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JURISPRUDENCIACaída en terminal
Se hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de la caída que sufriera la accionante, por entender que si bien el piso de un hall de un sitio público por sí solo no constituye una cosa generadora de riesgo para los transeúntes, la falta de conservación o el hecho de que se encontrara despegado, formando una elevación de la goma y un pozo en el suelo, constituye un defecto que lo torna impropio para su destino y ese vicio se traduce en un riesgo del que deriva la responsabilidad para su dueño o guardián jurídico.
//En la ciudad de Mar del Plata, a los 16 días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete, re unida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «COLLANTE Argelina del V. c. MINISTERIO DE OySP SEC. DE TRANSPORTE s. Daños y perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
I: En la sentencia dictada a fs. 444-452 el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por Argelina del Valle Collante contra el Ministerio de Infraestructura y Servicios Públicos- Secretaría de Transporte de la Provincia de Buenos Aires, por la suma de $ 22.800, con más los intereses que ordenó liquidar a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente en cada uno de los períodos comprendidos, con cálculo diario para el caso de que no se alcanzara el período mensual, por aplicación de la causa “Cabrera” de la SCBA.
Para decidir como lo hizo, y en virtud del desconocimiento de hecho formulado por la parte demandada, lo tuvo por acreditado con el testimonio de la Sra. Mirta Esther Moreno, que acompañaba a la accionante el día de la caída, no observando en su declaración circunstancias que afectaran su imparcialidad.
Sumó las conclusiones de la pericia médica, en la que, no obstante las escasas pruebas médicas, se señaló que surgía del historial que sufrió caída de su propia altura, con politraumatismos sin especificar y esguince de tobillo y la fecha de ingreso al hospital, que coincide con la del accidente. También las de la pericia odontológica, que indicó fractura de los incisivos centrales y del lateral derecho, explicando que tales lesiones podrían estar asociadas a una caída con un golpe en la parte anterior de la boca.
Encuadró el caso en el art. 1113 segunda parte segundo párrafo del CC ley 340, por entender que si bien el piso de un hall de un sitio público por sí solo no constituye una cosa generadora de riesgo para los transeúntes, la falta de conservación o el hecho de que se encontrara despegado, formando una elevación de la goma y un pozo en el suelo, “constituye un defecto que lo torna impropio para su destino y ese vicio se traduce en un riesgo del que deriva la responsabilidad para su dueño o guardián jurídico” (fs. 447 vta. último párrafo), carácter que la accionada no cuestionó, por lo que concluyó que era responsable del accidente (fs. 448).
En cuanto a los rubros reclamados:
a) rechazó la incapacidad alegada (se habían reclamado $ 75.000 a fs. 47 vta.), fundado en la pericia médica que determinó no presentaba secuelas físicas ni incapacidad;
b) fijó el daño moral en la suma de $ 10.000 (se reclamaron $40.000 a fs. 48), porque pese a lo anterior, hay constancias documentadas de que tuvo un esguince de cuatro semanas de evolución y testigos que “observaron a la reclamante con su brazo quebrado”, lo que le impidió realizar sus labores como empleada doméstica y a las conclusiones de la pericia psicológica;
c) encuadró el lucro cesante reclamado como pérdida de chance, y en base a las variaciones del salario mínimo vital y móvil entre la fecha del accidente y la de la sentencia, ordenó una indemnización de $ 12.0000 (se reclamaron $ 6000 a fs. 45 vta.), estimando un período de inactividad de tres meses;
d) receptó la suma de $ 400 como gastos terapéuticos (el reclamo de fs. 44 vta. fue de $ 300) y otro tanto por gastos para traslados (se habían reclamado $ 700 a fs. 45).
II: Apeló la actora a fs. 454 y la demandada a fs. 461, expresando allí sus agravios; los recursos fueron concedidos libremente a fs. 455 y 469, obrando la expresión de agravios de la actora a fs. 471-475 y su contestación a fs. 479-480.
II.1: La críticas de la accionante pueden sintetizarse de la siguiente manera:
i: Se agravió por el rechazo del rubro incapacidad, solicitando que se lo receptara por la suma de $ 75.000 reclamados en la demanda, aduciendo que desde la fecha del accidente la Sra. Collante no ha podido volver a comer y sonreír como lo hacía antes en razón de las funciones vitales que cumplen las piezas dentarias perdidas.
Sobre la falta de pruebas en la que el juez basó su decisión, afirmó que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable (fs. 473 vta.). Previamente había manifestado que las normas legales aplicables al caso eran las del CC ley 340, porque el hecho ocurrió bajo su vigencia (fs. 472 segundo párrafo).
ii: En su segundo agravió se disconformó con la tasa de interés fijada, y solicitó que se aplicara la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento.
iii: Por último, criticó el monto acordado en concepto de daño moral, pidiendo que se elevara a $ 40.000.
Sostuvo que el a quo no había evaluado la “integralidad y riqueza de matices” de los padecimientos soportados por la actora, efectuando al efecto un cálculo del que resulta que la suma acordada, dividida por la cantidad de años que le restan por vivir, que estimó en la edad de 75 años, arroja $ 526,31 por año y $ 1,46 por día (fs. 474 vta.).
Hizo referencia a las conclusiones de la pericia psicológica, que señaló las perturbaciones en las áreas afectiva, familiar y social, y el tratamiento psicológico durante 6 a 12 meses aconsejado por la profesional. Agregó que ese tratamiento no estaba directamente vinculado con este rubro sino “con el daño psicológico”, pero dejaba en evidencia que el daño existía (fs. 475).
Solicitó la modificación de la sentencia.
II.2: El apoderado de la Fiscalía de Estado formuló tres agravios:
i: Por la admisión del daño moral, atribuyendo un error al razonar judicial, que parte de la premisa de que las secuelas físicas sirven para fijar la intensidad de este daño, y al mismo tiempo sostiene que la actora no tuvo esas secuelas.
La pericia psicológica, afirmó, luego de advertir una personalidad tendiente a la depresión, inhibida y con síntomas fóbicos en la actora, le atribuye un cuadro de stress postraumático corto y sin incapacidad psicológica, por lo que tampoco constituye una prueba para conceder y cuantificar el rubro.
Señaló que el único daño emergente reclamado fue de $ 800 y la sentencia, al admitir el daño moral, avala “un salto lógico que resta razonabilidad” a lo decidido, pues de un hecho generador de daño de $ 800 arriba a una condena de $ 22.800 en base a “ficciones y elucubraciones sin fuente en pruebas ni certezas” (fs. 462).
ii: Contra la admisión como pérdida de chance del rubro reclamado en la demanda como lucro cesante.
Argumentó que pese a admitir que no había prueba de los ingresos de la actora, el a quo tuvo en cuenta las “secuelas del accidente que la llevaron a padecer una incapacidad temporal”, cuando párrafos antes había rechazado el rubro incapacidad fundado en que la pericia médica había establecido que esas secuelas no existían (fs. 462).
Como segundo argumento adujo que el rubro no fue reclamado, por lo que el juez falló en forma excesiva violando la congruencia.
iii: Criticó por último la aplicación de la tasa BIP, sosteniendo que corresponde la tasa pasiva “sin BIP”, con cita del antecedente Ginossi de la SCBA.
III: Los agravios de las partes estuvieron dirigidos a cuestionar la admisión o rechazo de determinados rubros indemnizatorios, y en su caso, el monto otorgado.
Por ello, los argumentos del a quo relativos a la producción del hecho y la aplicación del art. 1113 segunda parte segundo párrafo del C.C. ley 340, no han sido materia de agravio por lo que llegan firmes a esta instancia (arts. 260, 266 y ccdtes. del CPCC).
III.1: El rechazo del reclamo por incapacidad debe ser confirmado.
El a quo lo fundó en las conclusiones de la pericia médica, que estableció que la actora no tiene secuelas ni incapacidad al momento del examen, derivadas del esguince de tobillo izquierdo y de la fractura de la mano derecha que, según afirmó al demandar, se le habían diagnosticado en el Hospital Interzonal de Agudos (fs. 42 párrafo tercero).
No he podido encontrar ninguna constancia respecto a este último diagnóstico.
a) El HIGA informó a fs. 203 que la historia clínica de la actora no existía en los archivos del hospital y que remitían constancia de ingreso.
En esa constancia se consignó el ingreso por guardia, el 31 de agosto de 2009, por “caída desde su propia altura”, y el alta el mismo día por “mejoría”, con un diagnóstico de “traumatismos múltiples no especificados”.
b) El informe de las radiografías agregadas en sobre cerrado que he tenido a la vista, señala que la mano derecha “impresiona sin alteraciones radiológicas significativas”, e igual conclusión consigna para el tobillo izquierdo.
No hay ninguna referencia a fractura en la mano derecha.
c) La planilla de la empresa Vittal que la trasladó el al HIGA el 31-8-2009, indica “traumatismos” en mano derecha, hombro derecho y tobillo izquierdo, sin mayores precisiones.
d) Las órdenes agregadas sólo indican cambios de turno con el Dr. Paredes, y en la de fs. 10, de fecha 4 de octubre de 2009, se lee “kinesiología tobillo izquierdo. Esguince “4” (sobreescrito) semanas de evolución”.
El informe ecográfico de mano y antebrazo derecho de fs. 14, indica que no se visualizaron alteraciones ecográficas.
e) El perito médico a fs. 249-251, indicó que examinó en su consultorio a la Sra. Collante, realizando un estudio semiológico (de signos y síntomas) de las zonas denunciadas, y maniobras activas -las que realiza el paciente- y pasivas -las que practica el médico.
Sobre esa base, estableció que la mano derecha “referida por la actora como lesionada” no presenta deformidades observables. Las funciones básicas de mano (pinza y prehensión) se encuentran conservadas, sin signos neutróficos evidentes. Sensibilidad conservada” (fs. 249 vta.).
Sobre el tobillo izquierdo, que no se observaban deformidades, lateralidad, flexo- extensión, lateralidad y circundicción estaban conservadas. La marcha sobre talones y punta de pie normal, reflejos patelar y aquiliano, presente, simétricos e iguales.
Hizo referencia además al resultado de la radiografías.
Al responder los puntos de pericia, sobre las lesiones padecidas, hizo referencia a la orden del Dr. Paredes de fs. 10, destacando que está enmendado el término “4”, de donde extrae que el esguince tardó 4 semanas en curar, lo que permite calificarlo como lesión grave por el tiempo de recuperación (fs. 250 y 250 vta., punto de pericia 1).
Sobre los tratamientos realizados, al no haberse aportado la historia clínica, sólo mencionó la kinesiología para el tobillo.
Concluyó que no tenía secuelas físicas ni incapacidad, lamentando “la escasez de pruebas médicas aportadas al expediente para la realización de la prueba pericial traumatológica” (fs. 251).
III.1.1: Párrafo aparte merece la mención que en la expresión de agravios de la actora, se hace respecto a la pérdida de tres piezas dentarias como configurativa de incapacidad, alegando que, desde el accidente y hasta la actualidad, la accionante “no ha podido hacer algo tan normal y habitual como comer y sonreír tal como lo hacía antes del hecho” (fs. 172 vta. segundo párrafo).
En la demanda no se hizo referencia a la pérdida de dientes como consecuencia de la caída, cuando relató los hechos (fs. 42), ni cuando reclamó los gastos terapéuticos (fs. 44 punto 6.1). Sólo cuando describió las lesiones en el reclamo por incapacidad, reiteró la fractura de mano derecha, esguince de tobillo izquierdo y agregó “traumatismo frontal con fractura de pieza dentaria” (fs. 47 primer párrafo, en singular).
Indicó que inició tratamiento odontológico en el HIGA, “con extracción de pieza dental superior frontal”, afirmación que no puede verificarse con datos de la historia clínica, porque no existe la de la actora en ese establecimiento.
También que luego continuó el tratamiento en forma particular “con colocación de pieza de acrílico” (fs. 47 cuarto párrafo, nuevamente en singular), nuevamente sin indicar con qué profesional o en qué centro asistencial, y pese a que al reclamar los gastos terapéuticos no incluyó el costo de la atención odontológica particular.
La pericia producida a fs. 241-242 fue realizada el 19 de noviembre de 2013, y la profesional señaló que tuvo fractura de los dos incisivos centrales y el incisivo lateral derecho; la descripción no coincide con la de la actora que mencionó la fractura de una pieza dentaria superior frontal, en singular, al demandar en septiembre de 2010.
Al punto de pericia relativo a si las lesiones se correspondían “con la mecánica del hecho”, dijo que sí, podría estar asociado a una caída con un golpe en la parte anterior de la boca y pudo haber una fractura de las piezas dentarias anteriores.
La formulación de los restantes puntos es meramente hipotética y así fueron las respuestas; en relación a si las piezas presentan o presentaron necrosis y gangrena pulpar, la perito respondió que podría haberla tenido si la fractura lesionó el nervio o lo expuso al medio ambiente bucal, sin aclarar si era lo que le había ocurrido a la actora.
Sobre si se realizó o debería realizarse tratamiento endodóncico -la actora afirmó que se le había colocado una pieza de acrílico en forma particular -, dijo que debería haberse realizado tratamientos de conducto, siempre y cuando las raíces no estuvieran fracturadas; y respecto a la vida útil de las piezas dentarias “colocadas o a colocar”, que la paciente no podía realizarse ese tratamiento porque ya no tenía las piezas fueron extraídas y lleva una prótesis parcial removible (fs. 242 respuesta a punto 6),aconsejando la colocación de tres implantes, por valor de $ 5000 cada uno y tres coronas de $ 3000 o $ 5000 cada una de acuerdo al material, metal o cerámica.
A mi modo de ver, no hay nada en la pericia que permita relacionar directamente el hecho de la caída en la terminal con la fractura de los dientes, excepto el uso del modo eventual “podría” para inferirla de una caída con un golpe frontal; no coincide tampoco la descripción de la cantidad de piezas fracturadas con las que oportunamente denunció la actora al demandar.
Por último, ninguno de los testigos de la actora mencionó siquiera que se hubiera fracturado los dientes (Mirta Moreno a fs. 297 vta., Cajal a fs. 197, Salas a fs. 198, Franco a fs. 199).
No puedo pasar por alto que lo que se indemniza bajo este acápite son consecuencias de índole material o económicas que, de manera directa o indirecta repercuten o menoscaban la productividad, y que son comunes a las que se cubren con el lucro cesante.
Lo explica Matilde Zavala de González al decir que «las consecuencias materiales o económicas atinentes a los llamados lucro cesante e incapacidad no varían en lo fundamental, de modo que no hay verdadera diferencia – esencial u ontológica – entre esos rubros en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante, solo que en la primera hipótesis éste se conecta con la etapa terapéutica y hasta el momento del restablecimiento, y en la segunda hipótesis se atiende a secuelas no corregibles sino luego de un mayor plazo (incapacidad transitoria) o bien no subsanables en modo alguno (incapacidad permanente)» (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, “Daños a las personas”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2005, 2da edición ampliada, 4ta reimpresión, Tomo 2-a, pág. 240, la negrilla no es original; esta Sala II, exped. n°153.416, “Mañas Germán Gabriel y otro c. Caressa Vicente y otros s. Daños y perjuicios”, sent. del 11-7-2013, R164-S F°703/11; exped. n° 157.876, “Buffa Héctor Hugo c. Ciarfaglia Adrián y otra s. Daños y perjuicios”, sent. del 28-4-2015, R 87 S F°418/438).
En virtud de lo expuesto, considero que la sentencia debe ser confirmada en este parcial, por los mismos fundamentos de falta de prueba suficiente (art. 375 del CPCC).
III.2: La misma confirmación propongo para el rubro receptado como pérdida de chance – reclamado como lucro cesante por la actora- que fuera apelado por la parte demandada.
La primera cuestión planteada fue que si el juez tuvo por no probada la incapacidad y la existencia de secuelas en la actora, no puede admitir el rubro en base a “las secuelas del accidente que la llevaron a sufrir una incapacidad temporal” (fs. 462).
El argumento es insuficiente para rebatir la lógica del razonar judicial (art. 260 del CPCC).
El a quo tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos, que coincidieron en que desarrollaba tareas como empleada doméstica (Salas a fs. 198, Franco a fs. 199, Moreno a fs. 297 vta.), infiriendo que la lesión en el brazo y en la pierna le impidieron llevarlas a cabo mientras duró al rehabilitación.
Si bien no se produjo otra prueba respecto a dónde, o con qué frecuencia lo hacía, tomó en cuenta el valor del salario mínimo vital y móvil a valores al momento de sentenciar ($ 6060), estimando un período de convalecencia de tres meses y fijando una indemnización de $ 12.000.
Cabe reiterar aquí lo que he señalado en el punto anterior, respecto a las dos etapas en que debe considerarse la indemnización a los fines de las ganancias dejadas de percibir, la terapéutica, hasta el restablecimiento, y luego, la de las secuelas que incapaciten total o parcialmente a la persona, es decir, la reducción de sus aptitudes productivas que no ha logrado ser subsanada luego de la etapa terapéutica.
Cuando el juez decidió indemnizar la pérdida de chance de obtener esas ganancias, lo hizo teniendo en cuenta la primera etapa, la de la curación, basándose en las declaraciones testimoniales contestes. Al referirse a las “secuelas del accidente que la llevaron a padecer de una incapacidad temporal” (fs. 450 vta.), no contradijo las conclusiones de las pericias, sino que aludió a la etapa de su curación.
El lapso de inactividad estimado y las bases sobre las que se acordó la indemnización no fueron objeto de agravio subsidiario (art. 260 del CPCC).
No encuentro la incongruencia alegada en el agravio como segunda cuestión (fs. 462 vta.), por cuanto el juez tiene amplias facultades para encuadrar jurídicamente los hechos sin incurrir en incongruencia (arts. 163 incs. 5 y 6, 165 último párrafo y ccdtes. del CPCC; Félix Trigo Represas, “La pérdida de chances en el derecho de daños. De la certidumbre de un perjuicio a la mera posibilidad o probabilidad”, en Revista de Derecho de Daños, “Chances”, 2008-1, Ed. Rubinzal Culzoni, págs. 54-55).
III.3: Ambas partes apelaron, con distinto fin, el monto acordado en concepto de daño moral.
No les asiste razón.
Resulta llamativo que en los dos recursos se efectúen cálculos meramente matemáticos para fundar la escasez del monto en el caso de actora (fs. 474 vta. segundo párrafo), o su exceso, por parte de la demandada (fs. 462 tercer párrafo).
Zavala de González señala que “como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva” y que “los daños morales son perceptibles por el Juez”, pues “el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación” (Zavala de González Matilde, “Resarcimiento de daños”, “¿Cuanto por daño moral?”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2005, Tomo 5 A , págs. 106 y 107).
El sentenciante tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales y la pericia psicológica para reconocer este rubro.
Los testigos hicieron referencia a la “mano que se quebró” (Cajal a fs. 197, Salas a fs. 198 vta., Franco a fs. 199), no obstante lo establecido en la pericia médica, y que le impidió realizar sus tareas. Mirta Moreno, dijo que la mayor limitación era emocional (fs. 299 vta., en respuesta a pregunta 10 del interrogatorio de fs. 196), porque “tiene miedo de salir a la calle, estuvo con psicólogos, siempre sale acompañada”. Salas dijo no estar enterada sobre sus limitaciones emocionales o psicológicas, y Franco en respuesta a la misma pregunta, que estaba muy dolida “porque no puede trabajar, no puede salir adelante, le duele mucho donde se lastimó”, al punto de que “no puede ni torcer el trapo de piso” (fs. 199 vta.).
No hubo en las declaraciones – no se les preguntó tampoco- referencias a la fractura de piezas dentarias, que la apelante invoca como pérdida de armonía física configurativa de daño moral (fs. 475 quinto párrafo).
La pericia psicológica estableció que la actora tiene una personalidad con tendencia a la depresión, que el accidente provocó alteraciones en su organización psíquica, acentuando “los rasgos inhibitorios y el encierro sobre sí misma”, perturbando las áreas afectiva, familiar y social, porque se siente impotente e insegura para enfrentar situaciones vitales, provocándole estrés postraumático “de fuerte magnitud y corta duración” (fs. 244 vta.).
Concluyó que no padecía incapacidad psicológica (fs. 245), pero aconsejó tratamiento psicológico durante 6 a 12 meses, indicando el valor aproximado por sesión (fs. 244 vta., y el mínimo ético a fs. 269).
El costo de este tratamiento no fue reclamado entre los gastos terapéuticos, y por ende, tampoco fue incluido en el monto de los que le fueron reconocidos (a fs. 451 punto 4), que no fue objeto de agravio (art. 260 del CPCC).
Es de destacar que los puntos de pericia para “valorar” el daño moral se plantearon a partir de la historia clínica de la “lesionada” y la documental que “se aportará” (fs. 244), elementos con los que la profesional no contó (ver fs. 245 punto II); en todo momento se hace referencia al “accidente” sufrido, en general, pero no se señala ni se describe cómo afectaron a la actora las limitaciones físicas que dijo padecer, ni se menciona siquiera la pérdida de los dientes.
a) El apoderado de la demandada nuevamente criticó la consideración de las “secuelas” del accidente por parte del a quo para acordar el rubro.
En realidad la referencia a “daños físicos” se encuentra en las citas de jurisprudencia efectuadas a fs. 449 vta., y para la avaluación tuvo en cuenta las lesiones sufridas, documentadas por la pericia médica, las declaraciones testimoniales y las alteraciones informadas por la psicóloga.
La comparación con el monto de los daños patrimoniales reclamados no resiste el análisis, por lo que el agravio de la demandada deber ser rechazado.
Como bien enseña Pizarro (Pizarro Ramón Daniel, (“Daño moral”, ed. Hammurabi, Bs. As. 1996, pág. 335), “Para una posición, hoy superada, el daño moral debe determinarse en función de la cuantía del daño patrimonial”. No hay razón – explica- que pueda vincular los rubros, en tanto puede haber daño patrimonial sin que se produzca el daño moral, o que aquel sea ínfimo y el agravio moral asuma verdadera relevancia a los fines indemnizatorios (el criterio ha sido descalificado por CSJN, en los casos “Paddu julio c. Jorge Sequenza SA en JA-1987-IV-528 y “Badin Rubén y otros c. Provincia de Buenos Aires”, pág. 336; esta Sala II, exped. n°156.139, “Correa Héctor Pablo c. Izaguirre Leandro Favio s. Daños y perjuicios”, sent. del 28-8-2014, R 216-S F°918-22).
b) En cuanto al agravio de la actora, en reiterados antecedentes, los integrantes de esta Sala hemos señalado que el apuntalamiento racional del monto de la reparación del daño moral pasa principalmente por fijar sumas indemnizatorias similares a los correspondientes a iguales perjuicios, razón por la cual no se requiere otra argumentación que lo escaso o excesivo comparado a situaciones semejantes, con detalle de los motivos por los cuales el modo de estar disvalioso, y diferente al que tenía la víctima antes del hecho dañoso, no se encuentra suficientemente reparado por la suma otorgada (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños”, Tomo 5 a, “Cuanto por daño moral”, ob. cit., pág. 80 y siguientes; Carlos Viramonte y Ramón Daniel Pizarro, “Cuantificación de la indemnización por daño moral en la jurisprudencia actual de la sala civil y comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: el caso L. Q.” en La Ley Córdoba 2007, Junio página 465; esta Sala expedientes n°156.139 citado, n°158.558, “Giurca Mario Lucio y Palacios Mirta Susana c. ODUN SRL s. Daños y perjuicios”, sent. del 30-4-2015, R 94-S F°461/4; n°144.183, “Gómez García Macarena Giselle c. Leiva Juan Carlos s. Daños y perjuicios”, sent. del 25-3-2014, R 90-S F°331/6, entre otras).
En virtud de las consideraciones expuestas propondré que la sentencia sea confirmada en este parcial.
III.4: También, en lo relativo a la tasa de interés fijada por el sentenciante.
Hace ya casi una década, la Sala II de este Tribunal resolvió -por mayoría- en autos “Zibecchi, Pablo c. Trama, Fabián y ot. s. Daños y Perjuicios” (Expte. n° 126.644, sent. del 21-06-2007 R 168-07) que en aquellos casos en los que no es aplicable una tasa legal o pactada, los intereses moratorios debían ser calculados, desde el 6 de enero de 2002 (fecha de promulgación de la ley 25.561), a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de préstamos personales.
El 21 de octubre de 2009, la Suprema Corte Provincial, ratificó su doctrina legal sentada en la causa “Zgonc” de 1991, con el dictado de la causa C. 101.744 “Ponce Manuel Lorenzo y ot. c. Sangalli, Orlando Bautista y ot. s. Daños y Perjuicios”, adoptando idéntica solución en materia laboral, en acuerdo L. 94.446, «Ginossi Juan Carlos c. Asociación Mutual U.T.A. s. Despido”, de la misma fecha.
A partir de ese momento, esta misma Sala comenzó a aplicar en reiterados pronunciamientos la tasa BIP del Banco de Provincia de Buenos Aires (vigente desde el 19-8-2008, www.bancoprovincia.com.ar/ tasas de uso judicial e históricas de consulta frecuente), de manera de respetar por una parte la doctrina legal de la Suprema Corte Provincial (porque se trata de una tasa pasiva, corresponde a una operación de depósito a 30 días y se liquida sin incurrir en ninguna forma de capitalización), y por la otra, evitar una pérdida mayor al acreedor cuyo daño moratorio era reconocido en una ínfima proporción aplicando la tasa que solicita la parte demandada (exped. n°155.954, “Rojas Orocimbo c. Delio Cristian y otro s. Daños y perjuicios”, sent. del 4-9-2014, R 223-S F°944/58; exped. n° 140.856, “Merodio Enrique Sergio c. Marcote Alberto Amadeo s. Daños y perjuicios por enriquecimiento sin causa”, sent. del 2-10-2014, R 272-S F°1191/6; exped. n°143.761, “Lázaro Daniel César c. HSBC Bank Argentina SA s. Cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 17-12-2014, R330 S F°1185/1207, entre otros).
La modalidad había sido admitida por el Superior Tribunal en la causa 118.615, “Zocaro Tomás Alberto c. Provincia ART y otro s. Daños y perjuicios”, en sentencia del 11 de marzo de 2015, considerando que esa alícuota no era violatoria de su doctrina legal; el 18 de mayo de 2016, en autos “Ubertalli Carbonino c. Municipalidad de Esteban Echeverría s. Demanda contencioso administrativa” (causa B 62.488), y poco menos de un mes después, en “Cabrera Pablo David c. Ferrari Adrián Rubén s. Daños y perjuicios” (causa C. 119.176 del 15 de junio de 2016), estableció que al crédito del reclamante -respecto al que no había tasa legal ni convencional aplicable- debían adicionársele intereses moratorios a calcular “a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento. En “Cabrera” se estableció además, que los intereses debían liquidarse desde el día del hecho (voto de la Dra. Kogan, considerando V.b, último párrafo).
En el mes de octubre de 2016, en expediente n°161.257, caratulado “Pellizzi Christian Marcelo c. Pérez Ricardo s. Daños y perjuicios” (R 237-S F°1252-1269), en el voto de mi distinguido colega de Sala Dr. Monterisi, al que adherí, se estableció que en estas últimas decisiones del Superior Tribunal:
“… se deja a salvo la facultad del magistrado de elegir la más alta entre todas las posibles para cada período de devengamiento. Es decir, dentro del género de ese tipo de inversiones, el sentenciante podrá elegir la especie (esto es, el producto bancario particular) más rentable para el ahorrista. Hoy esa tasa “más alta” es la que el banco paga en sus depósitos hechos por homebanking, pero nada quita que en el futuro otro producto -siempre que se trate, claro está, de depósitos a plazo fijo a 30 días hechos en el Banco Provincia- prevea una renta superior”.
“(b) Una segunda observación que es menester realizar se vincula con la aplicación temporal de la doctrina legal y su utilidad para las liquidaciones de los créditos reconocidos -o a reconocer- en procesos en trámite.
La doctrina fijada por la Suprema Corte ha sido establecida con especial referencia a la nueva normativa Civil y Comercial que entró en vigencia el pasado 01 de agosto de 2015 (art. 768 inc. “c” y cctes. del CCyC) pero también con relación a las pautas establecidas en el hoy derogado código velezano (art. 622 del Cód.Civ. -Ley 340-).
De ello se sigue que el nuevo criterio debe utilizarse para liquidar intereses moratorios correspondientes a períodos devengados con anterioridad al 01/08/2015 (art. 622 del Código Civil, Ley 340), así como también los períodos devengados con posterioridad a dicha fecha (art. 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial, Ley 26.994)”.
“(c) Finalmente, un tercer aspecto a destacar, tiene que ver con la momento a partir de la cual los intereses moratorios deben computarse, tópico que no fue abordado en los ya citados casos “Ponce” y “Ginossi”, y que en “Cabrera” había sido objeto de crítica por parte de la recurrente al agraviarse de la solución de la Cámara que, para ciertos rubros indemnizatorios, utilizó -al parecer, oficiosamente- una tasa pura del 4% para los intereses devengados desde el día del accidente hasta la fecha de la sentencia.
Al decir de la Corte provincial, los intereses moratorios deben liquidarse desde el día del hecho dañoso (es decir, y utilizando la terminología del nuevo digesto civil: desde que se produce «cada perjuicio»; art. 1748 del C.C.C.) sin que quepa efectuar distinciones según el tipo de rubro indemnizatorio que se trate o el valor actual o histórico que hubiere sido tenido en cuenta para su cuantificación dineraria”.
En virtud de estos antecedentes que considero plenamente aplicables al caso, considero que la sentencia debe ser confirmada en cuanto a la tasa de interés que se ordena aplicar en el considerando 6 de fs. 452.
Por los argumentos expuestos propondré al acuerdo que se rechacen los recursos de apelación de ambas partes.
VOTO POR LA AFIRMATIVA
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Corresponde: I) Rechazar los recursos de apelación de las partes actora y demandada, con costas a la vencida en cada caso (art. 68 del CPCC) y confirmar la sentencia. II) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del decreto ley 8904.
ASÍ LO VOTO
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el acuerdo que antecede se dicta la siguiente sentencia: I) Se rechazan los recursos de apelación de las partes actora y demandada, con costas a la vencida en cada caso (art. 68 del CPCC), y se confirma la sentencia de primera instancia. II) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del CPCC). Devuélvase
020509E
