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JURISPRUDENCIAImpugnación del acto administrativo. Indemnización. Improcedencia. Legitimidad del acto
Se confirma la sentencia de grado, y la acción dirigida a solicitar la indemnización resulta inadmisible, en tanto la pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto administrativo es accesoria y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez.
En la ciudad de General San Martín, a los 7 días del mes de septiembre de 2015, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Hugo Jorge Echarri y Jorge Augusto Saulquin para dictar sentencia en la causa nº 4707/15 caratulada:“VACA MARIA HELENA C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ S/ PRETENSION ANULATORIA (314)»
ANTECEDENTES
I.- Mediante sentencia de fs. 191/207, el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia:“1)Rechazando íntegramente la demanda interpuesta por la Sra. Marina Helena Vaca contra la Municipalidad de Vicente López. 2) Imponiendo las costas del proceso en el orden causado (art. 51 inc. 2° del C.C.A., texto según Ley 14.437). 3)Difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta quedar firme la presente (art. 51 del Dec. Ley 8904/77)”.
II.- Que contra dicha sentencia se alza la parte actora, interponiendo a fs. 215/220 recurso de apelación, con expresión de fundamentos.
III.- Que a fs. 221 el Sr. Juez de grado confirió traslado del recurso de apelación incoado, el cual fue evacuado a fs. 224/226, por el letrado apoderado de la accionada – Municipalidad de Vicente López.
IV.- Que a fs. 227 las actuaciones fueron remitidas a esta alzada, las que recibidas, se llamaron los autos para resolver (v. fs. 228 ).
V.- A fs. 229/229vta., se efectuó el pertinente examen de admisibilidad formal y en tal contexto este Tribunal concedió – con efecto suspensivo – el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en la causa (arts. 55 inc. 1°, 56 inc. 2° y 58 inc. 2 del CCA, ley 12008 – texto según ley 13101), encontrándose las partes notificadas (notificaciones fs.230/231y 232/233).
Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo:
1º) Mediante sentencia de fs. 191/207, el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia y se expidió manifestando lo siguiente:
En primer término, entendió menester delinear la cuestión controvertida a resolver para sentenciar en el pleito traído a su conocimiento y entendió que, el punto a dilucidar se centraba en establecer si la decisión municipal materializada en el Decreto n° 204/12 y ratificada en el n° 1782/12 ha constituido un acto ilegítimo, arbitrario y/o irrazonable, condición necesaria para poder determinar su anulación en esta instancia judicial.
En relación al marco normativo putualizó que, la relación de empleo que vincula a la actora con la demandada, como cualquier otra, sea del ámbito público o privado, se encuentra regida por un marco normativo encabezado, en primer lugar, por la Constitución de la Nación Argentina. Citó lo nomado en los arículos 5 y 123 de la Carta Magna y expresó que, la Norma Fundamental reconoce plenamente la autonomía de la cual gozan las municipalidades, haciendo expresa referencia a las facultades en materia económica, financiera y de organización interna.
Citó jurisprudencia y sostuvo que, que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires enumera, en su artículo 192, las atribuciones inherentes al régimen municipal, entre las que se destacan la facultad de dictar ordenanzas y reglamentos (inciso 6°).
Indicó que completando este plexo normativo y en concordancia con la Constitución Nacional y la Provincial, la Ley 11.757 -derogada actualmente por la Ley 14.656 pero con vigencia hasta el próximo mes de julio-, instituye el Estatuto que dispone el régimen para el personal de la Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires (art. 1).
Aseveró que dicha norma, faculta expresamente al Departamento Ejecutivo a desplegar sus competencias en materia de estructuración orgánica y de regulación escalafonaria y salarial. Su artículo 104 así lo determina en los siguientes términos: “El Departamento Ejecutivo determinará por vía reglamentaria el escalafón y las nóminas salariales para el personal de la Administración Municipal comprendido en el presente Estatuto”.
Puntualizó, que además, el personal con estabilidad revistará conforme a las previsiones de los escalafones que el Departamento Ejecutivo disponga según lo preceptuado en esa ley (art. 13); que el agente tiene los derechos a la estabilidad y retribución, pudiendo el Departamento Ejecutivo instituir con carácter permanente o transitorio, general o sectorial, otras bonificaciones (art. 14 inc. a, b y p); que producida la incorporación definitiva al cargo, el agente adquiere estabilidad y sólo la perderá por las causas y procedimientos que el Estatuto determina (art. 15); y que el agente tiene derecho a la retribución de sus servicios, de acuerdo con su ubicación en la carrera o en las demás situaciones previstas en este Estatuto y que deban ser remuneradas (art. 19).
Expuesto ello, ha quedado establecido el marco normativo a transitar para sentenciar el pleito que nos ocupa y, así, dilucidar la cuestión controvertida.
Respecto a la prueba y adentrándose en el examen de la conducta municipal cuestionada por la actora, recordó liminarmente que para cumplir sus fines, la administración pública dicta tales actos que el ordenamiento jurídico somete, para su validez, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos legalmente establecidos y que, en consecuencia, gozan de dos características propias: presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria y ello significa que se consideran válidos desde sus orígenes y hasta tanto su nulidad no se haya declarado judicialmente.
Sostuvo que los actos emanados de la Administración Pública gozan, entonces, del carácter otorgado por el artículo 979 (incs. 2º y 5º) del Código Civil, son instrumentos públicos y hacen plena fe hasta que sean argüidos de falsos (art. 993 del Código Civil), conservando su presunción de legitimidad, calidad que consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisión responde a todas las prescripciones legales (Marienhoff, Miguel, «Tratado de Derecho Administrativo», Abeledo Perrot 1996, Tº II, pag. 369).
En tal sentido, citó jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y afirmó que, en materia de carga probatoria, entonces, le incumbe a la parte actora la demostración de los hechos constitutivos aducidos en su libelo inicial.
Sentado ello, estimó prudente retomar el análisis de la normativa específica detallada en el Considerando II), es decir, la Ley 11.757.
Expresó que, este régimen especial de empleo público precisa su ámbito de aplicación material, los requisitos para la admisibilidad e ingreso de los postulantes, inhabilidades, condiciones, clasificación de plantas de personal, los derechos y deberes correspondientes a los agentes que revisten en cada una de ellas, el régimen disciplinario, las sanciones y su impugnación, además contempla las facultades que posee el Departamento Ejecutivo Municipal para determinar su adecuada realización.
Sostuvo que, la ley examinada se advierte clara y autosuficiente en cuanto a sus alcances, y cabe recordar al respecto que una correcta hermenéutica conduce a estar a lo que más naturalmente surge de la letra de la norma, de la que no cabe prescindir cuando es clara y precisa, por cuanto no corresponde ignorar los preceptos que en la cuestión litigiosa contiene la norma aplicable pues lo contrario implicaría sustituir al legislador en una materia que es propia del ámbito de la política legislativa (SCBA, B 65900 S 4-8-2010, “Buceta, Elda Zulema Carmen c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) s/ Demanda contencioso administrativa”).
Afirmó que, ello sin soslayar que si bien las leyes, en materia de empleo público, no deben interpretarse restrictivamente cuando de ello puede resultar la negativa de un beneficio, es indudable que no puede prescindirse de los términos claros y precisos de las mismas, sobre todo cuando ello implicaría sustituir al legislador en una materia que es propia del ámbito de la política legislativa y ajena a la judicial (Arg. SCBA, B 56599 S 9-3-1999, “Dib, Ana c/ Caja de Jub., Sub. y Pens. Pers. Bco. prov. de Bs. As. s/ Demanda contencioso administrativa”).
Recordó que la relación de empleo público es de naturaleza estatutaria y por lo tanto se regula por actos unilaterales provenientes de la Administración Pública, siendo la organización de sus dependencias una facultad privativa y discrecional del Departamento Ejecutivo (SCBA, I 1954 S 1-9-2004, “Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y otros s/ Inconstitucionalidad leyes 11.757; 11.758; 11.759; 11.739”).
Consideró que en el caso traído a su conocimiento ha operado un ejercicio discrecional por parte del municipio accionado: limitar a la Sra. Vaca en las funciones de Directora de Seguridad e Higiene Industrial que tenía asignadas y, a consecuencia de ello, hacer cesar los adicionales que percibía por dichas tareas.
Afirmó que, si bien el órgano jurisdiccional se encuentra investido de la potestad de revisar los actos emanados de la Administración, dicho control encuentra su límite en el juicio de conveniencia o mérito, debiendo entenderse el mismo como la potestad de apreciar, libremente o con sujeción a ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de dictar un acto administrativo.
No obstante ello, entendió que, el hecho de que la Administración actúe acorde a sus atribuciones discrecionales, en manera alguna constituye una dispensa para que su conducta sea arbitraria, irrazonable y/o repugnante a la ley. Citó jurisprudecia del Máximo Tribunal Provincial
Bajo tal prisma, y a partir de los elementos probatorios aportados y producidos en autos, sostuvo que correspondía establecer si la Municipalidad de Vicente López, al limitar a la actora en sus funciones de Directora de Área y en la percepción de los adicionales correspondientes, ha denotado un comportamiento que pueda ser tildado de ilegítimo, arbitrario y/o irrazonable.
Señaló que, conforme se desprende de los antecedentes expuestos en la demanda y su contestación, como así también de los adunados en las actuaciones administrativas referidas en el Resulta 2) y que fueran agregadas como prueba, la accionante reniega de la conducta municipal descripta en el párrafo precedente, al considerar que afecta garantías expresamente reconocidas en la Constitución Nacional, en especial aquellas que prevén la estabilidad del empleado público y que a igual tarea corresponde la misma remuneración (art. 14 bis), como así también su derecho de propiedad (art. 17).
Resaltó, al respecto, que lejos de acreditar tales extremos invocados, carga recae sobre su persona conforme lo señalado en el Considerando III.a), su propio relato y la prueba ofrecida no hacen más que demostrar lo contrario.
Ello por cuanto remarcó, una circunstancia que estimó de suma importancia para resolver la presente controversia y que llamativamente ha sido soslayada por ambos litigantes en sus escritos de demanda y contestación: el carácter interino en el que fuera promovida la Sra. Vaca, mediante el Decreto n° 1477/10, al cargo de Directora de Seguridad e Higiene Industrial (ver fs. 67 de las presentes actuaciones y 871 del Legajo Personal n° 11.737).
Precisó que, las designaciones interinas son aquellas que la Administración efectúa ante la ausencia transitoria del titular de un cargo y que recaen en agentes que pertenecen a la misma organización (B. 53.043, «Martín», sent. del 13-IV-2011), tal como ha acontecido en la especie.
Describió que el interinato, como la suplencia, tienen en común la nota distintiva de su transitoriedad. De allí que los empleados designados de tal modo carecen de estabilidad en el cargo o función correspondiente a su desempeño circunstancial, precisamente por cuanto tales nombramientos obedecen a una necesidad temporaria y no generan sino una situación precaria. Por eso mismo, el Tribunal ha reconocido la facultad de la Administración de limitarlas (Citó jurisprudencia).
Y en consecuencia, afirmó, por ello que las designaciones, con carácter interino, no están amparadas por la garantía de estabilidad, pues los servicios prestados en tal condición son transitorios y duran hasta el nombramiento del titular del cargo pudiendo ser limitadas por la autoridad competente por razones discrecionales de servicio en virtud de la precariedad de la designación (SCBA, B 48958 S 12-11-1985, “Civitelli de Genitti, Ana Concepción c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ Demanda Contencioso Administrativa”).
Asimismo, mencionó, citando un precedente de la SCBA que conforme a dichas características y el cambio de administración ocurrido en la Municipalidad de Vicente López, en un contexto como el descripto, resulta razonable que las autoridades superiores de las distintas jurisdicciones pretendan tener agentes «de su confianza» en determinados cargos, y que dichos agentes cesen en sus funciones transitorias junto con las autoridades que los designaron (Causa B. 66.098, «Mussolinio, Carina P. contra Municipalidad de Morón. Demanda contencioso administrativa»).
Enfatizó refiriendo que, el hecho de que la actora haya prestado servicios en el cargo de Directora de Área por poco más de dieciocho meses resulta irrelevante y no puede ampararse en él para perseguir de manera alguna el reconocimiento de una estabilidad en el mayor cargo cuando lo había desempeñado solo con carácter interino, por cuanto no median fundamentos para aceptar la consolidación de su derecho a la estabilidad en el mismo y el consecuente pago de las diferencias salariales, pues el art. 7 de la Ley 11.757 no resulta de aplicación a las designaciones interinas -en tanto apunta a aquellos nombramientos en planta permanente de personal que nacen con vocación de perdurar- y el mero transcurso del tiempo de ningún modo puede transformar la naturaleza y modalidad de la designación que vinculaba a las partes.
Refirió que el Intendente Municipal de Vicente López, al dictar el Decreto n° 204/12, ha obrado dentro de sus legítimas facultades. Además, si bien ha limitado a la actora en sus funciones, le ha respetado el cargo de Directora – en cuanto a nivel escalafonario – y el cumplimiento de tareas en la misma dependencia (ver fs. 64 de las presentes actuaciones y 924 del Legajo Personal n° 11.737), y es menester recordar al respecto que es doctrina de la Suprema Corte Bonaerense que “el agente público tiene derecho al cargo pero no a la función” (Causas B. 51.606, “Moreira” y B. 52.092, “Vera”, entre otras).
Aseguró que, el adicional o bonificación por función se abona cuando el agente desempeña cargos jerárquicos con funciones directivas que aquél representa, es decir cuando efectivamente está al frente de un departamento que integra el organigrama del departamento ejecutivo comunal. Por el contrario deja de percibirla cuando es removido de la función, como cargo ejecutivo de dirección, pasando a desempeñarse como personal de apoyo, lo que ha tenido lugar en el supuesto bajo análisis a mérito de lo relatado por las partes.
Afirmó que, en los autos caratulados «Mus, Ernesto Atilio contra Municipalidad de Vicente López. Demanda contencioso administrativa» (Causa B. 58.495), nuestro Máximo Tribunal Provincial ha destacado, por mayoría, que el fundamento de la distinción está dado por la mayor responsabilidad que representa dirigir una estructura funcional determinada (División, Departamento, Subdirección, etc.) y tener su personal a cargo, de la misma manera que las denominadas bonificaciones por dedicación exclusiva compensan la mayor disponibilidad horaria de los funcionarios.
Señaló que, la diferenciación normativa establecida por la Ley 11.757, en cuanto a los derechos, obligaciones y beneficios que se les conceden a aquellos que se encuentran bajo su amparo, no quebranta por sí misma -y tal como lo sostuviera en contrario la accionante- los derechos y garantías del artículo 14 bis de la Constitución Nacional -que encuentra su reflejo en el artículo 39 inc. 1° de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- ni el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Carta Magna, al no existir un trato discriminatorio sino desigualdad que obedece a situaciones objetivamente desiguales (arg. SCBA, L 78723 S 28-5-2003, “Pérez Núñez Horacio Antonio c/ Eden SA s/ Indemnización por despido”.)
Sostuvo que, el derecho de “igual remuneración por igual tarea” no es de carácter absoluto, sino que establece un principio general, sujeto a una razonable reglamentación (arts. 14 y 28 de la C.N.; SCBA, B 50208, S, 26/2/1991, «Deheza»), papel que desempeña, en este caso, la Ley 11.757.
Esgrimió que descartado entonces el actuar arbitrario por parte del Municipio demandado a partir del pormenorizado examen de los elementos probatorios ofrecidos y producidos en el marco de la presente causa, las circunstancias hasta aquí apuntadas lo llevaron al convencimiento de que la conducta desplegada por aquél ha sido legítima, es decir, conforme a derecho y sin apartarse del cumplimiento de la ley vigente en la materia, por cuanto ha de enmarcarse dentro de la denominada “zona de reserva de la Administración”.
Insistió a partir de ello, que “la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de su legitimidad, que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes, pero no el de la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas por éstos adoptadas” (C.S., noviembre 25-986, “Ferrer, Roberto O. c/ Gobierno Nacional -Ministerio de Defensa-“, La Ley, 1987-A, 569-D.J., 987-I-370).
Afirmó que la valoración que en tal sentido efectúa la autoridad administrativa no puede ser sencillamente eludida por los magistrados judiciales ni puesta en entredicho con cualquier alegación. Sólo cabrá apartarse de ella de mediar ilegitimidad, vicio que, normalmente, ha de surgir en estos casos al concurrir una apreciación administrativa irrazonable o arbitraria de las circunstancias, aunque también puede resultar de cualquier otro supuesto de invalidez prevista en el ordenamiento positivo (cfr. doctrina causa B. 59.559, «Alvarez Saba», sent de 27-VII-2005), lo que no se ha probado que haya tenido lugar en el litigio traído a su conocimiento.
Por las razones hasta aquí vertidas, anticipó el rechazo de la pretensión anulatoria perseguida por la actora.
Se abocó finalmente al análisis de la pretensión resarcitoria intentada en autos, y en virtud de ello, expresó que cabía señalar que la accionante intenta demostrar -únicamente mediante las declaraciones testimoniales de fs. 138/142, ya que la prueba pericial psicológica fue desistida a fs. 174- que el daño moral presuntamente sufrido tendría su causa fuente en la conducta materializada en el acto administrativo atacado.
Hizo referencia a los requisitos de atribución de responsabilidad el Estado, y sostuvo que de su ausencia se desprenderá -necesariamente- para la improcedencia de la pretensión resarcitoria.
Asimismo entendió que la acción dirigida a reclamar la indemnización resulta inadmisible ya que no existe acto administrativo ilegítimo que justifique su procedencia ni conducta que configure un obrar antijurídico y que la pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto es accesoria y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez. Citó jurisprudencia.
A partir de los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden, afirmó que no apreciaba en la conducta de la administración municipal un obrar antijurídico, entendido como la violación directa de la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio, sino por el contrario, el manifiesto apego a la ley vigente por cuanto ha hecho uso legítimo de las facultades privativas que el legislador le ha conferido.
Concluyó que, no existiendo un acto estatal que denote antijuridicidad, se desvirtúa la responsabilidad de la administración al no contar con uno de los elementos imprescindibles para su configuración y, en consecuencia, la pretensión indemnizatoria intentada tampoco ha de prosperar.
En referencia a las costas, resolvió imponerlas en el orden causado, ello en atención a lo normado en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, inciso segundo, en su redacción actual.
2º) A fs. 215/220, contra dicha resolución, la parte actora apeló y fundó el recurso.
Expone que, el fundamento del fallo del a quo se reduce a admitir que la decisión de quitarle las bonificaciones salariales que percibía, así como la rotunda desjerarquización de la que fue objeto, forman parte del rol de facultades discrecionales del Municipio y, como tal, no podrían ser enervadas.
Refiere que, no cabría la insensatez de controvertir ese axioma que encuentra apoyo rotundo en la Jurisprudencia de la Suprema Corte Provincial, empero, sí cuestionaría la asepsia con la que el juez de grado analizó el uso indiscriminado de esas facultades discrecionales para desestimar su legítimo reclamo, proceso en el que ignoró paladinamente que tales prerrogativas habían sido utilizadas en exceso, irrazonablemente y hasta en forma asaz arbitraria.
Sostiene que, más allá de que las facultades discrecionales pertenezcan al fuero propio del Municipio, ello no equivale a afirmar que puedan ser utilizadas indiscriminadamente, o con arbitrariedad manifiesta, o con irrazonabilidad notoria y evidente, o sin motivación en el bien común y el interés general, como ha sucedido en el conflicto que desembocó en esta litis.
Expresa que las razones de necesidad, mérito o conveniencia que impulsan a un órgano público a asumir una determinada decisión requieren ser fundadas, motivadas y explicadas en aras de lograr el bien común y no pueden ser dictadas caprichosamente, sin racionalidad que las sustente, como que tampoco pueden ser desnaturalizadas usándolas como medios inidóneos para lograr un objetivo político que sería imposible de conseguir por las vías regladas.
Asegura que, el sentido discrecional de la conveniencia al decidir una determinada situación en el orden administrativo, no es la conveniencia personal del funcionario que decide, sino que la conveniencia administrativa es la que debe informar su pronunciamiento y que en el sub examine, nada de ello ha ocurrido, puesto que la arbitraria decisión de quitarle todas las bonificaciones salariales y desjerarquizarla públicamente sin decir agua va, no pertenece al patrimonio discrecional del Municipio, sino que constituye un engendro pseudo legal en el que la discrecionalidad se ha usado sólo como pretexto.
Indica que, en definitiva, no se ha perseguido en este litigio la condena del Municipio demandado por haber usado sus facultades discrecionales, sino por haberlas usado mal.
Precisa que la circunstancia de que la administración Municipal haya hecho uso de sus facultades discrecionales para decidir su desjerarquización, no impide que el Poder Jurisdiccional pueda revisar esas decisiones y esos límites elásticos de la actividad discrecional y que facultan a la Justicia a la revisión de los actos discrecionales sean: 1) La razonabilidad; 2) La desviación de poder; 3) la buena fe (conf. Manuel María Diaz. Derecho Administrativo, pag. 33).
Señala que el a quo, en cambio, se quedó sólo en el análisis de aquel añoso principio general que prohibía a los jueces la revisión de los actos discrecionales, sin advertir que la dinámica de la ciencia jurídica permite a la jurisdicción -es más, la obliga- a revisar aquellos actos discrecionales que ostentan notoriamente vicios de ilicitud, como en el sub exorne.
Indica que, el acto administrativo cuyo contenido sea discrecional debe, en mayor medida que el acto reglado, estar motivado, motivación que tiene por objeto poner de manifiesto su juricidad. Y no suple esa exigencia de motivación la referencia genérica y de excesiva latitud en el acto impugnado, referida a una reestructuración administrativa que no se define concretamente y que causa indefensión ante la orfandad de explicación precisa de sus alcances.
Asevera que el Decreto N° 204/12 careció de la adecuada motivación que le permitiera defenderse y que el excesivo alcance del términoreestructuración mencionado en el acto, impidió conocer puntualmente las verdaderas causas de la desjerarquización de la que fue objeto.
Sostiene, entonces, que más que una adecuada motivación del acto discrecional atacado, ha habido, en cambio, una verdadera desviación de poderentendida ésta como aquel vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto.
Cita doctrina y refiere que el control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos sería difícil si se pretendiera probar exhaustivamente la desviación de poder, lo cual es problemático ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quien comete la desviación. Es por ello que se permite que los tribunales estimen la existencia de la desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.
Afirma que, el Juzgador tenía la suficiente experiencia como para saber que es de público y notorio que, cuando cambian las administraciones gubernamentales, las nuevas conducciones se cargan a ciertos empleados de la planta permanente, leales a la gestión anterior, a quienes no pueden dar de baja por ese motivo, pero que presionan indebidamente merced a medidas como la que a ella afectara para lograr sus alejamientos. Pretextan, entonces razones de reestructuración, de modificación de organigramas y escalafones y todo cuanto pueda servir para aparentar un fundamento que dé sustento aparente al acto lesivo que pretenden.
Y asegura que eso no es, ni más ni menos, que una auténtica desviación de poder que aparece nítida a los ojos del Juzgador y que, como tal, no puede ignorarla, y, sin embargo, el Señor Juez a-quo pasó por alto la evidencia de ese desvío de poder y prefirió mantenerse en una posición tan conservadora como errónea.
Manifiesta que ha sido tan vicioso el acto de su desjerarquización que, pese a la mentada reestructuración citada en los prolegómenos del decreto, continuo cumpliendo por largo tiempo las mismas funciones que le fueron arrebatadas, supliendo la inexperiencia de la funcionaria que pusieron en su reemplazo, visando las decisiones que antes suscribiera en el ejercicio de su función de directora y estando su tiempo disponible para la Administración Municipal como antes lo estaba. Circunstancia que fue declarada por los testigos que depusieron en la audiencia del 1 de octubre de 2013 (ver declaración del Concejal Dr. Javier María Carrillo y del Ing. Foscaldo).
Reconoce la desviación de poder por parte del Municipio al desjerarquizarla abruptamente, y es por ello, aduce que no tuvo más remedio la Comuna que procurar disimularlo y compensar su yerro a través del Decreto N° 688/15 -de reciente sanción y que le permito agregar a la litis- merced al cual le reintegró parte de las bonificaciones por las funciones que antes le había arrebatado y que seguió cumpliendo pese a ello.
Finalmente, se agravia también que el Señor Juez a-quo haya ignorado el daño que el indebido comportamiento municipal le ha causado toda vez que la actividad lícita o ilícita de la Comuna le ha provocado un perjuicio notorio y evidente que deberá resarcirse.
Refiere que los testigos que declararon en la litis admitieron que el shock causado por la abrupta e inesperada desjerarquización le causó un daño psíquico de magnitud que, lejos de la curiosa convicción del Juzgador, quedó nítidamente comprobado a través de las medidas de convicción aportadas por esta parte y señala que la primera medida probatoria ignorada por el a-quo fue la agregación de los múltiples certificados médicos que aconsejaban que se apartara de la prestación de servicios, los dichos contestes de los testigos y el resultado de las Juntas Médicas a las que el Municipio lo sometió. Y, por sobre todo, el resultado de la pericia psicológica que, incomprensiblemente, el Juzgador entendió erróneamente que había sido desistida.
Precisa que, la agregación de la experticia psicológica es un hecho notorio y debió ser tenido en consideración por el Juzgador por ser parte integrante de la litis. La prueba efectivamente incorporada a la causa es parte del bagaje convictivo que el Juez no puede rehuir ni dejar de considerar.
Señala que esa pericia arrojó que padece una incapacidad por stress post-traumático del orden del 15% de la total y que tal resultado no fue siquiera tenido en cuenta por el Juzgador, quien prefirió apartarse del criterio indemnizatorio pretendido y dejarla huérfana de toda protección jurisdiccional y es por todo ello que pide la revocación del pronunciamiento adverso, con costas.
3º) A fs. 224/226, la accionada contesta expresión de agravios, manifestando que en primer lugar que el apelante no da cumplimiento con las disposiciones del código ritual, ya que no efectúa una crítica concreta y razonada del fallo impugnado, sino que realiza una repetición de conceptos que han sido vertidos en el líbelo de inicio y exagera transcripciones de autores que, lejos de colaborar con el examen de la sentencia que debe efectuar este Tribunal, entorpecen la tarea referida a la vez que incumplen con el deber de colaboración tanto con la justicia como con el adversario Por lo expuesto solicita se declare la inadmisibilidad formal del remedio recursivo impetrado.
En referencia al primer agravio manifiesta que la accionante no cumplió con la carga procesal demostrar los extremos de su pretensión, es decir que no logró desvirtuar la presunción de legitimidad, no demostró que su mandante haya actuado indiscriminadamente, o con manifiesta arbitrariedad es por ello que sostiene que la crítica que formula al fallo queda totalmente desvirtuada, máxime teniendo en cuenta que ella no ha producido prueba útil que acredite los hechos invocados en el libelo de demanda.
Respecto al segundo agravio indica que la actora ha expresado que el juzgador pasó por alto la evidencia de un manifiesto desvío de poder, prefiriendo mantenerse en una posición conservadora y errónea. y que sustenta su agravio en los dichos de los testigos, que coincidieron en afirmar que la actora continuó cumpliendo las funciones que antes ejecutaba aunque sin el reconocimiento salarial y jerárquico que anteriormente tenía y entiende que el fallo en crisis admite la inexistencia del vicio denunciado por el apelante, considerando que «…la naturaleza jurídica del sueldo del agente público guarda íntima afinidad con la naturaleza de la función efectivamente desarrollada, y en el caso de bonificaciones acordadas a determinados funcionarios, éstos siempre adquieren derecho a percibirlas cuando se hallan en las condiciones fijadas por la norma» por lo cual afirma, la circunstancia denunciada no constituye agravio para el apelante.
Finalmente y en relación al tercer agravio indica que la actora no ha logrado desvirtuar la presunción de legitimidad que goza el acto administrativo impugnado, lo cual torna inviable el progreso de la pretensión indemnizatoria.
4º) Dicho lo expuesto, procedo a examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, para ello, entiendo pertinente señalar lo que surge de las constancias relevantes de la causa, copia fiel del legajo personal Nº 11737, actuaciones administrativas acompañadas a la causa (v. fs. 71) en lo que importa para la solución del pleito:
a) Legajo personal n° 11737:
A fs. 47 luce el título de Maestro Mayor de Obras expedido por el Ministerio de Educación – Consejo Nacional de Educación Técnica a favor de la actora.
A fs. 55 obra el Decreto n° 6510/84, del 28 de diciembre de 1984, que decidió nombrar interinamente a la actora a partir del 5 de diciembre de 1984 en el cargo n° 324, Técnico Clase IV, 0-0-1-1-1-4, con funciones técnicas en la División Proyectos y Dirección – Departamento Arquitectura.
A fs. 61 se encuentra glosado el Decreto n° 377/85, del 25 de enero de 1985, que dispuso que el referido cargo n° 324 corresponde a la categoría Técnico Clase III, 0-0-1-1-1-4, y que la nombrada percibe labores en el mismo por categoría Técnico Clase IV, quedando así modificado el mismo.
A fs. 419 luce la Resolución n° 017/92, del 3 de febrero de 1992, del Secretario de Gobierno Municipal que resolvió que a partir del 6 de enero de 1992 la actora, ya de profesión ingeniera, pase a prestar servicios a la Sub-Secretaría de Planeamiento y Desarrollo.
A fs. 420 obra el Decreto n° 1121, del 3 de abril de 1992, que decidió que a partir del 1 de enero de 1992 se procediera a abonar a la actora la “Bonificación por actividad crítica” correspondiente a las funciones de Auxiliar de Control e Información Operativa de Consola.
A fs. 431/432 se encuentran glosados los títulos de Ingeniera en Construcciones y Civil expedidos por la Universidad Tecnológica Nacional.
A fs. 469 luce el Decreto n° 3091/95, del 6 de junio de 1995, que dispuso asignar a partir del 1 de junio de 1995 funciones de Ingeniera a la actora, a quien se le restaron las tareas técnicas que tenía asignadas, conservando su cargo presupuestario n° 628 – Técnico Clase III, J.II.F.1.I.1 1.1.1.1.05 hasta tanto se contara con vacante disponible en el agrupamiento profesional.
A fs. 494 obra la Resolución n° 057/96, del 25 de abril de 1996, que decidió que a partir de su formal notificación la actora pasara a prestar servicios “en comisión” a la Sub-Secretaría de Inspección General.
A fs. 515 se encuentra glosado el Decreto n° 1399/97, del 8 de abril de 1997, que dispuso promover a la actora a partir del 1 de abril de 1997 al cargo n° 460, Profesional Clase II, J.II.F.1.I.1 1.1.1.1.04, con funciones de Ingeniera.
A fs. 563 luce el título de Especialista en Ingeniería Ambiental expedido por la Universidad Tecnológica Nacional.
A fs. 650 obra el Decreto n° 78/03, del 13 de enero de 2003, que decidió promover a la actora, a partir del 1 de enero de 2003, al cargo n° 248/02, Jefe Departamento, J.II.F1.IT.1 1.1.1.1.03, con prestación de servicios en la Dirección de Seguridad e Higiene Industrial, Sub-Secretaría de Inspección General; y abonarle la correspondiente Bonificación por Función equivalente al 30% del sueldo básico.
A fs. 664 se encuentra glosado el Decreto n° 4191/03, del 9 de diciembre de 2003, que decidió incorporar dentro de la estructura orgánico funcional de la Secretaría de Gobierno – Sub-Secretaría de Inspección General, a partir del 1 de noviembre de 2003, la Jefatura de Departamento de Coordinación, con dependencia directa de la Dirección de Seguridad e Higiene; y asignar a la actora desde dicha fecha funciones de Jefe de Departamento Coordinación de la Dirección de Seguridad e Higiene Industrial.
A fs. 871 luce el Decreto n° 1477/10, del 7 de mayo de 2010, que dispuso promover interinamente a la actora conforme lo normado en el art. 7° de la Ley 11.757, a partir del 1 de abril de 2010, al cargo n° 86 – Director, 1110103000-01, con funciones de Directora de Seguridad e Higiene Industrial en la Sub-Secretaría de Inspección General, liberando el cargo n° 263 – Sub-Director, 1110103000-01; y señalando que percibiría las Bonificaciones por “Función”, “Disponibilidad horaria en días hábiles”, “Tiempo pleno” y “Disponibilidad horaria en días feriados e inhábiles”, consistente en una suma equivalente al 70%, 30%, 60% y 70 % de su sueldo básico respectivamente, ajustadas las dos últimas de ellas de acuerdo a lo previsto en el Decreto n° 67/02, liquidándole asimismo la Bonificación por Título Profesional Universitario.
A fs. 924 obra el Decreto n° 204/12, del 23 de enero de 2012, que decidió limitar a la actora, a partir del 3 de enero de 2012, en las funciones de Directora de Seguridad e Higiene Industrial que tenía asignadas, aclarando que la nombrada continuaría revistando en el cargo n° 86 – Director, 1110103111-01, con cumplimiento de tareas en la referida dependencia; limitándola también, desde idéntica fecha, en la percepción de los adicionales inherentes a la función en la cual fuera limitada, a saber, “Bonificación por función”, “Bonificación por disponibilidad horaria en días hábiles”, “Bonificación por tiempo pleno” y “Bonificación por disponibilidad horaria en días feriados e inhábiles”.
A fs. 927 se encuentra glosado un memorando de fecha 12 de julio de 2012 y suscripto por el Jefe del Departamento de Reconocimientos Médicos Municipal, Dr. Alfredo Mariano Retamar, por el que informó que por determinación de Junta Médica realizada en ese día se resolvió que la actora debía continuar con licencia médica, debiendo ser reevaluada en treinta días.
b) Expediente administrativo nº 4119-1270/12:
A fs. 6/28 luce el recurso de revocatoria interpuesto el 22 de febrero de 2012 contra el Decreto n° 204/12.
A fs. 30/31 obra el Dictamen Jurídico de la Asesoría Legal y Técnica Municipal del 7 de mayo de 2012 que opinó que debía rechazarse el recurso interpuesto.
A fs. 32/33 se encuentra glosado el Decreto n° 1782 del 8 de junio de 2012 que resolvió rechazar el recurso mencionado reproduciendo los fundamentos esbozados por la Asesoría Legal y Técnica en su dictamen.
A fs. 35 luce el acto de notificación de la actora, de fecha 16 de agosto de 2012, respecto del acto administrativo antes indicado.
5º) Tal como surge de la reseña precedente, contra la sentencia dictada en el sub lite por el Señor Juez de Primera Instancia que rechazó la demanda interpuesta, la actora interpuso recurso de apelación conforme ha sido detallado en el punto 2).
Cabe recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).
6º) Expuesta la cuestión sustancial debatida y las constancias relevantes agregadas a la causa, entraré entonces al tratamiento y consideración de los agravios vertidos por la parte actora, sin dejar de expedirme previamente en relación a lo expresado por la parte accionada en su contestación a la expresión de agravio, en cuanto refiere que: «el apelante no da cumplimiento con las disposiciones del código ritual, ya que no efectúa una crítica concreta y razonada del fallo impugnado, sino que realiza una repetición de conceptos que han sido vertidos en el líbelo de inicio y exagera transcripciones de autores …»( v. fs. 224).
Debo decir – de manera liminar- que la disconformidad esgrimida en los agravios, introducidos solapadamente entre abundante retórica discursiva, conceptos teóricos y extensas citas literarias, sólo trasunta un desacuerdo personal, subjetivo, con lo decidido en primera instancia, sin importar propiamente una crítica racionalmente cimentada en argumentos conducentes, la que se funda en reiteraciones de hechos y jurisprudencia realizados en la demanda.
Se ha declarado que la brevedad o laconismo de la expresión de agravios no constituye razón suficiente para sentar la deserción del recurso en el supuesto que el apelante individualice, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, por cuanto que la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia del mencionado acto procesal aconseja a aplicarla con criterio amplio, favorable a la admisibilidad del recurso.
Significa, entonces, que la Alzada debe utilizar la deserción excepcionalmente. El recuso de apelación, a diferencia de los extraordinarios que encuentran tasados los motivos de su apertura, no está embretado por causales específicas, funcionando ante la simple injusticia; vale decir que, por su naturaleza, el ámbito de la apelación permite al órgano un mayor despliegue jurisdiccional que no debe verse cercado por pruritos formales. (cfr. Juan José Azpelicueta – Alberto Tessone, «La alzada, poderes y deberes», página 30, Ed. Librería Editora Platense S.R.L, 1993)
Cabe precisar que, debe privilegiarse la composición de la causa con justicia, antes que una fría legalidad, diciendo el pleito de un modo real y profundo.
Asimismo, que los agravios traídos a estudio resultan pobres en su derrotero, por lo que sólo en el marco del respeto al principio constitucional del derecho de defensa – ver arts. 18 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires -, puede considerarse que los mismos abastecen el riguroso cartabón que impone el art. 53 inc.3 del CPA. Por tal razón, pese a la orfandad crítica señalada, no se declara desierto el recurso tal como lo autoriza el ordenamiento legal (ver art. 261 del CPCC y esta Cámara in re: causas Nº 1.725/09, caratulada “Reale, Emilia Francisca c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 22 de septiembre del año 2.009; Nº 1.921/09, caratulada “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ González, Oscar Rubén s/ Apremio Provincial”, sentencia del 11 de marzo de 2.010 y Nº 2.331/10, caratulada «Sotelo, M. G. s/ Acción de Amparo», sentencia del 9 de noviembre de 2.010, entre otras).
6º) Bajo tales parámetros, adelanto que el recurso impetrado por la actora no ha de prosperar en atención a las siguientes consideraciones.
La existencia de un régimen municipal conforme prescriben los artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional, convalida la autoridad de las municipalidades para administrar, designar, remover y fijar las condiciones laborales de sus empleados. El municipio tiene amplias facultades en lo que respecta al régimen jurídico del personal (SCJBA act. L. 47.090, «Michelena», sent. del 7.4.922; L. 55.876, «Arnedo», sent. del 19.12.95; L 55896 «Quiroga», sent. del 9.4.96; L. 59.029, «Yanotti», sent. del 11.3.97; B. 55.413, «Polichiso» sent. del 27.9.07).
Así, es facultad del Departamento Ejecutivo Municipal, nombrar, disponer la cesantía de los empleados a su cargo y fijar las demás pautas que rigen la relación de empleo público con arreglo a las leyes y ordenanzas vigentes (arts 107 y 108, inc. 9 decreto ley 6769/58). La ley 11.757 regula la relación de empleo de los agentes municipales (cfme., art. 1 ley cit.; SCJBA; B. 58.018 «Villafañe», del 12.11.03, entre otros) y prevé la competencia del Departamento Ejecutivo municipal para instituir y consecuentemente, modificar las bonificaciones – confr. art. 14, inc. q, 19, inc. a, 104, 106, y cc ley 11.75, cfme., SCJBA I. 2027, «Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea»; B. 64.183, «Intendente Municipal de Morón», res. del 21VIII2002; I. 2204, «Zamarreño, María Antonia Contra Municipalidad de Ensenada. Inconstitucionalidad Ordenanza nº 2356/99»
Por tanto, y tal como entendió el magistrado de grado, el municipio accionado contaba con la facultad de limitar a la actora en las funciones de Directora de Seguridad e Higiene Industrial que ejercía y consecuentemente los adicionales – bonificaciones – que percibía por ejercer dicha función, por tanto, el decreto impugnado – Decreto 204/12- , no debe entenderse como una limitación a los derechos de la actora, aún menos, cuando dicho acto dispone que la accionante continuará revistando en el cargo de Director (art. 2). Por ello, el acto administrativo cuestionado no tiene prima facie, los vicios denunciados, ya que fue dictado por autoridad competente, en el marco de sus atribuciones, y con la finalidad prevista en la normativa citada.
7º) Véase que, como ya ha dicho este Tribunal, corresponde “…tener presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su naturaleza y circunstancias (S.C.B.A. en “Ac. y Sent.”, 1959-IV-169), en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias” (cfr. S.C.B.A., Ac. 39440, S. 27-II-1990 y esta Cámara in re: causa Nº 664/2006, “Rabello, Fernando Adrián c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sentencia del 19 de septiembre de 2006; causa Nº 823/2006, “Zapata, Marta Cecilia c/ Municipalidad de San Fernando s/ despido”, sentencia del 15 de febrero de 2007 y causa Nº 800/06, “Libonati, Antonio César c/ Honorable Tribunal de Cuentas s/ Impugnación contra Resolución del Tribunal de Cuentas” sentencia del 29 de diciembre de 2.011, entre otras).
Por tanto, entiendo dable citar – en tanto constituye para el caso doctrina legal (conforme art. 279 del CPCC) – el siguiente precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “El adicional o bonificación por función se abona cuando el agente desempeña cargos jerárquicos con funciones directivas que aquél representa, es decir cuando efectivamente está al frente de un Departamento que integra el organigrama del departamento ejecutivo comunal. Por el contrario deja de percibirla cuando es removido de la función, como cargo ejecutivo de dirección, pasando a desempeñarse como personal de apoyo. El fundamento de la distinción está dado por la mayor responsabilidad que representa dirigir una estructura funcional determinada (División, Departamento, Subdirección, etc.) y tener su personal a cargo…” (SCBA B 58.495, “Mus, Ernesto Atilio c/ Municipalidad de Vicente López s/ Demanda Contencioso Administrativa”, sentencia del 26 de agosto de 2.009).
En el presente caso es claro que – cesadas las funciones de la actora en el cargo de Directora de Seguridad e Higiene Industrial se extinguió su derecho a las bonificaciones que percibía (v. fs. 64), tal como prescribe el precedente citado, pues no puede pretender que le sea otorgado un adicional por una tarea que no cumple. Resulta lógico que si desaparecen las circunstancias que originaron el otorgamiento y percepción del concepto objeto del reclamo debe necesariamente suprimirse el mismo. Pues el ejercicio de determinada función genera el pago del suplemento y no se concibe su percepción por aquel agente que no la cumple (conf. B. 56528, “Velazco”, sent. 17II1998 y B 61551, “Golpe”, sent. 11V2005).-
Es a raíz de todo lo expuesto que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la sentencia de grado en cuanto consideró que no correspondía hacer lugar al pedido de nulidad del Decreto Nº 204/12.
8º) La actora reclama resarcimiento pecuniario originado a partir de la reducción intempestiva e imprevisible de su salario por parte del municipio, que ocasionó desarreglos psiquicos y físicos que no sólo trascienden el ámbito laboral, sino también consecuencias dañinas a la intimidad hogareña y familiar, y es por ello que refiere padecer una discapacidad psíquica y física del orden del 60%, estimando por tales perjuicios la suma de $ … (v. fs. 46 vta., pto. IV)
La accionante no ha logrado desvirtuar la presunción de legitimidad que goza el acto administrativo impugnado, lo cual torna inviable el progreso de la pretensión indemnizatoria.
«Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, del código citado). (SCJBA; Ac 37535, Cardone, María Ester c/ Borasi, Edgardo Luis y otro s/ Daños y perjuicios, del 9.8.88; Ac 41868 Ferraro de Leone, Esther y otros c/ Di Modica, Roberto y otros s/ Daños y perjuicios, del 29.9.89; Ac 43168, Liguori, Filomena c/ Municipalidad de Ensenada s/ Daños y perjuicios, del 23.4.90; Ac 44440 Pérez, Milton René c/ Clínica Central; Dente, Horacio Martín y Alonso, Cristóbal s/ Indemnización daños y perjuicios, del 22.12.92; Ac 55404 Méndez Arévalo J. c/ Municipalidad de Salto y otros s/ Daños y perjuicios, del 25.3.97; Ac 68799, Rillo, Miguel A. c/ Cía. Omnibus 25 de Mayo (línea 281) s/ Daños y perjuicios, del 26.10.99; Ac 70056, Graffigna, Delia Graciela c/ Czop, Sergio Norberto s/ Daños y perjuicios, del 21.3.02; AC 81298, Reboredo, Rubén Omar c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios, del 11.6.03; Ac 88305 S 3-8-2005, Mainella, Vicente Nevio y otros c/ Clínica y Maternidad Colón S.A. y otros s/ Daños y perjuicios, del 3.8.05; C-101032, Sandoval, Horacio y otras c/ Municipalidad de Cañuelas s/ Daños y perjuicios, del 18.2.09, entre otras).
Advierto que – en autos -, no existe acto administrativo ilegítimo que justifique la procedencia de indemnización.
Asimismo y como ha sostenido este Tribunal “…derivándose la indemnización pretendida de la invocada ilegitimidad del Decreto…, conforma un presupuesto procesal de la acción que aquí se deduce la previa declaración de nulidad del mismo. En efecto, este Tribunal ha sostenido en diversos precedentes análogos que, para reclamar judicialmente una indemnización, se debería – en primer término – acreditar el actuar ilegítimo de la administración. Ello así, pues la pretensión indemnizatoria resultaría accesoria y se encontraría subordinada a la previa declaración de la invalidez del acto denegatorio (conforme esta Cámara en las, Nº 807, “Acera c/ Municipalidad de Morón s/ Cobro de Pesos”, sentencia del 28 de diciembre de 2.006; Nº 1.161/07, “Di Rocco, María Alejandra c/ Municipalidad de Tres de Febrero s/ Pretensión de Restablecimiento de Derechos”, “Barzani, Carlos Alberto Salomón c/ Municipalidad de Vicente López s/ pretensión indemnizatoria”, sentencia del 25 de marzo de 2013, sentencia, entre otras)”.
No es posible pretender el pago de un resarcimiento sin contar con la declaración de ilegitimidad del acto administrativo que sirve de causa para dicho reclamo.
En efecto, en su escrito recursivo la actora intenta escindir tal doctrina citada por el Juez de grado y se agravia de la apreciación de la prueba efectuada por el en relación a la pretensión de resarcimiento de daños derivados del acto administrativo cuestionado – Decreto 204/12 glosado a fs. 64. Ello no resulta admisible, en tanto dicho acto es válido como referí precedentemente.
Le asiste razón al magistrado de grado en cuanto sostiene que, la acción dirigida a solicitar la indemnización resulta inadmisible toda vez que la pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad de un acto es accesoria y se encuentra subordinada a la previa declaración de su invalidez.
Así lo ha entendido nuestra Máximo Tribunal, al considerar que cuando se demanda el pago de daños y perjuicios cuyo origen se encuentra en un acto administrativo ilegítimo, es preciso que previamente se declare esa ilegitimidad, ya que si esta última constituye la causa de la obligación de reparar los daños ocasionados por aquél, cabe concluir que el carácter firme e irrevisable de dicho acto configura un obstáculo insalvable para la procedencia de la aludida pretensión (SCBA, B 58.147, sentencia del 7 de febrero de 2.007, “Terminales Río de La Plata c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Demanda Contencioso Administrativa”, arg. SCBA Ac. 33.275, sentencia del 26 de febrero de 1.985 “Oasis SRL c/ Municipalidad de Quilmes s/ Cobro de pesos por daños y perjuicios y daño moral”; CSJN, Fallos 319:1476 y 319:1532).
9º) Por lo demás, deseo destacar que la SCBA ha dicho que: “…en el proceso administrativo es al accionante a quien incumbe acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conf. «Acuerdos y Sentencias», 1990IV, 466; entre muchas otras). Con mayor razón a partir de la presunción de legitimidad que recae sobre los actos administrativos (conf. causas B. 50.098, “Planobra”, sentencia del 8VI1993; B. 54.572, “Maragua”, sentencia del 22IV1997; B. 57.985, “Miró”, sentencia del 21VI2000; B. 57.894, “Peláez”, sentencia del 9V2001; B. 55.874, “Alderete”, sentencia del 15III2002; B. 57.232, “Cosuco”, sentencia del 23IV2003; B. 61.431, “Ferreyra”, sentencia del 21V2003; B. 56.502, “Fittipaldi”, sentencia del 13VIII2003; B. 61.442, “Zagaglia de Salazar”, sentencia del 29X2003; B. 60.905, «Diez», sentencia del 22XII2004; entre muchas otras)…” (SCJBA, causa B58147, «Terminales Río de la Plata c/ Municipalidad de Avellaneda s/Demanda contencioso administrativa”, sentencia del 7 de febrero de 2007 y esta Cámara in re: causa Nº 1297/08, «Buen Puerto S.A. c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de hechos”, sentencia del 11 de septiembre de 2008).
Asimismo, que “Teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve el proceso administrativo y que las partes cuentan con amplias facultades probatorias, a ellas les incumbe acreditar los hechos justificativos de la pretensión que articulan, por lo que pesa sobre el actor la carga de demostrar la realidad de la situación fáctica en que apoya su reclamo, no sólo por tal condición procesal (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de la presunción de legitimidad que caracteriza a los actos administrativos. Ello impone a quien solicita la anulación de un acto demostrar acabadamente los vicios que le endilga, sin que baste la mera discrepancia con el actuar de la Administración.” (el subrayado no se encuentra en el original, SCBA, B 56.739, sentencia del 18 de marzo de 2.009, “Gutiérrez, María Felisa c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social) s/ Demanda contencioso administrativa)” y esta Cámara in re: causa Nº 1.763/09, “Bueno Dos Santos, Orlando c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda Contencioso Administrativa”, sentencia del 4 de marzo de 2.010).
En efecto, en autos, no ha podido acreditarse que los daños cuya reparación se reclaman hayan sucedido como consecuencia del dictado del Decreto 204/12 mediante el cual, reitero, el Intendente de la Municipalidad de Vicente López, en uso de sus facultades, dispuso limitar a la Ing. Vaca en sus funciones de Directora de Seguridad e Higiene Industrial, y consecuentemente en la percepción de los adicionales que por tal función percibía (confr. art. 3º – v. fs. 64), conservando su designación en el cargo de Directora – Cargo Nro. 86 – con cumplimiento de tareas en la citada dependencia.
Por lo cual, anticipo que el agravio aquí examinado tampoco ha de tener favorable acogida.
10º) Más allá de ello, quisiera resaltar que el planteo efectuado por la actora en su escrito de apelación, en el que aludió al desvío de poder en que habría incurrido el municipio accionado, importa la introducción de cuestiones que no habían sido planteadas al magistrado de grado -lo que impide su tratamiento en esta instancia en razón de lo normado por los arts. 272 del C.P.C.C. y art. 77 del CCA.
En el mismo sentido en relación a la documental que glosa a su escrito recursivo – Decreto nº 688/15 (v. fs. 214), toda vez que la misma no refiere al cargo que ocupaba al tiempo del dictado del Decreto 204/12 – Directora de Seguridad e Higiene Industrial -impugnado mediante la presente acción, sino al que ostenta en la actualidad de acuerdo a lo establecido en el art. 2º del Decreto referido.
Sin perjuicio de ello, no puedo soslayar que los argumentos resultan contradictorios, toda vez que mediante los mismos pretende fundar el desvío de poder no haciendo más que reforzar la discrecionalidad y facultad con la que cuenta el Intendente a fin de fijar las pautas que rigen la relación de empleo público con arreglo a las leyes y ordenanzas vigentes conforme lo expuesto precedentemente (considerando 2º) y que efectivizó tanto mediante el Decreto 204/12, como a través del Decreto 688/15.
11º) Por todo lo expuesto, propongo: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar por estos fundamentos la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravio; 2º) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 51 inc. 2 ley 12008, texto según ley 14.437); 3º) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77).ASÍ VOTO
El Señor Juez Hugo Jorge Echarri votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad demandada y, en consecuencia, confirmar por estos fundamentos la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravio; 2º) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 51 inc. 2 ley 12008, texto según ley 14.437); 3º) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77)..
Se deja constancia que el Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
004863E
