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JURISPRUDENCIAAgresión física de personal de seguridad. Local comercial
Se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y se revoca la sentencia apelada en cuanto desestimó la acción entablada contra los beneficiarios de la actividad desarrollada en el local comercial en el cual los actores sufrieran lesiones tras ser agredidos por un custodio.
En la ciudad de La Plata, a 9 de mayo de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, de Lázzari, Genoud, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 119.370, «Hernández, Alejandro y otro contra Municipalidad de Tres Arroyos y otros. Daños y perjuicios».
ANTECEDENTES
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca revocó la sentencia de primera instancia en cuanto había estimado procedente la demanda contra los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg, «Rigus S.A.» y la Municipalidad de Tres Arroyos, rechazándola con costas. En lo que respecta a la responsabilidad atribuida a los demandados señores Enrique César Trujillo y María Carolina Soriano Flores confirmó la decisión, elevando la indemnización concedida al señor Alejandro Hernández (v. fs. 2.239/2.252).
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 2.268/2.287).
Dictada la providencia de autos, habiéndose conferido traslado a las partes en atención a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 2.390), el que fue contestado a fs. 2.396 y vta., y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTIÓN
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Los señores Alejandro Hernández y Andrés Matías Bruzzese iniciaron el presente reclamo indemnizatorio en virtud de las lesiones sufridas tras ser agredidos al salir del local comercial conocido como «Resto Pub La Barra», ubicado en la esquina de las calles Chacabuco y Pedro N. Carrera de la localidad de Tres Arroyos (v. demanda, fs. 10/28 vta.).
Relataron que el día 27 de diciembre de 2003 siendo las 5 hs. aproximadamente, cuando procedían a retirarse del referido lugar de esparcimiento nocturno, comenzaron una discusión con el custodio del bar que derivó luego en actos de violencia física y golpes de puño por parte del guardia que les ocasionaron daños físicos de diversa magnitud.
Dirigieron la acción contra el señor Enrique César Trujillo -autor material de las lesiones-; la señora María Carolina Soriano Flores -empleadora y titular de la explotación del local «La Barra»-; los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg -titulares «de hecho» del aludido local comercial, empleadores, organizadores, dueños y/o beneficiarios de la explotación- y la Municipalidad de Tres Arroyos (v. fs. 13/17 vta.).
El magistrado de origen hizo lugar a la demanda (v. fs. 2.133/2.166 vta.).
Destacó que los hechos planteados en autos dieron lugar a la formación de la IPP 13.597 caratulada «Trujillo, César Enrique. Delitos lesiones graves y leves. Víctimas: Hernández, Alejandro y Bruzzese, Andrés». Que esas actuaciones se elevaron a juicio y que se dictó sentencia de primera instancia en la cual se tuvo por acreditada la materialidad del hecho ilícito, desestimando los planteos de legítima defensa efectuados y condenando al imputado por los delitos de lesiones leves y graves reiteradas en perjuicio de los actores de autos (v. fs. 2.137 vta.).
Indicó, además, que esa decisión fue apelada y que la sentencia de Casación mantuvo la condena por las lesiones graves, reduciendo la pena decidida por el inferior, pronunciamiento que fue recurrido en las actuaciones que culminaron con la declaración de prescripción de la acción penal (v. fs. 2.137 vta./2.138).
En consecuencia, precisó que no existía pronunciamiento penal que pudiera condicionar al juez civil en el dictado de su sentencia (v. fs. 2.139).
Ponderó que el codemandado señor Enrique Trujillo actuó excediendo el límite de sus funciones agrediendo a los actores y que dicha responsabilidad debía ser extendida a su empleadora y titular del comercio, señora Soriano Flores, de manera refleja y en los términos del art. 1.113, primer párrafo del Código Civil (v. fs. 2.140/2.142 vta.).
Entendió, además, tras examinar la extensa documentación incorporada en la causa, que los hermanos Groenemberg resultaban propietarios de la explotación y responsables del hecho en su calidad de beneficiarios de la actividad desarrollada en el local comercial y, en particular, como empleadores del custodio, toda vez que se encontraba acreditado que la titularidad del fondo de comercio en cabeza de la señora Soriano Flores no había sido más que una ficción, una simulación jurídica por medio de la cual aquélla actuaba como testaferro de los verdaderos propietarios (v. fs. 2.144/2.148 vta.).
Sostuvo que la firma «Rigus S.A.», sucesora singular de la explotación del fondo de comercio, resultaba solidariamente responsable con los verdaderos transmitentes del fondo de comercio -los señores Groenemberg- respecto del crédito que en la especie se reconocía a los actores (v. fs. 2.148 vta./2.150).
Por otra parte, responsabilizó a la Municipalidad de Tres Arroyos en función del poder de policía y ante el incumplimiento de expresas disposiciones legales vinculadas al contralor de las condiciones subjetivas que debían reunir los empleados de locales nocturnos (v. fs. 2.150/2.153).
A continuación, dispuso una reparación económica en favor del señor Andrés Bruzzese de $4.000 y del señor Alejandro Hernández de $345.431, sumas a las cuales adicionó la tasa de interés pasiva fijada por la banca oficial desde la fecha del hecho y hasta el día de su efectivo pago (v. fs. 2.153 vta./2.166 vta.).
II. Apelado dicho pronunciamiento por las partes, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca lo revocó en cuanto había estimado procedente la demanda contra los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg, «Rigus S.A.» y la Municipalidad de Tres Arroyos, rechazándola con costas. En lo que respecta a la responsabilidad atribuida a los demandados señores Enrique César Trujillo y María Carolina Soriano Flores, lo confirmó, elevando la indemnización concedida a favor del señor Alejandro Hernández (v. fs. 2.239/2.252).
Sostuvo el tribunal a quo que la simulación reconocida por el juez de grado, en virtud de la cual se extendió la condena a los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg, no se encontraba corroborada en la especie (v. fs. 2.245/2.246).
Advirtió que tampoco correspondía responsabilizar a la firma «Rigus S.A.», toda vez que el contrato de arrendamiento se había celebrado el 5 de enero de 2004, esto es con posterioridad al hecho ilícito y, porque aun reconociendo que la posibilidad de locar o dar en usufructo un fondo de comercio requería la necesaria publicidad, la consecuencia de su omisión era la inoponibilidad frente a terceros, posibilitando a estos poder actuar sobre el fondo como si no hubiese salido del patrimonio vendedor, resultando inaplicable al caso el art. 11 de la ley 11.867 (v. fs. 2.247).
En lo atinente a la falta administrativa que el fallo atribuyó al municipio demandado, el Tribunal de Alzada juzgó que la omisión endilgada no se encontraba causalmente vinculada con el resultado dañoso (v. fs. 2.247 y vta.).
III. Frente a este modo de decidir la actora interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 16, 519, 900/904, 955, 1.045, 1.073, 1.074, 1.107, 1.112, 1.113, 1.904, 1.909, 1.911 y 1.929 del Código Civil; 34 inc. 4, 68, 69, 71, 163 incs. 4, 5 y 6, 164, 165, 166 inc. 6, 375, 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 1/3, 5/8 y 11 de la ley 11.867; así como de las ordenanzas municipales de Tres Arroyos 3.948/94, 5.090/02 y 5.163/03; los arts. 14, 16/19, 31, 33, 75, 76 y 99 de la Constitución nacional; 9/11, 15, 25, 31, 43, 44, 57, 156 y 159 de su par provincial y 1.1, 8, 9, 21, 24, 25, 28 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica. Asimismo, alega vulneración de doctrina legal que cita y la configuración del vicio de absurdo en la apreciación de la prueba. Finalmente, hace reserva del caso federal (v. fs. 2.268/2.287).
Expresa que la responsabilidad de los hermanos Groenemberg -verdaderos dueños y empleadores de Trujillo- resulta ineludible, en virtud de las constancias existentes en la causa que pormenorizadamente desglosa (v. fs. 2.269 vta./2.278 vta.).
Sostiene que la firma «Rigus S.A.» debe ser condenada solidariamente dada su calidad de titular actual del fondo de comercio, en virtud de lo dispuesto por el art. 11 de la ley 11.867 y desde el punto de vista formal, por haber vulnerado el Tribunal de Alzada el principio de congruencia, fallando más allá de lo peticionado por la parte (v. fs. 2.278 vta./2.282).
En lo atinente al rechazo de la demanda dirigida contra la Municipalidad de Tres Arroyos, alega que la Cámara ha incurrido en absurdo pues de haber ejercido su función de contralor y supervisión, de conformidad con la ordenanza por entonces vigente, Trujillo -dadas sus características violentas y antecedentes penales- no hubiera estado desempeñando tareas como custodio (v. fs. 2.282/2.285 vta.).
Solicita a este Tribunal que al momento de dictar sentencia se pondere si ha existido un incremento salarial a los fines de adecuar el monto otorgado en concepto de incapacidad física y se incremente la tasa de interés pasiva empleada, de operarse un cambio jurisprudencial en la materia (v. fs. 2.285 vta. y 2.286).
IV. El recurso prospera parcialmente.
De manera liminar y atento al contenido del traslado evacuado por la Municipalidad de Tres Arroyos a fs. 2.396 y vta., corresponde dejar sentado que, tratándose de un reclamo por indemnización de los daños derivados de un hecho ilícito, la cuestión debe ser resuelta de acuerdo con lo normado en la legislación vigente al momento del hecho (27-XII-2003; conf. art. 7, Cód. Civ. y Com.).
IV.1. Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad atribuida a los codemandados Groenemberg, la Cámara sostuvo que no se encontraban acreditadas las alegadas ficciones y artificios legales supuestamente creados a los fines de eludir obligaciones frente a terceros (v. fs. 2.245/2.246).
Al respecto destacó que no podían erigirse en presunciones graves y concordantes las siguientes circunstancias fácticas:
La relación concubinaria entre el señor Gustavo Groenemberg y la señora María Carolina Soriano Flores.
La habilitación y explotación por parte de los hermanos Groenemberg de un local comercial de similares características y bajo el mismo nombre que el de autos en la localidad de Claromecó.
La presencia de los señores Groenemberg en el pub de Tres Arroyos, dando órdenes a los empleados y comportándose como dueños, tal como refieren algunos testigos.
El afianzamiento del contrato de locación del negocio por parte del señor Gustavo Groenemberg y la señora Elsa Pedersen, siendo la locataria la señora María Carolina Soriano Flores.
El expediente caratulado «Almonacid, Adrián Maximiliano contra Soriano Flores María Carolina. Indemnización por antigüedad» en trámite ante el Tribunal de Trabajo n° 3 de Tres Arroyos, en el que se atribuyó a ambos la explotación del referido local.
La constitución por los hermanos Groenemberg de la firma «Rigus S.A.», habida cuenta que, si bien se intentó adquirir a través de ella el fondo de comercio del local «La Barra», dicha transferencia no llegó a perfeccionarse.
Frente a ello, la recurrente aduce que el Tribunal de Alzada ha incurrido en un desconocimiento palmario y grosero de la realidad probatoria del expediente cayendo en el vicio de absurdo, toda vez que los hermanos Groenemberg son y han sido titulares de hecho de la explotación comercial del bar «La Barra».
Entiendo que ese vicio lógico ha sido demostrado (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).
La impugnación deducida pone de manifiesto el error cometido por la Cámara. Una adecuada evaluación de la decisión recurrida y la impugnación formulada refleja el yerro denunciado.
Recuerdo que la prueba indiciaria debe hallarse integrada por una serie de elementos que, por su número, trascendencia, univocidad, concordancia, etcétera, permitan que la inferencia presuncional (esto es, el paso reductivo que va desde los indicios al hecho que se admite) resulte ágil, espontánea o intuitiva (conf. causas C. 97.561, «Jara», sent. de 15-X-2008 y C. 101.199, «Trubbo», sent. de 17-VI-2009; e.o.).
En esas condiciones, advierto que el conjunto de circunstancias computables que se verifica en el proceso determina que los codemandados Groenemberg deban responder, pues han actuado como empleadores del imputado señor Trujillo, empresarios organizadores, dueños y/o beneficiarios del local nocturno, fundando, creando, conduciendo, gestionando y explotándolo en su beneficio, ya en forma directa y/o a través de interpósitas personas (terceras personas físicas como la señora Soriano Flores o jurídicas como «Rigus S.A.»).
Los elementos que dan cuenta de tales extremos son los siguientes:
-En el año 1997 el señor Gustavo Groenemberg solicitó la habilitación comercial de la confitería y cantina conocida como «La Barra» de Claromecó, la que fue otorgada en 1998 (v. copias exp. municipal 2.284-G-1997 agregadas en el incid. de apelación en causa 3.152 «Groenemberg, Gustavo. Amparo», fs. 20 y 47/48).
-En el año 2001 el señor Gustavo Groenemberg suscribió la solicitud de un pedido de factibilidad para la apertura de una cantina en el local ubicado en la esquina de las calles Chacabuco y Pedro N. Carrera de Tres Arroyos (v. exp. citado).
-El señor Gustavo Groenemberg inició el trámite de habilitación municipal de la «La Barra» de Tres Arroyos y ambos hermanos celebraron una locación de obra con Di Russo Obras Civiles para la verificación estructural del piso existente Memoria Cálculo Estructura, consignándose allí: local «propiedad de los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg» (v. exp. adm. 3.475/01, fs. 61).
-En el año 2002 se construyó y habilitó en dicho lugar un establecimiento de similares características constructivas y comerciales e idéntica denominación al original existente en Claromecó (v. exp. adm. cit., fs. 91/92).
-La locataria del inmueble y propietaria de la actividad de «La Barra» de Tres Arroyos al momento del hecho era la señora Soriano Flores (exp. adm. cit.), pareja y concubina de Gustavo Groenemberg (v. absolución de posiciones, fs. 741 vta.).
-El señor Gustavo Groenemberg junto a su madre Elsa Pedersen eran fiadores solidarios y principales pagadores de la locación suscripta el 6 de septiembre de 2001 por la señora María Carolina Soriano Flores sobre el local «La Barra» de Tres Arroyos (v. absolución de posiciones, fs. 742).
-La sociedad anónima «Rigus S.A.» constituida el 23 de diciembre de 2002 por los señores Ricardo y Gustavo Groenemberg -únicos accionistas- tenía por objeto la explotación de lugares de gastronomía y entretenimientos, como restaurantes, confiterías bailables, pubs y similares (v. copia de la escritura de constitución de la sociedad, agregada al exp. municipal 2.272-R-2004) y su denominación social provenía de la conjunción de las primeras sílabas de los nombres de pila de los hermanos (v. absolución de posiciones, fs. 741 vta. y 742).
-El contrato de locación y concesión comercial celebrado el 5 de enero de 2004 en virtud del cual finalmente se entregó la explotación de dicho fondo de comercio a «Rigus S.A.», quien luego requirió y obtuvo la habilitación municipal (v. contrato agregado en exp. adm. 3.475/01).
-«La Barra» en su página publicitaria de internet -www.labarrapub.com.ar- alude a tres locales de similares características sitos en Tres Arroyos, Claromecó y Pinamar, exhibiéndose fotografías de los hermanos Groenemberg (v. absolución, fs. 742 y vta.).
-El señor Ricardo Groenemberg asumió la obligación solidaria de pago en la transacción celebrada el 19 de octubre de 2004 por un reclamo laboral en los autos «Almonacid, Adrián contra Soriano Flores, Carolina y otro. Indemnización por antigüedad» (v. fs. 311/312 vta., causa laboral citada).
-El señor Enrique César Trujillo en la causa penal declaró que un grupo de chicos destrozaron el baño de varones y por orden del señor Gustavo Groenemberg les pidió que entregaran los tickets, abonaran y se retiraran del bar (v. fs. 93 vta., causa penal citada).
-Las declaraciones de los testigos Tubía, Noordermeer, Fernández Destain, Domínguez y Bretschneider son coincidentes en cuanto afirman que los hermanos Groenemberg eran y son conocidos como los dueños del lugar y se comportan como tales (v. fs. 523 y vta., 526/528, 529/530, 600/601 y 893).
-En particular, el señor Mariano Hernández señaló que una tarde lo llamó Groenemberg, no recuerda si era Gustavo o Ricardo, le preguntó por la salud de su hermano y le dijo que él personalmente había despedido al señor Trujillo, que se quedara tranquilo que no trabajaba más para él (v. fs. 547/550).
-Los hermanos Groenemberg gozan de significativa solvencia -con varias propiedades urbanas y rurales- mientras que la titular aparente de «La Barra», la señora Soriano Flores, es insolvente, careciendo de inmueble y antecedentes comerciales (v. fs. 1.014/1.016).
En conclusión, ante tan concluyentes y abundantes elementos probatorios -que no logran ser conmovidos por las críticas esbozadas en la expresión de agravios: ver fs. 2.203/2.206 vta., en virtud del instituto de la apelación adhesiva (conf. causas C. 103.788, «López de Lenarduzzi», sent. de 15-XI-2011; C. 119.982, «Ramos», sent. de 14-XII-2016; etc.)-, entiendo que corresponde revocar la decisión del Tribunal de Alzada en tanto rechazó la demanda entablada contra los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg y mantener lo resuelto por el juez de origen en cuanto estimó procedente la acción en su calidad de beneficiarios de la actividad desarrollada en el local comercial «La Barra» y empleadores del custodio.
IV.2. El agravio vinculado con la responsabilidad de la firma «Rigus S.A.» también debe prosperar, con el alcance que indicaré a continuación.
En primer lugar, debo de señalar que los argumentos concernientes a la teoría del corrimiento del velo de la personalidad jurídica esgrimidos por la recurrente (v. fs. 2.278 vta./2.279 vta.) resultan inadmisibles habida cuenta de que se trata de cuestiones novedosas recién introducidas en esta instancia extraordinaria (arg. art. 272, CPCC; conf. causas C. 116.743, «Mendizábal», sent. de 27-XI-2013 y C. 120.307, «Galván», sent. de 21-XII-2016; e.o.).
Ahora bien, sabido es que la jurisdicción de las Cámaras está limitada por el alcance de los recursos concedidos, los cuales determinan el ámbito de su facultad decisoria. La prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional (conf. causas C. 103.895, «Gil de López», sent. de 16-XII-2009 y C. 118.775, «Vessoni», sent. de 10-VIII-2016; e.o.).
La solución a la que arribo el Tribunal de Alzada -tal como fuera denunciado por la impugnante (v. fs. 2.281 vta. y 2.282)- ha quebrantado el principio de congruencia toda vez que al rechazar la demanda dirigida a «Rigus S.A.» en su totalidad ha excedido los límites de su competencia.
En efecto, al expresar agravios la sociedad accionada circunscribió su planteo -dado su carácter de titular actual de la explotación de «La Barra» (v. fs. 2.196)- al alcance que debía darse a la condena, solicitando que la responsabilidad atribuida a la firma «Rigus S.A.» se limitase al fondo de comercio, de acuerdo con lo estatuido por el art. 11 de la ley 11.867 (v. fs. 2.196 vta.).
Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Corte se ha pronunciado sobre tal temática precisando que la finalidad perseguida por el legislador al sancionar la ley 11.867 no ha sido otra que la de proteger a los acreedores del comerciante (cuyos créditos se relacionan con la explotación mercantil) contra toda posible burla de sus derechos por parte del deudor mediante la transmisión del fondo de comercio, y que esta finalidad es cumplida con la anunciada solidaridad que emana del art. 11 de dicha ley, pues si bien se propugna la inoponibilidad del acto a los terceros cuando es violado el régimen, ello es a los efectos de que todo acreedor del vendedor, pueda actuar sobre el fondo o sus elementos, aún en manos ya del adquiriente sin que éste pueda alegar en su favor las disposiciones del art. 2.412 del Código Civil (conf. causas Ac. 77.458, «Flageat», sent. de 13-XII-2000 y Ac. 89.852, «A., H.», sent. de 23-II-2005). Por lo expuesto, corresponde ceñir la condena impuesta por la sentencia de origen en la medida aquí consignada.
IV.3. Asimismo, cuestiona el rechazo de la responsabilidad endilgada a la Municipalidad de Tres Arroyos, alegando que el razonamiento de la Cámara es absurdo en tanto sostuvo que el cumplimiento de la exigencia legal -esto es, el contralor de los requisitos que debían reunir los empleados del local nocturno- no hubiera servido para neutralizar la conducta violenta del agresor (v. fs. 2.247 vta. y 2.248).
El recurrente -a mi juicio- logra acreditar, nuevamente, el vicio denunciado sobre esta parcela decisoria (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).
En el derecho público -aplicable al caso- no existe un texto específico que contemple la responsabilidad del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de omisión o abstención. Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del art. 1.074 del Código Civil (art. 16, Cód. Civ.) que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por su comportamientos o actitudes omisivas o de abstención (conf. causas Ac. 81.917, «Carabajal», sent. de 30-IV-2003 y C. 91.336, «Mazza», sent. de 18-XI-2008).
Corresponde pues analizar en la litis si el municipio demandado ha incurrido en una omisión a su deber de policía en relación causal adecuada con el evento dañoso.
Advierto que si bien el local denominado «La Barra» estaba habilitado provisoriamente a partir de la rúbrica del decreto 1.482/02 (el día 5 de septiembre de 2002); que la aludida habilitación fue otorgada en el marco de la ordenanza municipal 3.948/94 y que con respecto al personal de los establecimientos sólo exigía la libreta sanitaria correspondiente (art. 14) -tal como lo señalara el municipio demandado al expresar agravios (v. fs. 2.211/2.218 vta.)-, lo cierto es que la ordenanza vigente al momento del episodio que aquí nos convoca es la 5.163/03 (de 15-V-2003; v. fs. 1.174/1.178).
Esta última, cuyo objeto consiste en determinar las condiciones para el funcionamiento de las confiterías bailables (arts. 1 a 3), regula la naturaleza de los negocios sujetos a sus disposiciones (arts. 4), los requisitos generales que deben reunir los edificios destinados a tales fines (art. 5 a 11), los horarios (arts. 12 y 13), las edades de los concurrentes (arts. 14 y 15) y las exigencias para el desempeño de cualquier tarea en ellos (arts. 16 y 17).
En particular, prescribe que, en los establecimientos comprendidos en la ordenanza, se exigirá a todo el personal la libreta sanitaria correspondiente, expedida por la autoridad sanitaria municipal y examen psicológico. A ello, agrega que los propietarios y todos los empleados en relación de dependencia o no que se encuentren dentro de los lugares de esparcimiento nocturno deben presentar como documentación indispensable, certificado de antecedentes expedido por el Registro Provincial y Nacional del Antecedente (art. 16).
A la par, dispone que el Departamento Ejecutivo a través de las áreas correspondientes, será responsable de supervisar el cumplimiento de todas las disposiciones legales de la ordenanza y no permitirá la apertura de ningún local que no haya dado cumplimiento a las mismas (art. 2).
Tal como indicó el juez de primera instancia a fs. 2.150/2.153, con fundamentos que no han sido desvirtuados por la coaccionada en su memorial de agravios obrante a fs. 2.211/2.218, corresponde atribuir responsabilidad al municipio dado que omitió controlar el cumplimiento de los recaudos dispuestos en la ordenanza 5.163/03, pues el local -al encontrarse en funcionamiento a la entrada en vigencia de esta última ordenanza- debía ajustarse a los términos de dicha norma, bajo sanción de multa o clausura (conf. arts. 22 y 24).
Y no se observa que el custodio accionado cumpliera las exigencias previstas en la mencionada ordenanza, pues conforme se indicara en la sentencia de origen se trataría -a dichos de los testigos- de una persona irascible y violenta (v. fs. 2.152 vta. y 2.153) que contaba con antecedentes penales- dos causas elevadas a juicio por el delito de lesiones y una por condena de robo (v. fs. 424 y 2.005).
Fácil es colegir que la omisión de las medidas de control idóneas convierte a la comuna en responsable por los hechos acaecidos, toda vez que de haber cumplido con el control correspondiente y requerido la documentación pertinente, el señor Trujillo no hubiera permanecido prestando tareas como custodio en el local nocturno.
Al respecto este Tribunal ha expresado que para apreciar si un cierto acto de abstención puede caracterizarse como causa de determinado daño es menester verificar si ese factor negativo puede ser retenido por nuestra mente como elemento dotado de virtualidad suficiente para producir el efecto que sobrevino. Pues causa adecuada de un cierto resultado es el antecedente que lo produce normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. causas C. 101.243, «Zago», sent. de 7-X-2009; C. 112.976, «Silvani», sent. de 12-IX-2012; etc.); extremo que se verifica en la especie.
En consecuencia, acreditada la relación causal entre el acto omisivo del ente municipal y el resultado dañoso, corresponde revocar esta parcela del pronunciamiento y mantener lo resuelto en la instancia de origen.
IV.4. Desde otro ángulo, solicita la revisión de la suma fijada en concepto de incapacidad física (v. fs. 2.285 vta. y 2.286).
Ha dicho esta Corte que establecer el monto indemnizatorio por el daño físico y moral sufrido constituye una típica cuestión de hecho, privativa de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisable en casación (conf. causas Ac. 76.245, «Martínez», sent. de 1-XI-2000 y C. 108.654, «Morán», sent. de 26-X-2016).
En el caso, si bien la recurrente postula que debería adecuarse la suma considerada por el Tribunal de Alzada en concepto de haberes en virtud del incremento salarial, no logra demostrar el vicio de absurdo, máxime teniendo en cuenta que el valor tomado por la Cámara corresponde, por otra parte, a la realidad económica imperante al momento del dictado del pronunciamiento (v. fs. 2.249 vta.).
IV.5. Por fin, en lo concerniente al agravio vinculado con la tasa de interés aplicable, resta decir que esta Corte ha establecido -por mayoría- que los créditos reconocidos judicialmente deben liquidarse con arreglo a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa, desde la fecha del día del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 622, Cód. Civ.).
Tal posición fue receptada en la causa C. 119.176, «Cabrera», sentencia de 15-VI-2016, con sustento en el Código Civil y Comercial (conf. arts. 1 y 2, Cód. Civ. y Com.), debiéndose, por ende, modificar la decisión en tal sentido.
V. Si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada en cuanto desestimó la acción entablada contra los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg, «Rigus S.A.» y la Municipalidad de Tres Arroyos, manteniéndose lo resuelto en la instancia de origen al respecto y con el alcance aquí indicado. Los intereses deberán liquidarse de conformidad con las pautas establecidas en el precedente citado (art. 289, CPCC).
Las costas del Tribunal de Alzada y de esta instancia extraordinaria se imponen en un 90% a los demandados y el restante porcentaje a la actora (art. 68, segunda parte, CPCC).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Pettigiani, de Lázzari y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada en cuanto desestimó la acción entablada contra los señores Gustavo y Ricardo Groenemberg, «Rigus S.A.» y la Municipalidad de Tres Arroyos, manteniéndose lo resuelto en la instancia de origen al respecto y con el alcance aquí indicado. Los intereses deberán liquidarse de conformidad con las pautas establecidas en el punto IV.5 del voto que abre el acuerdo (art. 289, CPCC).
Las costas del Tribunal de Alzada y de esta instancia extraordinaria se imponen en un 90% a los demandados y el restante porcentaje a la actora (art. 68, segunda parte, CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
041621E
