstos en este Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo”, por lo que resulta una remisión excepcional que únicamente debe efectuarse si una causa elude los alcances fijados por el plexo normativo en cuestión; y b) es de carácter supletorio, y por lo tanto, debe recurrirse a él en supuestos de defecto o vacío del derecho principal aplicable.
8º) Que, de conformidad con esta línea argumental, corresponde evaluar si el sub examine constituye un caso que permita sujetarse a los cánones del art. 69 undecies de la ley 25.871. Estos efectos son los que el actor le atribuye a la supuesta reconvención que habría efectuado la DNM.
En este sentido, cabe reparar que el concepto de reconvención no ha sido ajeno a un prolífico desarrollo doctrinario civilista y procesalista. Así, Carli la define como “la demanda autónoma que el demandado, al contestar la demanda, introduce en el proceso y dirige contra el actor, independiente de la suerte de la pretensión de éste”, mientras que Hernández de la Rúa la cataloga como “una nueva demanda en su esencia, diversa de la anterior, porque la acción interpuesta por ésta y la que deduce el demandado en la contestación, son evidentemente distintas” (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 395; énfasis añadido).
Arazi y Rojas, por su parte, resaltan que “la reconvención consiste en insertar en el proceso originario una nueva demanda contra el actor, para que sea resuelta por el mismo juez que conoce en la demanda originaria, por los mismos trámites y en una sola sentencia” (op. cit., p. 398; énfasis añadido).
Falcón concluye afirmando que “es un instituto diferente a la mera defensa que puede esgrimir el demandado en el responde. Ésta sólo persigue el rechazo de la pretensión instaurada en su contra, oponiendo una causa o circunstancia que impide el progreso de la demanda; mientras que la reconvención es una pretensión autónoma que no implica necesariamente el rechazo de las pretensiones del actor. Y es que la defensa (…) pretende una declaración de certeza negativa de la demanda, mientras que la reconvención no está relacionada en ese sentido con la demanda como una oposición a la misma, sino que desea una declaración de certeza positiva respecto de su propia pretensión, con independencia del resultado de la defensa” (op. cit., p. 403; énfasis añadido).
9º) Que, sin embargo, se opone al razonamiento seguido por el migrante la naturaleza que cabe reconocer a la “retención” contemplada en el art. 70 de la ley 25.871. En este sentido, y como prevé expresamente la norma, ella procede “al sólo y único efecto” de cumplir con la orden de expulsión del territorio nacional que dispone la autoridad competente.
En otros términos -ya expresados con anterioridad por esta Cámara-, tiene un carácter análogo al de una medida precautoria destinada a facilitar el alejamiento del país de aquel extranjero que no reúna los requisitos para permanecer en él (conf. Sala V, “E.N. – DNM – disp. 23373/10 (expte. 805442/08) c/ Echeverría de la Hoz, Víctor Andrés s/ Medidas de retención”, sentencia del 02/12/2014; y esta Sala, “E.N. – DNM c/ Abrines González, Ofelia Victoria s/ Medidas de retención”, sentencia del 20/11/2014; entre otros).
En función de tal accesoriedad -cuya contraposición con la autonomía en la pretensión que exige toda reconvención resulta evidente-, las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, sino que dependen de una pretensión principal y se sujetan a las contingencias y vicisitudes de ella.
De tal modo, no cabe escindir el debido control judicial acerca de la legalidad del acto administrativo que ordena la expulsión del extranjero, de las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento u observancia de tal disposición -como es el caso del instituto de la “retención”-.
10) Que, por otra parte, la solicitud del organismo migratorio en su elevación del recurso judicial (fs. 99vta/100) se adecua a las disposiciones emergentes de la ley 25.871 en la redacción que le imprimió el decreto 70/17.
En efecto, el art. 69 septies establece, en lo que es relevante, que “[a]gotada la instancia administrativa conforme lo dispuesto por el artículo 69 quinquies, podrá interponerse el recurso judicial en un plazo de TRES (3) días hábiles desde su notificación. (…) La sentencia deberá expresamente resolver sobre la expulsión dictada y la procedencia de la retención solicitada” (énfasis añadido).
A continuación, el art. 69 octies prescribe que “[e]n caso de que la medida de expulsión sea recurrida en los términos del artículo 69 septies y no se hubiera dictado una retención preventiva, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, juntamente con la presentación del informe circunstanciado, podrá solicitar que a los fines de resolver la medida de expulsión dictada, el juez también se expida accesoriamente sobre la retención prevista en el artículo 70 de la presente Ley. No será necesario iniciar expediente judicial de retención independiente del proceso recursivo judicial que se establece en el presente régimen” (énfasis añadido).
No es sino en función de estos preceptos que el a quo autorizó la retención del Sr. Huang “una vez firme y/o consentido el presente pronunciamiento, (…) al sólo y único efecto de perfeccionar su expulsión del Territorio Nacional” (fs. 125, énfasis en el original).
11) Que no corren mejor suerte las aseveraciones del extranjero en relación con la supuesta contradicción del decisorio recurrido.
Al respecto, afirma que la jueza de grado resolvió -en lo que respecta a la orden de retención- conforme el decreto 70/17 en su parte resolutiva, mas había decidido analizar el sub discussio bajo los parámetros de la ley migratoria en su redacción previa (cfr. considerando 2º).
Sin embargo, el a quo destacó que únicamente el derecho sustantivo sería analizado a la luz de la normativa vigente al momento del acaecimiento de los hechos en debate (fs. 121). E incluso, profundizando en este orden de ideas, efectuó un distingo respecto de las normas de índole procesal -dentro de las cuales corresponde ubicar a aquellas referidas a medidas precautorias-, al expresamente disponer que “el carácter instrumental del procedimiento migratorio especial sumarísimo implementado por el DNU 70/2017, autoriza su inmediata aplicación, a partir de su entrada en vigencia” (fs. 120vta., considerando 1º, énfasis en el original).
Por otra parte, no puede soslayarse que el cuestionamiento que el apelante realiza del decreto 70/17 revela una inconsistencia argumentativa difícil de superar.
En efecto, su exposición en torno a la necesidad de remitirse a lo reglado en el art. 498 del C.P.C.C.N. se sustenta en el art. 69 undecies de la ley 25.871. En otros términos, la premisa inicial y necesaria de su silogismo -sin la cual se derrumba íntegramente todo el desarrollo posterior- ha sido instaurada por el mismo decreto cuya aplicación al sub lite intenta impugnar.
De esta forma, aquella contradicción que le endilga a la magistrada de grado al aducir que “se ha aplicado una tercera norma que es el fruto de la aplicación conjunta y retaceada de dos ordenamientos jurídicos lo suficientemente diversos, razón por la que se incurre en arbitrariedad” (fs. 129vta.), resulta, en realidad, la contradicción en la que el propio actor ha incurrido mediante su razonamiento.
12) Que cabe señalar que, a resultas de las manifestaciones del actor en el acta de declaración migratoria e intimación a regularizar 64779 (fs. 59/60, expediente SDX 200165/15), se encuentra acreditado que ingresó de manera irregular al país el 08/06/2015. En otras palabras, no lo hizo por alguno de los lugares habilitados por la DNM, y no se sometió al control migratorio exigido en el art. 34 de la ley 25.871.
En virtud de ello, la DNM ordenó su expulsión del territorio nacional -por el término de cinco años- al encontrarse comprendido en una de las irregularidades previstas por la ley 25.871. Específicamente, subsumió su conducta en los cánones del entonces art. 29, inc. i, de la norma aludida, que establecía como impedimento para la admisión o permanencia en el territorio nacional del extranjero “[i]ntentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el control migratorio o por lugar o en horario no habilitados al efecto”.
13) Que no conmueve tal temperamento el agravio del Sr. Huang respecto de la inexistencia de ingreso irregular en el sub examine, toda vez que sostener semejante afirmación no hace sino transpolar una responsabilidad propia hacia la esfera del organismo migratorio, pretendiendo así desligarse de sus obligaciones.
En este sentido, vale rememorar las directrices del art. 37 de la ley 25.871, cuya redacción contempla que “[e]l extranjero que ingrese a la República por lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”.
Complementariamente, el decreto reglamentario 616/10 regula en su art. 34, en lo que es relevante, que “[c]uando se inspeccionen medios de transporte internacional, la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES podrá constituirse a bordo o en un recinto habilitado a tal fin. Si el control migratorio se efectúa fuera del medio de transporte, deberá considerarse al lugar que al efecto se habilite como una continuación de aquél. No se tendrá como ingresado y admitido en el territorio argentino a ningún pasajero, tripulante o personal de la dotación, sin antes haber sido sometido a la respectiva inspección” (énfasis añadido).
De conformidad con tales parámetros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “la autoridad competente para verificar y exigir el cumplimiento de los requisitos legales a que está sometido el ingreso de los extranjeros al país, lo es, consecuentemente, para obtener la reconducción de quienes, ingresando clandestinamente, hicieron con ello imposible el contralor encomendado a ella por esenciales motivos de orden público” (Fallos: 200:99). Especificó que semejante conducta, evasiva de los requisitos exigidos por la normativa migratoria, no encuentra amparo en el art. 14 de la Constitución Nacional (Fallos: 205:628). Y, por último, coligió que negar esta facultad a la DNM “importaría no sólo hacer de realización imposible la regulación y el contralor a que se acaba de aludir, sino también convertir en privilegiada la condición de quien elude dolosamente someterse a las comprobaciones que, con respecto al ingreso de extranjeros, la Nación tiene derecho a hacer, porque el ejercicio de esas facultades es el medio indispensable para el cumplimiento del deber de resguardar la integridad social, moral y física de su población. Logrado el ingreso sin el contralor legal, ese extranjero vendría a quedar -por el hecho de la violación, precisamente- eximido de cumplir las obligaciones impuestas por la ley a todos los de su misma condición que intentan por el recto camino lo que él ha hecho subrepticiamente” (Fallos: 200:99).
Por otra parte, el planteo de ausencia de irregularidad, además de ser introducido por el migrante recién en su memorial -habiéndolo omitido previamente, tanto en sede administrativa como judicial-, colisiona con diversas expresiones de su escrito inicial.
En efecto, oportunamente describió que se presentó ante la DNM el 06/10/2015 -fecha en que se labró el acta de declaración migratoria referida y obtuvo su certificado de residencia precaria- con la finalidad de “ponerse a derecho y regularizar su situación migratoria” (fs. 3vta.). Ahondó en esta dirección al afirmar que “siempre la migrante mantuvo intensiones (sic) de regularizar su situación migratoria” (fs. 7vta.), y que “es a partir de este momento, que el ciudadano extranjero posee un derecho adquirido” (fs. 5).
Si el propio actor considera que su situación migratoria debía regularizarse -en otras palabras, ajustarse conforme a la regla-, no resulta congruente sostener luego que el ingreso no se realizó en condiciones de irregularidad. De lo contrario, se incurriría en el absurdo de inferir que se requiere la regularización de una situación de por sí regular.
14) Que las expresiones trazadas por el recurrente en relación con la inconstitucionalidad del decreto 70/17 no cumplen siquiera mínimamente con recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto dispone que “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará con remitirse a presentaciones anteriores”.
El concepto de crítica “concreta” y “razonada” al que se hace referencia, exige del apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación de la resolución recurrida como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas, precisando errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al decisorio atacado, especificándose -en caso de ser posible- con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. En síntesis, “ha de presentarse una crítica precisa de cuáles son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del Derecho” (Falcón, Enrique M. y Colerio, Juan P., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo VIII, 1ª ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 108/109).
En el sub examine, y tal como oportunamente manifestara el Sr. Fiscal General (fs. 163/165), el apelante se limitó a la transcripción de fragmentos de un artículo doctrinario sin identificar en forma concreta el agravio que la norma le genera.
Sin perjuicio de que lo antedicho resulta suficiente para desestimar el planteo, cabe señalar, sólo a mayor abundamiento, que las cuestiones expuestas en forma genérica han recibido adecuada respuesta del Tribunal en las causas “Yan, Yongqing c/ Estado Nacional – Dirección Nacional de Migraciones s/ Recurso Directo DNM” (sentencia del 09/11/2017, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerandos 6º, 8º al 10, y 16) y “Xia, Weng c/ Estado Nacional – Dirección Nacional de Migraciones s/ Recurso Directo DNM” (sentencia del 19/08/2017, considerando 11).
De tal modo, resultan de aplicación los términos y conclusiones allí vertidos, a los que cabe remitirse brevitatis causae y a fin de evitar innecesarias reiteraciones.
15) Que los agravios invocados en relación con: a) la existencia de derechos adquiridos por el extranjero a partir de la obtención del certificado de residencia precaria; b) la violación a la igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional; y c) la invocación de una relación laboral como argumento para regularizar y/o dispensar su situación migratoria, resulta sustancialmente análogos a lo resuelto por este Tribunal en la citada causa “Yan, Yongqing” (voto de mayoría, considerandos 11 al 15 y 21 al 22) y en “He, Xiaohua c/ Estado Nacional – Dirección Nacional de Migraciones s/ Recurso Directo DNM” (sentencia del 21/12/2017, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerando 9º), a las cuales es menester remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad.
Se hace saber a los letrados que el texto de las sentencias citadas se encuentra a su disposición en la Mesa de Entradas del Tribunal, y que puede ser consultado en la página de internet www.pjn.gov.ar/sentencias.html.
16) Que, tomando en consideración las razones ya expuestas, no es posible sostener que con la orden de retención se vulneran las garantías de defensa en juicio. Máxime cuando una interpretación armónica de las normas contenidas en la ley 25.871 permite colegir que aparece como una medida excepcional, tendiente a asegurar el cumplimiento del acto administrativo previo, y firme como regla general, que -como ultima ratio- dispuso la expulsión ante la imposibilidad de regularizar la situación del migrante.
Esta línea de razonamiento se ve reforzada por diversos pronunciamientos de esta Cámara, en los cuales se ha afirmado lo siguiente:
“[E]l mero hecho de que mediante la retención se limite la libertad ambulatoria de la persona destinataria de esa medida no significa que sea una pena, pues no tiene carácter sancionatorio o represivo.
Por otra parte, la decisión mediante la cual el juez autoriza la retención, requiere del previo un (sic) examen de legalidad del acto administrativo que dispone la expulsión del extranjero, de su firmeza, y de las demás circunstancias bajo las cuales la ley respectiva atribuye a la Dirección Nacional de Migraciones las facultades para solicitar las medidas conducentes a su cumplimiento; y al solo efecto de ejecutar la orden de expulsión firme. En sustancia, no difiere de otras medidas coercitivas que se hallan en cabeza de jueces no penales, tal como la establecida en el artículo 21 de la ley 26.657 de Salud Mental, que habilita al juez civil a autorizar la internación involuntaria de la persona, o al supuesto previsto en el artículo 103 de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, en cuanto establece la facultad del juez de la quiebra para disponer la interdicción de salida del país del fallido; o, más precisamente, de las restantes medidas de coacción administrativa directa.
Por otro lado, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en artículo 72 de la ley 25.871, la orden judicial de retención se limita a autorizar al organismo administrativo a retener a la persona que es objeto de aquélla en “…sus dependencias o donde lo disponga la Dirección Nacional de Migraciones, hasta la salida del territorio nacional”; es decir que, de ninguna manera pueda asimilarse a las condiciones en las que se encuentran los detenidos por causas penales, en las que la detención se lleva a cabo en cárceles, establecimientos penitenciarios, policiales, o destinados al alojamiento de personas detenidas y/o procesadas” (Sala V, “E.N. – DNM c/ Echeverría de la Hoz, Víctor Andrés s/ Medidas de retención”, sentencia del 02/12/2014; y “E.N. – DNM c/ Aguilar Guzmán, Adolfo Evaristo s/ Medidas de retención”, sentencia del 02/12/2014; entre otros).
17) Que, con respecto a las costas, y habiendo sido recurridas por el extranjero, no se encuentran circunstancias excepcionales que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota. Por consiguiente, corresponde imponerlas en ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
a)Rechazar el recurso intentado a fs. 126/137vta. y confirmar la sentencia apelada respecto al fondo de la cuestión.
b)Imponer las costas a la actora vencida en ambas instancias conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su público despacho- y devuélvase.
MARCELO DANIEL DUFFY
JORGE EDUARDO MORAN
ROGELIO W. VINCENTI
(según su voto)
El señor juez de Cámara Rogelio W. Vincenti dijo:
1º) Que la sentencia de primera instancia y los agravios que el apelante trae a consideración del Tribunal, así como la relación de antecedentes y las respuestas en torno a la supuesta reconvención acontecida en el sub lite, se encuentran adecuadamente resumidos en los considerandos 1º a 3º) y 5º) a 11) de la resolución de mayoría, a cuyos términos procede remitirse por razones de brevedad.
2º) Que, según conocida doctrina, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solamente aquellos que estimen conducentes para la solución del caso (conf. Fallos: 310:1835; 324:3421; 326:4675; 329:1951 y esta Sala, “Larraburu, Juan Pedro c/ Estado Nacional”, sent. del 7/4/92, entre muchos otros).
3º) Que, en orden a resolver los planteos del recurrente, cabe recordar que aquél cuestiona la sentencia de fs. 120/125, por la que la jueza de la instancia anterior desestimó el recurso que había deducido, en los términos del art. 69 septies de la ley 25.871, tendiente a que se declarara la inconstitucionalidad del decreto 70/17 y a que se dejaran sin efecto tanto el acto de la Dirección Nacional de Migraciones que declaró irregular su permanencia en el país, dispuso su expulsión del territorio nacional con la prohibición de reingreso por el término de cinco años, como el que desestimó el recurso administrativo (disposiciones SDX 100883/16 y 117396/17; respectivamente).
4º) Que los planteos contra la sentencia porque desestimó el pedido de inconstitucionalidad del decreto 70/17, en cuanto establece un procedimiento sumarísimo, no pueden ser admitidos.
Ello es así, porque las modificaciones normativas a la ley 25.871 que introdujo el decreto de necesidad y urgencia 70/17 en su mayor parte no tuvieron aplicación en el trámite que culminó con la decisión de declarar irregular la permanencia del actor en el país y disponer su expulsión con prohibición de reingreso por cinco años.
Recién el acto que agotó la vía administrativa y su posterior revisión judicial se vieron alcanzados por el procedimiento sumarísimo instaurado por el citado decreto, pero cabe destacar que en su trámite tampoco se vio cercando el derecho de defensa del actor.
Por ello y de conformidad con lo resuelto en precedentes análogos, no se observa afectación cierta a las garantías del debido proceso en el caso concreto (conf. causas 32.101/2017/CA1. “Ni, Bingyu c/ EN- DNM s/ recurso directo DNM” y 33.125/2017/CA1. “Xia, Weng c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM”, sent. de 28 de septiembre y 19 de octubre de 2017, respectivamente).
5º) Que, sentado lo anterior, se adelanta que el apelante no ha logrado demostrar el error grave en la apreciación y resolución de la causa por parte del magistrado de grado.
Al respecto, cabe recordar que no es materia de controversia que el actor ingresó al territorio nacional en forma irregular y que sobre ese antecedente y la calificación legal que surge del art. 29, inc. i, de la ley 25.871 se fundó la disposición SDX 100883/16.
Pues bien, los temas que se traen a consideración encuentran adecuada respuesta en las causas 33.125/2017/CA1. “Xia, Weng c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM” y 45.112/2017/CA1. “Yan, Yongqing c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM” (sent. de 19 de octubre y 9 de noviembre de 2017, respectivamente), a cuyos términos y conclusiones, en lo pertinente, corresponde remitir para evitar repeticiones innecesarias.
En efecto, en esos precedentes el Tribunal se expidió respecto de la interpretación que corresponde asignar al art. 29, inc. i, de la ley 25.871 (actual inc. k, según decreto 70/17).
Se hace saber a los letrados que el texto de las sentencias citadas se encuentra a su disposición en la Mesa de Entradas del Tribunal y también puede ser consultado en la página de internet www.pjn.gov.ar/sentencias.html.
6º) Que, en cuanto a la residencia precaria concedida al actor, cabe recordar qu e ella no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión (art. 20 de la ley 25.871).
7º) Que, en función de lo expuesto, no puede sustentarse válidamente que, en el caso, la Administración haya actuado de forma ilegítima o arbitraria, sino que, por el contrario, aplicó la norma migratoria usando las potestades legales reconocidas en ella y su decisión fue el resultado de las actuaciones llevadas de acuerdo con las normas vigentes y las constancias probadas en el expediente administrativo.
Finalmente, cabe destacar que la conclusión a la que se arriba deja a salvo cualquier pronunciamiento de esta Cámara en casos en que se hubieran ventilado cuestiones similares a las aquí examinadas, por cuanto cada juicio es distinto en razón de los particulares matices que presentan y difiere, también, en cada uno de ellos, la evaluación de los aspectos probatorios y fácticos pertinentes.
Por lo expuesto, me pronuncio por desestimar el recurso y confirmar la sentencia, con costas (art. 68 CPCCN). ASÍ VOTO.
ROGELIO W. VINCENTI
028002E
