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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAAcción posesoria. Acto de desposesión
Se rechaza la acción posesoria y la acción por daños y perjuicios entablada, por entender que la actora no ha acreditado el acto de desposesión, elemento objetivo necesario para que prospere la demanda.
En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de abril de dos mil diecisiete, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Juezas de Cámara Dras. Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 251.304/52.412, caratulados: “FURIASSE VIRGINIA C/ FEU PEDRO ALBERTO Y OTS. P/ ACCION POSESORIA”, originarios del Segundo Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 182, contra la sentencia de fs. 171/180.
La causa quedó en estado de resolver a fs. 230. Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Juezas de Cámara: Orbelli, Miquel, Isuani.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?
Segunda cuestión: costas.
Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli dijo:
I. En la primera instancia la Jueza a quo rechazó la acción posesoria y la acción por daños y perjuicios, deducidas por Virginia Furiasse contra Pedro Feu y Stella Maris Torcetta., en los autos n° 251304 y 252313 respectivamente, impuso costas y reguló honorarios.
Desestimó en primer lugar la tacha formulada en contra del testigo Reynaud, respecto del cual no advirtió una manifiesta parcialidad a favor de la demandada y en perjuicio de la actora. Destacó que el testigo fue vecino de ambas partes, las conoce a las dos, con las dos compartió la energía eléctrica, por lo que una como la otra podrían denunciar la conexión irregular en caso de que no fuera favorable a su parte el testimonio rendido.
En cuanto al fondo de la cuestión ventilada en autos, meritó que ambas partes son contestes en que la actora entregó el inmueble lujanino, en el caso de la versión planteada por la actora, en comodato (tenencia), y en el caso de la versión de los accionados, en permuta (posesión)
Entendió la Jueza de grado, que la prueba rendida en autos para acreditar cuál fue la operación efectuada por las partes respecto del inmueble reclamado, consiste en el testimonio del Sr. Alejandro Reynaud (fs. 61 y vta.), vecino de la casa de al lado del inmueble pretendido.
Ponderó una serie de declaraciones del testigo Reynaud, en relación a cómo ingresó la familia Feu-Torcetta al inmueble:
– Al ser consultado sobre si sabía y cómo ingresó la familia Feu-Torcetta a la casa en cuestión, respondió que más o menos en junio o julio del 2012, que la Sra. Furiasse le dijo que tenían que separar el tema de la luz, porque tenían en común el medidor, respecto del cual estaban en tratativas de los papeles, que había vendido la casa y no sabían si los nuevos vecinos iban a tener buena relación como compartir el tema del medidor
– Que de ahí pasaron unos días y Virginia les presentó a Alberto y su mujer, que iban a ser los nuevos dueños, que ella se iba a un departamento y ellos iban a vivir ahí, por una cuestión de espacio de los chicos, por una cuestión personal de ellos (4° ampl.).
– Que Virginia no dio muchas explicaciones, y de un día para otro les dijo que vendió la casa” (5° repreg.).
Así, tuvo por probado la magistrada que entre junio y julio de 2012 se hizo el intercambio de propiedades (escrito de demanda de fs. 16 vta. y contestación de demanda, fs. 42), entendiendo que hubo promesa de venta por parte de la actora (testimonio de Reynaud, fs. 61 y vta.).
Precisó que, aún admitiendo que la Sra. Furiasse fue poseedora anual con anterioridad a ese momento, surge de la prueba que la posesión de la actora se vio interrumpida por la posesión de los demandados, habiéndose superado el año de dicha desposesión al momento de demandar (agosto de 2013).
Entendió que la actora no logró acreditar tener el corpus y el animus, ni tampoco el acto de desposesión.
Consideró como no demostrada la existencia del contrato de comodato invocado, cuando estaba a su cargo hacerlo, sino que la única prueba aportada convalidó la versión de la venta propuesta por los demandados (testimonial de fs. 61 y vta.). Reiteró que no hay una sola prueba que acredite en forma inequívoca la situación invocada por la Sra. Furiasse, de que entregó en comodato verbalmente el inmueble.
En cuanto al despojo por parte del demandado, tampoco vislumbró su acreditación, desde que no existen elementos que demuestren de la violencia, el abuso de confianza o la clandestinidad en los Sres. Feu y Torcetta, sino que las partes fueron contestes en que los inmuebles fueron entregados voluntariamente, aunque por distinto motivo (comodato según la actora, permuta, para los demandados)
Por otra parte, tuvo presente la cesión del 50% de derechos y acciones efectuada por el Sr. Jorge Luis Scaglione, a quien la propia actora reconoce como titular de derechos y acciones sobre la propiedad (fs. 16vta.) respecto del inmueble, a favor del demandado Feu (fs. 104/06)
Finalmente, desestimó la acción por daños y perjuicios en expediente acumulado, atendiendo a la forma en que se resolvió la acción posesoria y la prueba rendida en ambas causas.
Al efecto, tuvo presente nuevamente la demostración de que la entrega de ambos inmuebles se hizo voluntariamente.
Explicó que, al reclamar la devolución de la casa ubicada en Carrodilla, la actora hizo abandono del departamento de Ciudad (escrito de demanda fs. 16vta in fine); como así también la cesión de derechos y acciones que hiciera el Sr. Scaglione a favor del demandado Feu (fs. 104/06), consentida por la actora (fs. 111).
Juzgó que el rechazó de la acción reclamada encuentra fundamento en la doctrina de los actos propios (arts. 1071, 2494 y ccs. CC).
II. A fs. 191/202 funda el recurso la actora apelante.
Denuncia la existencia de vicios en la sentencia, tales como la falta de motivación suficiente en la sentencia, error en la interpretación del derecho vigente, omisión de considerar prueba y exceso en el pronunciamiento.
Se refiere en primer lugar a la calificación de la ocupación del inmueble de los demandados, respecto de lo cual aduce la existencia de arbitrariedad por falta de motivación adecuada, y de error al insertar de manera general la teoría de los actos propios.
Entiende que se debió aplicar la teoría de la causa de la posesión y el principio de invariabilidad (arts. 2.351/353 del Código Civil y 1.915 del C.C. y C.N.) Plantea que en materia posesoria la teoría de los actos propios no tiene el campo de aplicación que pretende darle la sentencia.
Entiende que la sentencia parece suponer que, como las versiones de las partes son contradictorias entre sí, la única prueba capaz de demostrar la causa de la posesión es el testimonio de fs. 61 (Reynaud) que dice que existió una venta. Objeta que dicho testigo fue objeto de tacha. Cuestiona la importancia otorgada en la sentencia a dicha declaración, cuando a su vez reconoce existencia de interés en el proceso (compartir energía eléctrica) Denuncia la existencia de un testimonio opuesto, no valorado.
Alerta sobre la omisión de prueba relevante, susceptible de influir en la calificación de la relación de poder de los demandados. Asevera que la magistrada de grado omitió considerar medios probatorios que permiten arribar a una calificación opuesta (tenencia precaria en base a una relación de hospitalidad o contrato de comodato verbal)
Indica que, en el A,E.V. n° 155.567 (fs. 3) la demandada Torcetta afirmó que se enteraron de que la propiedad no estaba escriturada y le pertenece a su primer marido (Jorge Scaglione); que la actora les dijo que ella tiene la posesión del bien, que consultaron con su abogado y les dijo que al no poder comprarla podrían hacer un comodato de dos años por ambas propiedades y que la actora al consultarle la propuesta aceptó verbalmente, pero nunca lo concretó. Se queja de que la sentencia omitió dicha prueba, en la cual la demandada confesó la naturaleza precaria del arreglo.
Señala que en el mismo expediente citado, a fs. 12, el demandado Feu manifestó queque iba a comprar (la casa), se enteró que estaba complicada de papeles, entonces decidieron cederse las casas pero que hubiera un contrato de alquiler y nunca se logró realizar el contrato, mientras tanto como necesitaba un domicilio se quedaron y siguieron arreglando la casa. Alega la recurrente que, si tenían que hacer un comodato o locación, es porque era menos que un comodatario o locatario, y que ningún poseedor que se considere tal necesita firmar una locación o comodato para permanecer en el inmueble.
Subraya que, en el Expte. n° 252.313, a fs. 61, existe un testimonio que contradice al de Reynaud. Aduce que el testigo referido dijo que los demandados habían intercambiado momentáneamente sus casas, y que ello duraría hasta mediados de la primavera, porque la Sra. Furiasse quería hacer uso de su pileta.
Trae a colación que, a fs. 7 del A.E.V. n° 155.567, la testigo, empleada doméstica de los demandados, expresó que: no se pudo hacer el traspaso de las casas porque la chica es separada y no puede traspasar la propiedad, entonces decidieron hacer algo así como un contrato de alquiler, que nunca se hizo porque la chica de golpe cambió de opinión; que Virginia le dijo a sus patrones que no podían hacer nada porque había problemas con su marido, y que si ella no vivía en la casa se la iba a quitar y al hijo que tienen en común. Nuevamente, la apelante alude a la existencia de un testimonio no ponderado en la sentencia.
Suma a lo dicho que, según la absolución de posiciones del demandado (fs. 76), a la pregunta para que jure que recibió la casa con cocina, heladera y lavavajillas en perfecto estado de funcionamiento respondió que era una pregunta capciosa. Manifiesta que la pregunta no es capciosa, sino que se relaciona con la fotografía de fs. 9 y el acta de inspección ocular de fs. 96. Menciona que el art. 188, inc. IV del C.P.C., señala para el caso de que el litigante se niegue a responder o lo haga en forma ambigua, el tribunal puede estimar dichas actuaciones como reconocimiento de hechos expuestos en la demanda o contestación. Controvierte acerca de que, la sentencia no se pronuncia sobre el tipo de relación real cabe presumir cuando una persona ingresa a vivir en un domicilio con los electrodomésticos del que vivía antes. Insiste en que es indudable que no se trataba de algo definitivo como compraventa o permuta.
Por otra parte, objeta como incorrecto el reconocimiento de la sentencia sobre la existencia de un contrato oneroso que tuvo por fin hacer adquirir la posesión en cabeza de los demandados. Advierte al respecto que la ley establece que los contratos onerosos no pueden ser probados sólo por testigos (art. 1.193 del Código Civil y 1.019 del C.C. y C.N.)
Afirma que la sentencia no ha razonado conforme a los principios de la sana crítica, desde que la falta de instrumento escrito que formalice un cambio voluntario de inmuebles, constituye un indicio de la precariedad del acto. Arguye que el cambio voluntario de viviendas es un acto equívoco que puede significar distintas posiciones.
Se agravia luego por cuanto entiende que la sentencia no ingresó en la cuestión de la interversión de título. Sostiene que la mentada interversión existió a partir del 27/10/2.012, cuando por medio de actos de violencia se excluyó a su parte de la posesión y los demandados se invistieron de la calidad de animus domini, mutando así a una relación de posesión viciosa, por vicio de abuso de confianza.
Pone en relieve que a su vez, los demandados retomaron la posesión del departamento de calle Catamarca y comenzaron a lucrar con su alquiler (A.E.V. 158.570/12, fs. 49) Subraya que a fs. 31 del A.E.V. 158.570, obran constancias de la audiencia de conciliación realizada el día 19/11/2.012, donde la actora solicitó la restitución del inmueble objeto de la litis e indicó que no tiene intenciones de regresar al de Catamarca, y el demandado Feu dijo que no tenía intención de conciliar.
Supone que los demandados pretender comprar la parte en el inmueble del ex marido de la actora y desconocer por hechos exteriores indudables la posesión de la Sra. Furiasse (A.E.V. 155.567, fs. 43 y 46)
Se agravia por cuanto considera errónea la calificación de la posesión previa de la Sra. Furiasse dada en la sentencia. Cuestiona en concreto la apreciación de que la posesión de la actora fue interrumpida por la de los demandados. Acusa nulidad al respecto por un supuesto apartamiento de los términos de la traba de la litis.
Sostiene que la Jueza a quo confunde posesión anual con prescripción de la acción posesoria.
Plantea que la anualidad debe existir con anterioridad al desapoderamiento. Refiere que la posesión de la actora se probó desde el 2.008 por la adquisición de la misma por boleto del inmueble. Sr. Scaglione, quien manifestó su carácter de casado (fs. 13) Continua relatando que en el convenio de separación de bienes da cuenta de que el inmueble quedó en posesión de Furiasse, junto al hijo menor del matrimonio: Tomás Furiasse. (fs. 11 vta, A.E.V. 514/9/F) y con la sentencia de exclusión de hogar del señor Scaglione (fs. 12) en fecha 03/06/2.010.
Se agravia asimismo por cuanto alega un supuesto error de ponderación de la cesión de derechos de Scaglione a los demandados
Advierte que, en la distribución de los bienes que la actora convino con su ex marido Scaglione (fs. 12 del expediente por divorcio 514/9/F) se pactó que seguirán habitando la Sra. Furiasse y el hijo de ambos, Tomás y que con el producido de la venta del inmueble se distribuirían al 50 % entre las partes, y se determinaron los electrodomésticos que coinciden con los relevados en el acta de inspección judicial, de fs. 96 del mismo expediente A.E.V.
Acusa de incomprensible el identificar la cesión a los demandados, con la falta de desposesión. Reputa como falso que la actora haya consentido la cesión a fs. 111, desde que se trata de un contrato entre terceros respecto del cual la actora no tiene nada para decir. Insiste en que los efectos de la cesión tienen un alcance limitado al resultado de un proceso judicial de separación de bienes, el cual no tiene sentencia firma.
Concluye en que no se halla alterada la relación procesal: los demandados adquirieron el 50 % de los derechos que le sean adjudicados a Scaglione, con intención de sanear su título, y del 50 % restante son poseedores ilegítimos de mala fe viciosa por abuso de confianza.
Aduna que la introducción de dicha prueba no se realizó por la vía incidental prevista por el art. 172 C.P.C.
Se agravia en contra del rechazo de la acción de daños y perjuicios. Denuncia error de valoración e los hechos, erróneo alcance dado al término abandono, errónea aplicación de los actos propios y omisión de valoración de prueba.
Refiere que el daño deriva del pago de algo que no habría sucedido sin la conducta del demandado: la privación de la vivienda supone que la actora debió procurarse un nuevo lugar donde vivir. Agrega que también deriva de la conducta abusiva de los demandados, al recuperar el departamento de calle Catamarca y ponerlo en alquiler.
Califica como errónea la valoración de los hechos, al considerar que la entrega de ambos inmuebles se hizo voluntariamente- Da por reproducidos los agravios sobre la errónea calificación de la relación de poder entre las partes.
Denuncia un erróneo alcance al término abandono y una resolución extra petita en cuanto a la cesión de Scaglione.
Explica que la expresión abandono implica abandono de la tenencia y no de la propiedad, desde que la actora nunca fue poseedora del departamento, sino que al contrario de lo que parece decir la sentencia, hizo entrega de las llaves del mismo a los demandados el 27/10/2.012.
Pone de resalto que la hija de los demandados (Macarena Feu) dijo que: Virginia Furiasse le entregó un juego de llaves a Stella Maris Torcetta, afirmando que esas son las llaves de su casa (de Torcetta) y le entregó un juego de llaves del departamento de calle Catamarca, que era de su papá, y que su madre tomó las llaves (fs. 9 del A.E.V. 155.567) Se demuestra que no existió permuta, sino tradición de la tenencia de Furiasse a Feu. Dicha restitución de tenencia fue solo con objeto de reclamar la recuperación del inmueble de Carrodilla.
Cuestiona como improcedente y dogmática la referencia a la teoría de los actos propios. Dice que no se precisó el alcance fáctico de dicha aplicación de los actos propios.
Por otra parte, señala una omisión de valorar prueba de la relación de causalidad ni del daño sufrido. En particular, enumera una serie de constancias probatorias que dice haber sido obviadas por la Juzgadora:
– A fs. 54 la actora pone en conocimiento que se tuvo que ir a alquilar, por haberse quedado sin lugar donde vivir.
– A fs. 61, testigo reconoce que la actora alquila un inmueble desde que se quedaron sin la casa ni el departamento.
– A fs. 62 testigo precisa que la actora alquila desde fines del 2.012.
– A fs. 5/10 obra prueba documental que da cuenta de la locación que debió celebrar la actora: 5/8 de fecha 20/11/12 y fs. 9/10, de fecha 05/03/2.013.
– A fs. 74, en la prueba de inspección ocular, la perito martillera dijo que no pudo acceder a una inspección ocular externa del inmueble de Carrodilla, debido a la falta de pre disposición del demandado, y señaló como valor estimado del inmueble a la fecha de la pericia: $ 700.000, y como valor locativo estimado al 2.012: $ 2.800. $ 3.500 al 2.13, $ 4.500 al 2.014 y $ 5.625 al 2.015.
Solicita que se admita la demanda de daños y perjuicios en los términos expresados, con los alcances cuantificatorios determinados en la prueba pericial y al momento de alegar, teniendo en cuenta que se ha admitido para cuantificar la indemnización por privación indebida de posesión, los valores aproximados de un cannon locativo de un inmueble de similares características. Cita jurisprudencia.
Finalmente, se agravia por cuanto entiende errónea la omisión de regular honorarios sobre la acción posesoria rechazada. Niega la inexistencia de elementos susceptibles de fundar la regulación. Alega una omisión de valorar prueba al respecto. Expone que la pericia de martillero público que tasa el inmueble, a fs. 74 expediente n° 252.313 (daños y perjuicios) estimó el valor del inmueble en la suma de $ 700.000.
Peticiona que se regulen los honorarios conforme a lo expuesto en el art. 9, inc. d) de la ley 3.641, reduciendo un 15 % de la escala del art. 2, sobre el valor del inmueble, lo que indica una base regulatoria de $ 595.000.
III. A fs. 206/210 contesta el traslado la demandada, solicitando el rechazo del recurso de apelación impetrado, por los fundamentos que expone, a los cuales remito en honor a la brevedad.
IV. La solución.
A modo de introducción, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ, 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, Alarcón, Marisel y otros c. Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén, Fallos: 329:3373, id. 08/08/2002, Giardelli, Martín Alejandro c. Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado, Fallos: 325:1922; id. 04/11/2003, Acuña, Liliana Soledad c. Empresa Distribuidora del Sur S.A., Fallos: 326:4495; id. 04/11/1997, Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía, DJ, 1998-3, 376, entre muchos otros).-
La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a determinar en primer lugar, si el ocurrente debe analizarse a la luz de sus normas.
Conforme lo preceptuado por el art. 7 CCCN. dado que en los presentes el objeto del litigio (acción posesoria y daños y perjuicios) surge de una relación extinguida antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, su análisis debe efectuarse a la luz de la normativa que regía en aquel momento (C.C.), Cód. de Comercio y leyes complementarias. (Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del C.C.yC. a las situaciones jurídicas existentes (Rubinzal Culzoni de. 2015, pág. 100 y sgtes).-
El Código Civil legisla un doble juego de acciones para hacer frente a cada tipo de ataque a las relaciones de hecho, turbación o desposesión, estableciendo acciones posesorias stricto sensu «de mantener y de recobrar la posesión» (arts. 2495 y 2487) y acciones policiales innominada de manutención y de despojo (arts. 2469 y 2490).
Para ejercer la acción de restitución invocada por la demandante , que tiene por finalidad el reintegro de la cosa de la que el poseedor fue desposeído , entendiendo por desposesión cuando alguien en contra de la voluntad del poseedor ejerce, con intención e poseer, actos de posesión que tengan el efecto de excluir al poseedor , total o parcialmente de la posesión de la cosa “ ( Conf. PAPAÑO -KIPER- DILLON- CAUSE en “ Derechos Reales “ T° I n° 46 m pág 138 ) , es necesario que el solicitante cumpla los requisitos enumerados en los arts. 2473 a 2471 del Cód. Civil, no siendo necesaria la buena fe. Empero “ …hay que recordar que los demás requisitos son relativos , de modo que no hace falta ser poseedor anual si el demandado ( o los demandados ) , no lo es ( o no lo son ) y no tienen el derecho de poseer ( art. 2477) , y tampoco es menester ser no vicioso cuando el demandado ( s) no es la personas que han sufrido el vicio ( arts. 2368 y 2371). Así, por ejemplo si el sujeto posee desde hace tres meses y es despojado por un extraño, puede acudir a esta acción posesoria a pesar de no ser anual …” (Conf. CLAUDIO M. KIPER en “ Código Civil “ Comentado , Anotado y Concordado “, director ZANNONI , coordinadora KEMELMAJER de CARLUCCI , ed. 2005 , T° 10 págs. 536 / 537).-
El artículo 2351 del Civil dice que habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Es decir que la posesión requiere de dos elementos. Uno es el corpus o poder efectivo, detentación de una cosa bajo el poder de una persona (elemento material) y el otro es el ánimus domini o intención de tener la cosa como dueño o de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad (elemento intelectual o psicológico).-
Las acciones posesorias, como la aquí intentada, son remedios jurídicos o vías legales, que permiten defender la posesión en caso de que se pretenda la turbación o desposesión de la posesión, ya que nuestro ordenamiento procesal prohibe la justicia por mano propia. Así, el artículo 2487 del Civil establece que: las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.-
En la acción posesoria de recobrar, que es la incoada en autos, la lesión consiste en una desposesión, exclusión absoluta del poseedor en relación al todo o a una parte de la cosa.
Para la procedencia de la acción intentada además de los requisitos relativos previstos en los artículos 2471 a 2473 del C.C. la actora deberá acreditar el acto de desposesión o turbación por parte de los demandados.-
Se recuerda que según los principios generales que rigen la carga de la prueba, el que entabla la acción posesoria está obligado a probar los hechos en que sostiene sus méritos; es decir, la existencia de la posesión o la tenencia que invoca y los ataques de que se queja, sean de turbación, desposesión o despojo.
La actora debe justificar no sólo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria o interdicto. (Mariani de Vidal, Marina- Heredia, Pablo, comentario a los Arts. 2.468 y sgtes., en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinal y jurisprudencia”, Bueres, Alberto J., Director, Highton, Elena I., coordinadora, Buenos Aires, Hammurabi, 2.004, Tomo 5-A, pág. 346).
En función de los criterios expuestos y analizando el contenido de la demanda y la prueba aportada en la causa, debo concluir que la actora no ha acreditado el acto de desposesión, elemento objetivo necesario para que prospere la acción incoada.-
De su propio relato surge que ella voluntariamente realizó un acuerdo con los demandados y en función del mismo, ella se fue a vivir al departamento de la calle Catamarca, propiedad de los demandados y estos ingresaron con la conformidad de la actora a vivir en la casa de Carrodilla, objeto de la acción planteada en autos.-
De la lectura de la pieza recursiva se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente ya que la sentencia impugnada no ha valorado en forma errónea la totalidad de la prueba rendida.-
En efecto, la instancia de grado han afirmado que la Sra. Furiasse se desprendió voluntariamente de la posesión del inmueble, que reclama en la presente causa y no ha podido acreditar la pérdida del corpus como consecuencia de un acto de desposesión, reitero que a mi entender, no lo ha hecho.-
Así las cosas, considerar acreditados los extremos invocados en la demanda resulta una afirmación dogmática ya que no resulta avalada por la prueba rendida
Digo esto porque precisamente en el caso de autos, la actora no ha acreditado que los posibles actos de despojo o actos de posesión que su parte le endilga a la contraria se hayan efectivizado en terrenos de su propiedad, tal como lo sostiene en todo el proceso.-
Este punto de la sentencia se refiere a la falta de acreditación por parte de la actora de la existencia de la posesión sobre el inmueble objeto de la presente demanda, que este Tribunal comparte.-
Las constantes alegaciones y referencias consignadas tanto en la demanda como en el memorial de agravios al acuerdo celebrado entre las partes, denominado tanto permuta como comodato, no resultan pertinentes para acreditar el acto de desposesión alegado por la accionante, no demostrado el mismo en legal forma, sella el resultado adverso de la acción incoada.-
La actora en su apelación no ataca el argumento dirimente del fallo que es la acreditación de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción incoada. Si bien cuestiona el desarrollo realizado por la juez de grado en cuanto a las alegaciones formuladas a la doctrina de los actos propios, la referencia mal o bien efectuada por la juzgadora, no impide que se confirme la sentencia en crisis, ya que la apelante no ha aportado elementos de convicción para rebatir las consideraciones efectuadas en la decisión de grado en relación a que la parte actora no logró acreditar el corpus y ni el animus ni tampoco el acto de desposesión de la juez suficiente que permitan tener por acreditados s mismas la desposesión.-
A esta altura considero pertinente recordar también que el recurrente debe efectuar una crítica concreta y razonada de los fundamentos – sobre todo de los dirimentes – que tuvo en cuenta la a-quo para arribar a la solución que objeta. A tal punto es así, que en jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia , si no se critica un argumento esencial del fallo, los otros que se invoquen ( inexistentes en autos ) carecen de idoneidad procesal para variar lo resuelto , cuando la sentencia o auto se sustenta en fundamentos autónomos independientes y de igual rango decisorio ( Sup. Corte de Mza, Sala I , en L.S. 189 – 148 y 360 ; Jurispr. de Mza , 2° Serie N° 34 -pág. 49 ; L.S. 240- 215 , entre varios mas ).-
Por ultimo corresponde tratar el agravio respecto a la regulación de honorarios diferida por la juez de instancia. La apelante sostiene que el criterio de la juez no se ajusta a las constancias de la causa, ya que en la misma obra pericia de martillero público sobre el valor del inmueble objeto del litigio, en consecuencia la base regulatoria asciende a la suma de $ 595.000.-
La parte demandada en su expresión de agravios comparte la posición sustentada por la apelante en lo pertinente al monto de la base regulatoria, razón por la cual el recurso de apelación de la parte actora debe prosperar en relación a la existencia de elementos en la causa que permiten regular los honorarios.-
Por todo ello y si mi voto es compartido por mis colegas propiciaré hacer lugar parcialmente al recurso en trato y la confirmación de la sentencia en crisis en todos los puntos, con excepción del diferimiento de la regulación de honorarios por ausencia de elementos.-
Así voto.
Las Juezas de Cámara Dras. Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestión la Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli dijo:
Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la actora vencida.
Así voto.
Las Juezas de Cámara Dras. Miquel e Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 26 de abril de 2017.-.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1°.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 182 y en consecuencia modificar el resolutivo de la sentencia de fs. 171/180, solamente respecto de la regulación de honorarios, el cual quedará redactado de la siguiente manera: “Autos N° 251304
I- Rechazar la acción posesoria planteada por VIRGINIA FURIASSE contra PEDRO FEU y STELLA MARIS TORCETTA.
II- Imponer las costas a la actora vencida.
III- Rechazar el incidente de tacha de testigo entablado por la actora a fs. 62.
IV- Imponer las costas del incidente de tacha a la actora incidentante vencida.
V- Regular los honorarios profesionales de los Dres. JERÓNIMO GIL DE PAOLA y BETIANA CALDERÓN, en conjunto, en la suma de pesos, SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA ($ 6.370) y ANDRÉS RAMÍREZ y PAOLA PORRAS BAEZA, en conjunto y por todo concepto, en la suma de pesos NUEVE MIL CIEN ($ 9.100), por el incidente de tacha, sin perjuicio de los complementarios e IVA que pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4, 9 inc. g) 31 y ccs. LA). “.-
VI.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. JERÓNIMO GIL DE PAOLA y BETIANA CALDERÓN, en conjunto, en la suma de pesos, SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS ($ 63.700) y ANDRÉS RAMÍREZ y PAOLA PORRAS BAEZA, en conjunto, en la suma de pesos NOVENTA Y UN MIL ($ 91.000), sin perjuicio de los complementarios e IVA que pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4, 9 inc. g) 31 y ccs. LA). “.-
2°.-Costas en la alzada a la actora vencida (Arts 35 y 36 del C.P.C.).-
3°.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Jerónimo Gil De Paola y Betiana Calderón en conjunto en la suma de Pesos Treinta mil ($ 30.000) y a los Dres. Andrés Ramírez y Paola Porras Baeza en conjunto en la suma de Pesos Cuarenta y dos mil ciento sesenta ($ 42.160) (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesionales que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P. a cargo de la actora vencida.-
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Dra. ALEJANDRA ORBELLI
Juez de Cámara
Dra. SILVINA MIQUEL
Juez de Cámara
Juez de Cámara
024683E
