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JURISPRUDENCIAExpropiación inversa. Depreciación del remanente. Ponderación de la prueba pericial
Se confirma en lo principal la sentencia recaída en el proceso de expropiación inversa, y se modifica en cuanto rechaza el rubro depreciación del remanente debido a la ponderación de las pruebas periciales.
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 12 días del mes de mayo de 2015, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos «LARRAÑAGA GUILLERMO RAUL Y OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO/A S/ EXPROPIACION INVERSA – OTROS JUICIOS», en trámite bajo el n° 2001-2015.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás Cebey.
ANTECEDENTES
I) Demanda: A fs. 58/68 los Sres. Guillermo Raúl Larrañaga, Jorge Luis Larrañaga e Irma Beatriz Larrañaga promovieron pretensión de indemnización -en un proceso de expropiación inversa- debido a la alegada afectación parcial de parcelas pertenecientes en condominio a los actores identificadas como Circunscripción …, Parcela … del Partido de General Viamonte.
Según exponen -acompañando planos de afectación-, por el interior de dichos predios cruza un canal construido -y parcialmente cercado- por la demandada, que ha procedido a tomar posesión en virtud de la expropiación parcial, afectando las fracciones de su propiedad.
El inmueble ha sido afectado por la traza de un canal aliviador de excedentes hídricos denominado «Canal San Emilio Troncal Sur – Canalización y Obras de Control» construido por la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas dependiente del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires.
Reclaman, como rubros indemnizatorios, intereses desde la fecha de desposesión hasta su efectivo pago; el valor de la cosa [estimando que, a la época de la desposesión -mediados del 2007-, era de un valor de dólares de los Estados Unidos de América … (U$S. …) la hectárea, sin perjuicio de dejar planteado el reclamo del valor real de la cosa expropiada]; los perjuicios derivados por desmerecimiento o desvalorización de los remanentes [depreciación de la superficie remanente, construcción y/o reparación y mantenimiento de alambrados, aguadas y mejoras de trabajo, puentes y/u obras de arte para comunicar los remanentes (como mínimo dos) y mayores costos operativos].
Solicita se tenga presente que no corresponde el pago anticipado de la tasa de justicia en los supuestos de expropiación inversa o impropia, conforme el Código Fiscal.
Ofrece prueba, funda en derecho, plantea la imposición de costas a la demandada, deja planteada la cuestión federal y peticiona se haga lugar a la demanda.
II) Contestación de demanda: A fs. 58/68 el Fisco de la Provincia de Buenos Aires contesta la demanda, negando todos y cada uno de los hechos que no sean objeto de reconocimiento expreso.
Como defensa de fondo, deja planteada la prescripción de todo reclamo tendiente a percibir los daños y perjuicios generados por la obra pública, entendiendo que corresponde aplicar el plazo de dos (2) años previsto en el artículo 4037 del CC.
Deja planteado que la acción resulta prematura por no haber informado la repartición si la obra se ha concluido.
Observa que, en materia de canales (artículo 3 Ley n° 5708), el plano de afectación equivale a la declaración de utilidad pública, sin la cual no hay expropiación.
Señala que, no obstante ello, por el principio de eventualidad aborda los puntos propuestos por la actora.
Invoca lo dispuesto por el artículo 2340 inciso 3 del CC para aseverar que es de domino público el álveo del cauce natural de agua motivo de la obra y, por lo tanto -entiende- no resulta expropiable.
Plantea que la ausencia de antecedentes y la indefinición de la época de la ejecución de la obra impiden formular una oferta en los términos de la ley, pero que -para la hipótesis que se ordene el pago de una indemnización- los valores deben estar expresados a la época de la desposesión y determinados en la moneda corriente y vigente en la República Argentina.
Estima el valor de la hectárea al momento de la desposesión (fines de 2007) para la parcela … la suma de Pesos … ($…).
Rechaza la depreciación del sobrante y solicita que, de acuerdo con lo que surja de la prueba, se evalúe el rubro mejoramiento del sobrante en los términos del artículo 11 de la Ley n° 5708.
Se opone a la procedencia del rubro instalaciones y mejoras, aguadas y mejoras de trabajo, como así también al de mayores costos operativos.
Respecto de la construcción, instalación y mantenimiento de alambrados señala que el perito Villamarín ha verificado la existencia de alambrados que delimitan la zona afectada por lo que no efectúa valuación alguna.
Con relación a los puentes señala que su procedencia surgirá de la prueba a producir.
Se opone expresamente al planteo de la actora en relación a la tasa de justicia, ofrece prueba, pide que las costas se impongan conforme lo prevé la Ley n° 5708, plantea caso federal y pide se dicte sentencia declarándose expropiada la superficie afectada fijándose la indemnización en la suma ofrecida por su parte, con costas.
III) Sentencia: A fs. 213/219 el juez de Primera Instancia resuelve el caso; tras describir los antecedentes aborda las cuestiones sometidas a decisión.
Comienza analizando los requisitos para la procedencia de una expropiación inversa, en este caso vinculada con la construcción de un canal.
Rechaza la pretensión de la demandada de considerar como bien de dominio público al álveo de cauce natural de agua que nos ocupa y, por lo tanto, no expropiable, debido a que a fs. 6 se incorpora el plano de afectación y que, de allí, se desprende su aprobación por el órgano ministerial competente luego de promovida la pretensión indemnizatoria, lo que desvanecería la posición del Fisco.
Define la superficie la parcela desposeída en la cantidad de 18,617072 ha.
Estima que el momento para fijar la indemnización debe ser el de la sentencia.
Para determinar el valor objetivo del bien analiza el contenido de los peritajes para luego cotejarlos con las estimaciones de las partes, inclinándose por la valuación de Ingeniero Agrónomo Zubía por considerar que se condice más con la realidad productiva reflejando el comportamiento del mercado inmobiliario rural.
El magistrado desarrolla los fundamentos que justificarían la adopción del valor de la cosa la momento de la sentencia comparando lo expuesto por los peritos con información de revistas especializadas.
Afirma que el monto sugerido por el perito Zubía [Dólares de los Estados Unidos de América … (U$S …) por cada hectárea] se acomoda a la verdad objetiva, habida cuenta que el campo se encuentra en una zona de mixtura productiva comprendida por la agricultura y el engorde o invernada de hacienda con escasa distancia a vías de comunicación terrestres de magnitud asfaltadas y de centros urbanos, justificando así mismo su fijación en Dólares.
Realiza el cálculo con base en un valor de Pesos … ($….) por dólar (fuente www.dólarhoy.com.ar); luego multiplica por la superficie afectada y convierte a moneda nacional, lo que arroja un resultado de Pesos … ($….) como valor objetivo del bien.
Respecto del rubro depreciación y mejoramiento de remanente y puentes, tiene en cuenta que la dificultad de comunicación proveniente de la expropiación parcial pueden ser compensada con la construcción de obras que el expropiante tomara a su cargo y entiende que la desvalorización del remanente se puede subsanar con la construcción de uno o más puentes tendientes a restaurar un manejo productivo racional y coordinado de las parcelas que componen el predio, señalando que corresponde la instalación de dos (2) puentes, para restaurar el acceso a las fracciones divididas por el canal en ambas parcelas afectadas.
Para calcular el valor de dichas obras, promedia los cuasi similares valores de los expertos intervinientes en autos, y estima el monto de ambos puentes en la suma de Pesos … ($….).
En cambio no hace lugar al rubro alambrados, aguadas, mangas y corrales; los primeros se hallaban colocados al momento de la inspección por parte de los peritos lo que inclina al magistrado a la desestimación del pedido; también rechaza el «mantenimiento del alambrado» por no resultar ser un hecho fáctico que ostente relación inmediata y directa con la expropiación (artículos 901 y ss. del Código Civil).
El magistrado calcula intereses por la totalidad de la suma que se le ordena pagar por toda indemnización, desde la fecha de ocupación del inmueble y hasta el retiro de los fondos consignados, siempre que no haya existido demora por parte del dueño en el requerimiento de los fondos consignados por la actora. Señala que los accesorios deben computarse a partir de la desposesión acaecida durante junio de 2007 según la tasa pasiva que percibiera y percibe el BAPRO hasta la fecha de pago efectivo
En aplicación del artículo 37 de la Ley n° 5708 impone costas al Fisco puesto que la indemnización fijada en el presente pronunciamiento tuvo como referencia el valor de la hectárea en Dólares de los Estados Unidos de América por cada parcela sugerido en el peritaje agronómico de Zubía, resultando tal monto superior al monto estimado en la actualización efectuada por el ingeniero de la disciplina que interviene por la parte demandada a fs. 210.
Finalmente, con base en lo expuesto en los considerandos resuelve: I) Hacer lugar a la pretensión de expropiación inversa promovida por Guillermo Raúl, Jorge Luis e Irma Beatriz, todos de apellido Larrañaga contra la Provincia de Buenos Aires (artículos 3 in fine, 10, 41 y ccs. de la Ley n° 5708, 2340 inciso 3 del Código Civil, 17 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 31 de la Constitución Provincial) y, por ende, declarar expropiada en favor de la Provincia de Buenos Aires la fracción de terreno indicada en el plano de afectación de fs. 48 perteneciente a la parcela … del Partido de General Viamonte; II) Fijar como indemnización la suma de Pesos … ($….) más intereses a calcularse desde la desposesión, de acuerdo con la tasa que haya pagado, pague o pagare el Banco de la Provincia de Bs.As. en los depósitos a treinta (30) días vigentes en sus diversos períodos de aplicación y hasta el efectivo pago (artículos 8, 12, 35 y ccs. de la Ley n° 5708; 7 y 10 de la Ley n° 23928 -texto según Ley n° 25561, 622 del Código Civil, 5 de la Ley n° 25561), debiendo efectuarse este último mediante la apertura de una cuenta a nombre de estos actuados dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles de resultar aprobada la liquidación -artículo 35 párrafo segundo de la Ley n° 5708-; III) Imponer las costas a la parte demandada (artículo 37 primer párrafo de la Ley n° 5708).
IV) Apelación de la parte actora: A fs. 229/235 obra expresión de agravios de la parte actora.
La impugnación cuestiona el rechazo del rubro desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante. Dice que el perjuicio esencial deriva de la división catastral del predio que se ha convertido en dos remanentes de formas irregulares; la obra se trataría de un canal de grandes dimensiones que lo constituye en un hecho físico insuperable que divide a cada una de las parcelas expropiadas en remanentes sobrantes si se los compara con las características que presentaba originariamente el predio en su totalidad.
Observa que la propietaria, como consecuencia de la afectación, ya no es titular de fracciones catastrales y dominiales regulares sino de remanentes separados y de irregulares características; así también que la división física del establecimiento derivada de la apertura de un canal de grandes dimensiones cercado y/o alambrado perimetralmente, genera inevitables graves dificultades para su explotación que subsistirán aún cuando se construyan puentes de comunicación.
Destaca que el canal -en ese tramo- es muy sinuoso y deja aislados sectores de configuración irregular y que el cruce de un camino rural y de la ruta ocasiona una división aún mayor del predio, de lo que se derivaría de todo ello un daño mensurable para su explotación y una considerable disminución del precio de la tierra en el mercado.
Dice que carece de fundamento el contenido del fallo que limita el rubro a las dificultades de comunicación y que ha quedado demostrada, a través de la prueba pericial, la existencia y cuantía del daño fundada en la división irregular del campo y su consiguiente desvalorización en el mercado. Transcribe lo expuesto por el perito Zubía en su dictamen.
Rechaza lo señalado por el perito Villamarín y las conclusiones a las que arribara el a quo, en cuanto a que la construcción de puentes resolvería la comunicación entre las dos parcelas en que ha quedado escindido el inmueble, ya que no es lo mismo explotar y trabajar con ganadería y agricultura un predio que constituye una unidad que verse obligado a efectuar un rodeo para atravesarlo. Tampoco resuelven los puentes la más difícil colocación en el mercado inmobiliario y/o menor valor de venta.
Destaca que las causas que producen la disminución del valor de los remanentes, del predio en su totalidad, son múltiples, no siendo la dificultad en la comunicación la más importante ni se subsana con la construcción de puentes.
Respecto de la fijación del valor en dólares, manifiesta que la conversión se efectúe al tipo de cambio vigente al momento de dictarse sentencia en la última instancia que deba transitar el proceso.
Solicita aplicación de la tasa activa y, en subsidio, la actualización del crédito de la actora.
Mantiene la reserva de la cuestión federal.
V) Contestación de memorial del Fisco: La realiza a fs. 241/242.
En su escrito expone que solamente es adjudicable al canal propiamente dicho la reducción de la superficie productiva, la que es compensada con el pago de la tierra afectada.
Hace referencia a las cuestiones hipotéticas formuladas por el perito Zubía y que, lejos de desmerecerse, señala que el valor del remanente mejoró, ya que la expropiación del Fisco fue sobre la parte baja y anegadiza que además dejaba aislados dos sectores del campo, teniendo ahora dos (2) sectores aptos para la producción agrícola, habiendo crecido notablemente el valor del campo.
Rechaza el pedido de aplicación de la tasa activa y, respecto del valor en dólares, se remite a su propio escrito apelatorio.
VI) Recurso de apelación del Fisco: A fs. 244/254 vta. la demandada presenta memorial; en el cual se disconforma con que se haya fijado el valor tierra a la fecha de la sentencia, por entender que ello viola lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley n° 5708, cuyo fundamento sería evitar que las variaciones posteriores del valor de los bienes se reflejen en el monto de la indemnización.
Señala que no debe confundirse con los motivos que llevaron a hacer lugar a la desvalorización monetaria, que sólo implica una corrección meramente matemática, ya que el valor seguiría siendo el mismo.
Dice que existen defectos en la elaboración del razonamiento en los términos del artículo 279 del CPCC y que el magistrado -para así resolver- debió declarar la inconstitucionalidad de la norma, así mismo que no fundó la sentencia en la ley violando también la doctrina legal de la SCBA.
Interpreta el concepto de valor objetivo del bien de acuerdo con lo establecido por los artículos 35, 8, 9, 10, 13 de la Ley n° 5708, y señala que se encuentra alejado del concepto de valor de mercado.
Entiende que el fallo viola lo dispuesto por el artículo 16 del CC que en ningún momento toma el cambio de contexto histórico como eje de la interpretación y también por entender que lo resuelto se ha apartado de la letra del espíritu de la norma.
Expresa que el artículo 8 establece el momento de cuantificación en forma objetiva, concordando con los principios generales de la reparación, dejando de lado la incertidumbre, al fijar el mismo al momento en que se produjo la desposesión.
Plantea que no se ha aplicado correctamente el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Cuestiona que el juez tomase los valores señalados por el perito Zubía para cuantificar las parcelas, y afirma que las características productivas del sector afectado distan mucho de las de la zona donde se encuentra emplazada la parcela y de otros sectores del propio establecimiento, por eso no es factible hacer extensivo los valores de esta a la zona afectada.
Rechaza como contradictorio el análisis realizado por el juez sobre los valores de las propiedades y expresa que nada hay que permita pensar que el valor de los campos continúe incrementándose.
Considera que la sentencia viola el artículo 35 de la Ley de expropiaciones que impide fijar un valor superior al estimado por el propietario, fallando ultra petita.
Plantea que la fijación del valor del bien con el criterio esgrimido en la sentencia y luego reconocer la aplicación intereses según la ley es incongruente y lleva a un enriquecimiento sin causa del sujeto expropiado, siendo soluciones disyuntivas.
Encuentra contradictorio que el juez manifieste primero que no se ha configurado la desposesión y que luego la estipule en junio de 2007.
Se opone a la utilización del Dólar estadounidense para configurar la indemnización; dice que es una indebida indexación prohibida por el artículo 4 de la Ley n° 25.561.
Señala que se han violado los artículos 8, 9,11 y 41 de la Ley n° 5706; así también, los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Expresa que, conforme debe aplicarse el artículo 37 de la Ley n° 5708, deben imponerse las costas a la expropiada, ya que -más allá de la forma en que fue cuantificada la indemnización- no se tuvieron en cuenta los rubros solicitados que fueran rechazados. Afirma que el modo en que ha resuelto el a quoresulta una incongruencia procesal.
VII) Contestación de traslado por parte de la actora: A fs. 256/266 vta. obra contestación del traslado del recurso del Fisco.
En su escrito explica los fundamentos que sustentan la forma en que corresponde cuantificar la indemnización y la determinación de intereses. Cita jurisprudencia que avala su postura. Sustenta el cambio de criterio en la aplicación de la tasa de interés.
Rechaza el pedido de imposición de costas a su parte, destaca que, además de ofrecer una suma irrisoria, alejada de la establecida en sentencia, cuestionó el derecho del expropiado a promover la acción, discutió la procedencia de los rubros demandados y llevó la controversia fuera del marco previsto en el artículo 37 de la Ley n° 5708. Mantiene la reserva del caso federal y peticiona.
VIII) Arribadas las actuaciones a esta Cámara, a fs. 271 se dicta providencia de autos para sentencia, por lo que una vez firme la misma, se estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión, el Juez Schreginger dijo: –
I) Ambas partes han impugnado la sentencia dictada por el a quo; el Fisco agraviándose del modo en que se ha calculado el valor del bien, de la aplicación de intereses en conjunción con el criterio adoptado, de la utilización del Dólar estadounidense como parámetro de cuantificación, y de la forma en que fueran impuestas las costas en primera instancia.
El actor se agravió por el rechazo del rubro desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante y por no haberse aplicado la tasa activa para calcular intereses y, subsidiariamente, pide actualización del crédito.
II) Respecto de los agravios señalados por el Fisco, en primer lugar abordaré el planteo destinado a cuestionar el momento de fijación del valor del bien.
El a quo ha señalado la opción entre el “valor al momento de la desposesión” y “valor actualizado”, descartando el primero; a ello se opone el Fisco demandado.
En esta cuestión, entiendo que debemos continuar con el criterio que tuviera esta Alzada en reiteradas oportunidades (entre muchas, sentencia del 27 de junio de 2007 en causa n° 704-94-2006 “Larred, Angélica c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/ expropiación inversa”, sentencia del 14 de agosto de 2008 en causa n° 451/2008 «San Vitale, Antonio Domingo y otro c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa”, sentencia del 11 de febrero de 2011 en causa n° 1060/2010 «Puelo S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa”, y, más recientemente, en sentencia del 21 de agosto de 2012 en causa n° 1402/2012 «Michelli, Ana María c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa»), en el sentido que -con relación a la indemnización- ella debe restituir al propietario el mismo valor económico del que se vio privado por la expropiación.
Tal indemnización debe liberar al expropiado de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento (CSJN, fallos 268:112), de modo de no empobrecer ni enriquecer al expropiado.
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho -en forma reiterada- que la indemnización debe ser justa, lo que incluye las características de ser actual e integral, que no debe el propietario sufrir lesión en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparación (Fallos 318:445; 268:112; 301:1205; 302:529; 304:782; 308:39 entre otros).
Además, la indemnización debe ser previa, pagándose antes que la propiedad se transfiera al expropiante (artículos 31 de la CP y 17 de la CN).
Ha fijado la Corte que ‘…la indemnización debe ser integral; el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparación. Que esto es así porque la expropiación, tal como está legislada en nuestra Constitución, es un instituto concebido para conciliar los intereses públicos con los privados. Y la conciliación no existe si éstos sacrifican sustancialmente aquellos y si no se compensa al propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que permita, de ser posible, adquirir otro similar al que pierde en virtud del desapoderamiento» (sentencia del 29 de junio de 2004 en causa F. 308.XXXIX caratulada ‘Fiscalía de Estado c/ Asociación Comunidad Israelita Latina s/ expropiación’).
A la luz de tales criterios, tengo para mí que corresponde indemnizar el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Debe tenerse en cuenta que el valor aludido por las partes como válido para la fecha de la desposesión no representa, en autos, el valor objetivo del bien.
Por ello, y atendiendo a la manda constitucional (artículo 17 CN) -amplia en su concepto- deben aplicarse valores actuales, tal como lo hizo el a quo, es decir, valores reales, de mercado, concordantes con la realidad económica a la época del dictado de la sentencia.
Teniendo en cuenta ello, no advierto que la sentencia se aparte de lo ordenado por el artículo 8 de la Ley nº 5708 («justo valor»).
En consecuencia, entiendo que corresponde continuar con el criterio reseñado, que impone definir el valor del bien a expropiar al momento de la sentencia, por cuanto ello se condice con la indemnización justa a la que refiere la Ley de Expropiación, y representa en definitiva el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación, encontrando razonable el valor cuantificado por el a quo en su decisión.
Con relación al valor asignado a la hectárea, y siguiendo esta línea de razonamiento, coincido con el sentenciante de grado en cuanto entiende apropiado -luego de analizar las pericias llevadas a cabo por los distintos expertos- fijar el valor de la hectárea de Dólares Estadounidenses … (U$S …).
Es de notar que el perito Zubía en el punto 2 (Desvalorización del remanente) de su dictamen (fs. 175 vta.) expone: –
«a.- antes de efectuarse la obra en el área de su emplazamiento no existía ningún curso de agua natural, ni cañada, pues el nivel altimétrico de la misma no lo permitía. b.- Las aguas entonces son introducidas en el área del bien en cuestión por las obras construidas, trayéndolas de otras zonas (en realidad de una amplia región, incluso desde áreas ubicadas a más de 50 Km. de canal, al Suroeste), las que son transportadas por el sectores que interesan al campo de la actora. Incluso recibe aguas desde el Sudoeste, de los desagües pluviales de la localidad de Facundo Quiroga sobre Ruta Provincial n°70, en el Partido de Nueve de Julio.»
En cambio el perito Villamarín especificó en su dictamen de fs. 147/157 y en su informe de fs. 208/210 que el valor asignado se corresponde al área ocupada por la obra, teniendo en cuenta las características propias del sector afectado y no el predio en su conjunto.
Pero, más allá de esta aclaración general que -en principio- es razonable, no encuentro en el caso que se haya realizado un análisis específico que permita cuantificar un monto diferente para asignar valor a las distintas partes de las parcelas de la actora -más aún cuando no existía en éstas un curso de agua originario- por lo que, considero adecuado el valor asignado por el a quo con base en los elementos probatorios que señalara en su sentencia.
III) Entrando en el análisis del agravio de la demandada, vinculado con el cálculo de los intereses, y tal como sostuviéramos en la causa «Puelo», cabe rechazarlo, ya que el interés es compensatorio por la no disponibilidad (en el patrimonio del expropiado) de un capital en moneda (obligación de dinero) sustitutivo del valor de la cosa expropiada (obligación de valor), y aplicado desde la desposesión.
Así la SCBA ha dicho: –
«Tales intereses son compensatorios pues resarcen al ex propietario de la indisponibilidad oportuna del precio expropiado y corren desde el momento en que se realizó esa desposesión.» (sentencia del 2 de marzo de 1999 en causa Ac. 67.068 “C.E.A.M.S.E. c/ Cabuli, Yamil y ots. s/ Expropiación”, entre otros).
«Los intereses compensatorios representan el pago por el uso del capital ajeno. No hay que olvidar que los intereses son frutos civiles del capital, y este tipo de intereses constituye la renta o ‘ganancia’ del acreedor, se los suele llamar lucrativos pues implican la obtención de un ‘lucro’ por el uso del dinero prestado» (Luis Daniel Crovi, «Clases de Intereses. Sus razones jurídicas y económicas», en Suplemento Económico Tributario, La Ley, julio de 2004, página15).
El interés -entonces- debe aplicarse desde la desposesión y hasta el efectivo pago del capital respecto del cual se calcula (cf. precedente «San Vitale, Antonio Domingo y otro/ a c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa”) y, según lo expresara el a quo en la sentencia, “de acuerdo a la tasa que haya pagado, pague o pagare el Banco de la Provincia de Bs.As. en los depósitos a treinta días vigentes en sus diversos períodos de aplicación y hasta el efectivo pago (arts. 8, 12, 35 y ccs. de la ley 5708; 7 y 10 de la ley 23928 -texto según ley 25561, 622 del Código Civil. 5 de la ley 25561), debiendo efectuarse este último mediante la apertura de una cuenta a nombre de estos actuados dentro de los cuarenta y cinco días hábiles de resultar aprobada la liquidación -art. 35 2do. párrafo de la ley 5708-«.
IV) Ingresando en el análisis del agravio vinculado con la fijación del valor de la unidad en moneda extranjera (dólares de los Estados Unidos de América) -y sin perjuicio que se lo considera como parámetro de referencia utilizado por el mercado inmobiliario y ponderado por los expertos intervinientes en el juicio- cabe resaltar que la SCBA en sentencia del 14 de julio de 2010 en causa C 100.908 caratulada «Ormaechea, Francisco contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa» expuso: –
“La consideración del dólar estadounidense para fijar el valor de las fracciones de campo expropiadas no constituye por sí mismo la aplicación de un índice de actualización monetaria, sino un modo de establecer una indemnización justa (arts. 17, Const. nac.; 4, ley 25.561 y 35, ley 5708). En efecto como bien señala el a quo, con sustento en lo informado por la perito ingeniero Amengual, es un hecho notorio en nuestro país que las tasaciones inmobiliarias se realizan en aquella moneda (fs. 264; art. 384, C.P.C.C.).-
Ello no implica una actualización, reajuste o indexación sino el cumplimiento del deber constitucional de indemnizar a ‘valores actuales’, toda vez que no se están aplicando índices o coeficientes sobre una suma preexistente -mecanismos actualmente prohibidos por la ley- sino que se está procediendo a la cuantificación del justiprecio de la tierra, a los efectos de cumplir con los mandatos imperativos de la Constitución nacional (arts. 17, C.N. y 2511, C.C.; conf. doct. C. 101.107, cit.).-
En apoyo de esta solución, es dable agregar que en el derecho público argentino se otorga garantía judicial a todo habitante del país cuando se promueve una acción expropiatoria de que el juez sea quien determine la compensación (arts. 35 de la ley 5708 y 17 de la C.N.). Precisamente, el art. 17 de la Constitución nacional expresa que ningún habitante puede ser privado de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley.”
Por ello, postulo se rechace también este agravio de la parte demandada.
IV) Analizaré ahora el agravio vinculado con la imposición de costas a su cargo.
Cabe observar que -para que pueda aplicarse la primera parte del artículo 37 de la Ley n° 5708- la cuestión debe circunscribirse a la fijación del precio expropiatorio y, además, deben concurrir en el proceso los tres (3) elementos a que alude el citado artículo (oferta, estimación e indemnización).
Recordemos que, tal como lo señalara la SCBA (sentencia del 2 de julio de 2010 en la causa C. 97.570 caratulada «Galiotti, Víctor Lázaro c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa», entre otras), si ocurre el supuesto expresado en el párrafo anterior, las erogaciones del pleito deberán ser impuestas según sea el resultado que arroje la comparación de los dos (2) primeros con el último, ya que el régimen contemplado en la citada norma legal ha dejado de lado el principio objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas contenido en el Código Procesal.
En este sentido, debo señalar que coincido una vez más con el Juez de grado en cuanto estima que corresponde imponer las costas al Fisco demandado, puesto que la indemnización -que fijara- se acerca más al monto estimado por la parte actora -sujeto a las pruebas producidas en autos-, que al ofrecido por la demandada.
En resumen, teniendo en consideración que se han dado los tres (3) elementos fijados por el artículo 37 de la citada ley, y que el precio definido por el juez ha sido más cercano a la estimación del actor, postulo se confirme la imposición de costas a la demandada.
Cabe recordar aquí lo dispuesto (por mayoría de fundamentos) por la SCBA en sentencia 12 de marzo de 2014 recaído en la causa n° 99.382, caratulada «Provincia de Buenos Aires contra ‘Lanera del Sur S.A.’. Expropiación», voto del Dr. Hitters, en cuanto se expuso: –
«Con relación a las costas de la primera instancia, a fin de brindar adecuado tratamiento a la problemática traída por el recurrente, encuentro oportuno recordar mi postura acerca del régimen de las costas que rige en el proceso expropiatorio.
1. En primera instancia.
Como he sostenido en anteriores pronunciamientos, el art. 37 de la ley 5708 establece un régimen específico sobre costas, distinto al que impone, con carácter general, el Código de rito (art. 68, C.P.C.C.) y que tiene en cuenta, básicamente, los montos propuestos por el expropiante y expropiado al trabarse la litis, con independencia de cuál de las partes sea la vencida, con el fin de sancionar al litigante que incurre en una subestimación o sobreestimación del precio del bien. De tal modo, se estatuye un sistema que, en definitiva, consagra una sanción para el litigante que, por defecto o por exceso, incurra en una estimación del valor del bien alejada de la realidad que la sentencia comprueba y declara (Ac. 76.526, ‘Fisco […] c/ Marando’, sent. del 28-V-2003).
Este régimen es exclusivo y excluyente -salvo supuestos de excepción- y su aplicación resulta irrestricta, trátese de supuestos de expropiación directa o inversa, en tanto la controversia verse -en definitiva- sobre la fijación del precio (Ac. 35.558, sent. del 2-IX-1986, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1986-III-13; C. 59.043, ‘Aispuri’, sent. del 25-XI-1997). A tales fines resulta necesario que concurran en el proceso los tres elementos a los que alude el art. 37, esto es oferta, estimación e indemnización, debiendo ser impuestas según sea el resultado que arroje la comparación de los dos primeros con el último (Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-1993; Ac. 53.392, sent. del 12-VIII-1997; C. 91.341 ‘La Catalina S.C.A.’, sent. del 26-IX-2007; C. 94.134, sent. del 3-III-2010).
El régimen antes enunciado sólo puede verse desplazado a favor del principio chiovendiano de la derrota (arts. 68 y sigtes. del C.P.C.C.) cuando: i) no exista controversia (v.gr. allanamiento del expropiado [C. 76.526, ‘Fisco (…) c/ Marando’, cit.; Ac. 80.003, sent. del 1-IV-2004;]); ii) la decisión judicial se sustentare por completo en tópicos ajenos a la determinación de la indemnización (v.gr. prescripción, falta de legitimación, existencia de los presupuestos de la acción, etc.) o iii) aún cuando la discusión versare sobre la determinación de la indemnización, existiera coincidencia entre las partes en cuanto al valor por unidad de medida, viéndose circunscripta la disputa a la determinación de la extensión de la afectación o desapropio (C. 59.043, ‘Aispuru’, cit.).
A efectos de la aplicación del art. 37, la ley no exige que la oferta o estimación reúnan determinadas características, presumiendo que éstas reflejan el contenido económico de las pretensiones de ambas partes (Ac. 39.945, ‘Lattuada’, sent. del 25-X-1988, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1988-IV-92; Ac. 56.214, ‘Natividad S.A.’, sent. del 25-III-1997, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1997-I-574). Si no media concordancia entre aquéllas y los rubros reclamados es una circunstancia que sólo puede afectar a quien así ha obrado (arts. 24 inc. ‘d’, 25 y 42, ley 5708), por lo que el hecho de que la oferta o estimación sean ‘parciales’ (ya por no haberse precisado el valor de todos los rubros o por haber diferido parte de ellos al resultado de la prueba pericial) no significa que los restantes (fijados definitiva o provisoriamente y sujetos a prueba) dejen de existir a los fines del art. 37, y así deben ser considerados para resolver la imposición de costas (C. 91.341, ‘La Catalina S.C.A.’, sent. del 26-IX-2007; C. 74.189, ‘Orbea’, sent. del 11-III-2009; C. 94.134, ‘Santa Olimpia S.A.’, sent. del 3-III-2010).
2. En segunda instancia y ulterior instancia.
El régimen del art. 37 de la ley 5708 rige sólo para las erogaciones judiciales de primera instancia y siempre que hubiere mediado contradictorio.
En ese orden de pensamiento considero, en parecer que ya vengo sosteniendo desde hace unos años (ver, entre otros, mi voto en causas Ac. 74.366, sent. del 19-II-2002; C. 76.526, sent. del 28-V-2003; C. 80.105, sent. del 1-IV-2004; Ac. 84.716, sent. del 28-IX-2005; Ac. 89.884, sent. del 11-IV-2007; C. 91.341, ‘La Catalina S.C.A.’, cit.), que la imposición de costas que corresponde a la instancia liminar no necesariamente se proyecta a las superiores con abstracción del resultado concreto que las apelaciones hubieren obtenido de ellas, pues ello significaría conceder al triunfador en costas una suerte de ‘bill de indemnidad’, permitiéndole formular recursos en el entendimiento de que ningún riesgo económico sufrirá si las mismas son rechazadas (conf. voto del doctor Pisano en causas Ac. 45.936, sent. del 25-VIII-1992; Ac. 56.214, sent. del 25-III-1997; Ac. 45.768, sent. del 22-IX-1997).
Por otra parte, cabe destacar que durante la vigencia de la Ley Nacional de Expropiaciones (13.264), el art. 28, en cuanto establecía un régimen de excepción en materia de costas análogo al 37 de la ley provincial, fue aplicado por nuestro máximo Tribunal federal sólo para las de primera instancia (in re ‘Consejo Nac. de Construcciones Antisísmicas y de Reconstrucción de San Juan c. García de López, Matilde y otros’, sent. del 3-VI-1969, JA 1969-IV-464), y siempre que hubiere mediado contradictorio, tal como lo recuerda la doctrina (conf. Maiorano, Jorge Luis, ‘La expropiación’, Bs. As., 1978, p. 119).
Por tanto, juzgo que en los gastos del pleito correspondientes a la alzada y ulterior instancia debe tenerse en cuenta el resultado del recurso (art. 68, C.P.C.C.).»
Cabe notar que, en la demanda, se han esbozado defensas vinculadas a la prematuridad del inicio de la demanda por falta de plano de afectación, como también el carácter de bien de dominio público del álveo del cauce natural de agua, pero respecto de la primera observación claramente el magistrado de grado señala que los planos de afectación se encuentran agregados a la causa y, respecto de la segunda, como vimos el canal -en el campo de la parte actora- no se realizó sobre un curso de agua preexistente, por lo que dichas agravios han resultado inatinentes para resolver el caso de autos, de lo contrario ante su postulación al contestar demanda, pudieron justificar la excepción a la aplicación del artículo 37 de la Ley n° 5708 y, por ende, el encuadre de la litis bajo los términos del artículo 68 y ss. del CPCC.
Por lo expuesto propongo, mantener la decisión del a quo en este punto.
V) La parte actora se agravia ante la decisión del a quo de rechazar el rubro desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante.
En su apelación menciona los fundamentos dados por el perito Ingeniero Zubía en el punto 2 de su dictamen (fs. 175 vta./176 vta.).
Allí el profesional da las razones por las que, con o sin puentes, las parcelas afectadas por la obra perderían valor en el mercado, señalando que estima prudente fijar un porcentaje de desvalorización sobre el remanente total del orden del quince por ciento (15 %).
Por suparte, el perito Villamarín en su informe estima que correponde indemnizar por este rubro, fijando un monto equivalente al tres por ciento (3%) del valor de la superficie remanente total (fs. 151 y vta.).
Resultan razonables los fundamentos expuestos por el perito Zubía; asimismo debemos considerar que el magistrado ordenó la construcción de dos puentes en la parcela, decisión que -en el punto- no fue cuestionada por las partes.
Por ello, postulo hacer lugar al agravio respecto de este rubro, sin perjuicio que cabe ponderar para ello el reconocimiento hecho por el a quo respecto de la construcción de los dos (2) puentes.
Por ende, corresponde reconocer que el rubro «desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante», estimándolo en un diez por ciento (10%) del valor de la parcela, teniendo en cuenta el mismo valor por hectárea fijado para el bien expropiado, con más los intereses desde la fecha de la desposesión de acuerdo con la tasa que prevé pagar el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta (30) días vigentes en sus diferentes períodos de aplicación y hasta su efectivo pago.
VI) Respecto del cuestionamiento contra la tasa de interés aplicada, corresponde su rechazo teniendo en cuenta el criterio de esta Cámara en concordancia con el sustentado por la SCBA; y la misma suerte debe correr su planteo subsidiario de indexación.
Cabe recordar lo expuesto en sentencia del 8 de julio del 2014 en causa n° 1797.2014, «Rivero Oscar Eugenio c/ Municipalidad de Escobar s/ pretensión anulatoria e Indemnizatoria», donde expresáramos: –
«Asimismo, respecto del planteo vinculado con la tasa a aplicar, debo decir que en autos no estamos ante una obligación derivada del derecho comercial, ni tampoco ante un caso en que se haya establecido un interés legal o convencional; tampoco se ha realizado una oportuna exposición de los motivos por los cuales no correspondía la aplicación de la postura de nuestro Máximo Tribunal Provincial en la materia (Ac. 34.676, sent del 7-IX-1993; Ac. 66.819, sent. del 3-XI-1999, Ac. 77437, sentencia del 20-VI-2001, entre otros).
A mayor abundamiento, debo evocar lo resuelto por la SCBA en Ac. 88502, ‘Latessa c/ Compañía Sud Argentina de Construcciones S.A. Ejecución de sentencia’, sent. del 31/08/06. En ese fallo, el voto del Dr. Soria -sin disidencias- expresó (ante un planteo del recurrente disconformándose con el rechazo sobre el pedido de reajuste de capital, solicitando la aplicación de la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires) que: –
‘Sobre el primer tópico (acoto: reajuste de capital) ha dicho esta Corte que de acudirse a la ‘actualización’, ‘reajuste o indexación’ términos que suponen una operación matemática se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928 (conf. Ac. 68.567, sent. del 27IV1999; B. 49.193 bis, sent. del 2X2002) doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561. Ello también contribuye al rechazo del segundo planteo (acoto: tasa de interés). Es que la sanción de la ley 25.561 en nada cambia los fundamentos que esta Suprema Corte expusiera en la causa Ac. 49.439 (sent. del 3VIII1993) y posteriores, en el sentido que los intereses por el período posterior al 1 de abril de 1991 serán liquidados a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, pues no puede perderse de vista que la denominada tasa ‘activa’ tiene incorporado además de lo que corresponde al ‘precio del dinero’ un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales y que obviamente no pesa sobre la actora’.
Así también, la SCBA (en sentencia del 21 de octubre de 2009 en causa C. 101.774 caratulada ‘Ponce, Manuel Lorenzo y otra contra Sangalli, Orlando Bautista y otros. Daños y perjuicios’, C. 101.774) -y en síntesis- concluyó en revocar ‘la sentencia impugnada en lo concerniente a la tasa aplicable a partir del 1 de enero de 2002 a los intereses adeudados, los que deberán calcularse conforme la que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación’; lo que provocó, a su vez, la adopción de tal criterio por la Sala Tercera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata (‘Gasparetto, E. c/ Pandolfi, C. A. s/ daños y perjuicios’, sentencia del 29/10/2009), que señalara: ‘En efecto, si bien es cierto que este Tribunal, a partir de la causa n° 249.036 (RSD: 281/2007) se apartó de la doctrina legal (…); hoy, frente a un reciente pronunciamiento de la Suprema Corte de esta Provincia mediante el cual se mantiene incólume la doctrina de la tasa pasiva (…) corresponde dejar a un lado nuestra opinión (…), volver a aplicar la tasa pasiva…’.»
Por ello, postulo el rechazo de lo peticionado por la actora, y la confirmación de la tasa fijada en la sentencia de grado.
VII) Costas de esta instancia:
En cuanto a las costas de esta Alzada, y tal como ya resolviéramos (sentencia del 27 de junio de 2007 en causa n° 94/2007, «Larred, Angélica c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/ Expropiación Inversa», sentencia del 14 de agosto de 2008 en causa n° 451/2008 «San Vitale, Antonio Domingo y otro c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa» , sentencia del 11 de febrero de 2011 en expdte. n° 1060, «Puelo S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa», sentencia del 15 de diciembre de 2011 en causa n° 157/2007 «Establecimiento Santa Catalina SACIFI c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa»), cabe entender que el régimen de excepción establecido en el artículo 37 de la Ley n° 5708 rige sólo para las erogaciones judiciales de Primera Instancia y siempre que hubiere mediado contradictorio y en las condiciones que se señalaran al abordar esa cuestión (en tal sentido, SCBA, sentencia del 2 de julio de 2010, C. 97.570, «Galiotti, Víctor Lázaro contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa», entre muchas otras).
Por ende, teniendo en consideración la forma en que se resuelve el caso, propongo imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (artículos 68 primer párrafo CPCC).
ASÍ VOTO.
El Juez Cebey dijo: –
Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Dr. Schreginger. ASÍ LO VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo: –
Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Schreginger., VOTO en igual sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE:
1º Confirmar parcialmente la resolución apelada respecto de todos los rubros reconocidos en ella, como también en la forma en que impusiera las costas; –
2° Modificarla en cuanto rechazara el rubro «Depreciación del remanente» y reconocerlo en un valor del diez por ciento (10%) del correspondiente a la superficie de la parcela …, calculado a un valor por hectárea de acuerdo con el fijado por el a quo para dichas unidades productivas, ello con más intereses desde el momento de la desposesión, de acuerdo con la tasa que prevé el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a treinta (30) días vigentes en sus diferentes períodos de aplicación y hasta su efectivo pago; –
3º Tener presente la reserva de cuestión federal realizada por la actora a fs. 235 vta. y por la demandada a fs. 254 vta.; –
4º Imponer las costas de esta instancia a la demandada (artículo 68 primer párrafo del CPCC); –
5º Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad procesal (artículo 51 del decreto ley n° 8904/77).
Regístrese, y notifíquese por Secretaría.
003055E
