Homicidio culposo valoracion de la prueba certeza sentencia motivacion doble conforme

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Homicidio. Culposo. Valoración de la prueba. Certeza. Sentencia. Motivación. Doble conforme

Por mayoría se decide hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la defensa del imputado, pues la sentencia que lo condenó por el delito de homicidio culposo, en virtud de ser el dueño del perro que presuntamente habría producido la muerte del niño, no efectúa una correcta valoración de la prueba recolectada, lo que la descarta como acto jurisdiccional válido.

ACUERDO:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil quince, reunidos los señores Miembros de la Sala Nº 1 en lo Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, a saber: Presidente, Dr. CARLOS ALBERTO CHIARA DIAZ, y Vocales, Dres. DANIEL OMAR CARUBIA y CLAUDIA MONICA MIZAWAK, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra. NOELIA V.RIOS, fue traída para resolver la causa caratulada: «B., M. A. s/Homicidio Culposo – s/IMPUGNACION EXTRAORDINARIA».

Practicado oportunamente el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden: Dres. CARUBIA, CHIARA DIAZ y MIZAWAK.-

Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó, como única cuestión, la siguiente:

¿Qué corresponde resolver?

A LA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL DR.CARUBIA, DIJO:

I.- La Sala Nº 1 de la Cámara de Casación Penal de Paraná, en fecha 20 de agosto de 2014 (fs. 81/87) rechazó el Recurso de Casación interpuesto a fs. 22/54 contra el pronunciamiento del Tribunal de Juicio que consideró a M. A. B., autor materialmente responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO (art. 84, Cód. Penal) y lo condenó a la pena de UN AÑO Y TRES MESES de PRISION cuya ejecución dejó en suspenso, le impuso como regla de conducta por el término de DOS AÑOS la fijación de residencia que no podrá modificar sin autorización del Tribunal y declaró a su cargo las costas conforme consta en el testimonio obrante a fs. 1/19 de las presentes.-

II.- Contra dicha sentencia la defensa técnica de M. A. B., interpuso y fundó -fs. 89/124vlto.- la impugnación extraordinaria prevista en el apartado II del Acuerdo General Nº 17/14 del Superior Tribunal de Justicia (hoy: arts. 524 y ss., Libro Cuarto, Capítulo IV, Sección II, del Cód. Proc. Penal -Ley N° 9754, modif. por Ley N° 10317) y estructuró su embate recursivo destacando -dentro de los requisitos de admisibilidad formal que enunció y encontró cumplidos- el gravamen constitucional federal irreparable que surge en forma directa e inmediata de los autos y es propio, concreto, efectivo y actual, afirmando que concreta un serio quebranto al régimen republicano de gobierno (art. 1º, C.N.), tornándose irrazonable por exorbitancia analógica del concepto de autoría y uso inconstitucional de la elaboración teórica de la denominada “posición de garante”, sin que se halle consolidada de manera asertiva en el plexo probatorio del juicio, transgrediendo los límites que la Constitución Nacional impone al poder punitivo del Estado de Derecho (art. 18º, C.N.); señala que es sentencia de naturaleza casatoria, por lo que habilita la impugnación extraordinaria, la tempestividad del planteo y colisión de la sentencia con doctrina federal de la C.S.J.N. en relación al alcance de la Casación, extractando postulados de numerosos precedentes que entiende respaldan su postura defensiva (“Martínez Areco”, Fallos: 328:3741; “Villar”, Fallos: 329:2459; “Salto”, Fallos: 329:530; “Gómez”, Fallos: 329:1514, entre otros).-

En relación al cumplimiento de los requisitos de procedencia sustancial, reprodujo la enunciación de agravios de hecho y de Derecho que consignó en el memorial de interposición del recurso de casación: “I.- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO: infracción al art. 18, 75, inc. 22, y ccdts. de la CN y del art. 437 del Código de rito; II.- NULIDAD DE LA SETENCIA POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, art. 18 Y 75, inc. 22, de la CN y art. 1º, inc. A) del COD.PROC.PENAL, ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ENROSTRADA; III.- NULIDAD POR LA OMISIÓN DE COMPUTO DE ELEMENTOS LOGICO NORMATIVOS Y FACTICOS DETERMINANTES PARA LA EXONERACIÓN DEL IMPUTADO. FALTA DE DIMENSIONAMIENTO Y ERROR EN LA MENSURA DEL RIESGO PERMITIDO; IV.- PATENTE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR UTILIZACION DE UNA REGLA ANALOGICA PARA LLEVAR ADELANTE LA REPRESION PENAL; V.- SELECCIÓN ARBITRARIA NULIFICANTE LLEVADA A CABO EN LA SENTENCIA RESPECTO DE LA PRUEBA RENDIDA EN DEBATE; VII (rectius: VI).- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INCORPORACION DE ELEMENTOS ERRADOS O INEXISTENTES: VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IDENTIDAD; VIII (rectius VII).- EXORBITACION ILEGAL Y NULIFICANTE DE LA “POSICION DE GARANTE” EN COLISION CON LOS HECHOS PROBADOS DE LA CAUSA Y LOS PARAMETROS DE LA PROPIA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA”, y aseveró que, aunque no fue proveída por el Tribunal de Casación su reserva del Caso Federal, la sentencia quedó encadenada a los errores y deficiencias motivacionales señaladas en la sentencia del Tribunal de Juicio impugnada, que declinó corregir, resultando desviaciones de relevancia federal que puntualiza y examina, de la siguiente manera:

– Ostensible denegación de justicia y clausura dogmática e irrazonable del derecho pleno al doble conforme, con ataque a directivas constitucionales federales por la ligereza -que lo alarma por su carácter antiprogresivo y de carácter restrictivo frente a la nueva perspectiva de examen casatorio que marca la C.S.J.N. a partir del fallo Casal- con que el Tribunal casatorio estableció que su memorial de impugnación impugnativo se limita a una mera disidencia, acogiendo una postura anacrónica de la representante adjunta del Ministerio Público Fiscal, quien realiza una concepción vetusta y desacomodada del método casatorio, inconcebible frente a nuevos parámetros progresistas y ajustados a Derecho (referencia al citado fallo “Herrera Ulloa” – CIHD) confrontadas con recientes directivas de la C.S.J.N. (cita: “Silva” del 1/4/08; “Palmiciano” del 28/8/07 y dictamen del Procurador en el mismo del 26/12/06). Prueba ello la remisión en la sentencia casatoria, a un reciente voto del Dr. Chaia en el cual cita fallos de la C.S.J.N. de antigua data y alejados de la nueva perspectiva en materia de examen, entendiendo que es errónea la invocación del fallo “López” para sustentar falta de arbitrariedad (y lo analiza aventurando de cuál se trata, frente a la ambigüedad de la cita). En clave potencial supone -con autocalificada osadía- que el Tribunal casatorio estaría edificando su hermenéutica con puntales casi inquisitivos y siguiendo precedentes de revalorización de revisiones propias de la Fiscalía.-

– Sostenimiento irrazonable y desapegado a las constancias de la causa, ya que se aparta de lo afirmado en la sentencia de la Sala de Concepción del Uruguay cuando dice que la conclusión incriminatoria a la que arriba no depende de la Teoría del Delito que utilizó -teoría de la imputación objetiva, delitos de infracción de deber, equiparación de la acción por omisión a los delitos de acción-, sino de las circunstancias fácticas y su adecuación a lo dispuesto en el art. 84 del C.P. y, por tanto, el sentenciante hubiera podido citar a Ricardo Nuñez en lugar de Jakobs y hubiera obtenido idéntico resultado, ya que para el primero la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que debe observar para no dañar intereses ajenos, en relación a las formas -imprudencia o negligencia- sostiene que ambas presuponen la posibilidad de prever el resultado delictivo y en relación al grado de previsibilidad del evento, señala criterios objetivos y generales a los cuales se agrega la posibilidad de previsión particular del autor. Ahora -señaló el recurrente-, la posición de garante que constituye el eje esencial de la sentencia que se intentó casar, no puede ser atribuida a Núñez precisamente, por lo que esa aserción es totalmente desapegada a los antecedentes de la causa, y transcribió a continuación un importante párrafo de la sentencia del Tribunal de Juicio que incluye opinión de doctrinarios para tratar la inevitabilidad o no de la acción/omisión (Jorge A. Sandro), el alcance de la posición de garante (Enrique Gimbernat Ordeig) y que la autoría se verifica por la ausencia de la acción esperada de quien debía actuar por su posición de garante (Enrique Bacigalupo).-

Esto ameritó agravios con una controversial visión en relación al concepto de la posición de garante -que no fue tenida en cuenta por la Cámara de Casación- plasmado en el acápite del memorial casatorio enunciado como “VIII.- EXORBITACION ILEGAL Y NULIFICANTE DE LA ‘POSICION DE GARANTE’ EN COLISION CON LOS HECHOS PROBADOS DE LA CAUSA Y LOS PARAMETROS DE LA PROPIA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA”, que a continuación transcribió, y en el cual aseveró, en síntesis, que el Tribunal de juicio hizo un análisis inconsecuente de los hechos, los manejó parcial y equivocadamente, siempre de manera cargosa.-

Afirmó que no puede descartarse la coexistencia de un rol en interferencia, que reviste carácter exculpante y repercute en la des-responsabilización de su defendido, el cual surge de hechos probados en la causa. Por ejemplo, la frecuencia con que el niño solo se acercaba hacia la vivienda que habitaba B. -lo que fue tenido por cierto por el Tribunal de Juicio, pero valorado con exclusivo carácter cargoso-, y planteado al Tribunal de Casación para que revea la interpretación lógica sistémica del fallo, y sea considerada dentro de un panorama armónico -sin pretender que sea valorada como exculpatoria bajo el prisma del Dr. Núñez ni tampoco del de Jakobs-, esta auto-exposición de una víctima carente de madurez para valorar el riesgo, pero sí como elemento que, junto a otros hechos, demerita hasta casi eliminar la convicción sobre el ámbito de protección parental directo y primordial de la víctima, extremo que fue desdeñado por el Tribunal de juicio dogmáticamente, a pesar de la descripción de la realidad doméstica que muestra quebrantado el rol y muestra una familia de comportamiento peligroso con resultados deletéreos directos sobre el infante atacado.-

Hizo expresa alusión a la distorsionada visión de la madre del niño, J. H., sobre una foto que se incorporó al debate, que lo muestra subido a un ciervo muerto -en un acto de caza-, de la que surge con toda nitidez que está llorando desconsoladamente mientras otro niño de similar edad lo mira estupefacto y con los pies ensangrentados, en relación a la cual la madre dijo que no estaba llorando y que le gustaba eso (sic), transcribe el interrogatorio y que el Presidente del Tribunal dice a ese respecto: “Después se valorará eso”, sin que haya una sola palabra de mérito sobre esta aberración de la percepción de H. ni su significación para la postura defensiva, lo que fue catalogado en el escrito casatorio como omisión de análisis determinante para dirimir el debate, toda vez que nada ha expresado el Tribunal para meritar el cumplimiento de H. de su rol materno y la responsabilidad que de él deriva, cuya actitud trasunta para el recurrente una variante de maltrato infantil, usándolo para poses “deportivas” sobre animales muertos, dentro de una actividad de caza que -quedó acreditado-, realizaba la familia, no pudiendo estos hechos ser desbaratados y expulsados del debate por una cita científica abstracta del Tribunal, que supone una deducción en el vacío. De igual manera señaló al Tribunal casatorio la posesión por la familia de aproximadamente siete perros, varios típicamente peligrosos según Ley 10.029, entre ellos el dogo fotografiado, que tenía sangre humana en sus fauces y se encontraba suelto el día del hecho (según el testimonio de L. R., cuyo fragmento transcribe, y señala: “El cachorro de dogo estaba suelto. Después me siguió … lo encontré … me siguió el cachorro de dogo”), mostrando una realidad -distinta de la pintura bucólica de hábitos pastoriles que refleja la sentencia-, en la que predomina un ambiente brutalizado, con perros agresivos, conducidos en expediciones de caza, exacerbados en sus deseos de pelea y ataque, que merodeaban mientras se llevaba a cabo la matanza y faenamiento de cerdos y la sangre salpicaba a todos y todo, contexto en que se dejaba vagar al niño de apenas dos años o menos, solo por las inmediaciones, o con muestra de afectividad desviada o abusiva se lo exponía a poses para una foto mientras rompía en llanto.-

Destacó ese contexto para reprochar al Tribunal de Juicio y al Agente Fiscal que, a pesar de manejar presuntamente la teoría de la imputación objetiva, desdeñan un pilar de su estructuración, la “prohibición de regreso” utilizada para fijar los límites de la participación, a lo que puede agregarse la co-autoría relevante, si a ello se adiciona el principio de confianza y la distinción entre posición de garante o custodia de la fuente de peligro o de controlador de la fuente de riesgo.-

Planteó si frente al hipotético quebrantamiento del rol como garante por parte de B. -forzando el tipo penal-, se podría afirmar con la absoluta certeza que se necesita para imponer una condena dentro de los límites del in dubio pro reo y sin violentar la llamada prohibición de regreso, si normativamente puede imputársele el resultado, siendo esa posición desempeñada por B. como guardador ocasional, durante poco más de un mes, de perros criados por otros durante ocho y cuatro años, que antes de su llegada -según testigos- estaban hambreados, pero inmediatamente después del hecho, peritados por un veterinario fueron encontrados bien alimentados y sin agresividad alguna (ni en relación a él ni al personal policial que los traslada) y puso de relieve lo manifestado por testigos de la Fiscalía y abuela del niño, en relación a que las andanzas predatorias y molestas de los canes (tironeos de un pantalón, mordiscos sin necesidad de atención que no ameritaron denuncia alguna) son previas a su llegada a la casa, destacando que su dueña (M. C. P.), hipotéticamente en igual posición original -co-autoría- como imputada, se encuentra beneficiada con la suspensión del juicio a prueba y su protagonismo fue ex profeso omitido por el Agente Fiscal durante todo el proceso y cohonestado por el Tribunal a quo, pero objetivamente quedó plasmado su rol decisivo, siendo secundario y accesorio el de B. respecto de los canes y transcribió los interrogatorios de Z. y R. para definir que los reclamos sobre el comportamiento de los animales fueron hechos de manera concreta y exclusiva a la dueña, ninguno a B., que había gran cantidad de perros en la zona, muchos sueltos, que los ataques cesaron cuando llegó el señor B., que había como 10 o 15 perros en la casa de la Sra. P. con una agresividad prolongada que la dueña podía controlar, y B. recibió perros junto con la casa, planteando como un absurdo la posibilidad de imputarle la muerte de una persona provocada por el desmoronamiento de una pared de la casa, para asegurar que, de igual manera debe considerarse en el caso de los canes si hipotéticamente hubieran sido los atacantes.-

Con el objetivo de proyectarlo con benéfica analogía sobre las circunstancias fácticas del caso, citó jurisprudencia para establecer que no aparece correcto que se le impongan las consecuencias penalizantes por una posición de control de una fuente de peligro que no tenía interiorizada, dentro de un entramado de relaciones barriales establecidas y que no manejaba por su reciente arribo, toda vez que los perros sueltos eran habituales en la zona, cada familia se manejaba con diferentes criterios (pero nadie los paseaba con bozal o correa como impone la arcaica Ordenanza de 1966, que nunca fue puesta en vigor), las denuncias por las molestias ocasionadas por los perros de C. P. no se efectuaron ante los poderes públicos, sino de dueño a dueño, nunca se le hicieron reclamos a B. por lo que, durante un mes y días, cumplió un rol mínimo indispensable que se le asignó, los cuidó, alimentó, los indujo al contacto con sus propios hijos y los mantuvo desprovistos de agresividad, evitó ataques o agresiones que no se produjeron desde su llegada, y esta recta conducta no fue valorada por el Tribunal de juicio que efectuó un uso inconstitucional de la “posición de garante” que puede ser compensada con criterios normativos incluso propios de la misma teoría de la imputación objetiva: El marco del riesgo tolerado, el principio de confianza y de la prohibición de regreso, analizándolos.-

Aseguró que la atribución de responsabilidad por la muerte del niño con base en una “posición de garante”, es de una exorbitancia extra-legal, amerita la nulificación de la sentencia, su eliminación casatoria y reemplazo por una absolución, por violación del debido proceso y de la garantía de la previa ley penal, también propios de la Norma Federal Fundamental y de la Constitución de Entre Ríos, porque mostró y fue soslayado por el Tribunal de juicio el desajuste del rol paterno-materno de los progenitores de la víctima, con exposición a un peligro que conocían, pero la falta de cuidado de los R. no fue considerado reprensible en absoluto, estando el padre dedicado a una faena sangrienta; la madre de compras a cierta distancia, o sea ausente sin tomar recaudos seguros, la abuela (supuesta delegada como cuidadora) cebando mates mientras carneaban, siendo el descuido de su padre y resto de la familia el punto de partida del iter trágico, con el alejamiento del niño de la casa (según la reconstrucción que ellos hacen) y, si bien una supuesta co-autoría de B. es plausible por vía de prácticas de laboratorio doctrinario sobre ilícito culposo, no es menos cierto que por vía de la “prohibición de regreso” esa responsabilidad no sólo limita su autoría, sino que permite absolverlo de acuerdo al in dubio pro reo, por la cantidad de lagunas probatorias del caso presentado por la Fiscalía, que quedaron plasmadas en el debate.-

Avanzó con el análisis de la prohibición de regreso y señaló las diferencias de operatividad entre la posición de garante de protección (caso de los padres del menor en el sub iúdice) y garante de control (tal la hipótesis que involucra a B.), por lo que la Defensa Técnica concluyó que no se puede “regresar” válidamente a la hipotética imprudencia de M. A. B. para considerarlo autor y, ello, por la directiva central del in dubio pro reo del Cód. Proc. Penal (art. 1º, inc. d), en relación al supuesto y dudoso rol imprudentemente quebrantado por su pupilo como mero tenedor ocasional de los perros que habían sido criados y dejados en la vivienda poco más de un mes atrás, para lo cual debió valorarse que el peligro que los mismos representaban (que había sido tolerado por todos), no se incrementó, en todo caso se mantuvo (se corroboró además que nunca se sustanció un proceso administrativo de faltas por pasear perros sin bozal o correa) y porque el resultado quedó sellado con toda probabilidad por la imprudencia de los familiares directos del niño según la prueba, imponiendo la automática aplicación del in dubio pro reo, siendo también probable una versión alternativa de los hechos y reiteró que la posición de garante requiere estrictos estándares para no dilatar la tipicidad autoral, violar el principio de legalidad y avanzar en reglas imaginarias y/o analógicas en direcciones no autorizada por la Constitución Nacional.

Señaló que el propio tribunal encontró debitada la vigencia de deberes positivos reglamentarios por ello son apartados del debate legal y enrostran responsabilidad por nuda “negligencia” y no por contrariedad a las reglas municipales y esta tardía reprensión imputativa imposibilitó su defensa in extenso sobre cuestiones de hecho puntuales.-

Transcribió a continuación lo que el Ministerio Público Fiscal consideró, y que el Tribunal Casatorio asintió, como una “mera discrepancia”, sin haber confrontado mínimamente sus agravios con los fundamentos de la sentencia del tribunal de juicio, lo cual identificó en su memorial casatorio como: “III. NULIDAD POR LA OMISION DE COMPUTO DE ELEMENTOS LOGICO NORMATIVOS Y FACTICOS DETERMINANTES PARA LA EXONERACIÓN DEL IMPUTADO. FALTA DE DIMENSIONAMIENTO Y ERROR EN LA MENSURA DEL RIESGO PERMITIDO, reiterando en relación al deber de cuidado que correspondía a B. respecto de los canes, que no quedó acreditado que el imputado haya incrementado el riesgo permitido, y en respuesta al interrogante sobre el mandato de hacer razonable dentro de la norma genérica sin la adición de las Ordenanzas -cuya mención estima írrita-, enunció: a) La evitación de la exacerbación de la agresividad, mediante cuidado y alimentación; y, b) La evitación de confrontación con otros canes y su control si se vieran envueltos en una pelea en caso de advertirlas; concluyendo que el riesgo consolidado organizacionalmente, como máximo se mantuvo al cuidado de su defendido (no se incrementó) o incluso decreció. Destacó que el ataque hipotéticamente infringido por los canes a cuidado de B., ocurrió durante su ausencia de la vivienda, pero no quedó acreditado si los perros estaban sueltos o atados y se escaparon, como tampoco si el ataque no se produjo dentro de la vivienda que habitaba B. y familia o por parte de otros canes vecinos. Nadie vio el ataque concretamente (es confusa la declaración de Córdoba al respecto), pero todas las declaraciones testimoniales son contestes en establecer que había absoluto silencio, el ataque pasó absolutamente inadvertido (hasta para los familiares de la víctima), una sola persona escuchó algo, que no escapaba a los sonidos habituales y no lo percibió como una gresca canina, por lo que no es seguro que su defendido, aún encontrándose en su domicilio, hubiera podido truncar el resultado, si hubiera percibido esos ladridos como normales en el contexto (como le ocurrió a su vecino) y ni siquiera, advertido el ataque, si hubiera podido intervenir efectivamente para contenerlo, y nada indica que B. hubiera podido verlo y, en caso de verlo, intervenido decisivamente para evitar el resultado y, si bien existen divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, es ampliamente receptada la idea de excluir la imputación si la conducta alternativa conforme a derecho, hubiera conducido con seguridad rayana a la certeza del mismo resultado, negándose desde esa óptica el nexo de antijuridicidad que vincula el comportamiento contrario a cuidado del autor si el resultado se hubiera producido igual, con un comportamiento cuidadoso, por tanto se exige no sólo que el resultado sea evitable con un comportamiento cuidadoso, sino que la norma infringida por el comportamiento descuidado, sirva para evitar el resultado.-

Señaló en relación a la norma, que el fiscal en el curso del debate, integró o “completó” el tipo de imputación objetiva culposa formulada en base a arcaicas regulaciones municipales con una referencia a la Ley 10029 sancionada el 27/4/11, que impone deberes calificados a los “actuales tenedores de perros peligrosos”, destacando, la escasa presión ejercida por el legislador para la incorporación de la preceptiva a los sistemas comunales, por la indeterminación de los plazos -el municipio de Concepción del Uruguay recién casi un año después, dicta la Ordenanza 9119 adhiriendo a esa Ley-, con lo cual se ingresa al concepto de “perro potencialmente peligroso” definitorio en el sub case, que el mismo no alcanza a ninguno de los canes cuidados por B., aunque sí al perro dogo que poseía la familia de la víctima. Enfatizó que la Agente Fiscal reforzó sin fundamentos adecuados y reales la idea de una disminución del riesgo permitido, surgiendo de la no reglamentación ni puesta en vigencia de contralores locales efectivos, que el Estado mantiene la reprensión normativa en un estado de latencia laxamente permisiva, por lo que la conducta de su defendido es acorde al contexto del riesgo consentido, siendo la no reglamentación de la Ord. 9119, una prueba jurídica absoluta que dentro de los límites de la Municipalidad de Concepción del Uruguay, el tipo de delito imprudente o culposo que se enrostra a su defendido está incompleto en grado suficiente para que su conducta se mantenga atípica, quedando vedada su punición de acuerdo a garantías constitucionales, provinciales o federales. Es decir, constatada la diligencia debida y observancia del deber objetivo de ciudadano, junto a la previsibilidad objetiva -elementos de referencia obligado del injusto imprudente- y ausencia del incremento de riesgo, no se configuran los presupuestos de responsabilidad a título de imprudencia en relación a su defendido.-

Agregó, que aún cuestionada la vigencia normativa -por ausencia de reglamentación- de la Ord. 9119, acordada operatividad a la ley en lo relativo a la noción típica de perros potencialmente peligrosos, lo cierto es que ninguno de los perros al cuidado de B. ostenta esta calidad típica, no son mezcla de ninguna de las razas del anexo (SEGUNDA EXCLUSION TIPICA) ni fueron denunciados nunca formalmente ante las autoridades como canes que hubieran atacado animales o personas, por lo que la Fiscalía recurrió a una salida imputativa ilegal, ampliando sin contornos definidos el concepto de culpa e introdujo tardíamente la negligencia, mediante un precedente basado en una sentencia civil, utilizando una analogía prohibida, violando el art. 18 y ccdtes. de la Constitución Nacional, para dirimir el debate en base a la “negligencia” y proyectar un estándar de jurisprudencia en otro fuero y otra materia, conculcando las reglas del debido proceso y del juez natural, transcribiendo a continuación parte de la sentencia del Tribunal de Juicio, que cita la Causa Nª 5475, “PAEZ Y OTRO C/ZATTI”, del 26/6/09, Sala Civil del S.T.J.E.R., refiriendo a los arts. 1124 a 1131, que regulan la responsabilidad de daños causados por animales. Objetó asimismo la construcción propia de la imprudencia que realizó el Tribunal con la impronta de Jakobs, colocando a su defendido en garante unívoco de la no lesividad de la vida del niño, como mecanismo efectivo de dilatación de la punición por ambigüedad, no como stop a la inquisición penal.-

Todo lo expuesto precedentemente fue considerado por la Sala Casatoria, una “mera disidencia”.-

A continuación, recriminó duramente el apelante al Tribunal Casatorio que se haya abstenido de examinar los hechos y el derecho conforme lo impone la Constitución Nacional por la garantía del doble conforme, siendo invisible de parte de la Cámara de Casación una contradicción válida -que tampoco formuló la Procuración General-, en relación a la pormenorizada relación de hechos incongruentes del fallo de primera instancia, todo ello acompañado por material video-filmado que se transcribió textualmente y no será repetido in totum (remite al acápite V.- SELECCIÓN ARBITRARIA NULIFICANTE LLEVADA A CABO EN LA SENTENCIA RESPECTO DE LA PRUEBA RENDIDA EN DEBATE) del que destacó, por ser relevante y no haber sido considerado por la Cámara de Casación:

-Las continuas contradicciones en que incurren los testigos de la familia, en lo relativo a las actividades de caza de las que participaban los perros, entre ellos el dogo de la familia, principalmente el testigo Córdoba que miente descaradamente sobre la actividad de caza que realizaba la familia, diciendo que sólo pescaban, reprochando en otro tramo de su extenso memorial la ausencia de interrogación por parte del Tribunal sobre el motivo de las evidentes mentiras señaladas por la Defensa, y se explayó -transcribiendo fragmentos de las declaraciones- poniendo de resalto las contradicciones tendientes a enmascarar cierta peligrosidad en las actividades desarrolladas por la familia que fueron desdeñadas por el tribunal, así como la tesis defensista de un ataque intramuros por parte del dogo de la familia, respecto del cual concluye el Tribunal tras una larga digresión probabilista, que no participaba de las expediciones de caza, criticando a su vez la relevancia que se da a la opinión del Dr. Ricardo Bruno (publicaciones en internet), descalificando lo aseverado por el Dr. Muller como testigo experto, sobre la posibilidad de que los canes desconozcan y ataquen a sus propios dueños.-

-La cuestión del tiempo, destacando la discordancia existente entre la versión brindada en forma conteste -tanto en la IPP como en el debate- por los miembros de la familia (con excepción de Córdoba) en relación al desarrollo de los hechos en muy escaso lapso, y la de éste último con un lapso más extenso, más acorde con la tesis defensista de “armado del acaecimiento ficticio del hecho” y plantamiento de evidencias por parte de Córdoba, cuyo paso y regreso (en actitud de merodeo) hasta el lugar en que hipotéticamente encontró el cuerpo del niño fue observado por el vecino C., lo cual refuerza la conclusión defensiva sobre el acaecimiento de un ataque intra-doméstico del dogo de la familia al niño, de una manera rápida y que sorprendió a todos, para luego plantar evidencia que disimule el ataque. Volvió a destacar la mendacidad de Córdoba -principal testigo-, en relación a la actividad de caza desplegada por la familia y como C. -resistiendo la presión del Ministerio Público Fiscal-, aseguró haberlo visto pasar previo al hallazgo del cuerpo, cuando se advierten los ladridos, calificando la ausencia de valoración de esta declaración como “arbitrariedad en la selección de las pruebas”, para asegurar lo cual, coteja la duda que se plantea el tribunal sobre la veracidad del testigo Ch., que asegura haber visto una brizna de pañal -que nunca llegó a la perito ni existe en el Legajo, pero fue meritado-, porque -entiende el Tribunal de Juicio- no tenía motivos para mentir; al igual que C. que fue asertivo y contundente en su declaración -asegura la defensa planteándose similar interrogante a su respecto, con idéntica conclusión-. Agregó que la admisión de la contabilización cargosa del “indicio del pañal” viola la doctrina del S.T.J. en la causa “RIVAS, LILIANA GRACIELA – HOMICILIO AGRAVADO POR EL VINCULO Y ALEVOSIA- RECURSO DE CASACIÓN” en materia de prueba indiciaria y analiza un fragmento, agregando cita doctrinaria y, contra lo valorado por el tribunal de juicio, pone en crisis la credibilidad del testigo Ch., en primer término por la ponderación de la Fiscalía de su persona y, también, porque es un funcionario sospechado de negligencia en la pesquisa, junto con la Fiscalía investigadora, por lo que asegurar la existencia de esa brizna de pañal, es una forma de salvar esa laguna imputativa cooperando cargosamente y, al mismo tiempo, pretende cubrir su deficiencia profesional.-

– La divergencia entre las declaraciones de S. C. y B. R. (tío abuelo y padre de L.), quienes aseguran individualmente -no juntos-, haber encontrado el cuerpo sin vida del niño, a cuyo fin transcribe las declaraciones, poniendo de resalto las inconsistencias, y vuelve sobre la declaración no valorada por el a quo, que posiciona a C. en las inmediaciones del lugar donde se encontró el cadáver, antes de que se comenzaran a escuchar los ladridos por una fuerte pelea de perros que llamó su atención y, al salir, ya se encontró el hecho consumado.-

Con calificación de escandalosa omisión, recriminó la ausencia de tratamiento por parte del Tribunal de Casación, del agravio identificado como (VII) “NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INCORPORACION DE ELEMENTOS ERRADOS O INEXISTENTES: VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IDENTIDAD” -que transcribió-, poniendo de relieve la negligencia para examinar la prueba evidenciada en el fallo, que llevó a confundir dos animales diferentes descriptos por el testigo L. R., que se hallaban en su vivienda: a) un perro dogo mezcla con labrador, que dijo el testigo estaba atado el día del hecho, y b) el dogo, sindicado por la Defensa como posible autor del ataque, al que se le encontraron rastros de sangre humana sin identificar (exactamente en las mismas condiciones que el mestizo indeterminado tenido por B.), reprobando al tribunal de juicio por la grave confusión en que incurre sobre el animal peritado, el animal de la familia del que se sospecha realizó el ataque y en qué condiciones estaba el día de la tragedia, pues se refiere al dogo cruza con labrador endilgándole mansedumbre por creer que es el que se encontraba suelto, y transcribe de la sentencia de mérito: “El señor R. explicó que el cachorro de dogo tampoco era agresivo, era un cruza con labrador y que conocía a su nieto ya que vivían en la misma casa”, en otro fragmento: “…a todos los perros de la familia R. se les efectuó el correspondiente hisopado. Algunos arrojaron vestigio de sangre animal pero no humana y el único que acompañó al señor R. en las circunstancias ya descriptas fue el cachorro de dogo, de quien sí se obtuvieron evidencias de sangre humana en su saliva”, confundiendo a dos perros distintos que poseía la familia R., con caracteres y vicisitudes distintas, como si fuera un solo perro, y si funda la sentencia en ese error, otras muchas apreciaciones pueden estar inficionadas de error esencial. Este agravio, fue ampliado al evacuar el traslado, con un prolijo análisis a partir de la desgrabación de la audiencia, de las aclaraciones pedidas por la señora vocal del tribunal de juicio, Dra. Bonifacino, para distinguir ambos perros de la familia, un dogo cruza con labrador que permaneció atado durante el trágico episodio y un cachorro de dogo en el que se detectan también rastros de sangre humana (y es el pilar de la postura de descargo) para luego (ignorando la pregunta realizada por la vocal y el aporte del Presidente del Cuerpo que interviene apuntando al testigo para contestarla) asimilarlos en un solo animal de manera absurda en la sentencia, violando el principio de identidad, y ello por ignorar el principio de inmediación y seguir las actas relevadas por Secretaría que incurren en error al respecto. Reitera a continuación, por considerarlo necesario, que el Tribunal de Primera Instancia comete un total desacierto en relación al perro que es la pieza principal de las manifestaciones defensivas, porque al igual que el perro que guardaba B., tenía rastros de sangre de origen humano sin posibilidad de identificación, lo que -como mínimo- parifica la prueba de cargo y la de descargo, obviamente activando el obligatorio y necesario beneficio de la duda. Máxime, considerando el tratamiento dado por el Tribunal, al hallazgo de sangre de la víctima en un único can, en la perra “barbincha” que también habitaba la casa locada por B., que fue vista echada al lado del cuerpo (sin tironear de él) y, por esto y porque nadie señalaría esta especie como peligrosa ni asesina, le cupieron a fortiori las mismas suposiciones que respecto del dogo suelto de la familia (que lamieron la sangre del niño sin atacarlo ni darle muerte), pero incomprensible e inadmisiblemente, esta hipótesis que se aplica para la perra barbincha bajo el cuidado de B. y al cachorro de dogo de la familia R., no se considera apta respecto del perro negro bajo el cuidado de B. al que se responsabiliza por la muerte del niño y no vale para los sentenciantes como elemento de duda -obligatoriamente- desincriminante, cuando debió considerarse así por el principio de inocencia que rige el derecho penal, como imperativo constitucional y legal, lo que solicitó el recurrente expresamente al concluir la ampliación en sede casatoria.-

Reprochó asimismo al Tribunal de Casación, la ausencia de análisis individualizado del agravio -ampliado al contestar el traslado-, sobre la ausencia de restos del pañal, que la madre asegura haberle puesto al niño, pero no hay prueba concreta de su existencia; la perito Taleb es tajante en cuanto a que nunca recibió ese material y, por su parte, el Oficial Dalerse asegura no haber visto rastro alguno de él, pero el perito Ch. (a su entender parcialmente comprometido con la acusación) declaró que vio pequeños trozos y los fotografió, incurriendo en mendacidad porque esa fotografía es inexistente.-

Cuestionó duramente la sana crítica racional del tribunal por receptar una versión de un perito médico -transformado en veterinario ad hoc al servicio de la Fiscalía- que postula una pseudocientífica hematofagia por parte de los canes -que pudieron alimentarse de fluido sanguíneo al punto de hacer desaparecer toda traza de una hemorragia masiva de consecuencias hipovolémicas, hecho reconocido como causa de la muerte- y, siguiendo con sarcasmo el curso de ese razonamiento, dice que seguramente los animales que habitaban la casa de su pupilo, son de una especie que no sólo ingería sangre, sino también pañales, porque en concreto el pañal no fue hallado. Lo cierto, es que esa ausencia de restos de pañal confirma su tesis del probable ataque del niño en su propia casa o en el predio inmediatamente contiguo por un perro de su familia y la diseminación ardidosa de otras ropas por parte de S. C., quien fue visto por C. merodeando antes del hallazgo, siendo el propio Córdoba que llama la atención sobre el “descubrimiento”, cuestionando con igual ímpetu al tribunal de juicio que, frente al interrogante al padre del niño y a S. C., si habían visto a alguno de los perros de su propia casa atacar a la criatura, ambos contestan con duda insuperable (según consta en la videograbación) pero esa duda es superada por el tribunal, vejando cualquier principio serio de apreciación de la prueba de cargo.-

Destacó igualmente la ausencia de tratamiento por parte del Tribunal de Casación de los agravios esgrimidos en el acápite II.- NULIDAD DE LA SETENCIA POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ART. 18 Y 75 INC. 22 DE LA CN Y ART. 1º INC. A) DEL COD. PROC. PENAL ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ENROSTRADA, del memorial casatorio, al que brevitatis causae remite -a esta altura de la extensísima argumentación recursiva- para no abundar en más transcripciones.-

Manifestó luego que exhibe agravio constitucional federal insalvable, la absoluta arbitrariedad del fallo, por omitir totalmente en su análisis, la denuncia que reviste mayor gravedad entre todas las señaladas y es la identificada en el recurso casatorio como “IV.- PATENTE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR UTILIZACION DE UNA REGLA ANALOGICA PARA LLEVAR ADELANTE LA REPRENSION PENAL”, ya que el Tribunal de Primera Instancia expande a su puro arbitrio el concepto típico contenido en el art. 3º, inc. b, de la Ley Pcial. Nº 10029, invocando al difuso “Dr. Bruno” -experto en conductismo animal- para establecer que algunos perros de raza potencialmente peligrosa por crianza pueden no serlo y otros animales que no pertenecen a esas razas, son agresivos, y falla fuera de todo rigor propio del derecho criminal, porque al principio general del mencionado inciso b) del artículo 3º que dice “serán considerados potencialmente peligrosos …b) Aquellos que hayan evidenciado, mediante denuncia, antecedentes de agresión hacia personas, otros animales o bienes, cualquiera sea su raza”, lo dilata por supresión del requisito de denuncia del can, por considerarlo idénticamente como potencialmente peligroso.-

Para concluir, señaló que la sentencia del Tribunal de Casación, se apartó de las exigencias consagradas en el art. 18 de la C.N. (las sentencias deben resolver todas las cuestiones que se reputen dirimentes) y esta deficiencia habilita la procedencia de la Impugnación Extraordinaria reglada primigeniamente por el Ac. Gral. Nº 17/14 (hoy, arts. 524 y ss., Cod. Proc. Penal), ya que el art. 18 garantiza no sólo la posibilidad de audiencia y prueba, sino también la debida consideración por los jueces de las defensas con gravitación en el resultado de la causa; estableció así, la procedencia de la impugnación extraordinaria por surgir de lo expuesto la habilitación del control federal y por consiguiente esta impugnación, por versar sobre cuestión federal directa conforme lo previsto en art. 14, inc. 3, de Ley 48, y también por la inestimable doctrina de la arbitrariedad de sentencia acuñada por la C.S.J.N., porque el Tribunal de Casación omite considerar los fundamentos íntegros de hecho y derecho que informa pormenorizadamente, o los valora fictamente apartándose de la sana crítica racional, desestimándolo con hueras referencias a citas jurisprudenciales, sin abordar el caso concreto y, si bien quedó claro para esa defensa que los gravísimos defectos de motivación corresponden a la sentencia de primera instancia, al declinar corregirlos, el Tribunal de Casación se hizo pasible de la misma descalificación por arbitrariedad, por lo que solicitó se conceda la citada impugnación, pretendiendo que esta Sala anule la sentencia casatoria y previa declaración de la doctrina aplicable, reenvíe el expediente al Tribunal a quo para que dicte un nuevo fallo según corresponda, o, sin reenvío, absuelva a su defendido.-

III.- Al celebrarse en esta instancia impugnativa la audiencia prevista en los arts. 525 y 515 del Cód. Proc. Penal, el Defensor técnico del imputado, Dr. Soppelsa, realizó inicialmente reserva de inconstitucionalidad para el caso que se le retacee la posibilidad de réplica luego de introducido un elemento que podría ser de cargo, porque afecta la defensa en juicio, destacó la trascendencia de estar inaugurando una instancia de revisión, que sería el juicio del juicio del juicio, pero a su entender este es el juicio del juicio porque la Casación no está cumpliendo las pautas federales sobre casación y debate, toda vez que no ha examinado sus agravios. Por ello, en esta etapa el Ministerio Público Fiscal debe expedirse contestando agravios basados en materia federal, el primero el desacato a jurisprudencia vinculante como el fallo “Casal” y con insistente agudeza vuelve a la crítica sobre el modelo de práctica casatoria que adopta el Ministerio Público Fiscal y convalida la Cámara de Casación, calificándolo de anacrónico, un retroceso respecto de la evolución amplia y beneficiosa alcanzada por esta Sala y refirió a los fallos mencionados en su escrito. Destacó omisiones insoportables desde el punto de vista del debido proceso: la denunciada práctica de la analogía y que la Sala de Concepción del Uruguay invoca un fallo de la Sala Civil y Comercial y no hay una palabra sobre esto, y aseguró “el principio de legalidad está de vacaciones” por la forma en que trató la categoría de perros potencialmente peligrosos, aplicando analogía el Tribunal de juicio y la Sala de Casación omitió su tratamiento, así como lo relativo a la ausencia de rastros de pañal que a pesar de lo declarado por Ch. que asegura haberlos visto, no aparecieron, y esto refuerza su teoría de un ataque intra-muros por el dogo argentino y que luego -por razones psicológicamente atendibles-, la familia condujo el cuerpo fuera de la casa, y a los pocos días arrasó con una quemazón todo el lugar para eliminar todo rastro. Reiteró lo planteado sobre el diferente tratamiento y consideración dado a los restos de sangre hallados en los distintos animales, siendo tres desincriminados y sólo uno señalado como provocador del ataque y muerte de L., el perro mestizo negro en poder de B., y volvió a mencionar la confusión sobre que perro estaba atado y suelto por el tribunal de juicio en la casa de la familia R., violando el principio de identidad y que esto no fue valorado en casación, como tampoco hubo ninguna reflexión sobre las críticas a la teoría de la imputación objetiva y la forma en que se la utilizó exorbitando la posición de garante, sin tener en cuenta la prohibición de regreso, atacó asimismo que se pretenda endilgar a Núñez alguna relación con la posición de garante desarrollada por Jakobs y se pregunta que se esperaba de B. durante el mes y medio que estuvo a cargo, se contesta (con lo que efectivamente hizo) para luego remitirse a los memoriales de impugnación donde están ampliamente desarrollados sus agravios y concluye efectuando el relato de lo aconsejado a su pupilo, que se acogiera a una suspensión del juicio a prueba, pero por integridad éste se negó. Hay gente que no quiere la suspensión del juicio y no puede ser castigada por ello, reiterando la pretensión impugnativa asentada en el memorial de interposición.-

IV.- A su turno, la Sra. Fiscal Adjunta, Dra. Cecilia Goyeneche, solicitó se declare inadmisible el recurso, se disponga el desglose del escrito obrante a fs. 135/139vlto. porque -además de no aportar datos sustanciales- es impropio de esta etapa extraordinaria. Y, puntualmente sobre el escrito, aseguró que se extralimitó sugiriendo un contubernio entre los integrantes del Tribunal y lo destaca por la gravedad de la imputación. En relación al planteo -dentro de los motivos del recurso-, sobre la inexistencia del doble conforme, aseveró que la sentencia de casación da respuesta refiriendo a tres grupos de agravios. Descalificó el escrito de casación tildándolo de farragoso y en el que se entremezclan argumentos dentro de los planteos y debió plantearse violación al principio de congruencia. El segundo agravio, es violación al principio de legalidad, por considerar al perro que se señala como atacante del niño, por analogía dentro de la categoría de perro peligroso en relación a la ordenanza municipal, la sentencia la descarta y llega al mismo resultado con relación a la responsabilidad del imputado; los perros eran peligrosos según los vecinos y su conducta generó responsabilidad. En relación a la tercera cuestión, “arbitrariedad” no halla material de análisis en los recursos que reproducen con extensas transcripciones de planteos ya efectuados en casación y donde el único planteo autónomo es la afección a la congruencia. Frente a la posibilidad que no se declare inadmisible, ingresó al tratamiento. La violación del principio in dubio pro reo por la duda de que el cachorro de dogo haya provocado la muerte -tal la duda que pretende introducir la defensa- fue desarticulada por la sentencia y el encubrimiento por parte de la familia también. Sí, hubo un error al referir al dogo cruza con boxer, pero el defensor no logró resquebrajar la convicción. Aclaró enfáticamente, aquí no se ha castigado a nadie, ha habido un análisis probatorio correcto que el defensor no logró desarticular, por lo que el recurso debe ser declarado inadmisible y en definitiva confirmado el fallo casatorio.-

V.- Oídos los informes de la impugnación y de la acusación pública, paso a examinar la sentencia del Tribunal de Casación puesta en crisis, pudiendo advertir que, en síntesis, el sentenciante aborda el tratamiento de los agravios vertidos por la Defensa Técnica del imputado M. A. B., simplificándolos de la siguiente manera:

a) En primer lugar, la pretendida nulidad de la sentencia por violación de la garantía del debido proceso, por infracción al art. 18, 75 inc. 22 y cc. de la CN y art. 437 del Cod.Proc.Penal habiendo sostenido la defensa que el acusador varió sorpresivamente “la facticidad y el encuadramiento cargoso…” quedando la cuestión circunscripta a definir si el principio de congruencia se ha mantenido incólume durante toda la tramitación o si por el contrario se ha visto afectado por una variación de los hechos y de la calificación introducida por el Fiscal de modo intempestivo, para lo cual el sentenciante transcribe el hecho que se le imputa, -que extrae de la copia de la Sentencia obrante a fs. 1 (cftr.: fs. 83, 3er. párr.)- y lo compulsa con el alegato de apertura y de clausura del Fiscal, determinando que el hecho endilgado siempre ha sido el mismo, no resultando relevante si una vez encuadrado en el art. 84, la imputación se concretó a título de imprudencia o negligencia, manteniéndose inalterada la situación de hecho que se le imputaba de la que tuvo completo conocimiento el recurrente, por lo que concluye que su planteo en tal sentido no puede prosperar, citando el precedente “Casco” (Expte. Nº 3666).-

b) Como segundo agravio, trata la objeción que efectuara el Defensor por afectación al principio de legalidad, con motivo de la integración de la figura culposa con las ordenanzas municipales porque las Ordenanzas Nº 2204 y 5236 no tendrían por finalidad la protección frente a perros peligrosos, afirmando además el desuetudo de la norma del año 1966 (Ord. 2204), y que la incriminación se valió de una pauta analógica prohibida en materia penal, ya que el perro mestizo que habría atacado al niño no se encontraba en la lista de razas peligrosas ni había sido denunciado previamente como tal, sosteniendo asimismo que la conducta es atípica y criticó las herramientas dogmáticas que utilizó el sentenciante para realizar el encuadre legal y, en relación a ello, destaca que en la sentencia del Tribunal de Juicio se aclaró que aún resultando opinable la aplicabilidad al caso de las normas operativas de la Ord. 9119, que adhiere a la actualmente vigente Ley Prov. Nº 10029, sobre “Tenencia responsable de perros potencialmente peligrosos”, no caben dudas sobre la vigencia de la Ordenanza Nº 2274 que prohíbe dejar en libertad en las calles a “perros sin collar y bozal” y sobre las reglas establecidas en los arts. 1124 a 1131 del Código Civil, sobre responsabilidad de daños causados por animales, por lo que la cuestión principal no discurre sobre la aplicación o no de las ordenanzas municipales, sino en la posibilidad de atribuir a B. un delito penal, cuya tipificación no depende de la constatación de una ilicitud de tipo administrativo como sugiere el Defensor.-

En relación a las herramientas dogmáticas y autores en que se apoya la sentencia, el fallo casatorio pondera la explicación ordenada, racional y controlable de los problemas planteados por el Fiscal y la Defensa y asevera que la conclusión incriminatoria a la que arriba no depende la teoría del delito utilizada -teoría de la imputación objetiva, delitos de infracción de deber, equiparación de la acción por omisión a los delitos de acción- sino de las circunstancias fácticas y su adecuación al art. 84 del C.P., aseverando que si el sentenciante hubiera citado a Núñez en lugar de Jakobs, el resultado hubiera sido idéntico, porque siguiendo a aquél autor, la relación de causalidad se encuentra acreditada con el informe autópsico -muerte por shock hipovolémico provocado por heridas por dentelladas de perros-, testimonio de un familiar que vio a los perros morder y tironear el cuerpo, pericia con hisopado que arrojó vestigios de sangre humana en todos los animales y, asimismo, voluntad contraria a la precaución por parte de B. desde un criterio objetivo y general pero también particular porque conocía el carácter de los perros y que el niño solía andar por el lugar, por lo que el evento no puede considerarse fortuito, extraordinario e imponderable y, por ende, descalifica igualmente el segundo agravio.-

c) Finalmente, trata la aducida selección arbitraria de la prueba producida en el debate por parte del Tribunal, que no consideró que el imputado no se hallaba en su casa al momento del ataque, que los canes estaban bien alimentados y cuidados, no eran agresivos y tampoco consideró la posibilidad de que el ataque haya provenido de un perro dogo que convivía con la familia, y la calificó como una mera divergencia con lo resuelto, reiterando planteos ya tratados y desechados, planteando una hipótesis que carece de asidero -ataque en ámbito intradoméstico y posterior traslado por testigo Córdoba hasta el frente del domicilio de B.-, que contrasta con toda la prueba de autos, quedando demostrado con pruebas contundentes que el niño murió a causa de las mordidas de los perros de B. Cita un voto del Dr. Chaia referido a que una “mera discrepancia” no habilita la aplicación de la doctrina de la “arbitrariedad” y, agrupados de esta manera los pormenorizados agravios desarrollados en el memorial casatorio, la sentencia que nos ocupa desestimó los mismos, rechazó el recurso de casación intentado y confirmó la sentencia del Tribunal de Juicio.-

VI.- Respecto de este pronunciamiento, cabe señalar en primer término -aunque no fue advertido por ninguna de las partes ni por los integrantes del Tribunal casante-, que la misma hace referencia a “…la copia de la sentencia obrante a fs. 1…” (cftr.: fs. 83, 3er. párr.) y la misma adolece de falta de correlatividad a partir de la foja 13vlto. -en la cual se reproduce la foja 12vto.-, perdiendo continuidad y sentido la argumentación, por lo que se confronta con el original obrante en el Legajo -que carece de foliatura por el principio de desinformalización (el cual en este extremo aparece excesivo)- detectándose que la foja 14vlto. es continuidad de la foja 13, debiendo entonces leerse para rearmar -parcialmente- el hilo argumental, de la siguiente manera: fojas 13, 14vlto., 14, 15vlto., 15, 16vlto., 16, 17vlto., 17, quedando finalmente trunca la integridad del tratamiento de la tercera cuestión -pena a imponer- al faltar una foja que coincide con los últimos seis renglones del reverso de la “hoja/foja” 16 de la sentencia del Tribunal de juicio, y el anverso de la hoja 17 en casi su totalidad, ya que los últimos 6 renglones y algunas palabras del anterior, se encuentran reproducidos en la foja 18 de la copia de sentencia agregada a las presentes a fs. 1, a partir de la cual se restablece el orden secuencial original.-

No obstante lo señalado, la invalidación de la sentencia por el motivo reseñado, aparece en esta instancia procesal -contando con el original que permite la íntegra lectura del acto sentencial del Tribunal de Juicio y no siendo objeto de agravio para el impugnante-, un excesivo rigorismo formal que repudia al debido proceso; llamando sin embargo la atención, la nuda referencia a dicha copia que efectúa el Tribunal de Casación, sin destacar esta irregularidad formal que surgiría evidente al abordar el cometido de confrontar la sentencia que referencia (copia de fs. 1) con los agravios expresados por el recurrente, para lo cual debió efectuar sin duda, un concienzudo examen de la pieza agregada a las presentes, y como mínimo marcar esta discordancia con el original emanado del Tribunal a quo dejando sobrevolar la inimaginable idea de que tan alto tribunal pudiera citar un elemento importante del proceso sin haberlo siquiera leído y advertido sus evidentes deficiencias.-

VII.- Sin perjuicio de ello, aún obviando este embarazo -sorteable por la razón apuntada y una eventual nulidad por la nulidad misma-, surge evidente que el tratamiento simplificado y genérico dado por el Tribunal de Casación a los específicos y detallados agravios vertidos en el escrito casacional por la Defensa -que ciertamente en su extensión y reiteración en algunos tramos resultan farragosos-, al agruparlos en tres genéricos planteos para desestimarlos livianamente -sin ahondar en la consideración de contradicciones, inconsistencias, confusiones señaladas concretamente en la argumentación casatoria porque a criterio de la Defensa Técnica impactan directamente en la responsabilidad del agraviado, resulta de un minimalismo inconcebible e inaceptable frente a la impronta claramente definida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con la doctrina del fallo “CASAL” y toda su construcción jurisprudencial posterior, determinante del alcance que debe darse al examen casatorio, estableciendo pautas contundentes sobre el análisis al que debe ser sometido no sólo el derecho sino también los hechos de la causa para garantizar el “doble conforme” de imposición supra constitucional.-

Es así que, confrontada puntualmente la exhaustiva crítica desarrollada por el defensor técnico en su pretensión casatoria con la evidencia valorada por el Tribunal de Juicio, en base a la cual determina la responsabilidad de B. por la irremediable pérdida de la vida del niño L. R., previo a poder ingresar al análisis de la cuestionada teoría del delito utilizada por aquél, debe ponerse claramente de relieve que no es posible extraer de la explicación sentencial la rotunda, contundente e infranqueable certeza de que el perro que se hallaba bajo el cuidado de B., y sólo él (toda vez que sólo uno de los varios canes presentes en el lugar al tiempo del hecho es el que queda finalmente sindicado en el pronunciamiento como matador del menor, aunque otro animal -la perra identificada como “barbincha”- sea el único en cuyas fauces se detectara ADN de la víctima, aseverando la sentencia que el primero ha sido el que provocó el ataque y muerte del pequeño, lo cual no logra encontrar cabal sustento en la confrontación de los concretos elementos probatorios enunciados por el tribunal que, como bien destaca el impugnante, no brinda fundamentos comprobables que expliquen las razones por las cuales se eligió puntualmente un determinado perro como autor del hecho y se excluyó a la mencionada “barbincha”, así como a otros perros -incluso uno de raza incontestablemente peligrosa- pertenecientes a la familia de la víctima y que también, como aquel bajo la guarda de B., exhibieron rastros de sangre humana en sus bocas; circunstancia insistentemente requerida en la defensa y en la impugnación casatoria, sin que el tribunal de Casación se detenga a analizar en profundidad y contestar puntualmente los detallados y reiterativos agravios esgrimidos al respecto, tratándose esto de una cuestión medular de la realidad fáctica respecto de la cual se dicta el pronunciamiento cuya condena final no atina a dejar claramente demostrado un aspecto esencial del hecho, cual es si la muerte del niño fue efectivamente provocada -o no- por el animal al cuidado del imputado que escoge el sentenciante como autor del hecho y en qué circunstancias concretas ello habría ocurrido -no mencionándose elementos de prueba que así puedan indubitablemente demostrarlo-; limitándose a ofrecer una mera argumentación dogmática en base a la cual arriba a la conclusión incriminante; empero, relacionando esa teorización dialéctica con datos fácticos antojadizamente presupuestos, mas no acreditados con inequívocas pruebas irrefutablemente demostrativas de tales extremos.-

Ello se erige como la denuncia de un incontestable defecto del pronunciamiento de mérito, displicentemente confirmado por la Casación local, con suficiente entidad autónoma para derivar razonablemente en la invalidación del acto impugnado, pero, además, cabe precisar que son muchos los puntos cenicientos del embalaje probatorio con el que se pretende endilgar exclusivamente a B., la responsabilidad por este penoso fallecimiento que conmueve y pareciera provocar, sin demoras, la determinación de un responsable; no obstante, lo cierto es que la taxatividad de las normas penales que habilitan la punición, exigen -teoría objetiva de la imputación mediante o derivada de la simpleza del concepto de negligencia que informa la culpabilidad del art. 84 del Cód. Penal-, un correlato palpable, claro, inmodificable y exento de toda duda razonable entre la acción/omisión del presunto autor y el acto/hecho concretamente acontecido.-

Justamente de ese nivel de ineludible certeza carece el bagaje probatorio utilizado en la causa que, aún desplegado con riqueza argumentativa, no resiste la confrontación con los puntos ciegos de la investigación que arriman insoslayables dudas sobre extremos esenciales de la causa; dudas que no pueden eludirse sin incurrir en violación de principios rectores del derecho penal y del derecho procesal penal, insistentemente reclamados por la defensa técnica como garantía incuestionable en beneficio del debido proceso según constitución para su pupilo.-

Las dudas generadas por el hallazgo de sangre humana no solamente en el perro mestizo de porte grande al cuidado de B., al que a la postre se atribuye la muerte, sino también en la de raza barbincha a su cuidado (única con ADN del niño) y en el cachorro de dogo de la familia de la víctima -estos dos últimos descalificados como posibles autores del ataque por el tribunal de mérito-, sumado a una evidente confusión de los integrantes de ese cuerpo sobre las características de este can, su presunta mansedumbre, propia de otro dogo que el día del hecho estaba atado, así como la inconsistencia entre la presunta secuencia temporal (breve) y el estado en que fue hallado el cuerpo del niño, quien fue encontrado desnudo y desangrado, siendo que estaba vestido con gran cantidad de prendas por el frío de la época en que ocurrió el trágico hecho, las cuales no aparecen totalmente desgarradas y ensangrentadas como sería lo esperado y cualquier observador de moderada atención hubiera podido fácilmente detectar, resultando también llamativa la remanida ausencia del pañal o de rastros del mismo -que la madre del niño asegura haberle puesto-, siendo material no biodegradable, o la inexistencia de rastros de sangre de la víctima (¿íntegramente sorbida por los canes del lugar?), todo lo cual revela ostensibles dudas sobre el desarrollo de los hechos en el lugar señalado como escena del crimen y en la forma imaginada por la acusación -versión sostenida y defendida en la instancia de casación por el Ministerio Público Fiscal y en la audiencia celebrada por esta Sala-, la cual resulta receptada sin un mayor análisis crítico por el tribunal de juicio y, del mismo modo, por el de Casación que omite profundizar críticamente este extremo esencial de la impugnación que desestima mecánicamente descalificando los agravios casacionistas como meras divergencias.-

Resulta destacable que esas incógnitas de la causa no han sido satisfactoriamente superadas por una fundada explicación en la sentencia, y la prolija argumentación que luce el pronunciamiento de mérito, ponderada sin vacilación por el tribunal casatorio para confirmar su sentencia, sin contrastarla suficientemente con los exhaustivos agravios que oportunamente vertiera ante ella la defensa recurrente, no alcanza para desvirtuarlas y convertirlas en la certeza exigida en el debido proceso penal para establecer que una persona es penalmente responsable por un hecho determinado; circunstancia que obligó al impugnante a reproducirlos ante esta Alzada extraordinaria a efectos de dejar plasmados los agravios federales que atribuye ahora a la sentencia de Casación puesta en crisis en procura de la habilitación de esta última instancia provincial de control, logrando exitosamente conmover la frágil estructuración del acto sentencial puesto en crisis, la cual pone de relieve al descorrer el velo de la aparente coherencia y solidez argumental que cosméticamente la encubre y revelando, así, la carencia de inexorables fundamentos que exterioricen la convicción racional del sentenciante.-

En esa línea de pensamiento, reiteradamente se ha sostenido desde este Tribunal (cftr.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus: “RACIG”, 2/6/97, L.S. 1997, fº 207; “JACOB”, 11/6/97, L.S. 1997, fº 219; “ENCINAS c/ELIZALDE”, 21/2/01; “ASSI”, 21/5/01, entre otros), que la motivación de la sentencia es una obligación insoslayable para los integrantes del Poder Judicial republicano, instituida en el carácter de garantía constitucional y consiste en consignar por escrito las razones emitidas en justificación del juicio lógico sentencial, el cual constituye una operación lógico-jurídica fundada en la certeza y en la convicción explícita del juzgador (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal; 9/3/90, in re: «ALTUNA»; L.S. 1990, T. I, fº 21); en nuestro derecho positivo, esa obligación se impone expresamente a los Jueces o Tribunales sentenciantes a través de la normativa contenida en los arts. 151, 247, 391, 454, 456 y ccdts. del Cód. Proc. Penal (arts. 125, 405 y 406 del anterior Cód.Proc.Penal -Ley Nº 4843-) y su incumplimiento fulmina de nulidad el pronunciamiento, conforme lo establece el dispositivo del art. 457, inc. c, del mismo cuerpo legal adjetivo (art. 411, inc. 3º, C.P.P. -Ley Nº 4843-), porque no solamente se imposibilita así a los tribunales de Alzada efectuar el control lógico y jurídico del acto jurisdiccional (cfme.: S.T.J.E.R., Sala Penal; 9/3/90, in re: «MENACHO»; L.S. 1990, T. I, fº 26) al que están llamados en la vía impugnativa abierta por motivo de vicio in procedendo, sino que, además, de esa forma tampoco se lograría -como bien lo precisa el Tribunal Constitucional español, en fallo del 13/5/87-, «el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de su corrección y justicia, mostrando una aplicación del Derecho libre de arbitrariedades» (cftr.: S.T.C. 55/87, citado por González-Cuellar Serrano, N.; «Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal», pág. 141 -nota 1-, Ed. Colex, Madrid, 1990) y -con razón- se ha dicho que “en los Estados modernos (del bienestar) los jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando sus decisiones de una forma bien conocida. Ésta y sólo ésta les garantiza la autoridad necesaria en su función. La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea una cuestión adicional: ¿por qué? … Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurídico” (Aarnio, A.; “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico” en Revista Doxa (Nº 8), Alicante, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1990, pág. 26); en idéntica orientación, la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal alemán en resolución del 14 de febrero de 1973, sostuvo que las decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales” (citado por Alexy, R., “Teoría de la argumentación jurídica”, pág. 19, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989).-

Por lo demás, también hemos puntualizado insistentemente que esa imprescindible motivación válida de las conclusiones sentenciales en los términos requeridos por el art. 18 de la Constitución Nacional y los citados artículos del Cód. Proc. Penal -conforme la reiterada interpretación jurisprudencial de esta Sala- «constituye, respecto del pronunciamiento jurisdiccional, su elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, conformado por las razones derivadas de las pruebas del proceso que expone el tribunal de juicio y de las cuales infiere determinadas conclusiones, demostrando así públicamente que ha valorado los elementos de prueba fundamentales y que los ha evaluado racionalmente de acuerdo a las reglas de la libre convicción, derivando de ellos sus conclusiones y permitiendo, de esa manera, el control lógico y jurídico de esa motivación al que está llamado el tribunal de casación» (cftr.: S.T.J.E.R., Sala Penal, in rebus: «LOZANO», 2/4/90, L.S. 1990, fº 86; «CABRERA», 30/4/90, L.S. 1990, fº 121; en idéntico sentido: «PATERNOSTRE», L.S. 1991, fº 31; «ROSSET», 26/3/92, L.S. 1992, fº 185; “CARDEZA”, 3/5/95, L.S. 1995, fº 47, entre otros).-

Partiendo de estos postulados básicos y practicado a la luz de ellos un escrupuloso análisis del resolutorio puesto en crisis y de los demás elementos obrantes en la causa, confrontándolos con los argumentos impugnativos enarbolados por la defensa técnica de M. A. B., emerge con incontrastable evidencia -en mi criterio- la presencia de vicios esenciales en la fundamentación del pronunciamiento atacado, que son apuntados por el recurrente y obstan a su validación en esta instancia.-

En efecto, la prolija lectura de esos actos ponen en evidencia la incontestable vulneración de esos lineamientos derivados de principios y garantías esenciales del proceso penal consagrados en la Constitución y en la ley, toda vez que la impugnada decisión de la Cámara de Casación no observa las reglas de la sana crítica racional y, por consiguiente, se verifica inficionada de insubsanable nulidad en los expresos términos del art. 457, inc. c, del Cód. Proc. Penal.-

Por otra parte, debe tenerse presente que si la revisión casatoria no profundiza el examen de los agravios de hecho y de derecho invocados por la parte recurrente con la amplitud que impone la doctrina judicial emergente de señeros pronunciamientos como los dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” (2/7/04) y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Casal” (20/9/05), limitando el control del fallo sólo a las cuestiones de derecho, con el rigor ritual de la antigua casación pura, ello no satisface evidentemente los postulados del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la garantía denominada del “doble conforme” derivada del art. 8, inc. h, y normativa concordante del mismo (cfme.: art. 75, inc. 22, Const. Nac.).-

VIII.- Todo lo precedentemente expuesto me conduce necesariamente a concluir que la sentencia bajo examen se basa en consideraciones generales palmariamente ineficaces para sustentar racionalmente las conclusiones a las que arriba, omite analizar y decidir fundadamente agravios referidos a cuestiones esenciales del proceso y no configura, por tanto, una derivación razonada del derecho vigente aplicado a las concretas constancias de la causa, lo cual la descalifica como acto judicial en términos de conocida doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre arbitrariedad y, por consiguiente, corresponde hacer lugar a la impugnación extraordinaria deducida por el defensor técnico de M. A. B., declarar la nulidad del pronunciamiento atacado y devolver las presentes al Tribunal de Casación a fin de que, debidamente integrado, emita un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho y conforme las pautas de revisión casatoria determinadas por la doctrina judicial aquí señalada; declarándose las costas de oficio (cfme.: arts. 584, 585, 586 y ccdts., Cód. Proc. Penal).-

Así voto.-

El señor Vocal, Dr. CHIARA DIAZ, a la cuestión planteada, dijo:

I.- El Sr. Vocal preopinante, Dr. Carubia, concreta un análisis exhaustivo de la plataforma fáctica reconstruida por el Tribunal de Grado y de las críticas formuladas por la defensa técnica al respecto, emitiendo fundadamente sus conclusiones nulificantes del pronunciamiento jurisdiccional en examen.

Sobre ello cabe analizar ab initio si la Impugnación Extraordinaria deducida resulta admisible a la luz de lo normado en el Acuerdo General nº 17/2014, el cual dispone que las resoluciones y sentencias de la Cámara de Casación Penal pueden ser atacadas mediante el mencionado recurso, que procederá en los mismos supuestos en que corresponde la interposición del Recurso Extraordinario Federal y que el mismo debe ser resuelto por esta Sala Nº1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. El acuerdo fue ratificado y convalidado con la sanción de la ley 10.317, que agregó como causal de procedencia los casos en que la sentencia de la Cámara de Casación Penal resulte contradictoria con la doctrina sentada en el fallo anterior del mismo tribunal o del Tribunal Superior de Justicia sobre la misma cuestión.

Contrariamente a la opinión de mi colega de primer voto, estoy convencido que los agravios planteados por el recurrente no reúnen esas condiciones ya que resultan ser una mera reiteración de los ya articulados ante la Cámara de Casación, los cuales fueron analizados y debatidos en profundidad, ya que si bien se intenta dotar a las quejas de un cierto sentido constitucional para justificar la procedencia de la impugnación, a poco que se analiza la disconformidad surge manifiesto que objetivamente no existe ninguna cuestión que habilite la apertura de esta vía extraordinaria provincial, por las razones que a continuación brindaré.-

En efecto, corresponde mencionar que el Recurso de Casación a partir del fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sent. del 20/09/2005) ha sido reformulado como consecuencia de la repercusión que tuvo a nivel nacional lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa” (sent. del 02/07/04). Asimismo, esta Sala nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal había ya receptado la posibilidad de una revisión más amplia de la sentencia de condena antes que el leading case citado, en los autos “ALBIZZATTI”, sentencia del 7 de diciembre de 2004.

Actualmente se impone entonces a los tribunales revisores el deber de controlar no sólo la recta aplicación del derecho material y el cumplimiento de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la sentencia; sino que también deben fiscalizar si el Tribunal de sentencia valoró correctamente el material probatorio a partir del cual fundó las aseveraciones fácticas en el que se apoyó la decisión, con la única limitación derivada del principio de inmediación procesal propio de los procesos orales y que solo pudo tener en amplitud el sentenciante de grado.

Sobre esas bases el máximo Tribunal de la Nación ha ido moldeando la nueva doctrina pretoriana en torno a los límites y alcances de la posibilidad de la revisión del fallo condenatorio o del denominado Derecho al Recurso o “doble conforme” en los fallos: 328:3741, 329:149, 329:318, 329:518, 329:1514, 329:2459; 330:449, 328:4568, 329:530, 329:993, 329:3129, entre muchos otros.

Recientemente, en los casos «Callejeros» («Recurso de hecho deducido por la defensa de Christian Torrejón, Daniel Horacio Cardell y Patricio Rogelio Santos Fontanet en la causa Chabán, Omar Emir y otros, causa n° 11.684») y «Carrascosa, Carlos Alberto s/ Recurso de casación» la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado el contenido de la garantía del llamado “doble conforme” cuando la condena se dictó por la Cámara de Casación Penal como consecuencia de la anulación de la sentencia absolutoria.

En esos supuestos este Tribunal Superior tendrá a su cargo hacer efectiva y operativa la garantía del doble conforme en el recurso extraordinario provincial instaurado por la reforma procesal acusatoria reciente porque deberá revisar por primera vez y de manera integral la sentencia de condena, concretando por este medio la exigencia del art. 64 de la Constitución Provincial de asegurar «la doble instancia en el proceso penal».

Precisamente en el precedente «Carrascosa» la CSJN estableció que «la garantía de doble instancia exige, como regla, que el imputado tenga -conforme a las particularidades de cada caso- la posibilidad de someter la totalidad del contenido de la sentencia de condena al escrutinio del tribunal del recurso con la sola excepción de aquellas cuestiones que, en razón de encontrarse directamente vinculadas con la inmediación propia del debate oral, resultan de imposible reedición por parte del órgano revisor. Y si bien es cierto que el caso citado se refería al orden federal, también estableció que las provincias están igualmente obligadas a garantizar el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria (conf. doc. Fallos: 329:530) … es pertinente mencionar que en el caso “Mohamed vs. Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012, cuyo informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 173/10 fue oportunamente denunciado por la defensa), la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre el alcance del artículo 8.2 h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos con respecto a sentencias penales de condena emitidas al resolver un recurso contra la absolución, señalando que el contenido de la garantía busca proteger el derecho de defensa y que no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria…», lo cual debemos hacer entonces en el sub examine, siguiendo lo establecido también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Mohamed» (sentencia del 23 de noviembre de 2012), donde se interpretó que el derecho a recurrir el fallo no es tal si no se garantiza respecto de todo aquel que es condenado y que resultaría contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria, ya que lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso efectivo contra la condena.

Asimismo, el recurso debe ser accesible y eficaz, por lo que las formalidades requeridas para la admisibilidad deben ser mínimas y no pueden constituirse en un obstáculo para que cumpla con el fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente, con la posibilidad de analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas sobre todo en las que se basa especialmente la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones de lo fáctico y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho y por ello las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria.

En ese panorama, cabe precisar que la Cámara de Casación -cfr. sentencia obrante a fs. 81/87- estableció que el hecho endilgado siempre ha sido el mismo, sin que tenga ninguna relevancia si una vez encuadrado en el art. 84, la imputación se concretó a título de imprudencia o negligencia, puesto que esto no tuvo ninguna incidencia en los hechos que permanecieron incólumnes en todos los actos procesales, y el recurrente tuvo completo conocimiento acerca de cuál fue la situación de hecho concreto que se imputaba, descartándose cualquier posibilidad de conculcación del principio de congruencia y del derecho de defensa.-

Luego de ello el Tribunal revisor desechó el agravio referente a la integración de la figura culposa con las ordenanzas municipales y la afectación del principio de legalidad, al estimar – correctamente- que la cuestión principal no discurre en la aplicación o no de las ordenanzas municipales, sino en la posibilidad de atribuirle a B. un delito penal cuya tipificación no depende la constatación de una ilicitud de tipo administrativa. Más allá de las ordenanzas municipales el Código Civil, en los arts. 1124 a 1131, regula lo relativo a la responsabilidad de daños causados por animales, resaltando que la conclusión incriminadora no depende de la Teoría del delito que utilizó el sentenciante, sino de las circunstancias fácticas y su adecuación a lo dispuesto en el art. 84 del C.Penal.

En sintonía con lo antes expuesto, se determinó que la relación de causalidad está probada a través del informe autópsico, el testimonio del tío del niño S. C., el informe de la Dirección Química Forense y Toxicología de la Provincia y también se valoró la voluntad contraria a la precaución que el Sr. B. estaba obligado a observar para no dañar los intereses ajenos (ya que, numerosos testigos coincidieron que cuando pasaban por la casa ocupada por el encartado los perros que allí habitaban corrían y mordían o trataban de morder a los transeúntes y que algunas personas fueron mordidas), lo que demuestra desde un criterio objetivo y general la culpabilidad imputable porque el evento no puede considerarse fortuito, extraordinario o imponderable, máxime cuando de los propios dichos de B. en su declaración indagatoria evidencian su posibilidad de previsión.-

Asimismo, la Cámara de Casación analizó la denuncia del impugnante relativa a la selección arbitraria de la prueba producida en el debate y falló que la impugnación luce como una mera divergencia con lo resuelto en la sentencia, porque el defensor técnico de B. intenta convencer que los hechos sucedieron de una forma distinta, interpretando la prueba rendida de una manera diferente, pero sin ninguna apoyatura ni sustento, lo cual deviene manifiestamente insuficiente para enervar la razonada reconstrucción de los hechos consagrada en los pronunciamientos, realizada sobre la base de un prolijo análisis de los elementos de convicción legalmente incorporados.

Sobre este puntual aspecto, disiento con la aseveración del Dr. Carubia quien remarcó la existencia de dudas acerca de cual fue el perro que atacó al menor, toda vez que la determinación de este esencial extremo del factum sometido a juzgamiento no fue adoptada de manera arbitraria o caprichosa sino que se apoya en la ponderación de las probanzas ya mencionadas, sobre todo el testimonio de S. C., la autopsia y el informe de la Dirección de Química Forense y Toxicología, todo lo cual despeja la incertidumbre acerca del animal autor de la feroz agresión.

Es dable resaltar que en la sentencia de grado se explicó de manera clara que el testigo S. C. es quien observó que el «perro negro» (mestizo de policía) mordía y tironeaba el cuerpo del niño y que a su lado se encontraba la perra tipo barbincha, agitada y jadeante. Este contundente testimonio fue reforzado por los dichos de C., P. y los demás integrantes de la familia R. Asimismo, en el fallo se explicó que si bien el dogo de la familia R. tenía vestigios de sangre humana (al igual que el perro negro y la barbincha del imputado) ello obedece a que el can llegó al escenario de los hechos junto a su dueño y es razonable deducir que olfateó y lamió los restos de sangre que se hallaban en el lugar.

Por otra parte, se precisó que se encontraron escasos restos de pañal cerca de donde se localizó el cuerpo del menor, lo que surge de los dichos del perito Ch. y si bien es cierto que al ser hallado el niño estaba sin ropa, se encontraron restos de vestimenta cerca del cuerpo,la cual probablemente fue arrancada y tironeada por los perros al consumar el ataque.

Lo expuesto torna inaudibles los planteos que simplemente reitera en esta instancia el recurrente, quien no adiciona ningún elemento de convicción determinante que pueda conducir a una solución distinta y que no hace más que demostrar que solo estamos frente a meras conjeturas que se basan en una interpretación particular de las pruebas guida por un evidente interés partivo.-

En consecuencia, considero que como bien lo resolvió el Tribunal de Casación Provincial está comprobado que el niño L. E. R. murió a causa de las mordidas de los perros de B. y las pruebas incorporadas al presente han sido prudente y razonadamente consideradas por los magistrados intervinientes y han permitido una lógica reconstrucción de la plataforma fáctica investigada, sin que se adviertan en esta revisión fisuras o defectos de magnitud tal que justifiquen su invalidación.-

La condena dictada por el Tribunal de Juicio de la ciudad de Concepción del Uruguay fue revisada amplia e integralmente por un órgano judicial de mayor jerarquía y el Tribunal de Casación ya examinó pormenorizada y razonadamente los planteos del recurrente que estimó conducentes y relevantes en orden a la dilucidación del caso. Por ende, el derecho del doble conforme ha sido acadabamente respetado en estos actuados, toda vez que la Cámara de Casación no se limitó a señalar dogmática y automáticamente las mismas circunstancias mencionadas por los sentenciantes, sino que para decidir examinó exhaustivamente los argumentos de la defensa recurrente, sin que exista una mera repetición de los fundamentos dados en la sentencia de Juicio, cumpliendo así con los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Herrera Ulloa» y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el fallo «Casal» en adelante, ya que se efectuó un examen integral y exhaustivo de la decisión recurrida y de los aspectos principales que la sustentan, sin limitar la revisión a cuestiones formales o legales.

Así las cosas, creo que la sentencia de la Cámara de Casación Penal se dictó en consonancia con las facultades jurisdiccionales que le han sido conferidas por el ordenamiento legal y constitucional vigente y ella está de acuerdo a las constancias comprobadas de la causa, sin que se lograra demostrar el apartamiento o vulneración de las reglas lógicas que rigen en la materia, ni una carencia de fundamentación que lleve a considerar que estamos frente a un acto jurisdiccional ilegítimo -CSJN: Fallos 270:176; 288:113; 295:278 301:542 y 303:1306-, ya que se confirmó la condena de B. sobre la base de la aceptación de un factum correctamente admitido y de una incuestionable interpretación de los elementos de prueba, acorde a las normas legales involucradas y vigentes, más allá de la discrepancia de la recurrente con la postura adoptada. En definitiva, no se ha demostrado un apartamiento de las reglas lógicas o una carencia de fundamentación que impida considerarlo como un acto jurisdiccional posible y legítimo, toda vez que no existen dudas respecto a que la conducta endilgada al imputado merece reproche penal.

Además, el pronunciamiento dictado se enmarca en la aplicación de normas de derecho común y en cuestiones de hecho y prueba, por lo que no estamos antes supuestos que autoricen tratarlos mediante el acceso a la vía extraordinaria provincial, porque la sola circunstancia que la decisión contenida en el fallo cuestionado no se encuentre acorde con las posiciones doctrinarias o jurisprudenciales seleccionadas por la parte impugnante para fundar sus agravios no resulta suficiente, toda vez que esta impugnación extraordinaria no tiene por objeto corregir -como si fuera otra instancia ordinaria- las sentencias equivocadas o que se reputen tales por los impugnantes, sino que está prevista para salvaguardar el adecuado respeto de las garantías constitucionales de los justiciables y asegurar sobre todo que las decisiones jurisdiccionales estén suficientemente fundadas y sean una derivación razonada del derecho vigente, debiendo siempre basarse en las constancias legítimamente agregadas al proceso, surgiendo de la lectura de la sentencia en examen que así se procedió y no medió arbitrariedad o absurdo.

Todo ello me conduce a decidir que la impugnación extraordinaria deducida es inadmisible, porque el memorial por el cual se interpuso el recurso no se hace cargo de todos los motivos que fundaron la resolución atacada y solo aduce aparentes agravios que fueron considerados y correctamente desechados en su oportunidad por la Cámara de Casación actuante.

Por ende, propicio que se resuelva declarar inadmisible la impugnación extraordinaria planteada, con imposición de las costas causídicas pertinentes.

Así voto.-

A su turno, la señora Vocal, Dra. MIZAWAK, sobre la cuestión propuesta, dijo:

I.- El señor Vocal de primer orden ha efectuado una síntesis de las posturas asumidas por las partes, a lo que me remito en honor a la brevedad.

II.- Ingresando directamente al análisis de la cuestión planteada en estos actuados, debo adelantar desde ya que luego de una escrupulosa compulsa de la sentencia de la Cámara de Casación y de los agravios que sustentan la disconformidad del letrado defensor, coincido con el vocal de primer voto en lo que respecta a los vicios que exhibe la pieza judicial que en esta instancia extraordinaria se cuestiona.

Por lo demás, advierto que existen dudas sobre aspectos esenciales del factum que no han sido analizadas por los miembros de la Cámara de Casación. En este sentido, resulta crucial la ausencia de tratamiento de las críticas respecto a la identidad del o los perro/s atacante/s, ya que si bien no está en tela de juicio que el menor R. murió a causa de un ataque canino (lo cual es demostrado con la autopsia practicada al cadaver, donde se determina que la muerte de L.E.R. se debe a un ataque de perros que le ocasionaron numerosas lesiones por dentelladas en todo el cuerpo, que lesionan ambos paquetes vasculares femorales, con consecuente shock hipovolémico) y que S. C. observó que el perro negro de B. le mordía el cuerpo al niño y tironeaba y que a su lado estaba una perra tipo barbincha, agitada y jadeante, debe repararse en que el citado testigo – más allá de su credibilidad- solo presenció el tramo final del suceso, pero no la totalidad de la agresión, lo que – ante la ausencia de otros testigos- impide reconstruir la primera parte de lo acontecido y sobre todo, dilucidar con precisión y exactitud qué perros participaron en el ataque que ocasionó el óbito del menor R.

Tampoco los jueces de casación examinaron la alegación acerca de una posible confusión de los sentenciantes entre un perro dogo cruza con labrador que el día del hecho estaba atado y el dogo sindicado por la defensa como posible autor de las fatales lesiones de la víctima, en el que se encontraron restos de sangre humana.

Los resultados de las pericias químicas efectuadas a los canes acrecientan las dudas, ya que en el perro negro, en la perra barbinche, en la perra boxer (propiedad de C.) y en el dogo perteneciente a la familia R. se hallaron vestigios de sangre humana, pero solamente en la perra barbincha se localizó ADN del niño R., todo lo cual quedó sin explicación alguna en la sentencia del Tribunal de Casación, en la que se consideró que los agravios atinentes a la arbitrariedad en la valoración de las pruebas eran meras divergencias con lo resuelto en la sentencia, lo que constituye una censurable omisión en el tratamiento de cuestiones fundamentales en orden a la resolución del caso.

El fallo de fs. 81/87 no despejó las dudas que generan: el breve lapso por el cual el menor estuvo desaparecido(diez minutos aproximadamente según señala el testigo Córdoba) y el estado en el que su cuerpo fue hallado (desangrado y sin ropa), la ausencia de rastros del feroz ataque en su vestimenta (tal cual surge de las fotografías agregadas en el legajo), el no hallazgo de restos del pañal que su madre (J. A. H.-) asevera haberle puesto y la inexistencia de sangre del niño en los alrededores, los cuales son aspectos importantes para establecer fehacientemente el preciso lugar donde se consumó el ataque.

Emerge de lo expuesto que existen notorias falencias en la reconstrucción de los hechos que han sido insistentemente señaladas por el Defensor Técnico del imputado y que no fueron abordadas por la Cámara de Casación, cuyos integrantes se limitaron a confirmar dogmática y genéricamente la decisión condenatoria, sin que ello satisfaga los estándares exigidos como consecuencia del reconocimiento del derecho al doble conforme como una garantía fundamental de todo inculpado de un delito.

Cabe puntualizar aquí que el derecho al recurso (artículos 8.2.h de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y 64 de la Carta Magna Provincial) exige que un órgano judicial de mayor jerarquía examine ampliamente las cuestiones planteadas por quien recurre y que son determinantes para la resolución del caso, con el propósito de evaluar si han existido errores en la valoración de las pruebas o en la aplicación del derecho, ya que se debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (Corte Interamericana de Derechos Humanos,caso «Herrera Ulloa vs. Costa Rica», sent. Del 2 de julio de 2004).

Tal como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Casal» (sent. Del 20/09/2005) el tribunal competente en materia de casación debe agotar su capacidad revisora, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y derecho, con la única limitación impuesta por la vigencia del principio de inmediación, ya que no se puede valorar lo que se desconoce.

Como bien lo precisa en su voto la Dra. Argibay: «Si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente… el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo…» ( Voto de la Dra. Argibay, caso «Casal», ya citado).

En definitiva, creo que la fundamentación esbozada por la Cámara de Casación Penal es insuficiente, no responde a los puntuales agravios sostenidos por el letrado defensor de B. y por ende, reitero, no es un pronunciamiento de control idóneo para satisfacer el derecho al doble conforme.

Consecuentemente, adhiero a la propuesta formulada por el Dr. Carubia y propicio hacer lugar a la impugnación extraordinaria, declarar la nulidad de la sentencia puesta en crisis y remitir los actuados a la Cámara de Casación a fin, debidamente integrado, dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho, con costas de oficio.

Adhiero al voto del Dr. CARUBIA, cuyos fundamentos y conclusiones íntegramente comparto.-

Con lo cual y no siendo para más, se dio por terminado el acto, quedando acordada, por mayoría, la siguiente sentencia:

CARLOS A. CHIARA DIAZ

(en disidencia)

DANIEL O. CARUBIA

CLAUDIA M. MIZAWAK

SENTENCIA:

PARANA, 19 de febrero de 2015.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede y, por mayoría;

SE RESUELVE:

1º) HACER LUGAR a la impugnación extraordinaria deducida por el defensor técnico de M. A. B. a fs. 89/124vlto. y, en consecuencia, DECLARAR la nulidad del pronunciamiento atacado que corre a fs. 81/87.-

2º) DEVOLVER las presentes actuaciones a la Sala Nº 1 de la Cámara de Casación Penal de esta Capital a fin de que, debidamente integrada, emita un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho y conforme las pautas de revisión casatoria determinadas por la doctrina judicial señalada en los considerandos.-

3º) ESTABLECER que las costas son de oficio (cfme.: arts. 584, 585, 586 y ccdts., Cód. Proc. Penal).-

4º) DEJAR CONSTANCIA que no se regulan honorarios profesionales al letrado interviniente por no haberlo así peticionado expresamente -cme.: art. 97, inc. 1º, del Decreto Ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503-.-

5º) FIJAR la audiencia del día 19 de febrero de 2015 a las 12:30 horas para la lectura íntegra de la sentencia.-

Protocolícese, notifíquese en la forma de estilo y, en estado, bajen como está ordenado mediante atenta nota de Secretaría.-

CARLOS A. CHIARA DIAZ

(en disidencia)

DANIEL O. CARUBIA

CLAUDIA M. MIZAWAK

Ante mí:

NOELIA VIRGINIA RIOS

SECRETARIA

Se protocolizó.- CONSTE.-

NOELIA VIRGINIA RIOS

SECRETARIA

Corre laciones:

Grandolio, José Osvaldo y otro/a c/Velarde, Ramón Carlos s/daños y perjuicios – Cám. Civ. y Com. Mercedes – Sala III – 12/03/2013

001856E

Homicidio. Culposo. Valoración de la prueba. Certeza. Sentencia. Motivación. Doble conforme

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