Accion social de responsabilidad accion individual de responsabilidad accion de remocion

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JURISPRUDENCIA

Acción social de responsabilidad. Acción individual de responsabilidad. Acción de remoción

 

Se confirma la sentencia que rechazó la demanda por acción social e individual de responsabilidad entablada contra integrantes del órgano de administración de una sociedad; y declaró abstracto juzgar sobre la acción de remoción por no continuar en sus cargos. Se dispone que las costas sean soportadas en el orden causado.

 

 

  En Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de dos mil diecisiete, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “TCHINNOSIAN ROSA MARIA y otro c/ FELCARO JORGE FERNANDO y otros s/ Ordinario” (Expediente Nº 39.093/2004), originarios del Juzgado del Fuero N° 24, Secretaría N° 47, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. María Elsa Uzal, Dra. Isabel Míguez y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I.- Los hechos del caso.

1) A fs. 586/611 se presentaron Rosa María Tchinnosian y Beatriz Aída Tchinnosian, quienes promovieron demanda contra Jorge Fernando Felcaro (director), Viviana Mónica Devoto (directora), Mabel Delia Viñals (síndico) y Ángel Guidoccio (síndico), todos ellos integrantes del órgano de administración de Galería General Güemes S.A.I., por: i) acción social de responsabilidad, para que se los condene a resarcir los daños causados al ente; ii) acción individual de responsabilidad ejercida en su carácter de accionistas de dicha sociedad; y iii) acción de remoción, por violación de la ley y los estatutos y por mal desempeño de sus funciones.

En respaldo de su pretensión, comenzaron afirmando ser accionistas de Galería General Güemes S.A.I. y que detentaban una participación del 37,935% en el capital y en los votos, indicando que Dorland S.A. poseía el 60,335% y Agop Hovaghimian era el titular del restante 1,73%.

Señalaron que hasta la Asamblea del 10/12/2003 (cuya impugnación plantearon en los autos caratulados “Tchinnosian Rosa María y otra c/ Galería General Güemes S.A.I. s/ Ordinario”, expediente N° 11.670/2004), el Directorio estaba integrado por el presidente Jorge Fernando Felcaro y los directores Viviana Mónica Devoto y Jorge Miguel Pomiró (director suplente en ejercicio por ausencia de la directora titular Beatriz Aída Tchinnosian). Explicaron que en dicho acto asambleario fueron reelectos los codemandados, quedando el Directorio conformado por el Presidente Jorge Fernando Felcaro, por la Vicepresidente Carmen Díaz y por los vocales titulares Viviana Mónica Devoto, Armando F. Ricci y Jorge Miguel Pomiró, siendo también reelectos los síndicos Mabel Delia Viñals (titular) y Ángel Guidoccio (suplente) y el gerente Jorge Raúl Avalle.

Dijeron que tenían plena confianza en los codemandados, pero que a partir del segundo trimestre del año 2002 y con el apoyo del director Pomiró comenzaron a advertir en aquéllos conductas que no se compadecían con el deber de lealtad, ni con la buena fe, ni con la diligencia de un buen hombre de negocios que prescribe el art. 59 de la ley 19.550, dado que postergaban el interés social en beneficio propio o de terceros, esencialmente, las verdaderas accionistas mayoritarias, a quienes identificó como Allegra Diarbekirian de Bedrosian y su hija Allegra Bedrosian de Lovotrico (socias ocultas que se escudaban en distintas figuras societarias y, como tales, resultarían responsables ilimitada y solidariamente en los términos del art. 34 de la ley 19.550), quienes realizaban maniobras conjuntas con los directores y síndicos designados por ellas y que se encuentran demandados en autos, a efectos de “digitar” los resultados de las asambleas y reducir los controles de la gestión a una simple formalidad.

Aseguraron que fue en ese marco que los accionados cometieron las siguientes irregularidades: i) no controlaron debidamente la participación y representación de las sociedades Renwil International Corporation S.A. (constituida en las Islas Vírgenes Británicas y cuya capacidad para participar como accionista cuestionaron, por cuanto no habría realizado los trámites pertinentes ante la IGJ) y Dorland S.A. (quien no informó a la sociedad que sus acciones se encontraban prendadas a favor de North Riverdale Int. Corp.); ii) efectuaron pagos a diversos “proveedores” por servicios no prestados (tales como, José Luis Molina, Clear Real de Gabriela Salta, Suárez Horacio Arturo de Cía Arg. Plastificadora, Alfa Microcentro de Severo Román, Nuevo Milenio de Oscar I. Opezzi, S.A.B. Electromecánica S.R.L., Victorio Protzman, etcétera); iii) realizaron pagos en efectivo por montos superiores a $ 1.000, pese a que ello estaba prohibido por la normativa fiscal; iv) el Libro Diario N° 2 no estaba al día al 30/06/2003, siendo su última anotación de fecha 30/06/2002, no obstante lo cual el demandado Guidoccio, en su carácter de auditor de los estados contables, emitió un dictamen el 08/10/2003 -refrendado ese mismo día por la emplazada Viñals- señalando que los saldos expresados en su informe surgían de los libros contables de Galería Güemes, con base en lo cual en la reunión de Directorio celebrada el 08/10/2003 fueron aprobados los estados contables del ejercicio cerrado el 30/06/2003, con los votos de los codemandados Felcaro y Devoto; v) el Libro Especial Ley 20.744, art. 52, no contaba con registración alguna desde el 01/12/1994; vi) abonaban el sueldo de $ 4.850 del gerente Jorge Raúl Avalle parcialmente “en negro”, mediante el empleo de facturas “truchas” de $ 1.850 cada una emitidas por los proveedores Ayala y Bazán; vii) pagaban un sueldo a Roberto Bedrosian (ex cónyuge y padre de las accionistas mayoritarias ocultas), pese a que no desarrollaba tareas para la empresa; viii) impidieron el ingreso a las oficinas de la empresa a ambas actoras, al director Pomiró y a asesores y escribanos; ix) fue otorgado un mutuo (pese a que esa actividad no estaba contemplada en el objeto social de Galería Güemes) a Danubio S.A. de Hilandería y Tejeduría (empresa que pertenecía a las accionistas mayoritarias) por un monto total de U$S 1.030.935, el cual no fue reintegrado, declarándose posteriormente la quiebra de la deudora.

2) Las accionantes ampliaron demanda mediante la presentación de fs. 755/764.

Señalaron que en la reunión de Directorio del 08/10/2003 se resolvió aumentar el sueldo del gerente general Avalle a $ 6.000, pese al desacuerdo manifestado por el director Pomiró fundado en la grave inconducta de aquél, y luego se acordó otorgarle una gratificación de $ 20.700 en la reunión de dicho cuerpo celebrada el 17/12/2003, no obstante lo cual, en la reunión de Directorio del 06/04/2004 se resolvió su despido con causa aduciendo que se habían detectados hechos delictuosos, que no eran otros que los denunciados por su parte y por el director Pomiró muchos meses antes.

Adujeron que ello, sumado a las constancias que emanan de las reuniones de Directorio de fechas 08/10/2003, 01/06/2004, 21/07/2004, 24/09/2004, 11/11/2004, constituía una confesión por parte de los codemandados de la veracidad de las acusaciones formuladas contra aquéllos respecto a la falsa contabilidad, la existencia de documentos fraguados, la falta de transparencia, la entrega de información engañosa, las obstrucciones a las accionistas minoritarias y al director Pomiró, la existencia de locaciones sin contratos que facilitaban las operaciones “en negro”, adelantos de sueldo al personal sin comprobantes y nunca reintegrados y demás actos ilícitos denunciados.

Por último, destacaron que durante el año 2004 se produjo la “huida” de parte de los integrantes del grupo controlante de Galería Güemes, con las sucesivas licencias del Presidente del Directorio Felcaro, las renuncias de la síndico Viñals (en virtud de lo cual desistieron de la acción de remoción contra ella, manteniendo la acción de responsabilidad) y de los directores Ricci y Díaz, los despidos de Bezzán y del hijo de Avalle y el desplazamiento del administrativo Juan José Protzman, todo ello indudablemente motivado por el correcto proceder de su parte en defensa de los intereses de la sociedad.

3) A fs. 1079/1105 se presentó Viviana Mónica Devoto y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los extremos invocados por las accionantes, brindó su versión de los hechos.

En ese sentido, comenzó afirmando que en Galería Güemes se cumplían escrupulosamente todas las normas emanadas de la legislación vigente, que el Directorio sesionaba por lo menos una vez al mes y que las Asambleas Generales de Accionistas siempre fueron convocadas en tiempo y forma.

Apuntó que en todas las Asambleas anuales celebradas fueron renovados los mandatos de los síndicos Viñals y Guidoccio con la aprobación unánime de los accionistas presentes, con excepción de la de diciembre de 2003, cuando fueron elegidos por mayoría.

Explicó que en cada reunión de Directorio los síndicos presentaban un estado de situación patrimonial y estado de resultados al cierre del mes anterior, el cual era debidamente auditado de acuerdo a las normas de auditoría generalmente aceptadas, lo que permitía conocer en tiempo real la situación económica y financiera de la sociedad y la evolución y proyección de sus negocios.

Destacó que las accionantes participaron activamente de distintas reuniones de Directorio, Rosa María Tchinnosian en calidad de directora suplente y Beatriz Aída Tchinnosian como directora titular, por lo que no se trataba de accionistas ajenas a la conducción y el control de la sociedad.

Explicó que Jorge Miguel Pomiró comenzó a concurrir al Directorio a partir del mes de octubre de 2002 en su condición de asesor legal de la directora Beatriz Aída Tchinnosian, que en la reunión de Directorio del 13/05/2003 fue designado director suplente en reemplazo de Rosa María Tchinnosian y que el 06/08/2003 comenzó a ejercer como director suplente en ejercicio de la titularidad debido a la licencia de la primera.

Adujo que las accionantes y el director Pomiró recurrieron en todo momento a una actitud irresponsable, conflictiva y obstaculizadora del giro social, demostrando un total desprecio por el cumplimiento y resguardo de los intereses de la sociedad, evidenciando su estrategia de instaurar un “gobierno de las minorías”. Agregó que aquéllos tuvieron un acceso irrestricto a las instalaciones y documentación de la sociedad y al diálogo abierto con todo el personal durante todo el ejercicio que finalizara el 30/06/2003 y no pudieron acreditar ninguna de sus infundadas acusaciones.

Sostuvo que Dorland S.A. es legítima tenedora de acciones que representan el 60,335% del capital social de Galería Güemes y suscribió con las actoras un acuerdo de accionistas relativo a la administración de los negocios sociales, por lo que el desconocimiento de los derechos y facultades de aquélla como accionista formulado por estas últimas contrariaba la doctrina de los propios actos. Y en relación a Renwil International Corporation, señaló que resultaba infundada la impugnación formulada por las coactoras respecto de su capacidad para realizar actos jurídicos válidos en nuestro país, ya que lo que la ley impide es que ejerza sus derechos políticos como accionista, pero no le niega la capacidad de disponer de la propiedad sobre dichos títulos, sin perjuicio de que aquéllas no eran accionistas durante el período en que lo fue Renwil, ya que aún vivía su padre Diran Tchinnosian.

En relación a Roberto Bedrosian, manifestó que las accionantes no podían desconocer los servicios prestados hasta el momento de su desvinculación el 15/05/2003, destacándose en la última etapa de la relación su participación en el denominado “Proyecto Bedrosian” relativo a la construcción y explotación de una parte del edificio de Galería Güemes como hotel-resort internacional para hombres de negocios.

Negó los supuestos pagos “en negro” al ex gerente general Jorge Avalle y adujo que la merma salarial fue consecuencia de un expreso pedido de éste de reducción de su jornada de trabajo y adecuación de su remuneración en forma proporcional, con motivo de un problema de índole personal-familiar que lo aquejaba.

En cuanto al pago a los “proveedores”, sostuvo que en ningún momento, antes y/o durante la asamblea impugnada, fueron atacadas por las coactoras las facturas correspondientes como un instrumento demostrativo de ilícitos, sino que toda la tacha se concentró en las deficiencias formales de tal documentación, lo que no trae aparejado perjuicio alguno para la sociedad, ni para sus accionistas. Y en relación a los pagos en efectivo de montos superiores a los $ 1.000, explicó que la normativa de la AFIP habilita esa forma de pago cuando el importe a abonar no supera los $ 10.000.

Adujo asimismo que resultaba infundada la imputación de “balance falso” realizada por las accionantes, toda vez que tanto ellas como el director Pomiró habrían convalidado durante el ejercicio impugnado, como así también en los anteriores, las facturas, las calidades de los proveedores, etcétera, pues evidenciaron una inactividad al no realizar denuncias o solicitar medidas concretas a efectos de subsanar eventuales irregularidades respecto de dichos ítem.

En relación al préstamo a Danubio S.A., señaló que la actora pretende responsabilizar a los codemandados por préstamos otorgados y luego “castigados a pérdida” durante el mandato de otro Directorio, del cual formaba parte el padre de aquéllas, además de tratarse de ejercicios cerrados y de balances aprobados sin objeciones.

Manifestó también que, más allá de la existencia de cierto atraso en las registraciones de algunos libros, lo cierto era que la sociedad utilizaba un sistema informático y otros registros auxiliares que garantizaban la inalterabilidad de las registraciones y permitía verificar las operaciones realizadas.

Por último, argumentó que en la especie resultaba aplicable la doctrina de los propios actos, toda vez que resultaba arbitraria y extemporánea la conducta de las accionantes al impugnar determinadas operaciones registradas en el ejercicio económico cerrado el 30/06/2003, siendo que se trata de empresarias de alto nivel profesional que no pueden alegar error o ignorancia y han participado tanto ellas como su padre en forma activa en la toma de decisiones en el Directorio, que en forma ininterrumpida integraron desde 1997, como en las respectivas Asambleas Generales de accionistas.

4) Los codemandados Ángel Guidoccio, Jorge Fernando Felcaro y Mabel Delia Viñals se presentaron a fs. 1131/1154, fs. 1193/1216 y fs. 1242/1265, respectivamente y contestaron demanda solicitando su rechazo, con costas, en idénticos términos a los de la presentación de la emplazada Devoto descriptos precedentemente, por lo que a esa referencia cabe remitirse, brevitatis causae.

5) Abierta la causa a prueba y producidas aquellas de las que se dio cuenta en las certificaciones actuariales de fs. 3215/3218 y fs. 3227, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora, a fs. 3252/3275, como los codemandados, a fs. 3277/3296.

II.- La sentencia apelada.

En la sentencia de fs. 3339/3351, la Juez de grado: i) rechazó la demanda promovida por Rosa María Tchinnosian y Beatriz Aída Tchinnosian contra Jorge Fernando Felcaro, Viviana Mónica Devoto, Mabel Delia Viñals y Ángel Guidoccio, con costas a cargo de las vencidas; y ii) declaró abstracto juzgar sobre la acción de remoción promovida también contra todos los codemandados.

Para arribar a esa decisión comenzó señalando que por haber denunciado las propias accionantes en su alegato que ninguno de los codemandados continuaba formando parte del Directorio, ni de la Sindicatura de Galería General Güemes S.A.I., resultaba abstracta la acción de remoción impetrada contra ellos, subsistiendo únicamente la acción social de responsabilidad y la de responsabilidad individual.

Prosiguió indicando que tanto en la acción social de responsabilidad, como en la acción individual de responsabilidad, no bastaba con demostrar el mal desempeño del administrador, ni la invocación de perjuicios genéricos, supuestos o indeterminados, sino que resulta imprescindible determinar también el daño que la conducta de aquél infirió al patrimonio social o al del accionista y prima facie precisar los alcances de ese perjuicio.

Agregó que en el caso de marras la acción social de responsabilidad sólo podía comprender la gestión de directores y síndicos posteriores al 30/06/2002, toda vez que las demandantes votaron en forma negativa en la Asamblea Ordinaria celebrada el 10/12/2003 a la moción para aprobar la gestión del Directorio y la actuación de la Sindicatura durante el ejercicio 2002/2003, en tanto que los anteriores ejercicios fueron aprobados por unanimidad, ello de conformidad con lo previsto por el art. 275 LGS. En ese marco, descartó analizar la imputación referida al crédito por $ 898.175 que Galería Güemes le otorgó a Danubio S.A., toda vez que en el balance de la primera cerrado al 30/06/1997 que fue aprobado en forma unánime en la Asamblea del 06/10/1997, la sociedad mandó a resultados con cargo al rubro “Deudores Incobrables” en razón de que el deudor se presentó en concurso de acreedores el 21/03/1997.

Recordó que la acción social de responsabilidad tiene por objeto resarcir un daño directo sufrido por la sociedad a causa del accionar de los administradores y síndicos, no obstante lo cual la actora no especificó en su demanda qué daños concretos se habrían producido en el patrimonio social por la conducta de los codemandados.

Manifestó que en la sentencia dictada en los autos caratulados “Tchinnosian, Rosa María y otra c/ Galería General Güemes S.A.I. s/ Ordinario” juzgó los aspectos de aquél conflicto que las demandantes invocaron también en este proceso a efectos de que los codemandados sean condenados a reparar los perjuicios que habrían irrogado al patrimonio de la sociedad y al de ellas mismas e hizo referencia a continuación al tratamiento brindado en dicho pronunciamiento a las distintas irregularidades en las cuales se fundó la demanda en estas actuaciones. Sobre esa base concluyó que ninguna prueba acredita el imprescindible menoscabo al patrimonio social que justifica la condena solicitada y, menos aún, el daño al patrimonio personal de las demandantes, el cual ni siquiera fue mencionado por ellas.

Por todas esas razones, concluyó en que al no haberse demostrado un daño directo y personalizado en el patrimonio de la sociedad ni en el de las accionantes, ello determina la inexistencia de uno de los presupuestos básicos de la responsabilidad imputada y, en consecuencia, constituye un impedimento para tenerla por configurada.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron únicamente las accionantes, quienes fundaron su recurso mediante el memorial obrante a fs. 3367/3409, el cual fue replicado a través de la presentación de fs. 3411/3414.

Se quejaron, en primer término, de que el Juez de grado hubiera determinado que la acción de responsabilidad sólo podía comprender la gestión de directores y síndicos posteriores al 30/06/2002, dado que los anteriores ejercicios habían sido aprobados por unanimidad (arg. art. 275 LGS), frente a lo cual prescindió de abordar la imputación respecto al préstamo de dinero otorgado por Galería Güemes a Danubio S.A. por tratarse de una operación que la sociedad mandó a resultados con cargo al rubro “Deudores Incobrables” en la Asamblea del 06/10/1997, en decisión aprobada en forma unánime. Sostuvo que esa decisión era arbitraria y autocontradictoria, ya que la sentenciante hizo referencia a hechos ocurridos con anterioridad a la cuestionada Asamblea celebrada el día 10/12/2003 para aplicar a su parte la doctrina de los propios actos, mas al momento de analizar sus reclamos con sustento en hechos de la misma época, los desestimó por considerar que el ámbito temporal debía acotarse al ejercicio social tratado en dicha Asamblea (véanse fs. 3370 vta./ 3371 vta.).

Si bien reconocieron que no podía precisar cuál era el daño patrimonial padecido por el accionar de los emplazados debido a que las operatorias fueron realizadas “en negro”, sin registrarse, sostuvo que de todos modos a partir de la gran cantidad de irregularidades en las cuales incurrieron aquéllos se encontraba acreditado el perjuicio ocasionado a la empresa y, por ende, a ellas mismas.

Afirmaron en ese sentido que se encontraba probado que los demandados eran responsables por la existencia de facturas apócrifas, el pago de salarios “en negro” al gerente general, el pago de sueldos a gente que hacía años que no trabajaba en la empresa, la realización de pagos en efectivo superiores al límite legal establecido de $ 1.000 sin que existiere documentación respaldatoria, el alquiler de locales “supuestamente” por valores muy por debajo de los de mercado y la existencia de talonarios de facturas duplicadas en poder del gerente general, lo que debería servir cuanto menos como prueba indiciaria de la existencia de una administración poco confiable que “sin duda alguna” desvió fondos de la sociedad, perjudicando de esta manera al patrimonio de esta última e, indirectamente, a sus accionistas minoritarios. Consideraron un agravante del accionar de los accionados los pocos dividendos distribuidos en la Asamblea celebrada el 10/12/2003.

Adujeron que el hecho de que los cuatro codemandados se hubieran apartado de sus respectivos cargos en la sociedad evidenciaría la procedencia de su reclamo, pues nadie deja un trabajo tan bien remunerado y que exigía pocas horas de dedicación semanales a cambio de nada.

Continuaron haciendo referencia a las constancias que surgirían de las pruebas confesional, documental, testimonial y pericial contable producidas en este expediente, en el juicio en el que se procuró la nulidad de la Asamblea del 10/12/2003 y en la causa penal que la a quo habría omitido valorar y que darían cuenta de la existencia del daño patrimonial invocado.

Cuestionaron que la Juez de grado hubiera determinado erróneamente que la transferencia de acciones a favor de Dorland S.A. estaba correctamente registrada y que tanto dicha sociedad como Renwill International Corp. se encontraban legitimadas para actuar como accionistas, pese a que se encontraba demostrado que en el Libro Registro de acciones/accionistas de Galería Güemes no se respetó el orden progresivo y la cadena ininterrumpida de las cesiones de las acciones respecto de aquéllas sociedades.

Objetaron también los fundamentos brindados por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal al confirmar el sobreseimiento de los imputados Felcaro y Devoto con el voto mayoritario de los Dres. Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos.

Adujeron también que el “balance falso” de la demandada impugnado en el expediente N° 11.670/2004 había arrojado como resultado un monto muy inferior al que correspondía ser distribuido en base a los verdaderos ingresos y actividad de Galería Güemes y que los perjuicios a su parte estarían dados por las menores ganancias de la empresa y, por consiguiente, los magros dividendos entregados a ellas en ese ejercicio, los que resultaban muy bajos teniendo en consideración la rentabilidad que podía esperarse de la explotación de los inmuebles de propiedad de la empresa y como corolario de una administración seria y decente.

Sostuvieron también que Galería Güemes quedó indebida e innecesariamente expuesta a “posibles procederes” de la AFIP como de la UIF, ante conductas que podrían estar incursas en la ley 25.246 de encubrimiento y lavado de dinero, situación que habría generado un “daño moral” que debía ser indemnizado.

Criticaron asimismo que la a quo hubiera tenido por no acreditado el daño directo y personalizado al patrimonio de la sociedad y al de las accionantes, pese a que se encontraba probada la salida de fondos sin documentación respaldatoria, el pago de salarios “en negro” al gerente general Avalle que podría acarrear severas consecuencias para la empresa, el pago de sueldos a personas que no trabajan y el alquiler de locales muy por debajo de los valores de mercado.

Argumentaron que la demostración de que el balance contenía gastos no documentados o egresos falsos, sin importar la cuantía de los valores involucrados, determinaba el progreso de la acción dada la falsedad de dicho balance.

Por último, se agraviaron de que la a quo hubiera impuesto las costas a su cargo, pese a que se encontraban acreditadas las múltiples irregularidades en las que incurrieron los codemandados, en virtud de lo cual solicitó subsidiariamente que, en caso de confirmarse el rechazo de la demanda, las costas sean impuestas en el orden causado.

Solicitó por ello la revocación del fallo apelado y, en consecuencia, el rechazo íntegro de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de las costas a la contraria.

IV.- La solución propuesta.

1) Aclaración preliminar.

En primer lugar señalo que es el criterio de esta Sala, que estimo aplicable en autos, aquél que conduce a dejar sentado que el caso habrá de decidirse conforme a las disposiciones del Código Civil (ley 340 y sus modificaciones), en lo pertinente, por entender que resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sancionado por la ley 26.994 que entrara en vigor el 01/08/2015.

Por otro lado, es de remarcar que la resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales provocados por el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación exige ahondar en los alcances del nuevo art. 7 CCCN en aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Para ello, se observa que de la comparación entre los anteriores artículos 2 y 3 del Código Civil y los actuales artículos 5 y 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que, salvo por la inclusión en este último de la referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas conservan un paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la ley 17.711 (conf. Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, Revista Código Civil y Comercial (Director: Dr. Héctor Alegría), Ed. La Ley, N° 1, julio 2015, págs. 50/60).

Es de destacar que el art. 5 establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. En el caso del nuevo Código Civil y Comercial, el art. 7 de la ley 26.694 (sustituido por el art. 1 de la ley 27.077), dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia el 01/08/2015.

De otro lado, el art. 7 indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece, textualmente, que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Esta última alternativa, impone ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCCN en aquellos casos en los que, como en el que nos ocupa, se plantee alguna duda o controversia sobre la debida aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Debe repararse en que la interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios fundamentales: la irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario, que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia “aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

Cabe profundizar aquí, en el primero de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso puede implicar una indebida aplicación retroactiva.

Debe recordarse que se ha dicho que se configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso (conf. Roubier, P., “Les conflicts des lois dans le temps”, T° 1, págs. 376 y sigs.; Borda, G., “La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo”, E.D., T° 28, pág.809; Coviello y Busso, citados por LLambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° 1, págs. 144/5, en nota 68 bis; Uzal, ob. cit., nota 1).

Así, si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición, modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto atendiendo con ese sentido a la directiva legal (conf. Uzal, ob. cit., págs.. 59/60).

Ya se ha destacado que la determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si, en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas del pasado.

En el marco fáctico legal del sub judice las circunstancias de hecho del caso permiten concluir en que la aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y Comercial de la Nación en la materia no resultan de aplicación.

Ello así toda vez que, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley.

En consecuencia, déjase establecido que en autos se resolverán los recursos traídos a conocimiento de este Tribunal conforme las normas que se encontraban vigentes al tiempo en que acontecieron los hechos de marras.

2) El thema decidendum.

Preliminarmente, corresponde señalar que no se encuentra controvertido en autos que las accionantes detentaban una participación del 37,935% en el capital y en los votos de Galería General Güemes S.A.I. y que votaron en forma negativa en la Asamblea General Ordinaria celebrada el 10/12/2003 a la moción para la aprobación de la gestión del Directorio y de la Sindicatura durante el ejercicio concluido el 30/06/2003.

Tampoco resultó controvertida en esta Alzada -quedando por ende consentida- la decisión adoptada en la sentencia de grado en orden a establecer que la acción de remoción ha devenido abstracta al no continuar los codemandados ejerciendo cargos en el Directorio ni en la Sindicatura.

Ello establecido y descriptos los agravios planteados por los recurrentes, el thema decidendum en esta Alzada se centra fundamentalmente en determinar si asistió -o no- razón a la Juez de grado al desestimar tanto la acción social de responsabilidad como la acción individual de responsabilidad incoada por las accionantes contra los cuatro codemandados.

A tales efectos, resulta oportuno comenzar efectuando una breve caracterización de las dos acciones referidas para luego, a partir, de ello, analizar el caso sub examine.

3) Las acciones social (art. 276 LGS) e individual (art. 279 LGS) de responsabilidad contra los directores del ente societario.

El art. 276 LGS prevé que “la acción social de responsabilidad contra los directores corresponde a la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas. Puede ser adoptada aunque no conste en el orden del día, si es consecuencia directa de la resolución de asunto incluido en éste. La resolución producirá la remoción del director o directores afectados y obligará a su reemplazo.

Esta acción también podrá ser ejercida por los accionistas que hubieren efectuado la oposición prevista en el artículo 275”.

Cabe señalar que el ejercicio de la acción de responsabilidad social prevista en el referido art. 276 LGS requiere ciertos presupuestos.

En efecto, esta acción tiene por objeto resarcir al patrimonio social de un daño directo sufrido a causa de la conducta imputable de sus directores. En consecuencia, el resarcimiento obtenido como resultado de la acción en cuestión ingresa al patrimonio de la sociedad, independientemente de quien lo haya ejercido (conf. Arroyo Martínez, Ignacio y Boet Serra, Elena, “Acción social de responsabilidad”, en “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, coord. Arroyo Ignacio y Embid, José Miguel, T° II, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pág. 1422; en el mismo sentido, esta CNCom., esta Sala A, 30/09/2008, mi voto, in re: “Argiz, Alfredo Rubén c/ Antena 2 de TV S.A. y otro s/ Ordinario”, publicado en LL 2009-A , 320; JA 2009-I, 741).

En tal sentido, se ha especificado que para el ejercicio de esta acción debe existir: i) un perjuicio social y no individual (caso contrario sería aplicable lo previsto en el art. 279 LGS); ii) en consecuencia -y tal como se adelantara-, el producido de la acción debe incorporarse al patrimonio social (y no otorgarse el resarcimiento directamente al accionista demandante); iii) el perjuicio sólo debe ocasionar un daño indirecto al accionista (cuestión sobre la que se volverá infra); y iv) el socio que inicia la acción en sede judicial debe hacerlo en representación del interés social -y no del propio-, es decir, como si fuera la propia sociedad afectada (conf. esta CNCom., Sala C, 22/05/1987, in re: “Kuckiewicz, Irene c/ Establecimiento Metalúrgico Cabaña S.A.”, LL, 1988-A, 65; DJ, 1988-1-737).

Cabe aclarar respecto a la última característica citada, que por más que sea el socio quien inicie la acción de responsabilidad social contra alguno de los miembros del directorio (facultad que la ley confiere en el art. 276 in fine), es imprescindible e ineludible la resolución asamblearia que decida previamente su promoción, ya sea que se trate de una sociedad abierta, cerrada, o que prescinda de la sindicatura (conf. esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: “Frutos de Dupuy, Graciela c/ Carosi, Augusto Matías”; conf. Halperín, Isaac – Otaegui, Julio, “Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma, 2° edición, Buenos Aires, pág. 556; Sasot Betes – Sasot, “Sociedades Anónimas. Las Asambleas”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1978, pág. 543). En esa inteligencia, la jurisprudencia de este fuero ha sentado uniformemente que el tratamiento del ejercicio de la acción de responsabilidad debe encontrarse incluido en el orden del día o ser consecuencia directa del tratamiento de un tema incluido en él (conf. esta CNCom., esta Sala A, 24/09/1998, in re: “Flor de Lis S.A. c/ Guarneri, Juan y otro”; idem, Sala B, 10/09/1991, in re: “Resero S.A. c/ Montilla, Isaac y otro”; bis idem, Sala E, 31/10/1991, in re: “Salguero, León y otro c/ Torio, Roberto”; y citas en Roitman, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada”, T° IV, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 576).

De este modo, resulta claro que desde que la legitimada principal para el ejercicio de la acción es la sociedad, previa resolución de la Asamblea de accionistas, se extrae como consecuencia que sólo pueden iniciarla los socios (art. 276 in fine y 277 LGS) en el supuesto de que la mayoría hubiese rechazado el ejercicio de la acción por la sociedad o que ésta, luego de decidir accionar, se hubiese mostrado inactiva.

Trátase, pues, de un típico caso de sustitución procesal en el que el socio esgrime los derechos de otra persona (la sociedad) por existir interdependencia entre sus intereses, al poder de este modo el socio actor llegar a ver satisfecho su interés propio (el reparto de mejores utilidades) persiguiendo la tutela del interés social a través de la acción de responsabilidad estudiada (conf. Otaegui, Julio, “Responsabilidad civil de los Directores”, en “Estudios en homenaje a Isaac Halperín”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 1289; Arroyo Martínez, Ignacio y Boet Serra, Elena, “Acción social de responsabilidad”, en “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, coord. Arroyo Ignacio y Embid, José Miguel, T° II, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pág. 1422; Sánchez Calero, Fernando, “Los administradores en las sociedades de capital”, Ed. Thomson Civitas, Navarra, 2005, pág. 297; Sasot Betes – Sasot, ob. cit., págs. 547/548).

Tal como señala Otaegui, la acción social de responsabilidad de gestión de minoría del art. 276 in fine LGS, parte del presupuesto de la oposición de accionistas titulares, al menos, del 5% del capital social a la extinción de responsabilidad del director (art. 275, párrafo 1° LGS; Otaegui, ob. cit., pág. 1290). Ello, al constituir esta misma minoría quien puede requerir la convocatoria a asamblea (art. 236 LGS) para definir lo atinente a la procedencia de la acción en cuestión.

Por lo hasta aquí señalado, fuerza es colegir que la acción social de responsabilidad puede ser dispuesta, previo tratamiento de la misma, mediante Asamblea. Y, teniendo en cuenta que dicha Asamblea no es un órgano permanente, debe ser convocada especialmente al efecto para reunirse a deliberar y decidir al respecto (conf. Zaldívar, Enrique y otros, “Cuadernos de Derecho Societario”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, T° II, 2° parte, pág. 341).

En el sub lite los accionantes que detentan una participación del 37,935% del capital votaron en forma negativa la aprobación de la gestión del Directorio y de la Sindicatura durante el ejercicio concluido el 30/06/2003, por lo que puede considerarse la pretensión consecuencia directa del tema incluido en el orden del día de la Asamblea General Ordinaria celebrada el 10/12/2003 (véase copia del acta del Libro de Actas de Asambleas N° 3 a fs. 47/59), en la que las accionantes solicitaron asimismo que la Asamblea “…resuelva el inicio contra los directores Felcaro y Devoto la acción de responsabilidad que prescribe el artículo 276 de la ley 19.550” y, asimismo, respecto de los cuatro codemandados, los hicieron “…responsables ilimitada y solidariamente por el incumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 296…” y manifestaron su intención de iniciar contra ellos “…la acción social de responsabilidad”, mociones que fueron rechazadas por la mayoría (véase fs. 58). De esta manera, quedó habilitada la vía para que aquéllas incoaran la acción social de responsabilidad contra los aquí codemandados en los términos del art. 276 in fine LGS.

Ahora bien, esta Sala tiene dicho que para que el daño sea resarcible, no basta la comprobación de una conducta que pueda ser calificada de antijurídica, sino que también debe existir plena certidumbre sobre la existencia del perjuicio, puesto que si éste no se halla demostrado de modo actual, carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (CSJN, 13/10/1994, in re: “Godoy, Miguel A. c/ Banco Central”; SCBA, 06/10/1992, in re: “Damelino de Constantini, Celia c/ Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”, LL, 1992-E, 530; esta CNCom., esta Sala A, 22/07/2008, mi voto, in re: “Maiorano, Rubén Antonio c/ J.F.G. S.A. y otro”; Sala B, 22/02/2005, in re: “Clucellas, Patricio c/ Valle Las Lejías”; entre otros).

Por su parte, la acción individual de responsabilidad, contenida en el art. 279 LGS no requiere -a diferencia de la contemplada en el art. 276 LGS- de autorización social, ni está condicionada a la acción social de responsabilidad y no actúa en subsidio de esta última, sino en forma independiente, pues posee diverso contenido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 10/07/1997, in re: “Longueira, Eulogia c/ Natale, Alberto O.”).

Sin embargo, a diferencia de la acción social de responsabilidad, también se ha dicho que la acción individual sólo atañe a los daños personales sufridos por el accionista, careciendo éste de legitimación cuando se trata de un daño que sufre indirectamente y que integra el daño mayor que soporta la sociedad (conf. esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: “Frutos…”, cit. supra; idem, 14/03/1989, in re: “Prado, Juan Bautista y otros c/ Teijido, Manuel y otros”; bis idem, 10/06/1997, in re: “Saunier, Gastón c/ Peña de Prendes, Marta Araceli y otros”).

Pues bien, para que prospere esta acción, no basta con demostrar que los administradores desplegaron una conducta irregular en el desempeño de sus cargos o que han actuado en violación de la ley o del estatuto, sino que es menester acreditar que se verificó un perjuicio concreto, directo y personal al accionista, es decir, a su patrimonio en forma directa e inmediata (vgr., a causa de la conducta dolosa de un director que, mediante falsa información, indujo al socio a comprar o vender sus acciones) y no en forma indirecta o mediata, a través de la afectación del patrimonio social (Halperín, Isaac – Otaegui, Julio, ob. cit., pág. 557; Verón, ob. cit., T° 4, pág. 334; Zaldívar, ob. cit., T° I, págs. 307/308; en igual sentido, esta CNCom., esta Sala A, 27/06/2000, in re: “Frutos…”, cit. supra; idem, 18/04/1996, in re: “Gómez, Humberto c/ Confitería Los Leones S.A. y otros”, LL, 1997-B, 132, con nota de Jorge Soros, “Acción individual de responsabilidad en la ley 19.550: daño directo en el patrimonio de un accionista o tercero”).

En ese marco, corresponde analizar a continuación la procedencia -o no- de las acciones de responsabilidad social e individual incoadas por la parte actora.

4) La responsabilidad de los directores y síndicos demandados en autos.

El apelante se agravió de que la Juez de grado hubiera determinado que la acción de responsabilidad sólo podía comprender la gestión de directores y síndicos posteriores al 30/06/2002, toda vez que los anteriores ejercicios habían sido aprobados por unanimidad (arg. art. 275 LGS), motivo por el cual descartó el análisis de la imputación relativa al mutuo otorgado por Galería Güemes a Danubio S.A. por tratarse de una operación que la sociedad mandó a resultados con cargo al rubro “Deudores Incobrables” en la Asamblea del 06/10/1997, en decisión aprobada en forma unánime. Adujo que esa decisión resultaría arbitraria y autocontradictoria, toda vez que la a quo hizo referencia a hechos ocurridos con anterioridad a la cuestionada Asamblea del 10/12/2003 para aplicar a su parte la doctrina de los propios actos, mas al momento de analizar sus reclamos con sustento en hechos de la misma época, los desestimó por considerar que el ámbito temporal debía ceñirse al ejercicio social tratado en dicha Asamblea (véanse fs. 3370 vta./ 3371 vta.).

De los fundamentos de la sentencia de grado desarrollados ut supra se desprende que -contrariamente a lo afirmado por el recurrente- la Magistrada, acertadamente, acotó temporalmente el reclamo con base en los términos del art. 275 LGS, el cual prevé que “la responsabilidad de los directores y gerentes respecto de la sociedad, se extingue por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción, resuelta por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o reglamento o si no media oposición del cinco por ciento (5%) del capital social, por lo menos. La extinción es ineficaz en caso de liquidación coactiva o concursal”.

Del Libro de Actas de Asambleas N° 3 que se tiene a la vista surge que la gestión de los directores y síndicos resultó aprobada sin votos en contra -sólo se abstuvo un accionista con interés contrapuesto por haber integrado el Directorio- en todas las Asambleas anteriores a la celebrada el 10/12/2003 -es decir, las de fecha 29/11/1990, 19/11/1991, 10/11/1992, 22/11/1993, 15/11/1994, 06/11/1995, 30/1/1996, 06/10/1997, 12/08/1998, 21/07/1999, 09/08/2000, 26/07/2001 y 23/10/2002-, de esta manera, en los términos del art. 275 LGS ha quedado efectivamente extinguida la responsabilidad de aquéllos por los ejercicios aprobados (véanse folios 6, 11, 17, 19, 22, 24, 27, 29, 32, 34, 36, 39 y 42, respectivamente).

Se colige de todo ello que el sustento en la doctrina de los propios actos sólo deviene, en todo caso, como un argumento coadyuvante que permite afirmar que a las accionantes no les cupo desconocer esas circunstancias.

Por esas razones corresponde desestimar el agravio en cuestión y, por ende, confirmar la decisión de grado de circunscribir la acción de responsabilidad de los directores y síndicos codemandados a la gestión realizada con posterioridad al 30/06/2002 y de sustraer por ello del análisis la cuestión referida al préstamo otorgado por Galería Güemes a Danubio S.A., por tratarse de una operación anterior a dicho límite temporal.

Ello establecido, cabe poner de relieve que en los autos caratulados “Felcaro Jorge Fernando, Devoto Viviana Mónica, Avalle Jorge Raúl, Viñals Mabel Delia y Guidoccio Ángel s/ Defraudación por administración fraudulenta” (expte. N° 14.875/2004), que tramitó por ante el Juzgado Criminal de Instrucción N° 8, Secretaría N° 125 y que en este acto tengo a la vista, la querellante Rosa María Tchinossian imputó con fecha 11/03/2004 a los mencionados -esto es, las mismas cuatro personas que resultaron codemandadas en estas actuaciones y, además, el gerente general Avalle-, dicho textualmente, la comisión de los delitos de “…defraudación por administración infiel (art. 173, inciso 7° del C.P.), balance e informe falsos (art. 300 del C.P.) y autorización de actos indebidos (art. 301 C.P.), todos los cuales me perjudican en mi condición de accionista de Galería General Güemes Sociedad Anónima Inmobiliaria…” (véase fs. 1 de la causa penal), ello con sustento en las siguientes conductas: i) pagos de sueldos mensuales a Roberto Bedrosian hasta mayo de 2003, pese a que se había desvinculado de la empresa y ya no concurría a prestar servicios; ii) pago de parte del sueldo del gerente Avalle “en negro”, empleando para ello facturas de $ 1.850 emitidas por Javier Hernán Ayala y Sergio Fabián Bazán, entre otros, las que eran pagadas en efectivo, pese a que esa modalidad de pago no estaba permitida para montos superiores a $ 1.000; y iii) la “…publicación, certificación y autorización de un balance que se sabe falso y el reticente y también falso informe a la Asamblea de accionistas…”, con fundamento en que dicho dictamen relativo al ejercicio económico que va del 01/07/2002 al 30/06/2003 fue elaborado sobre bases documentales no comprobadas, como el Libro Diario N° 2, el cual presentaba un atraso de más de un año y las facturas impugnadas correspondientes a supuestos proveedores de la firma, tales como los mencionados Ayala y Bazán, la limpiadora Gabriela Salta y su empresa Clear Real, el pintor de silla José Luis Molina y la empresa Nuevo Milenio o Nuevo Milenio – Ingeniería 2000 de Oscar Oprezzi (véanse fs. 3 vta./11 vta.).

A fs. 627/632 se presentaron los letrados apoderados de Beatriz Aída Tchinnosian ampliando la querella por los delitos de “…administración fraudulenta, falsificación de cheques y asociación ilícita en perjuicio de Galería General Güemes S.A.I. (arts. 173, inc. 7, 210 y 285 del Código Penal) perpetrados por Jorge Raúl Avalle y Fabián Luis Bezzán…” (véase fs. 627, anteúltimo párrafo), quienes no se encuentran demandados en autos, con base en las presuntas irregularidades en torno a la accionista mayoritaria Dorland S.A., el 100% de cuyas acciones “pertenecían” a dos indigentes uruguayos que aportaron el 60,335% de las acciones de Galería Güemes.

A fs. 967/972, la querella aportó nuevos elementos en relación al delito de “administración fraudulenta”, denunciando la percepción de alquileres por debajo del precio de mercado y el posible cobro “en negro” de parte del valor de la locación (véanse fs. 967/972).

Se advierte así pues, que las aquí accionantes denunciaron en sede penal a los cuatro codemandados en estos autos Felcaro, Devoto, Viñals y Guidoccio -también resultaron imputados el gerente Avalle y el tesorero Bezzán- por las mismas conductas en las cuales se sustentó la presente demanda e invocando prácticamente las mismas irregularidades invocadas en autos.

Ello establecido, cabe señalar que si bien las presentes actuaciones y el juicio criminal se siguen ante jurisdicciones distintas y por procedimientos también distintos, es indudable que la sentencia dictada en este último proceso es susceptible de ejercer influencia sobre el presente, ello de conformidad con el art. 1101, primer párrafo del Código Civil. Esta norma prevé que “si la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal…”. Este principio se aplica, como surge del propio texto de la ley, cuando la acción criminal precede a la civil -tal como aconteció en el caso que nos ocupa, donde la denuncia penal fue realizada con fecha 11/03/2004 y las presentes actuaciones fueron iniciadas el 15/06/2004- o cuando la acción criminal se inicia pendiente esta última y constituye una regla de orden público que, en consecuencia, puede ser aplicada por el juez civil de oficio, desde el Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, T° VII, pág. 125).

En ese sentido, se ha sostenido que deben tenerse en cuenta los dos objetos fundamentales de la regla de la autoridad de la cosa juzgada: evitar la repetición de juicios sobre una misma cuestión y la posibilidad de sentencias contradictorias, pues, en caso de verificarse, provocarían un verdadero escándalo jurídico y minarían el prestigio de la autoridad judicial. Por ello, se dice que no es aceptable que cuando en un proceso criminal seguido con todas las garantías posibles, un hombre ha sido condenado como autor de un delito, después, en lo civil, se diga que no lo es. Tampoco es posible que, cuando en el juicio criminal se le ha absuelto por no ser el autor del hecho, en lo civil se diga lo contrario. Es por ello, que la ley ha dispuesto provisionalmente la suspensión del juicio civil hasta tanto recaiga sentencia en lo criminal y que, una vez dictada ésta, le ha dado una cierta preeminencia. Ello porque el proceso criminal se desenvuelve con un procedimiento y medios de investigación que aseguran el descubrimiento más exacto de la verdad (conf. Salvat, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1958, T° IV, pág. 273).

En esa línea de ideas, cabe advertir que el Código Civil dispone en el art. 1102 que “después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”. Así, la sentencia dictada en lo criminal tiene en este caso un valor absoluto, impuesto por la autoridad de la cosa juzgada, sobre la existencia del hecho principal que constituya el delito y sobre la existencia de la culpa del condenado, es decir, de la intención criminal o de la culpa, elemento moral o psicológico del delito imputado (conf. Salvat, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, T° VII, pág. 131).

Por su parte, el artículo 1103 del Código Civil prevé que “después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”, de modo tal que, si la sentencia criminal declara que el hecho material del delito no ha existido, no es posible volver a discutir en lo civil su existencia, o si declara que el autor no es su autor, no es juzgada exige que así sea (conf. Salvat, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, T° VII, pág. 132/133).

En este punto, resulta necesario señalar que lo que concierne a la noción de “hecho principal”, básicamente tiene que ver con las circunstancias que el sentenciante penal consideró esenciales para resolver la absolución (conf. Bueres, Alberto J. – Higthon, Elena I.; “Código Civil y normas complementarias.”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, T° 3, pág. 323).

En definitiva, la sentencia civil no puede desconocer lo decidido por la sentencia penal respecto de la “prueba fundante” de los hechos de la absolución (conf. Cám. Penal Santa Fe, Sala 1, 21/03/1983, in re: “Zeus”; Cam. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala I, LL 105-365; CNCiv., Sala D, LL 74-168).

En el mismo sentido, Borda ha sostenido que por “hecho principal” debe entenderse a las circunstancias de hecho que han sido “esenciales” para la fundamentación de la sentencia absolutoria (conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1994, T° II, pág. 464).

Pero la absolución del acusado en lo criminal no impide discutir en lo civil la existencia de culpa civil y condenarlo, como autor de un cuasi delito de este orden, al pago de la correspondiente indemnización, dado que una cosa es el delito criminal y otra la culpa civil, pues puede no existir aquél, pero encontrarse los elementos de esta última. Dicha doctrina debe aplicarse no sólo en el caso de absolución propiamente dicha, sino también en el de sobreseimiento definitivo, el cual concluye la causa definitivamente e importa la declaración de que ella no afecta el buen nombre ni el honor del procesado (conf. Salvat, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1946, T° VII, pág. 133).

En ese marco, cabe señalar que en la resolución de grado dictada a fs. 1879/1889 de la causa penal se resolvió -en lo que aquí interesa- sobreseer a los imputados Felcaro y Devoto de la imputación formulada por la querella respecto del supuesto “despliegue de sendas maniobras fraudulentas orientadas a disimular los reales ingresos percibidos por la sociedad, así como el desvío de parte de ellos en su beneficio y/o en el de terceros, en perjuicio de los intereses de los socios minoritarios” , decisión que fue confirmada primero por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (véase fs. 1909 y vta.) y luego por la Cámara Federal de Casación Penal (véanse fs. 2018/2025).

En el proceso criminal también se dio cuenta de que “si bien al iniciarse la causa en cuestión, el 11 de marzo de 2004, Mabel Delia Viñals de Meireles y Ángel Guidoccio fueron denunciados por Rosa María Tchinnosian como presuntos coautores del delito de defraudación por retención indebida, respecto de ellos… (ese) Tribunal no consideró que existiera mérito suficiente para recibirles declaración indagatoria, razón por la que no se adoptó ningún temperamento respecto de los nombrados” (véanse fs. 1925 y vta.).

De esta manera, los codemandados Felcaro, Devoto, Viñals y Guidoccio no pueden ser responsabilizados en este proceso por “defraudación por administración infiel, balance e informe falsos y autorización de actos indebidos” cuando ya fueron juzgados y sobreseídos -o ni siquiera indagados, en el caso de los dos últimos- por dichos extremos en sede penal, circunstancia que sella la suerte adversa de la presente demanda.

Sin perjuicio de ello y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que las irregularidades invocadas para fundamentar las acciones social e individual de responsabilidad también fueron planteadas y abordadas en profundidad en el proceso caratulado “Tchinnosian Rosa María y otra c/ Galería General Güemes S.A.I. s/ Ordinario”, expediente N° 11.670/2004, por lo que cabe remitirse, brevitatis causae, al tratamiento de dichas cuestiones efectuada en el pronunciamiento allí dictado por este Tribunal en el día de la fecha, donde se han desestimado cada una de las inconductas de los directores y síndicos codemandados que fueran invocadas en esta demanda, con excepción de ciertas inconsistencias en algunas facturas de proveedores que, dada su incidencia dentro del universo de operaciones realizadas por Galería Güemes no revisten el carácter de imputación de actos u omisiones directas contra el administrador susceptibles de provocar daño directo en el patrimonio del demandante o de la sociedad, no resultando suficiente el incumplimiento de deberes funcionales genéricos para justificar la procedencia de las acciones de responsabilidad aquí intentadas.

En efecto, si por vía de hipótesis se hubiera tenido por debidamente acreditado que los codemandados incurrieron en algunas de las distintas irregularidades invocadas en la demanda, esa conducta antijurídica no bastaría para responsabilizar a aquéllos, sino que también debería acreditarse la concreta existencia de un daño.

Corresponde advertir que de una atenta lectura del escrito de demanda de fs. 586/611 y de su ampliación de fs. 755/764 se desprende que las accionantes desarrollaron extensamente las distintas irregularidades que habrían cometido los codemandados en el ejercicio de sus respectivos cargos en el Directorio -Felcaro y Devoto- y en la Sindicatura -Viñals y Guidoccio-, mas no explicaron cuál habría sido concretamente el daño que la conducta de aquéllos habría ocasionado al patrimonio social, con excepción de la referencia al mutuo otorgado por Galería Güemes a Danubio S.A. que habría provocado a la primera “una tremenda pérdida económica” (véanse fs. 603 y vta.), el cual -conforme quedó establecido ut supra- ha quedado excluido de las operaciones que pueden ser válidamente impugnadas en autos por tratarse de una operación realizada con anterioridad al límite temporal fijado a dichos efectos. Ello permite vislumbrar que la demanda estuvo esencialmente enfocada en la acción de remoción -la cual, se reitera, ha devenido abstracta al no continuar los emplazados ejerciendo cargos en el Directorio ni en la Sindicatura-, antes que en las acciones de responsabilidad.

En su memorial de fs. 3367/3409 la parte actora reconoció que no podía establecer con certeza a cuánto ascendería el daño patrimonial que los codemandados le habrían infringido tanto a la sociedad, como a ellas en forma personal, atribuyendo ello a la complicación que traían aparejadas las operaciones “en negro” realizadas (véase fs. 3372, último párrafo). Adujeron también que “el balance falso de la demandada da como resultado un monto muy inferior al que correspondía ser distribuido en base a los verdaderos ingresos y actividad de Galería Güemes” (véase fs. 3407, cuarto párrafo) y que los perjuicios a su parte estarían dados por “…las menores ganancias de la empresa y, por consiguiente, los magros dividendos entregados a ellas en el ejercicio impugnado en el expte. 11670/2004, muy bajos para lo que puede esperarse como rentabilidad para los inmuebles de propiedad de la empresa y como corolario de una administración seria y decente” (véase fs. 3406, segundo párrafo). Agregaron que “… se ha expuesto a Galería General Güemes S.A.I. indebida e innecesariamente tanto ante posibles procederes de la AFIP como de la UIF, ante conductas que podrían estar incursas en la ley 25.246 de encubrimiento y lavado de dinero, con todo cuanto ello moral que debe ser indemnizado…” -el destacado no es del original- (véase fs. 3406, último párrafo). Cuestionó asimismo que la a quo hubiera tenido por no acreditado el daño directo y personalizado al patrimonio de la sociedad y al de las accionantes, pese a que se encontraba demostrada la salida de fondos sin documentación respaldatoria, el pago de salarios “en negro” al gerente general Avalle que podría acarrear severas consecuencias para la empresa, el pago de sueldos a personas que no trabajan y el alquiler de locales muy por debajo de los valores de mercado (véase fs. 3406 vta.).

En la sentencia dictada en el día de la fecha en el expediente N° 11.670/2004 fueron desestimadas las distintas irregularidades planteadas en estas actuaciones y, en función de ello, se confirmó el rechazo de la nulidad de la Asamblea celebrada el 10/12/2003, a todo lo allí expresado cabe remitirse, teniéndolo aquí por reproducido.

En ese marco, es claro que, habiéndose desestimado el planteo relativo al “balance falso” formulado por la parte actora, quedó sin andamiaje el argumento de esta última relativo a que la supuesta falsedad de los datos incorporados en dicho dictamen contable le habría ocasionado un daño patrimonial como consecuencia de la invocación genérica de que se habría arrojado como resultado “..un monto muy inferior al que correspondía ser distribuido en base a los verdaderos ingresos y actividad de Galería Güemes”.

En la misma línea, tampoco se advierte que la invocación de un “posible” accionar de la AFIP y/o la UIF “ante conductas que podrían estar incursas en la ley 25.246 de encubrimiento y lavado de dinero”, si no hay referencia a acciones incoadas ante actos u omisiones concretos, constituya un daño indemnizable, toda vez que el perjuicio al patrimonio debe ser preciso y no, potencial. Igualmente improcedente resulta el pretendido resarcimiento del “daño moral” fundado en dicha causal, en la medida en que se trata de un rubro indemnizatorio no incluido en la demanda.

En la causa penal quedó asimismo acreditado: i) que respecto de las imputaciones relativas al pago de facturas por servicios inexistentes o el pago sobrevaluado de servicios efectivamente prestados en relación a las firmas Clear Real (servicio de limpieza), de José Luis Molina (pinturas en general, trabajos en altura) y de la empresa Nuevo Milenio (obras especiales), se observa que correspondieron a servicios -de limpieza, pintura y refrigeración, respectivamente-, de considerable entidad, efectivamente prestados a Galería Güemes (véase fs. 1670 y vta. de dicho expediente); y ii) que respecto del supuesto pago infundado de un sueldo a Roberto Bedrosian durante el período comprendido que va de diciembre de 1999 hasta mayo de 2003, correspondió efectivamente a la contraprestación por el asesoramiento brindado por aquél en el denominado “Proyecto Bedrosian”. Éste consistió, según lo acreditado con las constancias que surgen de la carpeta de la firma AWX (Análisis y Diagnóstico) obrantes en el proceso “Tchinnosian, Rosa María y otro c/ Galería General Güemes SAI s/ Ordinario” (véase referencia a fs. 1670 vta./1671 del proceso criminal) y con el testimonio brindado por Juan José Protzman a fs. 208/211 de la causa penal, en el planeamiento y análisis de factibilidad de un proyecto de construcción de un alojamiento de aproximadamente 45 habitaciones en la Galería Güemes. Este proyecto incluyó un análisis económico, de la situación de mercado, de la potencial competencia y una determinación de objetivos económicos y financieros de carácter operativo, sin que pudiera descartarse que “prestara algún otro tipo de asesoramiento a los directivos de la empresa”, toda vez que si bien no concurría diariamente a las oficinas, sí lo hacía en forma espaciada y, de vez en cuando, pasaba por el sector de administración (véanse fs. 1670 vta./1671 vta. de la referida causa penal).

Por su parte, en la resolución de fs. 1663/1682 dictada también en sede criminal se sobreseyó a Jorge Raúl Avalle. Si bien se tuvo por acreditado que éste cobró parte de su salario “en negro” entre los años 1998 y 2003, utilizándose facturas de terceros -Sergio Fabián Bazán y Javier Hernán Ayala- por $ 1.850 para intentar justificar contablemente tales salidas de dinero (véase fs. 1675 vta. segundo párrafo de la referida causa penal), se señaló que aquél percibía al inicio de su relación comercial un sueldo de $ 4.851 y que durante el período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 a febrero de 2003 dicho importe descendió a la suma de $ 3.000, para luego volver a su quantum originario en diciembre y que si bien no quedaba claro a instancias de quién se pactó tal reducción, ni sus motivaciones, tanto Avalle como las querellantes resultaron contestes en señalar que no se produjo modificación alguna en la naturaleza y carga horaria de las funciones que el gerente observó durante dicho período, de modo tal que si bien esa maniobra constituyó una irregularidad susceptible de reproche, en el ámbito de un regular registro laboral respecto del dependiente, sus efectos se siguen al margen de las imputaciones que son objeto de estas actuaciones, dado que, en todo caso, no se ha probado que se produjese perjuicio patrimonial directo a la sociedad, pues no se demostró un desvío de dinero, ni un desprendimiento patrimonial a su respecto, sino el pago -indebidamente contabilizado- y sin aportes del salario acordado con el trabajador, en contraprestación por una calidad y cantidad de trabajo que aquél continuó brindando, cuyo reclamo o consecuencias estrictamente, no son materia de autos (véanse fs. 1671 vta./1672 del proceso criminal), pero que podrán ser reclamados por la vía pertinente, en su caso, por el interesado o por el organismo correspondiente.

A los fines indicados supra se pondrán en conocimiento de la AFIP y de la ANSES las circunstancias descriptas precedentemente, relativas al pago al gerente Jorge Raúl Avalle de parte de su sueldo, del modo informal indicado y sin efectuar los debidos aportes.

Respecto de los alquileres, resulta asimismo pertinente referir que el sobreseimiento de Felcaro y Devoto dictado en la resolución de fs. 1879/1889 de la causa penal se basó sustancialmente en la circunstancia de que no se acreditó que aquéllos hubieren efectivamente percibido sumas dinerarias superiores a las consignadas contablemente en concepto de alquileres de los locales comerciales y oficinas del edificio de Galería Güemes -esto es, no se probó el cobro “en negro” de parte del precio de las locaciones-, ni que hubiesen desviado esos fondos en su provecho o en el de terceros (véanse fs. 1880 vta./1883).

En síntesis, el “hecho esencial” en los cuales fundamentó el tribunal penal el sobreseimiento -en lo que aquí interesa- fue que no se acreditó la invocada existencia de pagos indebidos y/o desvíos de fondos en perjuicio del patrimonio de Galería Güemes, lo que implica que ese hecho principal no puede ser invocado en esta sede para responsabilizar a los codemandados y, por lógica consecuencia, determina el rechazo de la acción social de responsabilidad.

Sin perjuicio de ello y sólo a mayor abundamiento, cuadra señalar que en su escrito inaugural, las coactoras afirmaron que los codemandados incumplieron el deber de informar ante los requerimientos efectuados por aquéllas en su calidad de accionistas. En ese sentido refirieron al demandar a fs. 596, tercer párrafo, “…a título de ejemplo (pero que desde ya no cubr(ía) el total del espectro de irregularidades e ilícitos (…) como claras violaciones a elementales normas legales (amén de éticas) por parte de los codemandados y en desmedro de Galería General Güemes SAI y sus accionistas (por lo menos los minoritarios), los casos de los ‘proveedores’ José Luis Molina, Clear Real de Salta Gabriela, Suárez Horacio Arturo de Cía. Arg. Plastificadora, Alfa Microcentro de Severo Román, Nuevo Milenio de I. Oscar Opezzi, S.A.B. Electromecánica SRL, Victorio Protzman, etc., etc.” (véase fs. 596, tercer párrafo). Sin embargo, de lo transcripto se extrae que la demandante no especificó entonces cuáles habrían sido las “irregularidades”, los “ilícitos” y las “violaciones a normas éticas y legales” en las cuales, acusa, que habrían incurrido los emplazados en relación a los proveedores mencionados.

En ese sentido, del informe pericial contable producido en autos obrante a fs. 2566/2582 surge: i) que José Luis Molina (CUIT N° 20-13732086-0) inició sus actividades el 15/11/1999 y se encuentra inscripto como monotributista desde enero de 2004; ii) que Clear Real de Salta Gabriela (CUIT N° 23-15297412-4) inició su actividad el 01/05/1996 y que su inscripción como monotributista fue posterior; iii) que Cía. Argentina Plastificadora de Horacio Arturo Suárez (CUIT N° 23-15297412-4) inició sus actividades en octubre de 1993 y se encuentra inscripto como monotributista, no brindando la página web información sobre el número de CUIT de Horacio A. Suárez (véase fs. 2568 vta., respuesta al punto 6); iv) que las facturas correspondientes al ejercicio 2002/2003 de SAB Electromecánica SRL fueron reemplazadas en el mes de septiembre de 2004 con un talonario emitido bajo CAI 24005045933229, con vencimiento el 30/03/2006, que la factura N° 001-00000611 pertenece al talonario confeccionado por la imprenta Artes Gráficas “Oscar & Co.” de Jorge Avellino y que la N° 000-00000777 corresponde a un talonario impreso en diciembre de 1996 por Juan José Castro (véanse fs. 2568 vta./2569, respuesta al punto 7); v) que el comprobante N° 73 tipo “C” emitido por Víctor Protzman cumple con la normativa dispuesta en la Resolución General N° 1415 de la AFIP-DGI referida al Régimen de Emisión de Comprobantes (véase fs. 2572, respuesta al punto 5); y vi) que en las operaciones de Nuevo Milenio Ingeniería 2000 de I. O. Oppezzi instrumentadas mediante las facturas N° 1206 del 12/02/2002, por un monto de $ 654,50 y N° 1318 de fecha 20/01/2003, por $ 666,40 figura el domicilio indicado en el punto de pericia propuesto por la actora, sito en la calle Moreno 442, 5° E, de esta Ciudad, aclarando que en la página web de la AFIP-DGI de facturas apócrifas figura como domicilio Río de Janeiro 204, de esta Ciudad (véase fs. 2474 vta., respuesta al punto 22). Es decir que, sólo se ha observado como irregularidades: a) que la inscripción de Clear Real de Salta Gabriela como monotributista fue posterior al inicio de sus actividades; b) que las facturas de SAB Electromecánica SRL correspondientes al ejercicio 2002/2003 fueron reemplazadas en el mes de septiembre de 2004 con un talonario emitido bajo un nuevo CAI; y c) que las facturas N° 1206 del 12/02/2002, por un monto de $ 654,50 y N° 1318 de fecha 20/01/2003, por $ 666,40 emitidas por Nuevo Milenio Ingeniería 2000 de I. O. Oppezzi fueron incluidas por la AFIP-DGI en el registro web de facturas apócrifas.

Agregaron las accionantes a fs. 596, anteúltimo párrafo, que también se habría comprobado la existencia de pagos realizados y que no poseerían como contrapartida documental facturas y/o recibos emitidos con las formalidades establecidas por la AFIP-DGI en materia de emisión de comprobantes, como así también que habría numerosos casos de pagos superiores a $ 1.000 realizados en efectivo y en violación a expresa norma legal, violación que, por cierto, no habría sido en ningún caso un simple descuido ingenuo (que tampoco exculparía a los demandados) sino un proceder nada inocente que les permitía cometer otros ilícitos que involucrarían, incuestionablemente, a los demandados en autos (véase fs. 596, anteúltimo párrafo). Se advierte así que se imputó a los accionados, concretamente, la infracción a normas fiscales y se sostuvo que ello habría permitido a aquéllos cometer otros “ilícitos” que, una vez más, no fueron identificados.

Por su parte, al ampliar demanda mediante la presentación de fs. 755/764, las coactoras afirmaron que “han confesado, tanto Galería General Güemes SAI por intermedio de sus representantes como asimismo algunos demandados, haberse desviado dinero perteneciente a la empresa en beneficio propio o de terceros, pero en evidente perjuicio a la sociedad, disponiendo, ordenando, ejecutando o consintiendo el pago de facturas por servicios inexistentes o sobrefacturando trabajos efectivamente realizados. Ver, por ejemplo, acta notarial del 16 de abril de 2004 en la cual se reconoce la existencia de documentación social duplicada, comúnmente (en los que así actúan) denominadas ‘mellizas’” (véase fs. 757, anteúltimo párrafo). Sostuvieron que los emplazados también habrían admitido haber efectuado locaciones sin contratos que facilitaron las operaciones en negro; adelantos de sueldo al personal sin comprobantes que jamás fueron reintegrados; pagos en efectivo en violación a expresas normas legales (ilícito antes negado por los accionados y especialmente Felcaro en la asamblea celebrada el 10 de diciembre de 2003); inobservancia de la obligación de obtener constancias de la situación impositiva de los proveedores; existencia de recibos ‘mellizos’ elaborados y pagados por la empresa (acaso para actividades ilícitas???); etc. (véase fs. 758 vta., primer párrafo).

A ese respecto, señaló el perito contador: i) que en los libros contables de Galería Güemes figuran registraciones que determinan la existencia de adelantos al personal, estando registradas las posteriores devoluciones; que le fue “informado” que mientras estuvo Avalle al frente de la administración esta operatoria no se reflejaba en los recibos, ni en el libro de sueldos y que luego del reemplazo del gerente comenzó a registrarse; y que no pudo determinarse si se pagaron por esta vía sueldos en efectivo en contravención a las disposiciones en contrario emanadas del Ministerio de Trabajo (véanse fs. 2575 y vta., respuesta al punto 24); y ii) que en relación a la existencia de talonarios “mellizos” de los que daría cuenta el acta de constatación notarial de fecha 16/04/2004, indicó que le fue informado “…que Galería General Güemes SAI detectó estos talonarios a posteriori del despido del Sr. Jorge Raúl Avalle, procediendo a realizar el acta de constatación indicada…” y que ese hecho estaba siendo investigado por la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 29 en la causa N° 74150/04, caratulada “Avalle Jorge y otro s/ Defraudación por administración fraudulenta, denunciante Devoto Viviana” (véanse fs. 2575 vta./2576, respuesta al punto 26).

Señálase que las imputaciones supra indicadas no hallaron el debido correlato probatorio en la causa. En efecto, si bien del informe pericial contable se desprenden ciertas irregularidades de carácter fiscal, no surgen acreditados con certeza o precisión la salida de fondos sin respaldo documental y los pagos “en negro” invocados en relación a las empresas denunciadas por la actora.

Respecto a la acción individual de responsabilidad, cabe advertir que las accionantes no invocaron la existencia de un daño patrimonial concreto y directo sufrido en forma personal en su calidad de accionistas, sino que, únicamente aludieron, al perjuicio indirecto que le habría traído aparejada la supuesta afectación del patrimonio de la sociedad -no demostrada, según se ha visto-, pues al verse reducida la ganancia de ésta, los dividendos a repartir habrían sido de menor importe (véase fs. 3379, segundo párrafo).

Así pues, el perjuicio mediato invocado a través de la afectación del patrimonio social -que, se reitera- es objeto de esta acción social de responsabilidad, no ha sido demostrado en debida forma, por lo que cabe concluir en que, con base en las probanzas acreditadas, no se puede adquirir convicción sobre los extremos que resultan de menester para admitir las pretensiones. En consecuencia, la acción individual de responsabilidad intentada por las accionistas, tampoco debe ser acogida.

Sobre la base de todo lo expuesto y visto lo ya resuelto en la fecha en los autos caratulados “Tchinnosian Rosa María y otra c/ Galería General Güemes S.A.I. s/ Ordinario” (expediente N° 11.670/2004), se propone al Acuerdo desestimar los agravios del apelante y confirmar el rechazo de la demanda decidido en la sentencia apelada.

V.- Las costas.

La parte actora se agravió de que la a quo hubiera impuesto las costas a su cargo, pese a que se encontraban acreditadas las múltiples irregularidades en las que incurrieron los codemandados, en virtud de lo cual solicitó subsidiariamente que, en caso de confirmarse el rechazo de la demanda, las costas sean impuestas en el orden causado.

Es sabido que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél, en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCCN consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss., Cód. Proc.). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 491).

Ahora bien, en ese contexto, cabe advertir que aunque la demanda ha sido rechazada, de todos modos se encuentra acreditada la efectiva existencia de varias de las irregularidades, muchas de ellas formales, en las cuales la actora fundó su pretensión, circunstancia frente a lo cual, más allá de que no hayan probado, concretamente, los directos y precisos perjuicios que son de menester para permitir el progreso de la demanda, la accionada pudo, razonablemente, haberse creído con derecho para reclamar como lo hizo.

Desde esta perspectiva y más allá del resultado de la litis, considero -ponderando las particularidades del caso sub examine-, que resulta razonable proponer al Acuerdo que las costas, tanto de primera instancia como de la Alzada, sean distribuidas en el orden causado.

VI.- La conclusión.

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

i) Acoger solo parcialmente el recurso incoado por las accionantes Rosa María Tchinossian y Beatriz Aída Tchinnosian y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada únicamente en lo relativo a la imposición de las costas, disponiendo que las correspondientes a ambas instancias sean soportadas en el orden causado, ello en virtud de los fundamentos vertidos en el considerando V) (art. 68, segundo párrafo, CPCCN) y confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio;

ii) Poner en conocimiento a la AFIP y a la ANSES las circunstancias acreditadas relativas a las irregulares registraciones de pago de sus remuneraciones al ex-gerente de la sociedad accionada, Sr. Jorge Raúl Avalle, comprensiva de parte de sus sueldos satisfechos de modo informal y sin efectuar los debidos aportes, así como las demás irregularidades puestas de manifiesto en esta sentencia, a cuyo fin líbrese el oficio correspondiente, con copia certificada de la presente sentencia, en virtud de las razones expuestas en el considerando IV), punto 4).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Dra. Isabel Míguez y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí, María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. 546/563 del libro N° 127 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

 

María Verónica Balbi

Secretaria de Cámara

 

Buenos Aires, 30 de junio de 2017.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

i) Acoger solo parcialmente el recurso incoado por las accionantes Rosa María Tchinossian y Beatriz Aída Tchinnosian y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada únicamente en lo relativo a la imposición de las costas, disponiendo que las correspondientes a ambas instancias sean soportadas en el orden causado, ello en virtud de los fundamentos vertidos en el considerando V) (art. 68, segundo párrafo, CPCCN) y confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue materia de agravio;

ii) Poner en conocimiento a la AFIP y a la ANSES las circunstancias acreditadas relativas a las irregulares registraciones de pago de sus remuneraciones al ex-gerente de la sociedad accionada, Sr. Jorge Raúl Avalle, comprensiva de parte de sus sueldos satisfechos de modo informal y sin efectuar los debidos aportes, así como las demás irregularidades puestas de manifiesto en esta sentencia, a cuyo fin líbrese el oficio correspondiente, con copia certificada de la presente sentencia, en virtud de las razones expuestas en el considerando IV), punto 4);

iii) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia; y

iv) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856 según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con elobjeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

 

Alfredo A. Kölliker Frers

Isabel Míguez

María Elsa Uzal

María Verónica Balbi

Secretaria de Cámara

 

027174E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU121112

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