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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Indemnización por daño moral. Dolor
Se modifica el monto por el que prospera la demanda de daños y perjuicios promovida con motivo de un accidente de tránsito protagonizado por las partes.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 3 días del mes de diciembre de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza, doctores Carlos Alberto Vitale, Sebastián Emilio Iglesias Berrondo y Luis Armando Rodríguez, para dictar sentencia en los autos caratulados“TORRE, Oscar Gustavo c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires -resultó que debía observarse este orden: doctor Rodríguez y doctor Vitale, dejándose constancia que el doctor Iglesias Berrondo no forma parte del presente Acuerdo por cuestiones de salusd (arg. art. 47 ley 5827) ; resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión el doctor Rodríguez dijo:
I.- Antecedentes.
Vienen los autos a conocimiento de esta Alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto a fojas 298 por el señor Representante de la Citada en Garantía, contra la sentencia definitiva de fojas 283/95 por medio de la cual la señora Juez A Quo hizo lugar parcialmente al progreso de la demanda, condenando a Roberto Horacio González y a la Aseguradora Federal Argentina (en la medida de la cobertura del seguro) a pagarle al Actor la suma de trescientos treinta y tres mil pesos ($ 333.000) ello con más los intereses establecidos en el considerando IX. Llegó a esa conclusión luego de establecer la objetiva atribución de responsabilidad del Demandado en los términos del artículo 1113 del Código Civil -punto éste que arriba firme a esta Alzada, no obstante lo manifestado por el Quejoso en el escrito de agravios-. A su vez, en aras de llegar al capital de condena antes indicado, estimó la señora Juez A Quo los siguientes montos: a) Daño Físico ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), b) Daño Estético, setenta y cinco mil pesos ($ 75.000), c) Lucro Cesante, rechazado, d) Daño Moral, cincuenta mil pesos ($ 50.000), e) Daño Psicológico, cincuenta mil pesos ($ 50.000), e) Gastos, ocho mil pesos ($ 8000).
Una vez elevados los autos a este Tribunal, conforme sorteo de que dio cuenta la providencia de Presidencia de fojas 318, se pusieron en Secretaría para la fundamentación del único recurso al que antes aludiera, lo que se cumplió con el escrito de fojas 332/5. El primer agravio tiende a criticar la suma concedida por Incapacidad Sobreviniente, sosteniendo que la Sentenciante sólo analiza la peritación médica -la que indica que el Actor porta un 30 % de Incapacidad Física-, sin considerar la armonización que debe hacerse de todo el plexo probatorio. Dice que no existen en autos constancias objetivas acerca de la vida social, laboral, familiar, etc. del Actor; “es decir, que la prueba de la extensión del daño conforme art. 375 del Rito, le corresponde al que lo reclama y acá nada de esos argumentos sustento del monto indemnizatorio peticionado, fue probado por el reclamante…” Pide su reducción al 50 % con costas en caso de oposición. En segundo lugar, se disconforma el Recurrente con la procedencia del Daño Estético. En este aspecto, señala que “…no es una categoría de daño independiente y el A Quo incurre en una grave contradicción al referir que no lo considera un género aparte para darle luego un tratamiento diferenciado y fijarle un altísimo monto indemnizatorio (…) el actor no ha probado y ni siquiera invocado encontrarse dentro de los casos de excepción a los cuales la jurisprudencia concede indemnizaciones aparte en estos casos, esto es gente que trabaja con sus cuerpos, modelos, etc…” En tercer lugar, critica la extensión otorgada al Daño Moral, indicando que no obstante no necesitarse prueba acabada de la existencia del mismo, al momento del otorgamiento de una suma tan elevada medianamente debe fundarse y justificarse en elementos que surjan de la causa, los que no se observan en este caso. Señala entonces orfandad probatoria, y pide la reducción del monto. Por último, se disconforma con la extensión reconocida por reparación de la Incapacidad Psicológica, “…El actor presenta una incapacidad psicológica leve del 10 % de la total obrera…” Reitera que este rubro no ha sido acabadamente comprobado, conforme las constancias de autos, “…ni siquiera surge en forma clara las consecuencias futuras del mismo por la ambiguedad en que se asientan las experticias, que no obstante el Sr. juez a Quo, toma dicho porcentual como si fuesen daños concordantes en su faz resarcitoria, otorgándole de esta manera la elevadísima suma de $ 5000 por cada punto de incapacidad psicológica, equiparándolo al monto otorgado por daño físico, sin considerar que el daño psicológico es reversible con una breve terapia de 6 meses como indicó la perito…” Pide la reducción del monto en un 50 %.
Ordenado el traslado de los agravios, recibieron réplica con el escrito de fojas 337/8. “El actor con tal solo 17 años sufrió un grave accidente (provocado por el demandado) y a consecuencia de ello debió ser intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades, permaneciendo con reposo absoluto durante al menos 4 largos meses…Que, por ende durante dicho periodo el actor se vio impedido de realizar actividades recreativas, deportivas, educativas y laborales…Que lo expuesto precedentemente es la realidad objetiva que surge de la causa” Hace una comparación del caso de autos con la LRT, y dice que la Accionada no tomó en consideración la historia clínica aportada por esta parte, donde surgen los distintos padecimientos sufridos por el actor, así también en relación al daño moral “…el cual se refleja en los padecimientos y dolores que debió atravesar el actor por exclusiva culpa del demandado, someterse a sendas cirugías, encontrarse impedido de asearse sin la colaboración de otras personas, permanecer en reposo durante 4 meses, etc…”
A fojas 340 se dispuso el llamamiento de autos para sentencia, el que una vez firme y consentido, motivó el sorteo por el que se me desinsaculara como Magistrado Preopinante.
II. Solución.
De todo comienzo, no resulta ocioso señalar que esta Cámara actúa como Tribunal revisor de una sentencia relativa a un accidente de tránsito ocurrido el día 30 de julio de 2012; por lo que, más allá de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde el día 1° de agosto del corriente, corresponde que nuestro pronunciamiento se elabore en base a los parámetros de la normativa de los ahora derogados Código de Comercio y Código Civil; ello pues la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació, o sea la del momento mismo del accidente sobre el que discurriré.
II. a) La Incapacidad Sobreviniente por Daño Físico.
Ha decidido el Cimero Tribunal Bonaerense que “La indemnización de la incapacidad física sobreviniente debe ser fijada teniendo en cuenta la faz laborativa del damnificado así como sus otras actividades, considerando el sentido y alcance en que tal incapacidad ha venido a proyectar sobre toda su personalidad, debiendo atenderse a la edad, sexo y demás características personales del accidentado y a la incidencia que, en su caso, ha de portar aquélla minoración para sus futuras posibilidades (conf. doct. art. 1068 y concs., Código Civil). “(conf, SCBA LP C 109574 S 12/03/2014 Juez HITTERS (SD), Mugni, María Cristina c/Maderera Zavalla Moreno S.A. s/Daños y perjuicios, Hitters-Genoud-Kogan-Soria, sumario JUBA B3904666)
En distintas ocasiones esta Sala, vgr in re “Mendoza Liliana c/Troche Jerónimo s/daños y perjuicios Expte 387/2”, Clementi Pablo c/ Ampuero Luciano s/daños SRD 8/2007 del 13/3/07, “ALBARRACIN Blas Ramón c/ VIDAL José Antonio s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y “Domínguez Ramón Miguel c/ VIDAL José Antonio s/ DAÑOS Y PERJUICIOS,” RSD n° 10/2008 del 8 abril de 2008, “Surita Rosalía c/ Cuevas Rubén y otro s/ daños y perjuicios Expte 1705/2 RSD 29/2010, “Martínez Alves Sebastián s/ Suchenia Diego Abel y Otros s/ daños y perjuicios” Expte 1694 RSD 35/2010, entre otros; ha delineado fundamentos y pautas a tenerse en cuenta para valorar la composición, cuantía y acogimiento de la indemnización en concepto de incapacidad.
Entre otras cosas, allí hemos dicho que “Sobre esas pautas, y reiterando que a las indemnizaciones en sede civil no se las establece a la manera de una aplicación automática de una tabla de valores (baremos), donde cada punto de incapacidad otorgada tiene, conforme el Tribunal o juez sorteado, un valor diferente. En palabras de esta Sala, “la indemnización resulta ser un traje a medida”, cuyos valores se establecen para cada caso, de acuerdo con las constancias objetivas de autos. Es aquí donde la actividad probatoria de las partes, conforme el principio de las cargas toma especial relevancia a la hora de apreciar elementos de convicción. En muchas ocasiones se pide elevación o disminución de sumas, sin haber desplegado acto alguno, o intervenido en la etapa probatoria a esos fines -a veces con desistimientos más que prematuros o incomprensibles negligencias decretadas en los más que extensos procesos-. No basta con una mera actitud expectante ante el proceso, una carga es el imperativo del propio interés, y quien no la ejerce se perjudica (Couture, Eduardo en Fundamentos de Derecho Procesal…)”
De la mano de ello, corresponde agregar que “No procede trasladar sin más los porcentajes de incapacidad estimados por el perito sobre los montos indemnizatorios, puesto que es menester compulsar la efectiva medida en que la mengua psíquica repercutirá patrimonialmente en la situación del lesionado. Aclaro que no se cuestiona la seriedad del juicio pericial, sino que se distingue entre la lesión y sus secuelas. Efectivamente y tratándose de daños patrimoniales, el trastorno puede revestir significación, pero producir desmedro económico de una entidad menor a la que resulta de la aplicación lineal de los baremos propios del área. Adviértase que, además de no ser dirimente la entidad intrínseca de los porcentuales de incapacidad psíquica para esclarecer la configuración y alcance de un daño económico, adquiere más importancia comparativa atender a qué clase de afección refleja aquella evaluación, pues hay algunos trastornos que per se no inciden en el desempeño e intensidad de determinadas actividades productivas.”(conf. CC0003 LZ 1791 RSD-261-10 S 28/12/2010 Juez VILLANUEVA (SD), Guerri Pereyra, Raul c/Transportes Metropolitanos General Roca S.A. s/daños y perjuicios, Villanueva-Altieri, sumario JUBA B3750680).
Y el peritaje resulta ser uno de los puntos de partida a la hora de establecer las indemnizaciones, debiendo indicar que los dictámenes han de ser juzgados conforme las normas de los artículos 384 y 474 del CPCC, y que para apartarse de sus conclusiones no bastan meras impugnaciones o escritos donde se piden explicaciones, ello pues “No es suficiente con que una de las partes impugne la pericia para que sea necesaria la producción de otra, ya que de lo contrario la eficacia de las mismas quedaría sujeta a la voluntad de las partes. Las razones para dejar de lado un informe pericial deben ser de tal entidad que demuestre que las conclusiones del perito se apartan de las reglas lógicas de su ciencia o lo que es lo mismo, que carecen de sustento científico.” (conf. CC0201 LP 107011 RSD-15-7 S 22/02/2007 Juez MARROCO (SD), Perego, Mónica Ruth c/Duarte, Alicia s/Cobro ejecutivo, Marroco-López Muro, sumario JUBA B256219). De esa suerte, los agravios de la Demandada y Citada en relación a la falta de consideración de las críticas contra los peritajes caen por su propio peso, pues no encuentro que los escritos impugnatorios de fojas 154/155 elementos que me lleven a la convicción contraria a la apreciación probatoria que se ha realizado en la Instancia (arg. arts. 384, 474 sstes y cctes. del CPCC su Doctrina y Jurisprudencia).
Conforme esos parámetros generales, se centran las críticas de la Citada en garantía en el hecho que la Anterior Magistrada sólo habría establecido la procedencia del monto antes indicado en base al peritaje, sin que en autos se hayan producido pruebas en ese sentido. Debo disentir en este aspecto con la Quejosa, pues de la prolija y detenida lectura del ítem atacado, surge que la Anterior Magistrada a la hora de establecer este resarcimiento indicó “…Si antes del suceso la persona gozaba de su integridad física, tenía indudable derecho a conservarla. (…) Conforme lo hasta ahora expresado, teniendo en cuenta las lesiones sufridas, el porcentaje de incapacidad dictaminado por el perito médico Ricardo Américo Hermida y las circunstancias del accionante -ser un menor de 17 años a la fecha del siniestro, sin trabajo y sin cursar sus estudios- este rubro por daño físico, debe prosperar en relación a las incapacidades atribuidas al actor y fijarse el mismo prudencialmente…” Es por ello que ese agravio debe ser desechado, pues la Sentenciante ponderó la edad y la inactividad laboral y escolar del Actor. Señaló el Perito Médico Hermida que “……deambula con claudicación para miembro inferior izquierdo (…) Examen de la marcha: Deambula con claudicación para ambos miembros inferiores utilizando bastón de marcha, no puede realizar la marcha en puntas de pies ni sobre los talones. No puede realizar cuclillas (…) De todos los elementos obrantes en autos, del examen anátomo clínico funcional y de los estudios complementarios realizados en la persona del actor, se demostró que actualmente presenta secuela de fracturas de ambos platillos tibiales, intervenida quirúrgicamente (…) Al actor se le realizó tratamiento quirúrgico con la colocación de dos placas de osteosíntesis con sus tornillos correspondientes y luego realizó FKT. Dicha afección guarda relación de causalidad con el accidente denunciado. El actor presenta una incapacidad, parcial y permanente, del 30 % de la TO…” Conclusiones mantenidas con la contestación de fojas 263.
Recurro asimismo como parámetro referencial a casos similares de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, vgr in re “Grippo Andrea Mónica y otros c/ Monteros, Florentino Neri y otros s/ Daños y Perjuicios”, donde la Sala I de ese Tribunal en sentencia del 10/09/2015, le otorgó a la allí actora, de 20 años de edad, soltera, desocupada por Incapacidad Sobreviniente Psicofísica (15 % de Incapacidad Física y 15 % de Incapacidad Psíquica), por lesiones que consistieron en traumatismo de rodilla izquierda, con lesión de ligamento cruzado posterior y lateral interno y lesión en menisco interno (cirugía astroscópica), con secuelas que consistieron en cicatrices, edema que provoca borramiento de los relieves óseos de la rodilla, choque rotuliano positivo, atrofia muscular del muslo izquierdo, limitación activa y pasiva de la flexión, rodilla inestable por lo que no puede acuclillarse ni arrodillarse, la suma de ciento setenta y ocho mil pesos ($ 178.000).
En atención a lo antedicho, toda vez que la Sentenciante consideró la edad del Actor al momento del hecho y en virtud del objetivo dictamen del Perito Médico, en el sentido de las afecciones que le han quedado al señor Torre como consecuencia del accidente de autos -dificultades en la motilidad- es dable atender a las afecciones que ello le causa a cualquier persona en el mercado laboral, y en el plano social, sexual, lúdico, etc. Es lógico que no haya quedado en las mismas condiciones -en virtud del accidente sufrido- para acceder a algún trabajo, para realizar actividades deportivas, para conseguir pareja, entre otras. De no haber sido arrollado como lo fue, el Actor estaría en plenitud de condiciones, y sin embargo no lo está. Es por esas circunstancias y en atención a los valores referenciales antes indicados, que la suma establecida en la Instancia por este concepto merece ser confirmada, lo que así propondré. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia)
II. b) El Daño Estético.
Cuestiona la Recurrente la procedencia de este rubro indemnizatorio, conforme agravios antes reseñados, pidiendo su rechazo.
La primer parcela del agravio en esta sentido, queda contestado con la prolija lectura de la sentencia que se intenta atacar, pues la Anterior Sentenciante dijo “En primer lugar debo dejar aclarado que el presente rubro será tratado en forma separada a los restantes, solo por respetar la forma en que ha sido planteado en la demanda. La lesión estética no constituye un tercer género distinto del daño extrapatrimonial…” Es decir, no fue considerado como un rubro distinto, sino como uno de los componentes de la Incapacidad Sobreviniente, respetándose así la univocidad y no duplicidad de ítems a tener en cuenta para su estimación. Así, este Tribunal ha traído a colación, en reiterados pronunciamientos el voto del doctor Roncoroni, en el sentido que “Hoy, bajo el vocablo incapacidad han de computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en si misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con la cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella tríada de minusvalías que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar.” (conf. SCBA, Ac 90471 S 24-5-2006, Juez RONCORONI (OP), Kessler, Jorge Héctor c/ Pagano de Baez, Alicia y otro s/ Daños y perjuicios, Roncoroni-Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters, sumario JUBA B28408). Es por ello que este agravio debe ser desechado.
Y en cuanto a la falta de probanzas en relación a la afectación que esta incapacidad le apareja al Actor en alguna faz en particular y con respecto al desarrollo de alguna específica tarea, corresponde traer a colación lo dictaminado por la Perito Galeano a fojas 190/1 “…Presenta cicatrices visibles y permanentes en la región del miembro inferior izquierdo: edema crónico duro 1+/6. Cara lateral interna de la pierna del MII; cicatriz postquirurgica, hipocrómica de 8 cm de longitud, ancha, dehiscente, con las improntas de los puntos de sutura en toda su extensión. Otra cicatriz más distal, de 6,5 cm. Con las mismas características. Hueco popliteo: cicatriz por herida de 6 cm de long de similares características que las anteriores. Cara anterior de la pierna cicatriz post-quirúrgica de 19 cm de iguales características que las anteriores. Cara lateral externa: cicatrices posquirúrgicas de 6 cm y otra de 5,5 cm de iguales características que las anteriores. (…) Presenta daño estético, descrito en el examen físico (…) se aplica fórmula de Balthazard, por haber múltiples cicatrices. (…) Le realizaron intervenciones quirúrgicas para la reducción de dicha fractura, con resultado de diversas cicatrices post quirúrgicas y por heridas cortantes en ella; lo que genera una incapacidad estética del 25,92 % según tablas…” A fojas 238 contestó explicaciones, indicando que “…las cicatrices se describieron como permanentes, los tratamientos mejorarán su aspecto estético, pero las secuelas seguirán siendo permanentes…”
Cierto es que en autos no se ha comprobado la realización de actividad lucrativa alguna que pueda verse afectada por la presencia de las cicatrices informadas por la Experta en informe no cuestionado por ninguna de las partes, pero no menos cierto es que un adolescente de la edad del aquí Actor -en una sociedad donde día tras día el culto al cuerpo es cada vez más notorio- puede verse menoscabado estéticamente tal y como lo informara la doctora Galeano. En ese sentido, calificada Doctrina con la que coincido ha señalado “…El concepto jurídico actual es mucho más amplio que el antiguo e, incluso, que el vigente dentro de una óptica común o corriente. Así, pues, reiteramos que para el derecho ingresa dentro de dicha noción no sólo la afectación de la belleza o perfección física; también, de su normalidad. Por lo tanto, se computa como perjuicio estético toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal, aunque nos sea desagradable ni repulsiva. El desvalor ínsito al daño estético no es únicamente lo feo, repugnante o ridículo; sí, además, lo extraño, raro, anormal e incluso, lo distinto en comparación con la presencia física anterior (…) A nuestro entender y por el contrario, no es requisito de la lesión estética que recaiga en zonas corporales por lo común expuestas a los ojos ajenos, aunque tal hipótesis es frecuente y desencadena daños de superior gravedad. (…) La mayor o menor exterioridad del emplazamiento de la lesión, suele adquirir importancia cuando el perjuicio se vincula con la vida laboral del sujeto. De tal manera, según Colombo, el desenvolvimiento de la actividad productiva del damnificado se verá afectada cuando existan rastros o vestigios de las heridas expuestas en cualquier sitio expuesto a las miradas ajenas e imposibles de disimular o cubrir, siempre que signifiquen para el afectado (…) un quebranto en sus condiciones individuales de trabajo. Dentro de dicha órbita circunstancial -fundamental para determinar la medida del daño efectivamente padecido-…Las lesiones estéticas son resarcibles cualquiera sea su magnitud: una pequeña no autoriza a desechar la indemnización, y sí sólo a disminuir el monto pertinente…” (conf. Zavala de González, Matilde en Disminuciones Psicofísicas, Tomo I, pág 215 y sstes. ed. Astrea, ed. 2009)
En ese entendimiento, y en virtud de los extremos indicados, atendiendo a la entidad y localización de de las cicatrices informadas por la Perito, al sexo del Actor, a su edad al momento de los hechos; y por otro lado a la falta de comprobación acerca de afectación de alguna actividad específica (arg. art. 375 del CPCC), correspondería a mi criterio reducir la indemnización establecida por este concepto hasta la suma de treinta mil pesos ($ 30.000). (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).
II c) El Daño Moral.
Sostiene la Citada en Garantía que el monto reconocido por este concepto debe ser reducido.
Viene decidiendo en reiterados pronunciamientos el Cimero Tribunal Provincial que “La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.” (conf. SCBA LP C 109574 S 12/03/2014 Juez HITTERS (SD), Mugni, María Cristina c/Maderera Zavalla Moreno S.A. s/Daños y perjuicios, Hitters-Genoud-Kogan-Soria; entre otros , sumario JUBA B20045); opinando el Ministro Hitters que “constituye toda modificación disvaliosa del espíritu: es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estado de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura un daño moral. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con el daño material, esta alteración debe presentar cierta magnitud para ser reconocida como perjuicio moral. Un malestar trivial, de escasa importancia, propio del riesgo cotidiano de la convivencia o de la actividad que el individuo desarrolle, nunca lo configurará. Hay un «piso» de molestias, inconvenientes o disgustos recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y procede su reclamo.” (conf.SCBA LP B 67296 S 22/08/2012 Juez HITTERS (OP) P. ,C. H. c/P. d. B. A. (. y o. s/Demanda contencioso administrativa, Hitters-Negri-Genoud-Soria, sumario JUBA B93939).
En el caso del Daño en tratamiento, cabe apontocar que el dolor humano debe considerarse como agravio concreto a la persona, y más allá de que se entienda que lo padecido no es susceptible de ser enmendado, es lo cierto que la tarea del juez es realizar «la justicia humana» y con ello no hay enriquecimiento sin causa ni se pone en juego algún tipo de comercialización de los sentimientos. No hay «lucro» porque este concepto viene de sacar ganancia o provechos, y en estos supuestos de lo que se trata es de obtener compensaciones ante un daño consumado, y un beneficio contrapuesto al daño, el único posible para que se procure la igualación de los efectos, dejando con ello en claro el carácter resarcitorio que se asigna al daño moral.
Con el doctor Jorge Bustamante Alsina coincidimos en que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros», Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347), y «en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio» (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654).
Ha dicho la Doctrina que “Cualquiera sea la concepción a propósito de la sustancia del daño moral -atentado a un bien de la personalidad, menoscabo de intereses extrapatrimoniales o alteración del equilibrio espiritual del sujeto- siempre lesiones contra la intangibilidad psicofísica de un ser humano desencadenan daño moral. (…)En cambio, si en concreto son relevantes las repercusiones subjetivas de la lesión en la vida del afectado, averiguar la entidad del daño moral exige una acentuada apreciación de las peculiaridades del caso, a fin de esclarecer de que modo y con cual intensidad el hecho ha presumiblemente influido en la personalidad de la víctima y su equilibrio espiritual. Esta última tesitura, que compartimos, ha sido receptada de modo prevaleciente por la jurisprudencia. Es esencial destacar que, aún dentro de nuestra concepción sobre daño moral como resultado espiritual disvalioso, él no se restringe al menoscabo de la afectividad, sino que abarca cualquier mal existencial, perceptible incluso bajo una óptica objetiva -vive peor en comparación con la situación precedente- aunque no se constate una efectiva alteración anímica, la cual puede permanecer en la intimidad y sin exteriorización hacia terceros. (..) El principio de individualización del daño requiere que la valoración de un menoscabo compute atentamente rodas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la víctima. Todas ellas constituyen indicios extrínsecos que permiten inferir la existencia del perjuicio espiritual y su magnitud, bajo la óptica de la sensibilidad del hombre medio, que debe captar e interpretar el magistrado, pero sin descuidar al hombre real, dado que la apreciación de todo perjuicio debe hacerse en concreto, no en abstracto. (…) Dentro de los factores objetivos de valuación pueden enunciarse los siguientes: a) Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico; dolor corporal, pérdida de conocimiento, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, etc; b) Los concernientes al período de curación y convalecencia: el dolor físico que suele conllevar la etapa terapéutica (curaciones intervenciones quirúrgicas), las molestias inherentes al tratamiento (estudios, análisis, remedios), las incomodidades y padecimientos durante la internación hospitalaria, el tiempo de postración física, la inmovilidad y el temor a secuelas corporales indelebles, o la incertidumbre sobre el restablecimiento entre otros. C) Los eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento: son de suma relevancia las secuelas no corregibles de las lesiones, que lógicamente inciden de manera desfavorable en la vida individual y de relación, además de la posible repercusión en la aptitud laborativa. (…) Todo lo expuesto atañe a la gravedad objetiva del detrimento, pauta esencial para valorar la entidad del daño moral. Pero también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, entre otros factores. Por ejemplo, no es igual el daño moral del incapacitado que tiene hijos a cargo que el de aquél sin responsabilidades asistenciales; y resulta particularmente grave la incapacidad que se sufre en la plenitud de la vida: se trata de condiciones subjetivas de incuestionable gravitación en el perjuicio espiritual que en cada caso se sufre.” (Conf. Matilde Zavala de González en Tratado de Daños a las Personas, Disminuciones Psicofísicas Tomo 2, ed. Astrea, ed. 2009, p. 313 y sstes.)
En el caso, de las constancias de autos surge que el Actor, que venía circulando con su motociclo de manera normal por la calle, de buenas a primera resultó embestido por la unidad a la sazón conducida por el aquí Demandado, y que, conforme constancias de la causa penal acólita y de la HC adjuntada a fojas 200/214 fue trasladado por ambulancia del Hospital Materno Infantil Germany, donde se le practicaron al Actor los “Primeros Auxilios”. Luego fue trasladado al HIGA Hospital Interzonal Dr. Diego Paroissien, donde debió ser intervenido quirúrgicamente con colocación de material de osteosíntesis, permaneciendo en el lugar internado trece días (fs. 39 de la causa penal y 212 de la presente. Esa situación vivida, la incertidumbre que produce en el ser humano el “desconocimiento” de las presuntas afecciones hasta el momento de cualquier diagnóstico, las posteriores esperas en sala de internación, prequirúrgicos, cirugías, etc; así como las sensaciones en torno al propio cuerpo posiblemente mutilado, la perplejidad ante lo que se está viviendo y sobre lo que se vivirá, me convencen que en el caso de autos el rubro atacado ha sido correctamente estimado, por lo que a mi criterio merece también ser confirmado. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1078,1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia)
II d) El Daño Psicológico.
Se disconforma el Recurrente contra esta partida, estimándola elevada conforme las constancias de autos y similares agravios a los vertidos en relación al Daño Físico. En lo puntual, remitiéndome a lo dicho en el punto II a) de la presente doy por contestada una parte de las quejas. Asimismo, señalando que el dictamen pericial psicológico no mereció objeciones de las partes, a fojas 177/81 dijo la Licenciada “… El accidente por su característica traumática y la consecuente agresión corporal, ocasionó en el señor Torre, una detención en el desarrollo. Presenta una personalidad regresiva, dependiente, ambivalente y es desde estos indicadores desde donde debe evaluarse el daño psicológico, entendiendo por tal, el desmejoramiento de la calidad de vida llevada hasta ese momento con las características correspondientes a su entorno socio económico y un desmantelamiento de las defensas adaptativas puestas al servicio del yo. Al no ser eficaces, ocasionan un empobrecimiento en las relaciones interpersonales y en su desempeño cotidiano…”. La misma Profesional, a fojas 183 y sstes indica “El hecho de autos, con su carga traumática, se inscribió en la estructura psíquica del peritado como un daño psicológico definido en autos, ocasionando un desmejoramiento de las condiciones de vida llevadas hasta el momento e incidiendo en el desarrollo evolutivo, por cuanto se observa una detención del desarrollo…” Esas son suficientes pautas objetivas como para entender que el daño causado ocasiona en la persona -nada más ni nada menos que adolescente- trastornos en su conexión con el medio diario de convivencia social.
Y en cuanto a la posibilidad de que el daño sea superado por tratamiento, sabido es que el resultado de ningún tratamiento puede ser asegurado, que el daño psíquico, por lo menos hasta el momento del informe pericial estuvo presente; por lo que el agravio en este sentido también merece ser desechado, siguiendo pronunciamientos anteriores de la SCBA en el sentido que “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y e tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapeútica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito.” (conf. SCBA LP C 92681 S 14/09/2011 Juez NEGRI (SD), Vidal, Sebastián Uriel c/Schlak, Osvaldo Reinaldo y otros s/Daños y perjuicios, Negri-Hitters-Kogan-Genoud-Soria-Pettigiani; SCBA LP AC 69476 S 09/05/2001 Juez LABORDE (MA), Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/Clifer s/Daños y perjuicios, Pettigiani-Pisano-Laborde-Hitters-Negri-de Lázzari-San Martín; sumario JUBA B25713). Por ello, los agravios en este sentido merecen también ser desechados. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1078,1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia)
Por todas las consideraciones vertidas, voto a la Primera Cuestión parcialmente por la Afirmativa.
A la misma Cuestión, y por los mismos fundamentos, el doctor Vitale vota en idéntico sentido.
A la Segunda Cuestión el doctor Rodríguez dijo:
Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación de la cuestión que antecede, corresponde modificar parcialmente la sentencia de fojas 283/95 en relación al monto estimado por Daño Estético, el que se lo reduce hasta la suma de treinta mil pesos ($ 30.000); confirmándosela en todo el resto que ha sido motivo de embates recursivos. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1078,1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).
En consecuencia, se reduce el monto total por el que prospera la Demanda hasta la suma de doscientos ochenta y ocho mil pesos ($ 288.000).
En relación a las costas de la Alzada, corresponde imponérselas al Demandado y Citada (en la medida de la cobertura), ello en atención al objetivo principio de la derrota (arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia); correspondiendo, conforme lo expresamente dispuesto en los artículos 274 del CPCC y 31 de la Ley 8904, así como Doctrina de esta Sala II regular los honorarios conforme los nuevos parámetros a los que se arribara en la sentencia en tratamiento, tomando como base el capital de condena antes indicado.
Sobre ese basamento, agrego que “…nuestro más Alto Tribunal ha resuelto desde 1879 (Fallos 21-521, t. 12 de la segunda serie) que los honorarios deben regularse con arreglo al trabajo profesional (en el caso devolvió la causa al juez de grado para que redujera los honorarios de un tasador a quien se le había establecido según el valor de la cosa tasada). Tal doctrina ha sido reiteradamente aplicada, destacándose que la validez constitucional del honorario no depende solo del monto del pleito sino que deben examinarse extremos como el tiempo de la labor desarrollada, su jerarquía intrínseca o complejidad, o responsabilidad profesional comprometida, la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada (v.gr.: 9/6/81 in re «Nación Argentina c/Salvia S.A.», Fallos 303:798 y 15/3/83 in re «Scravaglieri de Di Blasi Delia Felisa c/Di Blasi, Salvador Juan y otro», Fallos 305:311, y sus citas: Fallos: 239:123; 251:516; 253:456; 256:232; 257:142; 257:157; 260:14; 261:223; 295:656; 296:124; 300:299; 302:534; 302:1452).
Ha reiterado la razonable relación entre la retribución y la tarea cumplida en estos términos: «…4. Que el artículo 14 de la Constitución Nacional y las normas congruentes de la legislación de fondo (Cód. Civil art. 1627 y concs.) otorgan a quien presta servicios el derecho a una retribución justa, que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada. 5. Que ese derecho constitucional y legal resulta transgredido si, como ocurre en el caso, la regulación de honorarios del experto debe ceñirse necesaria e infranqueablemente (…) a la cuantía del litigio y a la retribución de otros profesionales, aunque el monto que así se obtenga no guarde relación con la importancia, complejidad y jerarquía de su trabajo (…). 6. Que no obsta a lo precedentemente expuesto la jurisprudencia (…) porque es obvio que esa jurisprudencia (…) señala pautas generales muy atendibles, pero que no pueden invalidar el principio constitucional y legal que antes se menciona y que obliga a mantener una retribución razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente cumplida (…) (Fallos, 248-681; 252; 368; 253-456, entre otros)…», septiembre 20-967 in re «Bessolo, Leopoldo A. c/ Osa, Pedro», en El Derecho t. 20, pág. 30.
La jurisprudencia ha decidido que «Los honorarios de los peritos deben adecuarse además del mérito, importancia y naturaleza de la labor cumplida, al monto del juicio y a los emolumentos de los profesionales que han intervenido en la causa y de tal manera, el órgano jurisdiccional deberá armonizar la preeminencia de las pautas mencionadas a fin de obtener una retribución justa que, a la par de justa, resguarde debidamente el derecho de propiedad del beneficiario y del obligado al pago y no se arribe a un monto totalmente distorsionado con la tarea cumplida que, en definitiva, es lo que se debe retribuir (arts. 17 Constitución Nacional; 499, 1627 Cód. Civil, texto según ley 24432) (CC0203LP, B 83082 RSD-298-95 S 16-11-1995 «Dorado, Luis Francisco c/Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios»).
Entonces, conforme esas pautas objetivas, mérito, calidad, extensión y resultado de las tareas profesionales desarrolladas por cada uno de los Letrados, regulo sus honorarios en la Instancia (tanto por el principal como por las incidencias resueltas) en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Damián Javier Esper (T° II, F° 105 CALM) en su calidad de Letrado Patrocinante de la Progenitora del Actor (en representación) y del Actor a partir de su mayoría de edad en el trece por ciento (13 %); y b) Los de la representación letrada de la Citada en Garantía Aseguradora Federal Argentina S. A. en el nueve por ciento (9 %), correspondiendo distribuir ese porcentaje entre los siguientes Profesionales: 1) A favor del doctor Juan Pablo Ravaioli (T° X F° 387 CAM, Leg. Prev. 073535.9.12, CUIT 20-25638867-8, Monotributista) en su carácter de Apoderado de la Citada en Garantía en el ocho por ciento (8%), 2) A favor de la doctora Gisela Romina Costenla (T° VIII F° 133CALM) en su carácter de Apoderada en el uno por ciento (1 %) por su presencia en las audiencias de fojas 161/5; porcentajes a calcularse sobre el capital de condena, los intereses; ello con más los aportes de ley, impuestos e IVA si correspondiere. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil).
En otro orden de ideas, corresponde regular los honorarios de los Peritos que han intervenido en autos, conforme el mérito, calidad, extensión y resultado al que se arribara en virtud de sus dictámenes; en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Generoso José Santoro (MP 35445, CUIT 20-12709789-6, Monotributista), en su carácter de Perito Médico Legista, por su aceptación de cargo de fojas 127 en el cero con veinticinco por ciento (0,25 %); b) Los de a doctora Adriana Alicia Galiano (MP 48277, Leg. Prev. 48277, CUIT 27-12277071-6, Monotributista) en su carácter de Perito Médico Cirujana Plástica en el tres por ciento (3 %); c) Los de la Licenciada Francisca Barasona Zurita (MP 81334) en el tres por ciento (3 %); y d) Los del doctor Ricardo Américo Hermida (MP 37012, CUIT 23-11703019-9, Monotributista) en su carácter de Perito Médico Traumatólogo en el tres por ciento (3 %), porcentajes a calcularse sobre el capital de condena, intereses; ello con más los aportes de ley, impuestos e IVA si correspondiere. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil).
Asimismo, por la actuación de los Profesionales que han intervenido por ante este Tribunal, corresponde regular sus honorarios en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Damián Javier Esper (T° II, F° 105 CALM) en su calidad de Letrado Patrocinante del Actor en el veinticinco por ciento (25 %), y b) los del doctor Juan Pablo Ravaioli (T° X F° 387 CAM, Leg. Prev. 073535.9.12, CUIT 20-25638867-8, Monotributista) en su carácter de Apoderado de la Citada en Garantía en el veintitrés por ciento (23 %), porcentajes a calcularse sobre los honorarios de cada representación letrada regulada de la Instancia. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). Así lo voto.
A la misma Cuestión, y por idénticos fundamentos el doctor Vitale vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Teniendo en cuenta el resultado que instruye la votación del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia de fojas 283/95 en relación al monto por el cual prospera la demanda, el que se lo reduce hasta la suma de doscientos ochenta y ocho mil pesos ($ 288.000) (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1078,1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia); 2) Imponer las costas al Demandado y Citada (en la medida de la cobertura), ello en atención al objetivo principio de la derrota (arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia); 3) Conforme mérito, calidad, extensión y resultado de las tareas profesionales desarrolladas por cada uno de los Letrados, regular sus honorarios en la Instancia (tanto por el principal como por las incidencias resueltas) en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Damián Javier Esper (T° II, F° 105 CALM) en su calidad de Letrado Patrocinante de la Progenitora del Actor (en representación) y del Actor a partir de su mayoría de edad en el trece por ciento (13 %); y b) Los de la representación letrada de la Citada en Garantía Aseguradora Federal Argentina S. A. en el nueve por ciento (9 %), correspondiendo distribuir ese porcentaje entre los siguientes Profesionales: 1) A favor del doctor Juan Pablo Ravaioli (T° X F° 387 CAM, Leg. Prev. 073535.9.12, CUIT 20-25638867-8, Monotributista) en su carácter de Apoderado de la Citada en Garantía en el ocho por ciento (8%), 2) A favor de la doctora Gisela Romina Costenla (T° VIII F° 133CALM) en su carácter de Apoderada en el uno por ciento (1 %) por su presencia en las audiencias de fojs 161/5; porcentajes a calcularse sobre el capital de condena, los intereses; ello con más los aportes de ley, impuestos e IVA si correspondiere. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil); 4) Regular los honorarios de los Peritos que han intervenido en autos, conforme el mérito, calidad, extensión y resultado al que se arribara en virtud de sus dictámenes; en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Generoso José Santoro (MP 35445, CUIT 20-12709789-6, Monotributista), en su carácter de Perito Médico Legista, por su aceptación de cargo de fojas 127 en el cero con veinticinco por ciento (0,25 %); b) Los de a doctora Adriana Alicia Galiano (MP 48277, Leg. Prev. 48277, CUIT 27-12277071-6, Monotributista) en su carácter de Perito Médico Cirujana Plástica en el tres por ciento (3 %); c) Los de la Licenciada Francisca Barasona Zurita (MP 81334) en el tres por ciento (3 %); y d) Los del doctor Ricardo Américo Hermida (MP 37012, CUIT 23-11703019-9, Monotributista) en su carácter de Perito Médico Traumatólogo en el tres por ciento (3 %), porcentajes a calcularse sobre el capital de condena, intereses; ello con más los aportes de ley, impuestos e IVA si correspondiere. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil); 5) Regular los honorarios de los Profesionales que han intervenido por ante este Tribunal en los siguientes porcentajes: a) A favor del doctor Damián Javier Esper (T° II, F° 105 CALM) en su calidad de Letrado Patrocinante del Actor en el veinticinco por ciento (25 %), y b) los del doctor Juan Pablo Ravaioli (T° X F° 387 CAM, Leg. Prev. 073535.9.12, CUIT 20-25638867-8, Monotributista) en su carácter de Apoderado de la Citada en Garantía en el veintitrés por ciento (23 %), porcentajes a calcularse sobre los honorarios de cada representación letrada regulada de la Instancia. (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil). (arts. 14, 16, 18, 21, 23, 28, 47 y concs. del Decreto Ley 8904/77 y 505 y 1627 del Código Civil): 6) Regístrese, notifíquese por cédulas a las partes que se confeccionarán por Secretaría y oportunamente, devuélvase.-
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