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JURISPRUDENCIAExpropiación inversa. Remanente
Se desestima la pretensión, en el juicio de expropiación inversa, de que se resarza al expropiado el rubro «depreciación del remanente» si el canal natural preexistía al momento de la primera etapa de la obra, por lo que se debió haber reclamado dicho rubro en el primer proceso.
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 26 días del mes de mayo de 2015, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, integrada por los Dres. Cristina Yolanda Valdez, Damián Nicolás Cebey y Marcelo José Schreginger, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar sentencia definitiva en los autos «LINGUIDO MIGUEL ANGEL Y OTRO C/ FISCO DE LA PCIA DE BS AS S/EXPROPIACION INVERSA», en trámite bajo el n° 160.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación: Dres. Damián Nicolás Cebey, Marcelo José Schreginger y Cristina Yolanda Valdez.
ANTECEDENTES
I) Demanda: A fs. 34/39 los Sres. Miguel Ángel Linguido y Marta Ines Donnay promovieron pretensión de indemnización -en un proceso de expropiación inversa- debido al alegado desapoderamiento de una parte de la fracción de campo ubicada en el Partido de Leandro N. Alem (nomenclatura catastral Circunscripción … parcela … ), al ampliarse la obra pública de «Canalización Las Horquetas etapa II tramo I».
Realizan su estimación indemnizatoria y plantean los distintos rubros reclamados.
Ofrecen prueba, fundan en derecho, reclaman la imposición de costas a la demandada, hacen reserva del caso federal y peticionan se haga lugar a la demanda.
II) Contestación de demanda: A fs. 101/105 el Fisco de la Provincia de Buenos Aires contesta la demanda, y efectúa su propio racconto de los hechos ventilados en autos.
Realiza ofrecimiento a los efectos del artículo 37 de la Ley n° 5708, en la suma de Pesos … ($ … ) por hectárea.
Rechaza los pedidos actorales. Ofrece prueba y pide que las costas se impongan conforme lo prevé la Ley n° 5708; también plantea el caso federal y pide se dicte sentencia, declarándose expropiada la superficie afectada y fijándose la indemnización en la suma ofrecida por su parte, con costas.
III) Sentencia: A fs. 304/311 el a quo resuelve el caso; tras describir los antecedentes, aborda las cuestiones sometidas a decisión.
Comienza analizando los requisitos para la procedencia de una expropiación inversa, en este caso vinculada con la construcción de un canal.
Estima que el momento para fijar la indemnización debe ser el de la sentencia.
Para determinar el valor objetivo del bien analiza el contenido de los peritajes para luego cotejarlos con las estimaciones de las partes.
El magistrado desarrolla los fundamentos que justificarían la adopción del valor de la cosa al momento de la sentencia comparando lo expuesto por los peritos con información de revistas especializadas.
Expresa los motivos por los cuales considera que debe ser fijado en dólares de los Estados Unidos de América.
Realiza el cálculo correspondiente y culmina inclinándose por por fijar el valor por hectárea en la suma de dólares de los Estados Unidos de América … (U$S … ) – (ver fs. 308), estableciendo, en definitiva la suma de Pesos … ($ … ).
Efectúa consideraciones sobre el resto de los pedidos actorales, procediendo a su rechazo.
El magistrado calcula intereses según la tasa pasiva que percibiera y percibe el BAPRO, lo que funda a fs. 310 y 311.
En aplicación del artículo 37 de la Ley n° 5708 impone costas al Fisco puesto que la indemnización fijada en el presente pronunciamiento tuvo como referencia el valor de la hectárea en dólares de los Estados Unidos de América de los Estados Unidos de América por la parcela sugerido en el peritaje agronómico de Zubía, resultando tal monto superior al monto estimado por la demandada.
IV) Apelación de la parte actora: A fs. 320/329 obra expresión de agravios de la parte actora.
Respecto del valor tierra, cuestiona que se hiciera caso omiso al aporte del Ingeniero Zubia en ocasión de la audicencia celebrada, quien dio referencia de valores más próximos a esa fecha, de una venta concreta en el campo lindero, contiguo, al de los actores por dólares de los Estados Unidos de América de los Estados Unidos de América … (U$S … ) por hectárea. También sostiene que debe aplicarse al tipo de cambio real, no al oficial.
Por otro lado, cuestiona el rechazo del rubro desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante. Alude a las constancias de autos, las experticias avaladas por su documental anexa, que han ponderado con singular agudeza que efectivamente se produce un desmedro en el remanente del campo por causa de la expropiación.
Destaca que la Dirección responsable debe de construir mejoras, que ello es una manda legal por conducto del artículo 8 de la Ley n° 5708 ya que -con la construcción de toda obra pública- se deben construir todas las mejoras para tratar de restituir los predios lo más prácticamente posible a su estado anterior.
Plantea su conformidad respecto de las costas aplicadas al demandado, aunque expresando sus propios fundamentos. Hace la reserva de la cuestión federal y solicita se revoque el fallo, bajo los agravios planteados.
V) Contestación de memorial del Fisco: Obra a fs. 354/355.
En su escrito, expone que el sentenciante ha tomado como punto de referencia el valor asignado por el perito Zubia expuesto en el informe por él realizado y que ratificó en el acta de audiencia, hecho que se encuentra controvertido.
Rechaza el resto de los planteos relacionado con los diferentes rubros reclamados, ya que a su criterio, resultan correctos los fundamentos esgrimidos en la sentencia de grado.
Solicita así el rechazo de los agravios expuestos.
VI) Recurso de apelación del Fisco: A fs. 334/343 la demandada presenta memorial, en el cual se disconforma con que se fijase el valor tierra a la fecha de la sentencia, por entender que viola lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley n° 5708, cuyo fundamento sería evitar que las variaciones posteriores del valor de los bienes se reflejen en el monto de la indemnización.
Dice que existen defectos en la elaboración del razonamiento en los términos del artículo 279 del CPCC y que el magistrado -para así resolver- debió declarar la inconstitucionalidad de la norma, asimismo que no fundó la sentencia en la ley violando también la doctrina legal de la SCBA.
Interpreta el concepto de valor objetivo del bien de acuerdo con lo establecido por los artículos 35, 8, 9, 10, 13 de la Ley n° 5708, y señala que se encuentra alejado del concepto de valor de mercado.
Expresa que el artículo 8 establece el momento de cuantificación en forma objetiva, concordando con los principios generales de la reparación, dejando de lado la incertidumbre, al fijar el mismo al momento en que se produjo la desposesión.
Plantea que no se ha aplicado correctamente el artículo 17 de la Constitución Nacional.
Sostiene que no deben aplicarse intereses desde la desposesión respecto del valor objetivo del bien a la fecha de la sentencia.
Se opone a la utilización del dólar de los Estados Unidos de América para configurar la indemnización; dice que es una indebida indexación prohibida por el artículo 4 de la Ley n° 25.561.
Señala que se han violado los artículos 8, 9, 11 y 41 de la Ley n° 5706; así también, los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Expresa que, en tato resulta de aplicación el artículo 37 de la Ley n° 5708, deben imponerse las costas a la expropiada, ya que -más allá de la forma en que fue cuantificada la indemnización- no se tuvieron en cuenta los rubros solicitados que fueran rechazados. Afirma que el modo en que ha resuelto el a quo resulta una incongruencia procesal.
Plantea -para culminar- el caso federal.
VII) Contestación de traslado por la actora: A fs. 347/350 obra contestación del traslado del recurso del Fisco.
En su escrito explica los fundamentos que sustentan la forma en que corresponde cuantificar la indemnización y la determinación de intereses. Cita jurisprudencia que avala su postura. Sustenta sus consideraciones sobre la procedencia de la acción, en todos sus términos.
VIII) Arribadas las actuaciones a esta Cámara, y llamados los autos para sentencia a fs. 378, se estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión, el Juez Cebey dijo: –
I. Ambas partes han impugnado la sentencia dictada por el a quo; el Fisco agraviándose del modo en que se ha calculado el valor del bien, de la utilización del dólar estadounidense como parámetro de cuantificación, de la aplicación de intereses sobre el valor tierra al momento de la sentencia desde la desposesión, y de las costas.
El actor se agravió del rechazo del rubro desmerecimiento o desvalorización del remanente o superficie sobrante, así como de lo atinente a mejoras; y del tipo de cambio fijado en sentencia; y considero escaso el valor asignado a la tierra expropiada.
Respecto de las costas, y sin agraviarse de lo decidido, las consideró bien aplicadas a la demandada, aunque no comparte los fundamentos del a quo -quien aplica el artículo 37 de la Ley n° 5708- y no el artículo 68 CPCC (conforme antecedente de esta Alzada «San Vitale»).
II. Trataré de modo conjunto ambos recursos, por una razón de mejor orden lógico.
II. A. Valor asignado por el a quo: –
Con relación al valor asignado a la hectárea, y siguiendo la línea de razonamiento, coincido con el sentenciante de grado en cuanto entiende apropiado -luego de analizar las pericias llevadas a cabo por los distintos expertos- fijar el valor de la hectárea de Dólares de los Estados Unidos de América Estadounidenses … (U$S. … ), conforme fs. 308.
No resulta acreditado en autos lo señalado por el apelante actor para torcer la decisión de grado en este tema, de modo que sólo queda confirmar el valor fijado por el a quo, en tanto aparece como una ponderación razonable y adecuada a los elementos probatorios que señalara en su sentencia.
II. B. Momento de fijación del valor del bien: –
El a quo ha señalado la opción entre el “valor al momento de la desposesión” y “valor actualizado”, descartando el primero; a ello se opone el Fisco demandado.
En esta cuestión, entiendo que debemos continuar con el criterio que tuviera esta Alzada en reiteradas oportunidades (entre muchas, sentencia del 27VI2007, causa n° 704-94-2006 “Larred, Angélica c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/ expropiación inversa”, sentencia del 14VIII2008, causa n° 451/2008 «San Vitale, Antonio Domingo y otro c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa”, sentencia del 11II2011, causa n° 1060/2010 «Puelo S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa”, y, más recientemente, en sentencia del 21VIII2012, causa n° 1402/2012 «Michelli, Ana María c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa»), en el sentido que -con relación a la indemnización- ella debe restituir al propietario el mismo valor económico del que se vio privado por la expropiación.
Tal indemnización debe liberar al expropiado de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento (CSJN, fallos 268:112), de modo de no empobrecer ni enriquecer al expropiado.
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho -en forma reiterada- que la indemnización debe ser justa, lo que incluye las características de ser actual e integral, que no debe el propietario sufrir lesión en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparación (Fallos 318:445; 268:112; 301:1205; 302:529; 304:782; 308:39 entre otros).
Además, la indemnización debe ser previa, pagándose antes que la propiedad se transfiera al expropiante (artículos 31 de la CP y 17 de la CN).
La CSJN ha fijado: –
‘…la indemnización debe ser integral; el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparación. Que esto es así porque la expropiación, tal como está legislada en nuestra Constitución, es un instituto concebido para conciliar los intereses públicos con los privados. Y la conciliación no existe si éstos sacrifican sustancialmente aquellos y si no se compensa al propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que permita, de ser posible, adquirir otro similar al que pierde en virtud del desapoderamiento» (sentencia del 29VI2004, causa F. 308. XXXIX, «Fiscalía de Estado c/ Asociación Comunidad Israelita Latina s/ expropiación»).
A la luz de tales criterios, tengo para mí que corresponde indemnizar el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
Debe tenerse en cuenta que el valor aludido por las partes como válido para la fecha de la desposesión no representa, en autos, el valor objetivo del bien.
Por ello, y atendiendo a la manda constitucional (artículo 17 CN) -amplia en su concepto- deben aplicarse valores actuales, tal como lo hizo el a quo, es decir, valores reales, de mercado, concordantes con la realidad económica a la época del dictado de la sentencia.
Teniendo en cuenta ello, no advierto que la sentencia se aparte de lo ordenado por el artículo 8 de la Ley nº 5708 («justo valor»).
En consecuencia, entiendo que corresponde continuar con el criterio reseñado, que impone definir el valor del bien a expropiar al momento de la sentencia, por cuanto ello se condice con la indemnización justa a la que refiere la Ley de Expropiación, y representa en definitiva el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación, encontrando razonable el valor cuantificado por el a quo en su decisión.
II. C. Dólar y tipo de cambio: –
Ambas partes, aunque desde diferentes ópticas, se han agraviado: el Fisco, por el uso de la divisa estadounidense; el expropiado, por el tipo de cambio considerado por el a quo.
Respecto del agravio fiscal, que se opone a la fijación del valor de la unidad en moneda extranjera (Dólares de los Estados Unidos de América de los Estados Unidos de América) -y sin perjuicio que se lo considera como parámetro de referencia utilizado por el mercado inmobiliario y ponderado por los expertos intervinientes en el juicio- cabe resaltar que la SCBA (en sentencia del 14VII2010, causa C 100.908, «Ormaechea, Francisco contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa») expuso: –
“La consideración del dólar estadounidense para fijar el valor de las fracciones de campo expropiadas no constituye por sí mismo la aplicación de un índice de actualización monetaria, sino un modo de establecer una indemnización justa (arts. 17, Const. nac.; 4, ley 25.561 y 35, ley 5708). En efecto como bien señala el a quo, con sustento en lo informado por la perito ingeniero Amengual, es un hecho notorio en nuestro país que las tasaciones inmobiliarias se realizan en aquella moneda (fs. 264; art. 384, C.P.C.C.).-
Ello no implica una actualización, reajuste o indexación sino el cumplimiento del deber constitucional de indemnizar a ‘valores actuales’, toda vez que no se están aplicando índices o coeficientes sobre una suma preexistente -mecanismos actualmente prohibidos por la ley- sino que se está procediendo a la cuantificación del justiprecio de la tierra, a los efectos de cumplir con los mandatos imperativos de la Constitución nacional (arts. 17, C.N. y 2511, C.C.; conf. doct. C. 101.107, cit.).-
En apoyo de esta solución, es dable agregar que en el derecho público argentino se otorga garantía judicial a todo habitante del país cuando se promueve una acción expropiatoria de que el juez sea quien determine la compensación (arts. 35 de la ley 5708 y 17 de la C.N.). Precisamente, el art. 17 de la Constitución nacional expresa que ningún habitante puede ser privado de la propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley.”
Por ello, postulo se rechace este agravio de la demandada.
En cuanto al cuestionamiento actoral sobre el tipo de cambio ponderado por el a quo, señalo que no resulta de recibo la petición novedosa de aplicar un tipo de cambio diferente del oficial, toda vez que la normativa que rige su compra y venta no ha sido cuestionada (conf. expdte. n° 154, «Barile, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa», sentencia del 23X2014).
II. D. Desvalorización del remanente: –
El actor apelante sostiene, en su recurso, que el a quo -violando los artículos 8, 9 y 10 de la Ley n° 5708, y la doctrina imperante en la materia- niega la pretensión.
Alude a las constancias de autos, las experticias avaladas por su documental anexa, que han ponderado con singular agudeza que efectivamente se produce un desmedro en el remanente del campo por causa de la expropiación.
Destaca -sobre las mejoras- que la Dirección responsable debe de construir mejoras, que ello es una manda legal por conducto del artículo 8 de la Ley n° 5708 ya que -con la construcción de toda obra pública- se deben construir todas las mejoras para tratar de restituir los predios lo más prácticamente posible a su estado anterior.
El expropiado asevera que las experticias llevadas a cabo en el trámite de la causa dan cuenta que, efectivamente, se produce un desmedro en remanente del campo, motivado por la expropiación.
Para tratar este agravio, es necesario tener en cuenta -en primer lugar- el objeto de la pretensión y sus alcances, de modo de determinar los límites de la litis.
En efecto, conforme podemos apreciar en la demanda, ella está dirigida a efectivizar la expropiación inversa del bien detallado en sentencia, con motivo de la construcción de la obra pública denominada «Canalización Las Horquetas Etapa II tramo I”.
De esa descripción puede observarse que la pretensión está dirigida a concretar la expropiación inversa respecto de la segunda etapa de las obras, destinada a prevenir los efectos de las inundaciones a través de la mejora y ampliación de una obra ya existente.
En el caso no resulta procedente efectuar disquisición respecto de los posibles perjuicios derivados de una zona que ya se encontraba en poder del Estado y que ya constituía un canal producto de la consumación de una primera expropiación.
En virtud de los alcances señalados, toda pretensión de daños producto de un desmerecimiento que sea consecuencia inmediata y directa de la expropiación (artículo 35 de la Ley n° 5708) o de la depreciación que pudiere sufrir una fracción sobrante como consecuencia de la división de un inmueble (artículo 10 de la Ley n° 5708), debe ser abordado teniendo en consideración los alcances de la pretensión esgrimida.
En efecto, no corresponde ahondar respecto de la naturaleza de la zona expropiada, en cuanto constituyó un cauce natural (esto es, si era un curso permanente o intermitente de agua, una cañada, un bañado o encharcado), ya que -en autos- estamos tratando la posible depreciación de terrenos por una obra de ampliación que se realizó sobre un canal preexistente, sin que -en esta causa- se discuta la expropiación del terreno en el cual se asienta el canal originario.
Por ende, corresponde focalizar el examen en los posibles perjuicios que la expropiación destinada a la ampliación de la obra pudo haber producido en los fundos remanentes de la parte actora.
Cabe recordar que la CSJN -si bien ha marcado la distinción entre daños de la obra y daños de la expropiación (tal el precedente de Fallos 235: 706, en causa “Municipalidad de la Ciudad de Bs. Aires c/ Colegio La Providencia”, año 1956)-, en ocasiones ha hecho lugar al resarcimiento por el expropiante o la imposición de realizar obras en el juicio de expropiación, con beneficio para la economía procesal y permitiendo que el perjuicio producido al expropiado obtuviera una más rápida reparación (cf. A. W. Villegas, “Régimen Jurídico de la Expropiación”, Editorial Depalma, 1973, Bs. As., página 298), tal el caso de Fallos 28:332).
Por su parte, la SCBA ha aceptado la inclusión de rubros indemnizatorios derivados de una obra pública, rechazando los agravios destinados a rebatir su reconocimiento por la instancia de grado con base en la distinción señalada (daños de la expropiación o de la obra), tal el caso de sentencia del 14 de julio de 2010 en causa C. 100.908, «Ormaechea, Francisco contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa», entre muchas otras.
Para determinar los alcances del rubro reclamado, cabe traer el criterio de la anterior instancia al sentenciar -que comparto- cuando expresa (fs. 309): –
«No se puede omitir que el bañado de origen resultaba preexistente a la ejecución, circunstancia fáctica que fuera tenida en cuenta por los mentores de la obra para el mejor escurrimiento de los terrenos bajos ante el supuesto de excesos pluviométricos en la zona, circunstancia que se ve reforzada con la documentación arrimada.».
Entrando en el abordaje del agravio concreto, entiendo que no tiene sustento suficiente para rebatir la decisión del a quo en el punto, ya que el magistrado ha desarrollado profundamente las pruebas del caso, fundamentalmente los informes de los peritos, no encontrando un déficit de razonamiento en ello, ya que su análisis no viola lo dispuesto en el artículo 474 del CPCC resultando más que razonable.
El Juez de Grado rechazó la pretensión del rubro por considerar que el inmueble estaba ya atravesado por un canal natural, que preexistía al momento de la ejecución de la primera etapa de la obra; por lo cual el fraccionamiento no es causado por la expropiación; rechazó las peticiones por considerar que no se acreditó la desvalorización del remanente ni que fuese este proceso la oportunidad para reclamarlo; no encontrando elementos de convicción para tener por acreditada la existencia del hecho controvertido (artículo 375 del CPCC por remisión del artículo 52 de la Ley n° 5708).
Debo señalar que encuentro razonable la conclusión del decisorio de la anterior instancia.
En efecto, si tenemos en cuenta que el rubro que se reclama fue encaminado en la demanda a exigir los perjuicios (depreciación) del remanente producto de la división del predio por la canalización realizada por el Estado, el hecho que lo que se esté discutiendo en esta causa sea la indemnización producto de la utilización de una parte de la propiedad del actor para ampliar la obra ya existente (canal), hace perder virtualidad a dicho argumento, por lo que -lógicamente- cabe su rechazo, por cuanto la eventual depreciación del predio por la separación en dos (2) partes, debió ser (o tal vez haya sido) reclamada en la primera expropiación.
En efecto, toda pretensión de daños producto de un desmerecimiento que sea consecuencia inmediata y directa de la expropiación (artículo 35 de la Ley n° 5708) o de la depreciación que pudiere sufrir una fracción sobrante como consecuencia de la división de un inmueble (artículo 10 de la Ley n° 5708), debe ser abordado teniendo en consideración los alcances de la pretensión esgrimida.
No corresponde ahondar respecto de la naturaleza de la zona expropiada, en cuanto constituyó un cauce natural (esto es, si era un curso permanente o intermitente de agua, una cañada, un bañado o encharcado), ya que -en autos- estamos tratando la posible depreciación de terrenos por una obra de ampliación que se realizó sobre un canal preexistente, sin que -en esta causa- se discuta la expropiación del terreno en el cual se asienta el canal originario.
Cabe recordar que la CSJN -si bien ha marcado la distinción entre daños de la obra y daños de la expropiación (tal el precedente de Fallos 235: 706, en causa “Municipalidad de la Ciudad de Bs. Aires c/ Colegio La Providencia”, año 1956)-, en ocasiones ha hecho lugar al resarcimiento por el expropiante o la imposición de realizar obras en el juicio de expropiación, con beneficio para la economía procesal y permitiendo que el perjuicio producido al expropiado obtuviera una más rápida reparación (cf. A. W. Villegas, “Régimen Jurídico de la Expropiación”, Editorial Depalma, 1973, Bs. As., página 298), tal el caso de fallos 28-332).
Por su parte, la SCBA ha aceptado la inclusión de rubros indemnizatorios derivados de una obra pública, rechazando los agravios destinados a rebatir su reconocimiento por la instancia de grado con base en la distinción señalada (daños de la expropiación o de la obra), tal el caso de sentencia del 14 de julio de 2010 en causa C. 100.908, «Ormaechea, Francisco contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa», entre muchas otras.
Para determinar los alcances del rubro reclamado, cabe remitirse a lo expuesto por la actora en su demanda, fs. 19 y ss., en el punto «V- Estimación indemnizatoria, b) Depreciación del remanente (arts. 9 y 10 ley 5708)» en el cual -literalmente- se dice: –
“este rubro, expresamente previsto en la ley, surge como consecuencia de varios factores como la pérdida de deseabildad en el mercado de un bien surcado por una canalización; la división del inmueble; no ya desde un punto de vista técnico, sino desde el sentido común, se hace evidente que la misma ocasiona trastornos a la explotación; la disminución de la unidad de producción con mantenimiento de costos fijos; la creación de un monopsonio, o mercado imperfecto cuando una de las fracciones sobrantes es de una superficie menor a la unidad económica, y sólo puede ser vendido a un vecino con posibilidades de anexarlo a su dominio, el aumento de distancias recorridas para las tareas normales del campo, la necesidad de establecer servidumbres de paso por predios vecinos para pasar al otro lado del canal, el cierre de accesos al campo, etc.”.
En virtud de los alcances de su demanda, no resulta posible ampliar los eventuales perjuicios de la obra.
Señalo, asimismo, que las consecuencias derivadas del uso de la obra hidráulica o de las inclemencias climáticas a futuro, tal como fueron expuestas, constituyen situaciones conjeturales e hipotéticas que -de modo alguno- pueden inferir la existencia de un perjuicio que sea una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
II. E. MEJORAS: –
El actor apelante se manifiesta contra “una novísima ideología” que se viene imponiendo, “a contrapelo de toda la doctrina histórica en la materia…”, consistente en “que la decisión de realizar las mejoras o no dependen de la Dirección actuante en la construcción de la Obra Pública y por ende al ser de su arbitrio los jueces del poder judicial no pueden ni deben intervenir en este laudo”.
Señala que el artículo 8 de la Ley n° 5708 “refiere que todas las mejoras que deban ser consecuencia inmediata y forzosa de la expropiación y que el obligado no las ha realizado las debe indemnizar…”.
Por ello, requiere que la Dirección responsable debe construir las mejoras.
Indica que son mejoras “alcantarillas, compuertas y exclusas”, y evoca que los ingenieros Bravo y Peroncini dictaminan que deben ser realizadas, máxime cuando el Fisco las ha ofertado; por lo que peticiona se mande la integración de Pesos … ($. … ) por seis (6) alcantarillas, conforme lo que señalara el Ingeniero Peroncini en la audiencia del artículo 32 de la Ley n° 5708.
También plantea que son numerosos los argumentos del Ingeniero Zubía para que se admita el “mantenimiento de costos fijos”, de alambrados, de personal, de movilidad, etc.
De la lectura de la demanda [V- ESTIMACIÓN INDEMNIZATORIA] surge que se requirieron alambrados, obras de arte, y otras mejoras e instalaciones.
En sentencia, el a quo rechaza el pedido del puente, y no observo que el apelante aluda se agravie de ello.
También el iudex rechazó los reclamos actorales vinculados con los componentes hidráulicos, los alambrados y aguadas, mangas y corrales.
Las pretensiones actorales vinculadas con las “Mejoras” fueron las descriptas a fs. 36, apartados c), d) y e); mientras que sus agravios persiguen la admisión de lo atinente a “alcantarillas, compuertas y exclusas” y a “mantenimiento de costos fijos”.
Considero, respecto de los alambrados, que no corresponde su admisión por no ser su manutención una consecuencia inmediata y directa de la expropiación; además que, en el escrito postulatorio se hace referencia a la instalación, y no a su mantenimiento.
Estimo admisible lo que refiere a “alcantarillas, compuertas y exclusas”. Empero, cabe tener en cuenta que la realización de la obra peticionada en este rubro necesariamente repercute en la obra pública hidráulica que motivara la expropiación, por lo cual considero que su realización debe estar en manos de las autoridades competentes, y no de un particular (siguiendo el criterio que sustentáramos en el antecedente “Puelo S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ expropiación inversa”, expdte. n° 1060).
Por ello, con el fin de determinar el reconocimiento del rubro reclamado, cabe tener en cuenta lo expuesto respecto del modo en que se ha trabado la litis, los reclamos vinculados y el fino hilo que separa la reparación de los daños generados por la expropiación en sí de los derivados de la obra, en el caso potenciados por tratarse de una expropiación inversa, lo que supone que el transcurso del tiempo haga que se pueda apreciar al momento de demandar -más aún con la sentencia- las consecuencias de la utilización del bien expropiado.
Cabe expresar que deviene innecesario tratar, en este caso, los alcances del artículo 8 de la Ley n° 5708 (en cuanto prevé que las indemnizaciones deben ser fijadas en dinero) o si -en cambio- nuestra norma local permite excepciones como lo hace la norma nacional (artículo 12 del decreto ley n° 21499), destacando que -en ambos casos- las Constituciones no consagran tal limitación (en este sentido artículo 17 de la CN y artículo 31 de la CP), por cuanto -en autos- es el propio expropiado quien reclama la realización de las obras; por ello, no encuentro óbice, conforme las circunstancias y pruebas del caso, para la aceptación del rubro.
Recordemos que “…Cuando las obras deban realizarse en lugares en que, por virtud de disposiciones gubernativas, los trabajos sólo pueden llevarse a cabo por determinados entes y de acuerdo a normas o al control del poder administrador, la sentencia debe condenar al expropiante a efectuarlas, por sí o por tercero habilitado reglamentariamente para realizarlas; no siendo sustituible esa obligación con el pago de una indemnización.” (A. W. Villegas,“Régimen Jurídico de la Expropiación», páginas 299/300).
Ahora bien, para determinar la autoridad a cargo de la obra, cabe tener presente lo estipulado en el Convenio Marco entre la Secretaría de Obras Públicas de la Nación y la Provincia de Buenos Aires celebrado el 7 de enero de 2003 para regir la ejecución de las obras hídricas del Plan Federal de Control de Inundaciones que, conforme el Anexo I contiene la Obra de “Canalización de la Cañada de Las Horquetas – Etapa II – Tramo I”, esto es, la que pasa por los bienes expropiados; citado a su vez en la causa «Barile» n° 154 de trámite por ante Alzada, en RSD de fecha 23/10/2014.
Podemos ver -en el primer párrafo de la cláusula décima- que se estipula: –
“Cuando las obras se hallen en una cuenca ubicada enteramente dentro de su jurisdicción, ‘LA PROVINCIA’ asumirá la operación de las obras y los costos que ello genere a partir del Acta de Recepción Provisoria. Para ello, se compromete, con anterioridad a esa fecha, a establecer los mecanismos y organización adecuados y otorgar a quienes resulten responsables las facultades necesarias para la correcta ejecución conjunta de tales funciones.”
Mientras que, en la cláusula décimo primera- se dispone: –
«‘LA SECRETARIA’ cederá a ‘LA PROVINCIA’, con posterioridad a la Recepción Definitiva de la obra, los derechos que le correspondan sobre la misma encargándose de realizar los trámites pertinentes para concretar dicha transferencia en el orden nacional, de acuerdo a la normativa vigente».
No consta en autos el estado de finalización de la obra.
Ahora bien, teniendo en cuenta las distintas autoridades involucradas en la obra, y conforme la información agregada en el expediente, entiendo que corresponde a la Dirección Provincial de Saneamiento y Obras Hidráulicas del Ministerio de Infraestructura de la Provincia de Buenos Aires (quien, entre las acciones a su cargo, tiene la de desarrollar las actividades necesarias para la realización de los proyectos y las obras hidráulicas, de saneamiento ambiental y de control de inundaciones de la Provincia, fuente página web: www.mosp.gba. gov.ar) y, por su intermedio y en coordinación con la Autoridad del Agua, construir o -en su caso- gestionar la construcción, de las seis (6) alcantarillas con cierre de drenaje cuya colocación fuera recomendada por los peritos, conforme las especificaciones y características que los organismos competentes determinen.
II. F. Intereses: –
El Fisco se agravia de lo decidido por el a quo respecto de los intereses, en concreto, sobre el momento inicial para su cálculo.
Debo señalar (y conforme “Puelo”, expdte. n° 1060; “Michelli”, expdte. n° 1402) que ellos son compensatorios, esto es, por la no disponibilidad (en el patrimonio del expropiado) de un capital en moneda (obligación de dinero) sustitutivo del valor de la cosa expropiada (obligación de valor), y aplicado desde la desposesión.
Así se ha dicho: –
«Tales intereses son compensatorios pues resarcen al ex propietario de la indisponibilidad oportuna del precio expropiado y corren desde el momento en que se realizó esa desposesión.» (sentencia del 02III1999, causa Ac. 67.068, “C.E.A.M.S.E. c/ Cabuli, Yamil y ots. s/ Expropiación”, entre otros).
«Los intereses compensatorios representan el pago por el uso del capital ajeno. No hay que olvidar que los intereses son frutos civiles del capital, y este tipo de intereses constituye la renta o ‘ganancia’ del acreedor, se los suele llamar lucrativos pues implican la obtención de un ‘lucro’ por el uso del dinero prestado» (Luis Daniel Crovi, «Clases de Intereses. Sus razones jurídicas y económicas», en Suplemento Económico Tributario, La Ley, julio de 2004, página 15).
El interés debe aplicarse desde la desposesión y hasta el efectivo pago del capital respecto del cual se calcula (cf. sentencia del 14VIII2008, causa n° 451/08, «San Vitale, Antonio Domingo y otro/ a c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa”) y, conforme lo expresara el a quo en la sentencia, a la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Por ende, postulo la confirmación de lo resuelto respecto de este tema en la sentencia de grado.
II. G. Costas de Primera Instancia: –
El Fisco se agravia por cuanto le han sido impuestas.
Cabe observar que -para que pueda aplicarse la primera parte del artículo 37 de la Ley n° 5708- la cuestión debe circunscribirse a la fijación del precio expropiatorio y, además, deben concurrir en el proceso los tres (3) elementos a que alude el citado artículo (oferta, estimación e indemnización).
Recordemos que, tal como lo señalara la SCBA (sentencia del 2VII2010, causa C. 97.570, «Galiotti, Víctor Lázaro c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Expropiación inversa», entre otras), si ocurre el supuesto expresado en el párrafo anterior, las erogaciones del pleito deberán ser impuestas según sea el resultado que arroje la comparación de los dos (2) primeros con el último, ya que el régimen contemplado en la citada norma legal ha dejado de lado el principio objetivo de la derrota como fundamento de la imposición de costas contenido en el Código Procesal.
En este sentido, debo señalar que coincido una vez más con el Juez de grado en cuanto estima que corresponde imponer las costas al Fisco demandado, puesto que la indemnización -que fijara- se acerca más al monto estimado por la parte actora -sujeto a las pruebas producidas en autos-, que al ofrecido por la demandada.
En resumen, teniendo en consideración que se han dado los tres (3) elementos fijados por el artículo 37 de la citada ley, y que el precio definido por el juez ha sido más cercano a la estimación del actor, postulo se confirme la imposición de costas a la demandada.
Cabe recordar aquí lo dispuesto (por mayoría de fundamentos) por la SCBA en sentencia del 12III2014, en la causa n° 99.382, «Provincia de Buenos Aires contra ‘Lanera del Sur S.A.’. Expropiación», voto del Dr. Hitters, en cuanto se expuso: –
«Con relación a las costas de la primera instancia, a fin de brindar adecuado tratamiento a la problemática traída por el recurrente, encuentro oportuno recordar mi postura acerca del régimen de las costas que rige en el proceso expropiatorio.
1. En primera instancia.
Como he sostenido en anteriores pronunciamientos, el art. 37 de la ley 5708 establece un régimen específico sobre costas, distinto al que impone, con carácter general, el Código de rito (art. 68, C.P.C.C.) y que tiene en cuenta, básicamente, los montos propuestos por el expropiante y expropiado al trabarse la litis, con independencia de cuál de las partes sea la vencida, con el fin de sancionar al litigante que incurre en una subestimación o sobreestimación del precio del bien. De tal modo, se estatuye un sistema que, en definitiva, consagra una sanción para el litigante que, por defecto o por exceso, incurra en una estimación del valor del bien alejada de la realidad que la sentencia comprueba y declara (Ac. 76.526, ‘Fisco […] c/ Marando’, sent. del 28-V-2003).
Este régimen es exclusivo y excluyente -salvo supuestos de excepción- y su aplicación resulta irrestricta, trátese de supuestos de expropiación directa o inversa, en tanto la controversia verse -en definitiva- sobre la fijación del precio (Ac. 35.558, sent. del 2-IX-1986, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1986-III-13; C. 59.043, ‘Aispuri’, sent. del 25-XI-1997). A tales fines resulta necesario que concurran en el proceso los tres elementos a los que alude el art. 37, esto es oferta, estimación e indemnización, debiendo ser impuestas según sea el resultado que arroje la comparación de los dos primeros con el último (Ac. 48.379, sent. del 3-VIII-1993; Ac. 53.392, sent. del 12-VIII-1997; C. 91.341 ‘La Catalina S.C.A.’, sent. del 26-IX-2007; C. 94.134, sent. del 3-III-2010).
El régimen antes enunciado sólo puede verse desplazado a favor del principio chiovendiano de la derrota (arts. 68 y sigtes. del C.P.C.C.) cuando: i) no exista controversia (v.gr. allanamiento del expropiado [C. 76.526, ‘Fisco (…) c/ Marando’, cit.; Ac. 80.003, sent. del 1-IV-2004;]); ii) la decisión judicial se sustentare por completo en tópicos ajenos a la determinación de la indemnización (v.gr. prescripción, falta de legitimación, existencia de los presupuestos de la acción, etc.) o iii) aún cuando la discusión versare sobre la determinación de la indemnización, existiera coincidencia entre las partes en cuanto al valor por unidad de medida, viéndose circunscripta la disputa a la determinación de la extensión de la afectación o desapropio (C. 59.043, ‘Aispuru’, cit.).
A efectos de la aplicación del art. 37, la ley no exige que la oferta o estimación reúnan determinadas características, presumiendo que éstas reflejan el contenido económico de las pretensiones de ambas partes (Ac. 39.945, ‘Lattuada’, sent. del 25-X-1988, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1988-IV-92; Ac. 56.214, ‘Natividad S.A.’, sent. del 25-III-1997, ‘Acuerdos y Sentencias’, 1997-I-574). Si no media concordancia entre aquéllas y los rubros reclamados es una circunstancia que sólo puede afectar a quien así ha obrado (arts. 24 inc. ‘d’, 25 y 42, ley 5708), por lo que el hecho de que la oferta o estimación sean ‘parciales’ (ya por no haberse precisado el valor de todos los rubros o por haber diferido parte de ellos al resultado de la prueba pericial) no significa que los restantes (fijados definitiva o provisoriamente y sujetos a prueba) dejen de existir a los fines del art. 37, y así deben ser considerados para resolver la imposición de costas (C. 91.341, ‘La Catalina S.C.A.’, sent. del 26-IX-2007; C. 74.189, ‘Orbea’, sent. del 11-III-2009; C. 94.134, ‘Santa Olimpia S.A.’, sent. del 3-III-2010).
2. En segunda instancia y ulterior instancia.
El régimen del art. 37 de la ley 5708 rige sólo para las erogaciones judiciales de primera instancia y siempre que hubiere mediado contradictorio.
En ese orden de pensamiento considero, en parecer que ya vengo sosteniendo desde hace unos años (ver, entre otros, mi voto en causas Ac. 74.366, sent. del 19-II-2002; C. 76.526, sent. del 28-V-2003; C. 80.105, sent. del 1-IV-2004; Ac. 84.716, sent. del 28-IX-2005; Ac. 89.884, sent. del 11-IV-2007; C. 91.341, ‘La Catalina S.C.A.’, cit.), que la imposición de costas que corresponde a la instancia liminar no necesariamente se proyecta a las superiores con abstracción del resultado concreto que las apelaciones hubieren obtenido de ellas, pues ello significaría conceder al triunfador en costas una suerte de ‘bill de indemnidad’, permitiéndole formular recursos en el entendimiento de que ningún riesgo económico sufrirá si las mismas son rechazadas (conf. voto del doctor Pisano en causas Ac. 45.936, sent. del 25-VIII-1992; Ac. 56.214, sent. del 25-III-1997; Ac. 45.768, sent. del 22-IX-1997).
Por otra parte, cabe destacar que durante la vigencia de la Ley Nacional de Expropiaciones (13.264), el art. 28, en cuanto establecía un régimen de excepción en materia de costas análogo al 37 de la ley provincial, fue aplicado por nuestro máximo Tribunal federal sólo para las de primera instancia (in re ‘Consejo Nac. de Construcciones Antisísmicas y de Reconstrucción de San Juan c. García de López, Matilde y otros’, sent. del 3-VI-1969, JA 1969-IV-464), y siempre que hubiere mediado contradictorio, tal como lo recuerda la doctrina (conf. Maiorano, Jorge Luis, ‘La expropiación’, Bs. As., 1978, p. 119).
Por tanto, juzgo que en los gastos del pleito correspondientes a la alzada y ulterior instancia debe tenerse en cuenta el resultado del recurso (art. 68, C.P.C.C.).»
Por lo expuesto propongo, mantener la decisión del a quo en este punto.
III. Costas de esta Instancia: –
Teniendo en consideración la forma en que se resuelve el caso, propongo imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (artículos 68 primer párrafo CPCC).
ASÍ VOTO.
El Juez Schreginger dijo: –
Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Dr. Cebey. ASÍ LO VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo: –
Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr. Cebey, VOTO en igual sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE:
1º Confirmar parcialmente la resolución apelada, conforme lo que se expresa en el voto que sustenta el presente decisorio; –
2° Tener presente la reserva de cuestión federal realizada por las partes;-
3º Imponer las costas de esta instancia a la demandada (artículo 68 primer párrafo del CPCC); –
4º Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad procesal (artículo 51 del decreto ley n° 8904/77).
Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvanse.
003118E
