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JURISPRUDENCIAFinanciamiento. Educación para adultos
Se hace lugar a la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar ordenando al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que restablezca el funcionamiento del Programa Retención Escolar de Alumnas/os Madres/Padres y Embarazadas en Escuelas Medias y Técnicas del Ministerio de Educación, pues una reducción de tal programa resultaría prima facie ilegítima, afectando la cantidad de referentes y proyectos, así como el correspondiente seguimiento de los alumnos, poniendo en riesgo su escolaridad y la plena efectividad de sus derechos a la educación, igualdad, libertad, dignidad y autodeterminación.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 13 de octubre de 2015.
I. Vistos y Considerando:
1. A fojas 1/26 se presenta Mabel López Oliva, Asesora Tutelar en lo CAyT nº 1, e interpone acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ministerio de Educación), a fin de que se restablezca en forma inmediata el debido y adecuado funcionamiento del Programa Retención Escolar de Alumnas/os Madres/Padres y Embarazadas en Escuelas Medias y Técnicas del Ministerio de Educación (PREAMPE) y se garantice la cantidad y calidad de referentes institucionales para acompañar a la totalidad de las alumnas madres, embarazadas y alumnos padres alcanzados por dicho programa.
Destaca que la restricción efectuada por el Ministerio de Educación del GCBA al financiamiento de los mencionados referentes a través de los módulos es una medida que resulta intempestiva, arbitraria, sin sustento normativo y pedagógico alguno y que afecta al colectivo de alumnos que forman parte del programa en tanto pone en riesgo su escolaridad y su derecho a la educación.
La amparista incoa una acción colectiva por entender que existe una pluralidad determinada de sujetos afectados que asisten a escuelas de gestión estatal (adolescentes padres y adolescentes madres o embarazadas) y un hecho único que causa una lesión al derecho a la educación (la reducción presupuestaria de los módulos institucionales), lo cual implica la disminución o ausencia de referentes institucionales, es decir, del personal encargado de trabajar para el sostenimiento de la escolaridad de los alumnos en cuestión.
Argumenta que la insuficiencia de eventuales acciones individuales para hacer cesar la conducta impugnada y la falta de incentivos en virtud de los costos de tiempo, esfuerzo y dinero que demandaría accionar individualmente convierten a la acción colectiva en la vía más indicada para defender los derechos de quienes hoy sufren una afectación a su derecho a la educación y se encuentran en condiciones de vulnerabilidad.
Alega que la acción de todas formas deviene colectiva en tanto, toda vez que se persigue que la “clase” o “grupo” -madres, padres y embarazadas adolescentes en situación de vulnerabilidad- logre concluir el nivel de educación secundario, tiene un insoslayable contenido social. Añade que se encuentra legitimada para accionar en representación de esta “clase” o “grupo” en los términos de los artículos 120 de la Constitución Nacional y 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Describe el contexto socio-educativo de la Ciudad de Buenos Aires y señala que desde el año 1999 es agenda del Ministerio de Educación el trabajo en la problemática de alumnas madres, embarazadas y alumnos padres y que en ese contexto se creó el PREAMPE.
Relata que, en su origen, este programa se implementó en el marco del programa ZAP (zonas de acción prioritaria), que en el año 2001 fue asumido como una política general desde la Dirección de Área de Educación Media y Técnica y que en ese contexto se generaron diferentes proyectos.
Respecto de su funcionamiento y estructura, refiere que cuenta con un equipo constituido por una coordinadora y 21 docentes capacitadores que se desempeñan como coordinadoras regionales, y se implementa en las escuelas a través de los referentes institucionales.
Explica que los referentes institucionales son docentes elegidos por los propios establecimientos educativos cuyas funciones consisten en efectuar el relevamiento institucional, brindar acompañamiento mediante entrevistas individuales a los alumnos, realizar derivaciones efectivas a distintos efectores, instrumentar el artículo 6 de la ley nº 709, entre otras. Agrega que aquéllos son el recurso humano inmediato, específico y especializado y el sostén fundamental en el proceso educativo del grupo de alumnos en cuestión, e indica que la remuneración de dichos referentes proviene de la Dirección General de Planeamiento, a través de módulos.
Menciona que el programa en la actualidad tiene un alcance de 148 establecimientos educativos y advierte que existe un promedio del 77,10% de tasa de retención de alumnos bajo este programa.
Puntualiza que, a través de la resolución nº 10.661/ME/2011, se aprobaron las Pautas para la Elaboración de Proyectos y Utilización de Módulos Institucionales que incluían dentro de los proyectos, el de Retención Escolar de Alumnas Madres, Alumnos Padres y Embarazadas.
Historia que en el año 2013, por resolución nº 2.621/ME/2013, el programa se transfirió al ámbito de la Dirección General de Planeamiento Educativo con la denominación Programa de Fortalecimiento Institucional de la Escuela Secundaria de la Ciudad de Buenos Aires (PFIES).
Resalta que, con posterioridad al dictado de la resolución nº1.746/ME/2015 -que derogó la resolución nº 10.661/ME/2011 y aprobó un nuevo plan para mejorar la calidad de aprendizaje de los estudiantes de escuelas secundarias-, el GCBA “(…) redujo la cantidad de módulos institucionales asignados a las escuelas afectando el funcionamiento del PREAMP lo que implica que muchas escuelas a las que asisten adolescentes pertenecientes al programa ya no cuenten con referentes institucionales o se haya reducido su cantidad hasta hacer imposible el acompañamiento de todos las/los que lo necesiten”.
Arguye que, hasta ese momento, el GCBA dispuso y distribuyó los módulos que habrían sido suficientes -como mínimo- para sostener la función de los referentes y que la nueva medida constituye una regresión en las acciones de la demandada.
Expone que el 24 de mayo de 2015 tomó conocimiento -a través de la revista Miradas al Sur- que el Ministerio de Educación había cerrado programas entre los que se encontraba el PREAMPE.
Manifiesta que ello motivó que se solicitara a la Dirección General de Planeamiento Educativo (oficio ATCAyT n° 246/15) que indicara el presupuesto y cantidad de módulos institucionales destinados al programa de retención, la cantidad de módulos destinados a referentes institucionales y que indicara cómo garantizarían el funcionamiento y calidad del programa y que, sin embargo, no recibió respuesta alguna. Agrega que ofició a la Dirección General de Estrategias para la Educabilidad a los mismos fines y que tampoco obtuvo respuesta.
Destaca que ante la falta de respuesta del Ministerio de Educación consultó al responsable del PREAMPE quien le informó que a partir del mes de mayo de 2015, la Dirección de Planeamiento comenzó a efectuar restricciones a los módulos institucionales destinados a las escuelas medias técnicas de gestión estatal de la Ciudad, lo que implicó que muchas escuelas debieran reducir o eliminar los diferentes proyectos.
Recalca que existen 19 escuelas que vieron afectada o reducida la implementación del programa en cuestión, en particular por la reducción o cese de los referentes institucionales. Afirma que ello amenaza la continuidad de la escolaridad de 130 alumnos.
Asimismo, informa que la disminución de los módulos institucionales no fue notificada con adecuada anticipación, circunstancia que -a su criterio- impidió la implementación de otras acciones pedagógicas que pudieran suplir el vacío o la insuficiencia de adultos capacitados para el acompañamiento de los adolescentes.
Solicita como medida cautelar que se ordene al Gobierno de la Ciudad que restablezca en el presente ciclo lectivo la cantidad necesaria de referentes institucionales especializados y capacitados en la temática de la maternidad/paternidad adolescente en todas las escuelas donde funcione el PREAMPE, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Funda en derecho y cita normativa y jurisprudencia que considera aplicables al sub lite.
Ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal y finalmente a fojas 28/154 acompaña documental.
2. El tribunal requiere que la Asesora Tutelar acredite el fumus de su pretensión cautelar.
Si bien a fojas 157/162 la Asesora Tutelar acompaña documental, a foja 168 se ordena librar oficios a las escuelas que según la amparista se encuentran afectadas por la reducción presupuestaria en los módulos institucionales.
A fojas 202/203, 205/208, 210/211, 212/213, 214/215, 216, 219 y 221/222 lucen agregados los pertinentes informes.
3. A foja 231 pasan los autos a resolver.
4. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley Nº 2145 -norma que regula el trámite de la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela.
Al respecto, es relevante recordar que -tal como ha señalado en innumerables oportunidades la Cámara del fuero- la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño e -inversamente- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (ver al respecto los leading cases “Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA”, Sala I, resolución del 17/07/01; “Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos”, Sala II, resolución del 23/05/01).
4.1. Verosimilitud en el derecho.
En lo que respecta al primero de los recaudos de procedencia de la tutela cautelar, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en sostener que el peticionante debe acreditar la presencia del fumus bonis iuris, para lo cual deberá producir convicción en el tribunal sobre la probabilidad de existencia del derecho en que basa su pretensión. Es decir, para que el derecho invocado resulte verosímil, no es necesario probar con certeza su existencia, sino tan sólo su apariencia.
Así, se ha afirmado que “las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo en grado de aceptable verosimilitud como probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite, si bien aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetiva y prima facie lo demuestren” (KIELMANOVICH, JORGE L., Medidas Cautelares, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2000, pág. 51).
A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha destacado reiteradamente que “como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (CSJN, Fallos, 306:2060; 330:2610, entre muchos otros).
En la misma línea, la Corte ha sostenido que exigir un juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético o aparente (CSJN, Fallos, 330:5226, entre muchos otros).
Por su parte, la Cámara del fuero ha reconocido expresamente que, para comprobar la verosimilitud del derecho, es suficiente con efectuar un juicio hipotético sobre la posible existencia del derecho invocado. En tal sentido, la Sala I tiene dicho que “a los efectos de determinar la procedencia de una medida cautelar, debe comprobarse la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, de modo tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho” (in re “Slipak Edgardo Daniel c/GCBA s/otros procesos incidentales”, EXP. 19920/1, sentencia del 30/09/06).
En sentido concordante, la Sala II ha señalado -refiriéndose a las medidas cautelares- que “la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, y ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica” (in re “Gamondes María Rosa c/GCBA s/otros procesos incidentales”, EXP. 28840/1, sentencia del 13/06/08); y que “no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otro que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético” (in re “Instituto Privado 9 de Julio Cooperativa de Enseñanza y Trabajo Limitada c/G.C.B.A. s/otros procesos cautelares”, EXP. 316, sentencia 523 del 13/6/2001).
4.1.1. Entonces, a efectos de corroborar la presencia de este recaudo, corresponde reseñar la normativa aplicable a la situación jurídica del sub lite.
En particular, es pertinente destacar que incluso con anterioridad a la incorporación del inciso 19 del artículo 75 a nuestra Ley Fundamental, que persigue garantizar “los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal”, el derecho a la educación ya había sido objeto de expreso reconocimiento y desarrollo en algunos de los tratados internacionales que -por imperio del artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional- gozan de jerarquía constitucional.
Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su artículo 26 que “[t]oda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental […] La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales”.
Asimismo, también la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoció que “[t]oda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humana […] El derecho a la educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dote naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado”.
Por su parte, el PIDESC contiene extensas previsiones en la materia, disponiendo que “[l]os Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las Naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: […] b) La enseñanza secundaria en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente […]”.
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce y garantiza el derecho a un sistema educativo tendiente al desarrollo integral de la persona; asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo (artículo 23). Asimismo, establece que “[l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades” (artículo 24).
Por su parte, el artículo 39 de la Carta Magna local “reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral”, lo que a su vez resulta concordante con la prioridad que las políticas públicas han de brindar a las niñas, niños y adolescentes.
La ley de Educación Nacional nº 26.206 (1) estipula que la educación es una prioridad nacional (conf. artículo 2) y que el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos los habitantes de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participación de las organizaciones sociales y las familias (conf. artículo 4).
Respecto de la asignación de módulos institucionales para el financiamiento de proyectos vinculados con el Programa de Fortalecimiento Institucional de la Escuela Secundaria de la Ciudad de Buenos Aires, la resolución nº1.746/ME/2015 (2) indica que cada establecimiento podrá solicitar el financiamiento para el desarrollo de los proyectos inscriptos en los lineamientos político-pedagógicos del Ministerio de Educación y que a estos efectos deberán requerir su aprobación a través del sistema informático creado para tal fin (conf. punto 3.2.3.1 del Anexo I y punto 1 del Anexo II).
Así, prevé que la Dirección General de Gestión Estatal y la Dirección General de Educación Superior analizarán los proyectos para su aprobación o no y que, en caso de resultar favorable el análisis, cada establecimiento deberá realizar una propuesta de designación del docente que estará a cargo de los proyectos (conf. puntos 4 y 5 del Anexo II).
En torno al financiamiento establece que se realizará a través de la asignación de módulos institucionales -unidad de pago para rentar las instancias de trabajo docente específicas en el marco de los proyectos- y que correrán a cargo del Programa de Fortalecimiento Institucional de la Escuela Secundaria de la Ciudad de Buenos Aires dependiente de la Dirección General de Planeamiento e Innovación Educativa (conf. punto 3.2 del Anexo I).
4.1.2. Una vez descripto el marco normativo relevante, es necesario analizar las circunstancias fácticas invocada por la amparista.
Concretamente, de las constancias de autos surge lo siguiente: a) la Escuela Técnica nº 27 DE 18 “Hipólito Yrigoyen”, la Escuela Técnica nº 21 DE 10 “Fragata Escuela Libertad”, la Escuela Técnica n° 1 DE 4 “Otto Krause”, la Escuela de Comercio nº 1 DE 4 “Dr. Joaquín V. González”, la Escuela Técnica nº 10 DE 5 “Fray Luis Beltrán”, el Colegio nº 11 DE 4 “Hipólito Yrigoyen”, la EMEM nº 3 DE 19, la EEM nº 2 DE 19 cuentan con alumnas/os madres/padres y embarazadas (vide fojas 203, 208, 210, 212, 214, 216, 219 y 221/222) y, en particular, la Escuela EEM n° 2 DE 19 tuvo un aumento considerable del tipo de alumnos en cuestión (vide fojas 221/222); b) en los establecimientos mencionados ut supra hubo una disminución de módulos (vide fojas 203, 208, 210, 212, 214, 216, 219 y 221/222); c) el PREAMPE no tendría adecuada difusión, no se realizarían tantos talleres como en los ciclos anteriores, y se habrían visto seriamente afectados varios proyectos, así como el seguimiento de los alumnos en virtud de los pocos módulos otorgados (vide fojas 203, 212, 214, 216, 219 y 221/222); y d) el Proyecto Cine Zap de la EEM nº 2 DE 19 no habría sido aprobado a pesar de que “(…) es un proyecto con larga data dentro de las actividades que se desarrollan en la escuela en dirección a favorecer la inclusión escolar” y los “Proyectos de Previas Por Parciales y Parejas Pedagógicas” habrían sido reducidos en su tiempo de aplicación de 6 meses a 3 meses y medio (vide fojas 208 y 221/222).
Asimismo, cabe destacar que -de conformidad con lo manifestado por la Asesora Tutelar en el escrito de inicio y la documental acompañada- la amparista envió oficios a la Dirección General de Planeamiento y Control General de Gestión y a la Dirección General de Estrategias de la Educabilidad a fin de obtener información relativa al programa de retención escolar, y que no ha obtenido respuesta alguna (vide fojas 14 vta./15, 28, 29, 30 y 31).
Por último también es importante tener en consideración que el responsable del programa informó que a partir del mes de mayo del corriente año “(…) desde la Dirección comenzaron a efectuarse restricciones a los módulos institucionales […] lo que implicó que muchas escuelas tuviesen que reducir o eliminar los diferentes proyectos que se vienen implementando” (vide foja 15).
4.1.3. Así reseñado el sustento normativo y fáctico en el que se inscribe la cuestión a decidir en esta instancia, corresponde ahora analizar si la pretensión cautelar esgrimida (tendiente a que el GCBA restablezca durante el corriente ciclo lectivo la cantidad necesaria de referentes institucionales en todas las escuelas donde funcione el PREAMPE) reviste verosimilitud suficiente.
A estos fines, cabe recordar que el objetivo general de dicho programa es fortalecer el derecho a la educación de las adolescentes embarazadas, madres y padres promoviendo su continuidad y permanencia en los establecimientos educativos.
Asimismo, la resolución nº 1.746/ME/2015 prevé que los establecimientos educativos podrán solicitar el financiamiento para el desarrollo de proyectos a través del sistema informático previsto a tal fin para su aprobación y, también, que los aprobados son financiados mediante la asignación de módulos institucionales.
Por último, cabe reiterar que el mencionado programa se implementa a través de los referentes institucionales, quienes -en virtud de sus funciones- constituyen el sostén fundamental en el proceso educativo del grupo de alumnos en cuestión.
Así las cosas, es menester destacar que de la información brindada por las instituciones educativas oficiadas se advertiría que si bien éstas cuentan con alumnos madres/padres y adolescentes, de todos modos se habrían reducido los módulos institucionales, afectándose en consecuencia tanto la cantidad de referentes como el seguimiento de los alumnos. Asimismo, en la documentación aportada constaría que hay proyectos que no habrían sido aprobados, o bien que habrían sido reducidos en su tiempo de aplicación.
Entonces, sin perjuicio de que no se encontraría acreditado que los establecimientos educativos oficiados hubieran realizado las gestiones tendientes a obtener el financiamiento de los proyectos pertinentes, el GCBA no podría eximirse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en materia de acceso a la educación de los sectores vulnerables o desventajados invocando, a esos fines, la simple omisión por parte de las instituciones -que de aquél dependen y que forman parte de la estructura estatal- del cumplimiento de un requisito meramente formal.
En este sentido, no es posible soslayar que las personas que integran el grupo en cuestión se encuentran en extrema situación de vulnerabilidad social en los términos de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (3) que establecen que constituyen causas de vulnerabilidad la edad, el género y la pobreza, entre otras (4). Asimismo el propio GCBA ha reconocido el extremo referido a través de los informes de la Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación (UIMyE) del Ministerio de Desarrollo Social (5).
En estos documentos, el propio gobierno local advierte que: a) de los jóvenes que residen en la Ciudad (6), 128.173 adolescentes pertenecen al grupo etáreo que va desde los 15 a los 18 años de edad, 267.633 al grupo que va desde los 19 a los 24 años de edad y 247.594 al grupo que va desde los 25 a 29 años de edad (7); b) la pobreza afecta al 10,4% de los 128.173 adolescentes de 15 a 18 años (8); c) los adolescentes de 15 a 18 años son los que presentan mayor riesgo de deserción escolar respecto de quienes poseen la edad adecuada para estar incluidos en el sistema educativo formal obligatorio (9); d) si bien los jóvenes de 19 a 24 años han superado la edad teórica de finalización del nivel medio, en su mayoría extienden su permanencia en el sistema educativo formal en la medida en que 6 de cada 10 continúan estudiando (10); e) los menores de 20 años son el único grupo en que la fecundidad no se ha visto disminuida y se concentra abrumadoramente en los sectores de menores ingresos (11); y f) la continuidad de la trayectoria educativa se ve interrumpida con frecuencia por la maternidad temprana y, asimismo, el abandono de los estudios antes de finalizado el secundario afecta a casi el 65% de las madres adolescentes (12).
El desarrollo hasta aquí efectuado, permite concluir -en este estado larval del proceso- que la reducción de módulos efectuada por el GCBA resultaría prima facie ilegítima en tanto, al afectar la cantidad de referentes y proyectos así como el correspondiente seguimiento de los alumnos, pondría en riesgo la escolaridad del grupo en cuestión y la plena efectividad de sus derechos a la educación, igualdad, libertad, dignidad y autodeterminación.
Por lo expuesto, y toda vez que en base al sustento normativo deslindado ut supra en el punto 5.1. el GCBA está constitucionalmente obligado a garantizar el derecho a la educación de las embarazadas y madres/padres, a fin de resguardar el pleno desarrollo de su personalidad, igualdad, dignidad y protección integral, se considera que con la situación fáctica reseñada la verosimilitud del derecho se encuentra prima facie acreditada.
4.2. Peligro en la demora.
Este presupuesto se configura cuando existe urgencia en evitar que la demora en la resolución del pleito principal pueda causar perjuicios apreciables al solicitante, de modo que el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión resulte tardío (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO – FERNÁNDEZ TOMÁS R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Madrid, Civitas, 1998, p. 628).
Al analizar el mencionado recaudo, la Corte Suprema ha afirmado que “el examen de la concurrencia del recaudo aludido pide una apreciación atenta de la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” (CSJN, Fallos 306:2060 y 319:1277, entre otros). En análogo sentido se ha pronunciado la Sala II del fuero en autos “Gamondes, María Rosa c/GCBA s/otros procesos incidentales”, ya citado.
Recientemente, la Sala I ha reiterado que identifica el peligro en la demora con “el riesgo probable de que la tutela jurídica efectiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala in re “Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de Apelación”, expte n° 2779)” (in re “Basta de demoler y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales, Expte. 43943/1, sentencia del 2/11/2012).
A su vez nuestro Máximo Tribunal ha señalado el peligro en la demora “debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar la aplicación de las diversas disposiciones impugnadas” (Fallos: 318:30; 325:388).
Pues bien, una vez aplicadas estas nociones al caso de autos es posible concluir que también el presupuesto en análisis se encuentra presente. En efecto, nótese que, a tenor de los dichos invocados en la demanda y de las constancias obrantes en el sub examine, se evidencia el riesgo que correría la escolaridad de las madres, padres y embarazadas y, en consecuencia, la efectivización del derecho a la educación y de todos los relacionados íntimamente con aquél, tales como igualdad, libertad, dignidad y autodeterminación, entre otros.
Todo ello, permite concluir, entonces, que el requisito de peligro en la demora se encuentra claramente configurado.
4.3. Contracautela.
La normativa aplicable exige, como presupuesto para la viabilidad del tipo de tutela solicitada, a la contracautela.
Se trata, de acuerdo con lo que señala la doctrina, de un medio legalmente implementado para garantizar al sujeto pasivo de la medida cautelar cualquier posible resarcimiento de los daños que pudiera acarrear la tutela preventiva concedida, si se verifica que el solicitante abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para obtenerla (SABA PAULA A. y BARBARÁN JOSEFINA, Código Contencioso Administrativo y Tributario, comentado y anotado, (Dir.) CARLOS F. BALBÍN, Ed. Abeledo Perrot, Tercera Edición actualizada y ampliada, Tomo I, p. 587).
Originalmente, al sancionar el CCAyT, la Legislatura de la Ciudad no había previsto este requisito para ninguna de las medidas cautelares allí previstas – capítulos I y II del Título V-. Sin embargo, la Cámara entendió -ya en sus primeras decisiones- que se trataba de un recaudo implícito, que podía derivarse de lo previsto en el artículo 6° de la Ley N° 7, en cuanto establece que “no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer” (Sala I, in re “Casa Abe S.A. c/GCBA s/acción meramente declarativa- art. 277 CCAyT”, Expte. 271, sentencia del 23/02/01).
Con posterioridad, y en sentido concordante con el desarrollo jurisprudencial efectuado por la Cámara, la Ley N° 2145 de Amparo incorporó expresamente a la contracautela como uno de los presupuestos exigibles frente al pedido de dictado de una medida cautelar en este tipo de procesos (conf. artículo 15).
La normas ha establecido expresamente que “[e]l/la Juez/a interviniente debe determinar la índole de la contracautela para cubrir los daños y perjuicios que pudieran derivarse de su otorgamiento, sin que esto pueda implicar un menoscabo a la tutela cautelar”.
De acuerdo con las pautas normativas antes referidas y en el marco de las circunstancias antes analizadas, queda claro que la contracautela exigible en autos a la actora no puede derivar en “un menoscabo a la tutela cautelar”.
En similar orden de ideas, al momento de establecer el tipo de contracautela exigible en cada caso concreto, en diversas decisiones judiciales se advierte que se ha relacionado directamente a este recaudo con el del fumus bonis iuris, de modo que ante una mayor verosimilitud en el derecho, menor es la exigencia en cuanto a la clase y caudal de la caución (C. Nac. Civ., Sala M, “Ballare Claudia c/Romero María Lidia”, sentencia del 13/09/07).
Con igual criterio, la Sala II del fuero señaló que “[e]l monto de la caución se halla librada -en primer lugar- al criterio del juez de grado y, en el caso, a la luz de la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora” (“Viajes Apolo S.R.L. c/G.C.B.A. s/Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 98.0, sentencia N° 487 del 30 de mayo de 2001).
Entonces, en razón de los intereses comprometidos, la fuerte verosimilitud alcanzada por el planteo cautelar efectuado por la amparista y la adecuada acreditación del peligro en la demora, corresponde concluir que, en el sub lite, resulta suficiente la caución juratoria ofrecida por la parte actora a foja 24 vta. de estos autos (en sentido concordante, ver el precedente de Sala I, in re “Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, EXP 26089/1, sentencia del 26/09/07).
4.4. Finalmente, la normativa ya reseñada exige, para la procedencia de una medida como la aquí solicitada, la “no frustración del interés público” (conf. artículo 15 de la Ley N° 2145).
A efectos de delinear los caracteres que definen a este presupuesto, se ha afirmado que su comprobación requiere ponderar si el perjuicio al interés general que supondría dictar una determinada medida cautelar es mayor o menor al derivado de no dictarla, de manera que a esos fines es necesario indagar, en cada caso, “la efectiva presencia de las razones de interés general que imponen la ejecución inmediata del acto administrativo. Y ello es así, pues como hemos señalado, no cualquier interés invocado por la Administración Pública será suficiente para concluir en que la suspensión compromete, por sí misma y apriorísticamente, el cumplimiento de fines generales impostergables” (SIMÓN PADRÓS, RAMIRO, La tutela cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 292).
En términos análogos se sostiene que el interés público que podría obstar al reconocimiento de la tutela cautelar solicitada no puede ser aquel perseguido por una administración en particular, sino el de toda la comunidad (ESCOLA HÉCTOR J., El interés público, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 240 y ss.).
A su vez, la Sala II del fuero ha precisado que debe tratarse no del interés público genérico que obviamente debe perseguir toda la actuación de la Administración, sino de un interés público específico, de singular trascendencia, cuya prevalencia exija la ejecución inmediata del acto cuestionado (in re “Boscolo Elsa c/ GCBA sobre empleo público”, sentencia del 16/08/01, LL 2001 F-859).
Por su parte, en lo que respecta a la vinculación de este recaudo con la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora se ha afirmado, con agudeza, que “el juez debe valorar el derecho individual y el peligro con sus correspondencias con el interés público y hacerlo según las circunstancias del caso. Así, si el peligro es cierto y grave y el derecho claro, entonces, el interés colectivo -el derecho de los otros- es necesariamente menor” (BALBÍN, CARLOS F., Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2007, Tomo II, p. 778).
En el mismo sentido, se ha dicho que “no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho” (LUQUI, ROBERTO ENRIQUE, “Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico”, LA LEY, 1/9/2009, p. 5 y sigs.).
Pues bien, de acuerdo con estas pautas, no se advierte que la concesión de la tutela cautelar pretendida pudiera ocasionar una frustración del interés público, ni que resulte idónea para afectar la prestación de un servicio público o perjudicar una función esencial de la Administración.
Al mismo tiempo, ya se ha explicado que existe un riesgo concreto de que, en caso de persistir el estado de cosas actual, se afecten los derechos esenciales del grupo involucrado en autos, en particular, el derecho a la educación.
Por las razones expuestas, se consideran configurados en estos obrados -con la precariedad que caracteriza el marco cognoscitivo del proceso cautelar- los requisitos de procedencia de la medida solicitada.
A mérito de las consideraciones precedentes SE RESUELVE:
1º) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la Asesoría Tutelar en lo CAyT nº 1 y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que restablezca en forma inmediata el debido y adecuado funcionamiento del Programa Retención Escolar de Alumnas/os Madres/Padres y Embarazadas en Escuelas Medias y Técnicas del Ministerio de Educación y garantice la cantidad y calidad de referentes institucionales para acompañar a la totalidad de alumnas madres, embarazadas y alumnos padres alcanzados por el mencionado programa durante el corriente ciclo lectivo.
Hágase saber al GCBA que, a tal fin, deberá considerarse la situación particular de cada establecimiento educativo alcanzado por el programa en cuestión dada por la cantidad de alumnos inscriptos, promovidos, repetidores, así como los que han dejados los estudios, la edad de los mismos, cantidad de turnos, entre otras cosas.
2º) Tener por prestada la caución juratoria en atención a lo manifestado en el punto d) de foja 24 vta.
3º) La demandada deberá informar detalladamente y dentro del plazo de cinco (5) días en las presentes actuaciones el cumplimiento pormenorizado de la presente medida.
Regístrese y notifíquese a la Asesora Tutelar en su público despacho y al GCBA.
II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º y 11 de la ley nº 2.145, córrase traslado de demanda y de la documental acompañada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días.
Notifíquese conjuntamente con el punto I.
CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Ley 2145 – BO. 05/12/2006
Notas:
(*) Nota de la redacción: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
(1) Sancionada el 14/12/2006 y publicada el 28/12/2006 en el BO nº 31.062.
(2) Sancionada el 04/05/2015 y publicada el 28/05/2015 en el BOCABA n° 4.646.
(3) Cabe destacar que la CSJN adhiere a dichas reglas mediante la Acordada nº 5/2009 del 24/02/2009.
(4) Ver reglas nº 2, 7 y 8.
(5) El GCBA reconoce a los adolescentes y jóvenes dentro de los grupos mas vulnerables en tanto 1 de cada 10 adolescentes (15 a 18 años) que vive en la Ciudad de Buenos Aires se encuentra en situación de pobreza, el 9,5% se encuentra fuera del sistema educativo formal sin haber finalizado los estudios secundarios, la tasa de desempleo de los jóvenes de 19 a 24 años alcanza el 13,7% y la maternidad temprana es un claro factor que favorece la reproducción de la pobreza (conf. informe “Diagnóstico de la Situación Social Ciudad de Buenos Aires en 2011”, págs. 9/10).
(6) Según el Censo Nacional de Población y Vivienda 2010 residen en la Ciudad 643.400 jóvenes que representan el 22% de la población porteña.
(7) Informe de la Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación (UIMyE) -Ministerio de Desarrollo Social del GCBA-. “Juventud”. Septiembre 2011.
(8) Informe de la Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación (UIMyE) -Ministerio de Desarrollo Social del GCBA-. “Diagnóstico de la Situación Social Ciudad de Buenos Aires en 2011”.
(9) Informe de la Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación (UIMyE) -Ministerio de Desarrollo Social del GCBA- “Informe síntesis: los adolescentes y jóvenes de 15 a 24 años: educación trabajo y desigualdad”.
(10) Idem nota 28.
(11) Idem nota 25.
(12) Idem nota 25.
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