Delitos tentativa de robo arma impropia pena natural incapacidad fisica encarcelamiento preventivo absolucion

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JURISPRUDENCIA

Delitos. Tentativa de robo. Arma impropia. Pena natural. Incapacidad física. Encarcelamiento preventivo. Absolución

 

En el marco de una causa donde se acusa al imputado del delito de robo con armas en grado de tentativa, se resuelve que, si bien resulta responsable del hecho que se le atribuye, ninguna otra consecuencia punitiva podría serle impuesta, teniendo en cuenta que por el suceso perdió la visión de un ojo y estuvo detenido preventivamente dos meses; ello implica disponer su absolución.

 

 

Ciudad de Buenos Aires, 27 de septiembre del 2018.

Corresponde explicitar los fundamentos de la resolución tomada con fecha 20 septiembre de 2018, en la causa n° 40124/2018 (5895) en la que se encuentra imputado D. E. B. –argentino, DNI …, nacido el 7 de marzo de 1995, hijo de G. B. y C. I. G. -requerida a juicio respecto del delito de robo con armas.

Intervienen en el proceso el fiscal a cargo de la Fiscalía ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional n° 25, Ignacio Mahiques, y el defensor oficial a cargo de la Defensoría ante los Tribunales Orales N° 08, Javier Aníbal Ibarra.

PRIMERO. Antecedentes y hecho probado .

A) Requerimiento de juicio. En las hojas 236/7 se requirió la realización de un juicio respecto de D. E. B., imputándole:

“…el suceso acaecido el 8 de julio de 2018, siendo las 21.30 horas aproximadamente, en la heladería con nombre de fantasía “Traiano» ubicada en la calle Comodoro Martín Rivadavia 2096 de esta ciudad. En dicha oportunidad, el imputado ingresó al lugar y les pidió a los empleados J. M. Q. P. y J. A. algo para comer o algo de dinero. Ante la negativa de aquéllos, les expresó “tenés que tener cuidado acá en Argentina que es muy peligroso (…) te pueden robar o te puedo mandar a robar”, y mientras se retiraba del local se levantó la remera y exhibió un objeto plateado que llevaba en la cintura, a modo de intimidación. A los pocos minutos regresó a la heladería y le dijo a uno de los empleados «ahora sí. Dame todo lo que tenés”, al tiempo que blandía el elemento metálico cromado en su mano. Después, se acercó a la caja registradora y se apoderó de dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($2.457).

Ya con el dinero en su poder, les exigió a Q. P. y A. que le entregasen sus teléfonos celulares, ante lo cual éstos se resistieron y se abalanzaron sobre él, comenzando así un forcejeo, al cabo del cual el acusado fue reducido por los empleados, que entonces llamaron al 911.

Minutos más tarde, se apersonó el inspector Alejandro Fabián Barraza de la Comisaría 35a de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, quien -tras interiorizarse de lo acontecido- procedió a la identificación de quien dijo ser L. M. A., como así también al secuestro de dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($2.457) y una barra metálica de unos treinta (30) centímetros de largo”.

El fiscal de instrucción calificó esa conducta como constitutiva del delito de robo agravado por el uso de armas (art. 45 y 166 -inc. 2, primer párrafo- CP).

B) Aplicación del art. 431 bis CPPN. El representante del MPF, por un lado, D. E. B. con su defensa técnica, por el otro, ha suscripto un acuerdo a través del cual solicitaron al tribunal la aplicación del instituto previsto en el art. 431 bis CPPN. En dicha presentación consta la conformidad de B. -asistida por su defensor- sobre la existencia del hecho, calificación legal y su participación en el, tal como fue descripto en el requerimiento de juicio.

En ese contexto, el fiscal solicitó en las hojas 253/4 que se dicte sentencia condenatoria y que en ella se le impusiera a D. E. B. la pena de dos años y seis meses de prisión y costas por considerarlo autor del delito de robo con armas en grado de tentativa (art. 42, 45, 166.2 primer párrafo CP, 431bis, 530 y 531 CPPN).

De conformidad con las previsiones contenidas en el art. 431 bis.3 CPPN, se realizó la audiencia allí prevista con B. y se dictó veredicto (cfr hojas 256).

C) Hipótesis alternativa. En oportunidad de formular su descargo respecto del hecho imputado B. dijo que negaba el relato de la imputación, que se suscitó un forcejeo y que fue golpeado. Hizo manifestaciones sobre esos golpes y los dolores que aún tenía (hojas 98/100).

D) Hecho acreditado. En tal sentido tengo por acreditado con los elementos de prueba de la investigación preliminar que el 8 de julio de 2018, alrededor de las 21.30 hs, D. E. B. ingresó a la heladería “Traiano”, ubicada en la calle Comodoro Martín Rivadavia 2096 de esta ciudad. En dicha oportunidad, B. les pidió a los empleados J. M. Q. P. y J. A. algo para comer o algo de dinero. Ante la negativa de aquéllos, les expresó “tenés que tener cuidado acá en Argentina que es muy peligroso… te pueden robar o te puedo mandar a robar”, y mientras se retiraba del local se levantó la remera y exhibió un objeto plateado que llevaba en la cintura, a modo de intimidación.

Considero demostrado que a los pocos minutos regresó a la heladería, y mostrando el objeto metálico cromado que llevaba en su mano, le dijo a uno de los empleados «ahora sí, dame todo lo que tenés”. Después, se acercó a la caja registradora y sacó de allí la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($ 2.457). Luego, les exigió a Q. P. y A. que le entregasen sus teléfonos celulares, ante lo cual éstos se resistieron y se abalanzaron sobre él, comenzando así un forcejeo.

Tengo por acreditado que de dicho forcejeo los empleados del local no recibieron ninguna herida, pero que B. fue fuertemente golpeado por ambos. En efecto, los golpes que le dieron le generó laceración lineal en parpado superior derecho, perforación escleral homolateral hora 11- 12 paralimbar con estallido ocular, hematoma maxilofacial y edema subcutáneo a nivel palpebral derecho, fractura pared orbital derecha, desviación tabique nasal hacia izquierda.

En dicho informe del Hospital Pirovano, se indica que se realizó derivación al Hospital Santa Lucía donde “se realiza la eviseración del ojo derecho + reconstrucción del párpado”, y que retornó al Hospital Pirovano donde fue internado hasta el 11 de julio que se otorgó el alta hospitalaria (hoja 152).

Asimismo, se demostró que a través de la línea 911 se convocó a la policía, y que minutos más tarde, Alejandro Fabián Barraza de la Policía de la Ciudad realizó las actas de detención de B., quien se identificó como L. M. A., y procedió al secuestro de dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($2.457) y una barra metálica de unos treinta (30) centímetros de largo.

Se demostró que momentos después arribó al lugar, convocado por el personal policial, una ambulancia del SAME que dispuso llevar a B. al Hospital Pirovano con diagnostico “traumatismo ocular”. A causa de los golpes recibidos B. debió ser intervenido quirúrgicamente y perdió su ojo derecho.

E) Prueba y valoración. El suceso referido se encuentra acreditado por los elementos probatorios que se detallan a continuación.

En primer lugar, tengo en cuenta el relato de quien claramente no estuvo involucrado en la disputa que se generó en el interior del comercio. En tal sentido, valoro lo que manifestó el personal policial que llegó al lugar (Alejandro Barraza), inmediatamente después del suceso imputado.

Barraza dijo que mientras recorría la zona asignada fue desplazado por el Departamento Federal de Emergencias a constituirse en la intersección de las calles Arcos y Comodoro Rivadavia por “autores en local”. Añadió que, transcurridos unos minutos, cuando iba en camino a ese punto, recibió una nueva modulación que indicaba “masculino detenido por particulares”.

Continuó su relato y expuso que, una vez en el lugar, observó que en la heladería llamada “Traiano”, ubicada en la calle Comodoro Rivadavia 2096, vio a una persona en el suelo del comercio, con el rostro ensangrentado y visiblemente afectado en uno de sus ojos. Agregó que ante ello se entrevistó con los empleados del local, J. A. y J. Q., quienes le indicaron que el hombre que habían detenido había intentado sustraer el dinero de la caja y sus celulares personales, y había exhibido un elemento metálico.

Recordó Barraza que los empleados le dijeron que mientras atendían, esa persona había ingresado pidiendo medialunas o alfajores, o bien dinero; que le dijeron que no le darían nada, y que se retiró del local. Dijo el policía que le indicaron que aguardó unos minutos en el exterior, para luego volver a ingresar exhibiendo un elemento cromado metálico. Agregó que manifestaron que allí les exigió la entrega de la recaudación y sus teléfonos celulares. Que los empleados del local le manifestaron que iniciaron un forcejeo y se trenzaron en una lucha con el imputado, hasta que lograron reducirlo.

Expuso que, al notar las heridas que presentaba la persona en el suelo, dio aviso al SAME, y que la médica Roldán (MN 166731) dispuso el traslado al Hospital Pirovano con diagnostico “traumatismo ocular”.

Barraza realizó el acta de la hoja 4 donde se establece la detención de B., la lectura de sus derechos y que se identificara como L. M. A.; como así también la de la hoja 5, en la que indicó que secuestró dinero ($ 2457) y una varilla de aluminio de 30 cm de longitud.

F. N. C. y E. L. (declaraciones de las hojas 6 y 7), fueron las personas que actuaron como testigos de lo que realizó el policía respecto de la detención y el secuestro del dinero y de la varilla de aluminio.

Con relación a lo que dijo el personal policial que le dijeron los empleados de la heladería, cabe señalar que éstos reiteraron esas mismas manifestaciones en la comisaría cuando declararon (hojas 9/11 y 12).

Q. P. añadió que cuando se negaron a darle comida esa persona les refirió: “tenés que tener cuidado acá en Argentina que es muy peligroso… te pueden robar o te puedo mandar a robar”, y que mientras se iba se levantaba su remera y les exhibía un objeto plateado que llevaba en la cintura, que presumió que se trataba de un cuchillo o un arma de fuego (hoja 9).

También dijo Q. P., además de lo que relató Barraza que, cuando volvió, después de tomar el dinero de la caja le exigió que le entregaran los teléfonos celulares, y que en esa oportunidad ambos empleados iniciaron un forcejeo con la persona imputada. Añadió que se trenzaron en lucha con el sujeto, quien blandía el elemento metálico que llevaba consigo y que, para poder reducirlo, tuvieron que efectuarle diversos golpes de puño hasta que personal policial arribó al lugar.

J. A. fue coincidente con los dichos de su compañero de trabajo y aclaró que fue él quien había iniciado la gresca con el imputado ya que éste se había acercado a su compañero para apoderarse de su teléfono celular con un objeto metálico en las manos, y que, como no pudo determinar en ese momento si se trataba de un arma de fuego o de un cuchillo, tuvo temor de que Q. P. fuera lastimado. Sin embargo, añadió que cuando se dirigió a Q. ya tenía ese objeto en las manos. Dijo que en ese momento B. comenzó a arrojar golpes y que, ante ello, le propinó diversos golpes de puño hasta que lo redujo y arribó personal policial (hoja 12).

El dueño de la heladería “Traiano” (R. Q.) manifestó que el 8 de julio del 2018, a la noche había recibido un llamado de uno de sus empleados (Q. P.), quien le refirió que un sujeto había intentado sustraer dinero de su local comercial.

Señaló que, ante tal circunstancia, se trasladó hasta el comercio y allí observó a una persona esposada y sus empleados le comentaron lo que había sucedido (hoja 13).

Con relación al elemento secuestrado por el personal policial se indicó que se trataba de un trozo metálico de forma cilíndrica de aproximadamente treinta (30) centímetros de largo, que en una de sus puntas llevaba un pedazo de plástico, mientras que la otra se encontraba aplastada (hojas 15/16). Además, se fotografió el dinero hallado (hojas 17/29).

También en las hojas 71/85 se transcribieron las modulaciones efectuadas por personal policial ante la llamada de uno de los empleados del comercio y de otra persona que había visto lo ocurrido. Al respecto es relevante destacar que a las 20.36 hs una persona da cuenta del suceso en una heladería, y que un minuto más tarde otra persona llama para denunciar un robo en una heladería en el mismo lugar.

Con relación a las lesiones que los golpes le generaron a B. existen diversos informes. En la hoja 14 se halla el informe de atención médica realizado por Rocio Bello (MP. …), quien diagnosticó “politraumatísmos varios y traumatismo grave de ojo derecho”.

En la hoja 52 se indicó que en el examen realizado el 9 de julio a las 7:00 hs B. presentaba el ojo derecho cubierto por un apósito y vendaje por presentar estallido ocular del ojo derecho y lesiones contuso cortantes en parpado superior e inferior del ojo derecho, las que eran de menos de 12 horas de evolución, por golpe, choque, con o contra superficie dura.

En la hoja 126 se halla el informe del médico legista quien da cuenta que lo revisó el 10 de julio de 2018 a las 13:30 hs e informa que se halla en postoperatorio con puntos de sutura en ojo derecho y tratamiento con antibióticos y corticoides. Asimismo, dio cuenta de que presentaba algunas lesiones contuso escoriativas en región facial. También indicó que por resultado de la tomografía se derivaba fractura del área interna de la órbita ocular y desviación del tabique nasal.

La copia de la epicrisis da cuenta de que “…al examen físico presenta laceración lineal en parpado superior derecho, perforación escleral homolateral hora 11- 12 paralimbar con estallido ocular”, que se realizó tomografía el 8 de julio donde se informó “cerebro sin particularidades, columna cervical: escoliosis diestra convexa, sin evidencia de trazos de fractura o desplazamiento; maxilofacial hematoma y edema subcutáneo a nivel palpebral derecho, fractura pared orbital derecha, desviación tabique nasal hacia izquierdas; globo ocular aumentado de tamaño con hemorragia vitrea hiperdensa, hematoma extraconal en pared externa de orbita ipsilaterals y neumoorbita”.

En dicho informe del Hospital Pirovano, se indica que se realizó derivación al Hospital Santa Lucía donde “se realiza la eviseración del ojo derecho + reconstrucción del párapado”, y que retornó al Hospital Pirovano donde fue internado hasta el 11 de julio que se otorgó el alta hospitalaria (hoja 152).

También corroboran aquella afirmación, el informe de Carlos Felipe Bruno, integrante del Cuerpo Médico Forense quien informó que del examen se constata “a) Enucleación ojo derecho con sutura palpebral; b) Escoriaciones en rostro y oreja derecha, cubiertas con costra, y c) No presenta vía periférica ni sonda vesical”. Asimismo, se agregó en ese informe que “A la vista historia clínica: traumatismo facial y ocular, se efectuó traslado para realizar interconsulta en Hospital Santa Lucia. Finalmente se realizó intervención quirúrgica en este Hospital. Se aprecia por tomografía fractura de cara interna de órbita”

En su declaración como imputado (hojas 98/100), B. dijo -tal como ya lo había hecho en el hospital donde estaba con consigna policial- que su nombre era D. E. B., y que vivía en la calle Belén … del Barrio San Jorge, de la localidad de San Fernando Provincia de Buenos Aires.

Añadió que había ingresado al local para solicitar algo para comer y que se generó una discusión con los empleados, quienes comenzaron a golpearlo. Dijo que lo arrojaron al suelo, y que mientras uno de ellos lo sostenía de sus manos, el otro le daba golpes en su cara y en su cabeza.

Explicó que había intentado defenderse y les había solicitado que dejaran de pegarle, y que no veía con uno de sus ojos. Añadió “pienso que si no llegaba la policía me mataban”. Aclaró que en ningún momento había agredido a los empleados, quienes, mientras lo tenían en el piso, “le sacaron un ojo y lo dejaron en un charco de sangre, semi inconsciente y que seguían insultándolo y golpeándolo.

Agregó B. que había estado con mucho dolor y que le estaban realizando estudios en su cabeza; que se encontraba medicado y con cuidado por la cirugía de su ojo. Además, instó la acción penal por las lesiones.

A partir de lo reseñado, considero que los sucesos que tuve por acreditados se derivan de la prueba mencionada. En efecto, los dichos de los empleados de la heladería son coincidentes entre sí, pero además se corresponde casi íntegramente con lo que el personal policial escuchó de parte de ellos, y con lo que aquel observó en el lugar.

Obsérvese que Barraza, al llegar al lugar dijo que vio a una persona tendida en el suelo, con dinero alrededor y con una varilla metálica.

También es coincidente con ese cuadro, que el dueño de la heladería haya indicado que fue al lugar por pedido de sus empleados, ante un suceso de robo, y que éstos le informaron de una situación similar a la que describió Barraza.

Por otra parte, las transcripciones de las modulaciones de la frecuencia radial policial, también se compadecen con lo descripto por Q. P. y A.. En ese sentido, se advierte que dos personas distintas a ellos pudieron observar la situación en el interior de la heladería y se comunicaron al teléfono 911. Allí refirió la primera de ellas que “hay un problema acá en una heladería que están gritando auxilio”, en tanto que la segunda señaló “ están robando acá en Comodoro Rivadavia… en una heladería”.

Por otra parte, un tercer llamado al 911 se realizó por parte de Q. desde su propio teléfono -…- donde indica “nos están robando, están robando” (cfr. informe de la hoja 73 y la indicación de su número telefónico en la declaración de la hoja 9).

El imputado negó haber realizado el suceso imputado, agregando que había ingresado al comercio a solicitar algo para comer y que se había generado una discusión con los empleados, quienes lo golpearon.

Sin embargo, las pruebas descriptas dan cuenta de la hipótesis alternativa propuesta por B. quedó desvirtuada, en especial, en lo que hace al tramo fáctico donde se pone como ajeno al intento de robar dinero.

Siguiendo la hipótesis que plantea B., no tiene mayor sentido que luego de una discusión, los empleados hubieran esparcido dinero alrededor del cuerpo del imputado, ni que hubieran roto el aparato de telefonía celular de uno de ellos, a la vista de cualquier transeunte que podría observar la situación, tal como ocurrió con quienes inicialmente llamaron al 911.

Distinta es la cuestión con respecto a la producción de las lesiones. Considero que en este punto Q. P. y A. han matizado la situación para evitar asumir consecuencias jurídicas de sus acciones.

Esto se deriva de varias premisas. Por un lado, debe considerarse que Q. y Alcaraz sólo usaron sus puños y que B. tenía un objeto contundente para utilizar contra la integridad física de aquellos. Sin embargo, se constató la inexistencia de lesiones en ambos empleados, y una desproporcionada cantidad de golpes en la cabeza B..

Por su parte, B. posee una contextura física pequeña, por lo cual, una vez desapoderado del elemento metálico, no era necesario ejercer demasiada fuerza entre dos personas para retenerlo.

En efecto, en este punto, el relato de B. es compatible con las lesiones descriptas en los informes, en su propia declaración y, en especial, con la intervención quirúrgica que se le realizó.

Considérese en ese punto que A. reconoció que fue él quien abordó a B. desde atrás, que luego de ello entre ambos lo retuvieron, y que lo golpearon con los puños. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, si bien A. y Q. P. dijeron que B. comenzó a golpearlos, ninguno de los dos dijo tener lesiones, ni siquiera fue necesario que los revisara el personal médico, o que el personal policial lo refiriera en su declaración. Es evidente que si B. hubiera realmente utilizado el elemento metálico que llevaba para golpearlos las lesiones hubieran sido visibles y de magnitud.

Por el contrario, B. sí recibió golpes y heridas de entidad. En ese sentido, también debe considerarse que en el informe del médico legista Moriconi (hoja 126) –que coincide con los demás informes médicos-se indica que B. tiene, además de la descripción de las lesiones oculares y las improntas de la operación, que tiene áreas escoriativas en la zona facial, pero no describe lesiones en antebrazos o muñecas, propias de acciones defensivas.

En tal sentido, debe concluirse que B. no utilizó la varilla de metal con punta aplanada para golpear a los empleados de la heladería, y que los golpes que recibió de ellos no sólo no fueron respondidos por éste, sino que no tuvo oportunidad de defenderse o cubrirse de los golpes que recibió.

Las lesiones de enorme magnitud en la zona de la cabeza dan cuenta de ello. No sólo se produjo el estallido de su ojo derecho, sino que se le fracturó la pared interna de la órbita derecha, se le desvió le tabique nasal hacia la izquierda, y se le produjeron otras excoriaciones también en la zona facial (cfr. Informe de tomografía de la hoja 153 y epicrisis de la hoja 126).

Ello es compatible con la situación que describió B. al señalar que lo tomaron de las manos y lo golpearon sin que pudiera defenderse.

SEGUNDO. Calificación legal.

I. Entiendo que la conducta tenida por cierta encuentra adecuación típica en la figura de robo, en particular mediante la modalidad de violencia en las personas, ya que B. inició su acción procurando intimidar a los empleados del comercio. Dicha acción no se consumó ya que B. nunca tuvo libre disposición de dicho dinero sustraído por cuanto quedó retenido y golpeado por los empleados del local.

Es por ello que discrepo parcialmente con las pautas agravantes de la calificación legal adoptada por el Ministerio Público Fiscal, por los fundamentos que a continuación expondré.

II. No hay dudas, que a partir de los hechos que tuve por acreditado, debe considerarse que B. ingresó al comercio, al menos la segunda vez, con el fin de apoderarse de cosas ajenas, en particular del dinero de la caja del comercio y de alguno de los aparatos de telefonía celular de los empleados.

Tampoco existe discusión en cuanto a que, si bien llegó a tomar alguno de esos bienes, no pudo disponer de ellos por circunstancias ajenas a su voluntad. En el caso, los empleados del comercio lo retuvieron hasta que llegó la policía.

Sobre el agravante de uso de armas, he señalado ya en numerosos casos anteriores que la construcción “arma impropia” para definir como arma lo que no es un arma, constituye una aplicación analógica de la ley penal que se encuadra prohibida, como derivación del principio de legalidad.

En este tribunal he señalado ello desde el caso “Guerra, Nicanor” –causa n° 3711 resuelta el 12 de diciembre de 2011- cuyos fundamentos he ampliado a partir del caso “Brito” –causa n° 3965 resuelta con fecha 19 de marzo de 2013, con remisión a los votos más recientes de los jueces Vega y Bloch de los Tribunales Orales en lo Criminal n° 17 y 4, respectivamente.

En efecto, comparto plenamente el extenso y pormenorizado análisis de la cuestión que realiza el juez Pablo Vega en la sentencia dictada en la causa n° 3771 “Diego” del 05 de octubre de 2012, del registro del Tribunal Oral en lo Criminal n° 17. Al respecto, basta destacar lo señalado en algunos de sus pasajes. Así define con claridad el objeto de estudio indicando que la cuestión pasa por dilucidar “…si el conocido constructo doctrinario y jurisprudencial que se materializa en la noción de arma impropia, supera el control de constitucionalidad que cabe practicar sobre la base del principio de legalidad entendido no sólo como máxima taxatividad legal sino también interpretativa”.

Sin dudas la respuesta debe ser negativa. En efecto, establece el art. 166.2 CP que se aplicará pena de cinco a quince años de prisión “si el robo se cometiere con armas…”. Sin embargo, a pesar de que el legislador utilizó el concepto “arma” y no “objeto cortante, contundente” -como por ejemplo se describió la contravención prevista en el art. 85 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires-, la doctrina y la jurisprudencia en forma mayoritaria han construido el concepto analógico –y ampliatorio de poder punitivo- de “arma impropia”.

Ante ello debo señalar que por aplicación de los principios más elementales de la lógica debe concluirse que “todo elemento que no sea un arma no es un arma”, por lo cual asimilar a un arma a todo objeto utilizado con finalidad intimidante por su posibilidad de ser cortante, punzante o contundente, sin una previsión legal importa una afectación al principio de legalidad penal.

En ese sentido, otro pasaje del voto referido del juez Pablo Vega resulta de meridiana claridad. Así se señaló que la tarea judicial consiste en la necesidad de llevar a cabo una interpretación de la ley a efectos de establecer su alcance, “…ciñendo el ámbito de lo prohibido penalmente, en razón de la vaguedad o ambigüedad que caracteriza al lenguaje, dado que éste ha de constituir el medio empleado por el legislador a fin de proyectar y cristalizar su programa de criminalización primaria”.

En tal sentido, con cita de Ferrajoli se ha dicho que la teoría referencial del significado “…distingue dos acepciones diferentes de “significado” de un signo: la extensión o denotación que consiste en el conjunto de los objetos a los que el signo se aplica o se refiere, y la intención o connotación, que consiste en el conjunto de las propiedades evocadas por el signo y poseídas por los objetos concretos que ingresan en su extensión” (Ferrajoli, (“Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed Trotta, Madrid, 1997, p 119).

En el citado voto se refirió que “…para la doctrina partidaria de la asimilación, queda claro que los objetos en sí mismos no pueden calificarse de arma y que dicha calificación sólo ha de ser posible cuando se hace hincapié en el modo en que ellos se emplean”, lo que no hace sino dar cuenta de que la construcción importa una aplicación analógica, y prohibida, de la ley penal.

Es así como sostuvo la jueza Ángela Ledesma que “…la utilización de la expresión arma impropia, resulta contraria a las reglas de la interpretación gramatical, extiende el término más allá de su acepción legal y el concepto mismo de `impropio´ es adverso a la finalidad de la palabra arma” (causa “Vildoza”, ya citada)

Desde tal perspectiva no cabe sino destacar que el diccionario de la Real Academia Española, establece que el término arma refiere como primera acepción a todo aquel “instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse”. En consecuencia, la definición de arma exige que el elemento en cuestión, al momento mismo de su fabricación, debe haber tenido como finalidad la de ser utilizado como tal, sea para el ataque o bien para la defensa.

No hay dudas que la doctrina y la jurisprudencia ha tenido en miras la mayor intimidación que con estos objetos se puede provocar, en especial teniendo en miras el mayor poder vulnerante para la integridad física que ellos conllevan. Sin embargo, no han advertido quienes defienden esta construcción que se consuma de tal manera una grave afectación del principio constitucional de legalidad.

III. Sin embargo, en este caso, aun asumiendo la construcción del concepto de “arma impropia”, no se dan las circunstancias que autorizan su aplicación. Obsérvese que el propio juez de instrucción afirmó, en forma absolutamente desvinculada de los hechos que tuvo por acreditados, que la razón del agravante de lo que denominó un “arma impropia” radicaba en “…la intimidación que produce su utilización (criterio subjetivo) y en el peligro real creado para la victima (criterio objetivo), privándola de toda posibilidad de reacción o evasión efectivas…”., cuando de la propia descripción se derivó que los empleados de la heladería no se vieron intimidados, y lejos de restringirles posibles reacciones tuvieron una que, el propio juez de instrucción dejó entrever que podría haber sido desmedida, y que a mi juicio es constitutiva de un delito.

En tal sentido, el agravante no se aplica porque sería una construcción inconstitucional. Pero aun soslayando ello, no se aplica porque los mismos fundamentos de quienes sostienen la necesidad de construir esa forma de tipicidad no se verifican en el caso.

En suma, la calificación legal adecuada al caso es la de robo en grado de tentativa (art. 42, 45 y 164 CP).

TERCERO. Causas de justificación o de inculpabilidad.

Las partes no han planteado cuestiones atinentes a la existencia de alguna causa de justificación o de una situación reductora de la capacidad de culpabilidad respecto de la acción imputada por lo cual cabe concluir que el hecho típico ha sido además antijurídico y culpable, lo que además se ve corroborado con los informes médico legales mencionados.

CUARTO . Determinación de la pena .

I. He sostenido ya que (según las pautas que indicara en la sentencia de la causa n° 3537 “Cerneira, Diego y Blasco, David s/robo agravado”, y reiterara en la causa n° 3542 “Serrano, Miguel A. y Diaz, Andrés M. s/ robo agravado” ambas del registro de este tribunal) que por imperativo legal y constitucional -ante la ausencia de otra pauta normativa- corresponde establecer como punto de ingreso en la escala penal, el mínimo de ella.

A partir de ese punto es que deberá, según este criterio, alejarse del mínimo exclusivamente ante la existencia de agravantes contenidos en el injusto y, luego disminuir la sanción de concurrir pautas atenuantes, sean éstas del injusto o de la culpabilidad.

En consecuencia, de lo señalado en los apartados precedentes debe indicarse que las reglas que se deducen de lo dicho son que el acusador –público o privado- al presentar el caso y determinar la necesidad de pena adecuada para ello, determina el máximo de la jurisdicción en la cual quien juzga ejerce su función. Es por ello que el tribunal de juicio no puede ir más allá de la pretensión requerida por el órgano que tiene a su cargo la acusación.

Por otra parte, en cuanto al mínimo de las escalas penales y su carácter indicativo explican Zaffaroni, Alagia y Slokar que “…debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos. Sin perjuicio de otros, son casos bien claros de inconstitucionalidad de los mínimos en supuestos concretos, aquellos en los que (a) se hubiesen operado las llamadas penas naturales, y (b) en los que se hubiesen ejecutado sobre la persona penas ilícitas” (“Derecho Penal. Parte General”, ed Ediar, Buenos Aires, 2002, p 996).

En este caso, se verifica con claridad en primero de esos supuestos, pero, además, existen fuerte razones para considerar que el encierro durante el proceso no ha respetado los principios convencionales que garantizaban a B. el derecho integral a la salud.

Ahora bien, en el caso se dan una serie de circunstancias que hace inapropiado aplicar cualquier pena que tenga por efecto legitimar o habilitar un plus de poder punitivo, cualquiera que este fuera, según seguidamente explicaré.

II. Sobre la “pena natural” continúan explicando Zaffaroni, Alagia y Slokar que “…se llama poena naturalis al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad. Por cierto, que no se puede descartar que, en hipótesis extremas, la poena naturalis cancele toda posibilidad de otra pena estatal.”

Es decir, que correspondería disminuir el monto de pena, aún por debajo del mínimo legal en esos casos. En idéntico sentido, debería prescindirse de aplicar una sanción penal, aunque no de declarar su responsabilidad en el caso, a quien realiza un delito si las consecuencias directas de esa ejecución le provocaron un daño o un sufrimiento desproporcionadamente mayor que el admitido normativamente en la imposición de una pena.

Bacigalupo, por su parte, señala que es posible considerar la compensación de culpabilidad en dos sentidos diversos, uno de los cuales tiene lugar cuando el autor del delito recibe como consecuencia de su comisión un mal grave, jurídico o natural. Sostiene que estos últimos dan lugar a la tradicional figura de la poena naturalis. Añade Bacigalupo que en estos casos se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para él mismo tienen efectos similares a una pena porque, por otro lado, por dicha razón no se reconoce ninguna razón preventiva (“Principio de culpabilidad, carácter del autor y poena naturalis en el Derecho Penal actual”; en Congreso internacional de Derecho Penal 75 aniversario del Código Penal, publicado en “Teorías actuales en el derecho penal”, ed Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p 131 y ss.).

Con estas citas han sido numerosos los casos resueltos en la jurisprudencia. Entre ellos cabe destacar la sentencia de la CNCP, sala IV, “Zeni” del 4 de octubre de 2010, en la que sostuvo que “… no tener en cuenta la pena natural producida por el propio ilícito llevaría la punición en algunos casos a límites intolerables. En cualquiera de las teorías que se adopte respecto del fin de la pena, y aun en las retributivas absolutas, el mal causado al autor por el propio delito disminuirá la necesidad de punición: Si se trata de la prevención individual, el daño de por sí causado al autor por su hecho obrará en el reo moviéndolo a su enmienda o corrección, o lo pondrá en condiciones tales que disminuyan o se anulen sus posibilidades de causar perjuicio. Si lo enfocamos desde la tesis de la prevención general, el daño aparejado servirá para disuadir a todos, mediante ejemplo de castigo, de la tentación de imitarle. Si se trate de la retribución, ésta no necesitará acudir a la pena legal, en tanto ya haya sido satisfecha con la pena naturalmente provocada al autor del hecho. Aun siendo difícil mensurar los parámetros de equivalencia entre el autodaño provocado por el delito y la pena legal que el mismo debe compurgar, la compensación resulta obligada por este principio, se encuentre o no prevista tal posibilidad en el texto de la ley penal. Lo contrario no sólo llevaría la punición a un plano de irracionabilidad inadmisible sino que, a la par, colisionaría con la mayoría de los principios de la pena (humanidad, equidad, necesidad)”, con cita de Abel Fleming – Pablo López Viñals, “Las Penas”, ed. Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp 269/270).

En esa misma resolución también se sostuvo, ahora con cita de Patricia S. Ziffer “Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p 142) que “…el instituto de la poena naturalis puede hallar diversos fundamentos constitucionales, al menos en el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad. Si el autor sufre un daño con motivo u ocasión del hecho punible, ya ha visto retribuida al menos una parte de su “reprochabilidad” y compensado en igual medida el provecho eventualmente obtenido…”

En términos normativos es posible añadir que, de hecho, muchos códigos procesales que han asumido esta consecuencia legal, aunque lo han dejado a criterio del MPF para que lo utilice como criterio de oportunidad. Basta mencionar en tal sentido que el CPPN –según ley 27063- establece en el art. 31 que “…los representantes del MPF podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes:… c) Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena…”

En estos términos bastaría para considerar que la eventual pena por la comisión del delito de robo, en grado de tentativa, no puede aplicarse sin generar una afectación a los principios de proporcionalidad y prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

III. Pero además este caso presenta otras aristas que no pueden desconsiderarse. En efecto, luego de los golpes recibidos y las graves consecuencias que, de por vida, tendrá B., éste debió sufrir un encierro carcelario en concepto de “prisión preventiva”.

Es por ello que considero que debe atenderse que, a ese daño en la salud groseramente desproporcionado ocasionado por los empleados del local comercial, las agencias estatales le anexaron el sufrimiento del encierro en tal condición de vulnerabilidad.

En primer lugar, es de interés observar cómo el juez de instrucción justificó el dictado de la denominada “prisión preventiva”. El juez sostuvo que “…más allá de las lesiones que sufrió el imputado en su ojo derecho y otras lesiones escoriativas que fueron constatadas en su cuerpo (ver en ese sentido el primer informe médico de fs. 52), aquellas bien pudieron haber sido producto de la fuerza que tuvieron que emplear los empleados del comercio para repeler la agresión ejercida por el encartado”.

La situación descripta no se vincula con los elementos de juicio a punto tal que luego, en la misma resolución, se indica que “…en definitiva, en caso de haber existido un exceso en la legítima defensa por parte de quienes intervinieron en calidad de auxiliares de justicia, ello deberá ser investigado por el Juez Natural que eventualmente entienda en los testimonios de las partes de interés que fueron remitidos por este Tribunal a la Oficina de Sorteos de la Excma. Cámara del fuero…”

Pese a ello, se insistió en que “…más allá de haber presentado una grave lesión en su ojo derecho, la presencia de lesiones en su cuerpo, no persuade de la verosimilitud de su versión, sino que encuentran aval en lo relatado por los damnificados, en el sentido de que tuvieron que ejercer una fuerza suficiente para lograr reducirlo, frente a la actitud violenta que desplegó el imputado para procurar su impunidad”.

Ante ello, calificó la conducta –al igual que el MPF- como robo agravado por su comisión con armas. Para afirmar esa calificación, paradójicamente, y en forma absolutamente desvinculada de los hechos que tuvo por acreditados, afirmó que la razón del agravante de lo que denominó un “arma impropia” radicaba en “…la intimidación que produce su utilización (criterio subjetivo) y en el peligro real creado para la victima (criterio objetivo), privándola de toda posibilidad de reacción o evasión efectivas…”.

El análisis de una resolución dictada en la etapa de investigación preliminar es, en general irrelevante para esta sentencia. Pero en este caso se transforma en un aspecto nodal del caso puesto que esa calificación legal fue el aspecto más relevante para decidir mantener a B. –que había perdido un ojo, y que seguía con fuertes dolores en su cabeza- en una cárcel.

Obsérvese que el juez de instrucción sostuvo que, para justificarla debía considerarse “…la proporcionalidad en el sentido del peligro que se pretende evitar”, ya que esa privación de libertad es “de índole excepcional y de carácter provisional, por responder a un criterio de necesidad actual y concreto…”

Ahora bien, para justificar esa medida excepcional se basó en la escala penal de un delito, cuyo agravante validó por “…la intimidación que produce su utilización (criterio subjetivo) y en el peligro real creado para la victima (criterio objetivo), privándola de toda posibilidad de reacción o evasión efectivas”, cuando de la propia descripción se derivó que los empleados de la heladería no se vieron intimidados, y lejos de restringirles posibles reacciones tuvieron una que, el propio juez de instrucción dejó entrever que podría haber sido, al menos, desmedida.

Cierto es que consideró esta regla del art. 316 CPPN como una presunción que admite prueba en contrario, con cita de informes de la Comisión Interamericana del siglo pasado, sin mencionar, por ejemplo, informes más recientes como el del caso “Peirano Basso c. Uruguay”.

No obstante, afirmó que valoró “…negativamente las condenas que registra el imputado”. Al respecto consideró que el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 11 lo había condenado en el año 2013 a una pena en suspenso, y que en el 2017 el Juzgado en lo Correccional n° 1 del Departamento Judicial de Zarate- Campana, provincia de Buenos Aires, lo había condenado a la pena de dos meses de prisión por el delito de hurto en grado de tentativa, la que se sustituyó por la realización de trabajos comunitarios.

Derivó de allí que una eventual condena en este caso no podría ser de ejecución condicional y, en violación del principio de inocencia, afirmó que “…las aludidas condenas muestran, además, que no se ha logrado que el imputado se motive en las normas, pues se vio inmiscuido nuevamente en un proceso penal por un delito que atenta contra el mismo bien jurídico”.

También consideró que “…al momento de su detención el imputado se identificó como M. L. A.”, sin siquiera considerar que las preguntas sobre su interrogatorio personal se las hicieron en el mismo lugar en donde había sido golpeado de la forma descripta, y en presencia de quienes lo lesionado. Además, y en una afirmación dogmática, el juez de instrucción reconoció que Barrio dio su nombre al recibirle declaración –cosa que ya había hecho en el hospital- y que había dado un domicilio donde se constató que vive su madre, pero pese a ello concluyó que “…si bien pareciera dar crédito a un arraigo firme en cabeza del imputado, ello no resulta suficiente para neutralizar el peligro que genera la existencia de condenas en su contra y el hecho de haberse identificado con un nombre diferente”.

Por último, consideró que “…el escaso tiempo que lleva detenido no se torna desproporcionado con relación a la medida cautelar dispuesta”, y que la medida de encierro era “…imprescindible… y por lo tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia pero menos severa-, para neutralizar el peligro grave… de que el imputado abuse de su libertad para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación completa del proceso… o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer…”

De haber considerado seriamente las razones que esgrimió para aplicar el agravante de la figura de robo, las indicaciones de la Comisión Interamericana en informes más actualizados, los fines presuntamente declarados para aplicar una medida cautelar, y la situación de salud de B., se hubiera evitado ese sufrimiento groseramente desproporcionado que implicaba anexar a las lesiones un encierro carcelario.

Aquí es donde se advierte la necesidad de que el sistema penal asuma seriamente la obligatoriedad de abandonar las prácticas escrituristas, o de falsa oralidad. Una audiencia donde las personas involucradas puedan ser escuchadas permite tomar decisiones con la información adecuada.

En la audiencia realizada con la persona imputada en los términos del art. 431bis CPPN surgió con claridad que poseía fuertes vínculos familiares con su padre -con el que compartía desempeños laborales-, con su madre -que vive en Escobar y con quien tiene una especial relación afectiva-, y con sus hermanos. También surgió con claridad que estaba atravesado por una difícil situación emocional relacionada a la pérdida de su ojo, que le generaba un notable monto de angustia. Surgió de esa audiencia que había finalizado sus estudios primarios hacía apenas dos años y que tenía fuerte intención de iniciar estudios secundarios.

En suma, se advertía que no sólo no podría plantear ningún peligro de fuga o entorpecimiento de una investigación ya concluida, sino que -aún de presentar esos riesgos- el plus excesivo de sufrimiento que la prisión preventiva le generaba no podía sostenerse constitucionalmente.

En efecto, el hecho de que esa privación de libertad se hubiera dispuesto sin condena firme, es decir, como “prisión preventiva”, exigía además una consideración aún adicional sobre su necesidad, tal como lo hiciera ya la CNCCC en otros casos de particular vulnerabilidad de las personas afectadas por el encierro.

Es así que, aun considerando que existían peligros procesales graves, era ineludible buscar alternativas de morigeración, como podría haber sido el arresto en el domicilio de su madre. Obsérvese que en esa misma línea la CNCCC afirmó que “Todo análisis vinculado a la existencia del peligro de fuga implica un pronóstico acerca de lo que puede suceder en el futuro. Partiendo de ciertas circunstancias, se especula acerca de si la persona involucrada se va a sujetar –o no– a la jurisdicción. El encierro cautelar, esto es, la medida de restricción de la libertad más fuerte que tiene el sistema, tiene por base la presunción de que la persona no va a estar a derecho y que, por tanto, no existe una medida de menor entidad que permita asegurar los fines del proceso. Este pronóstico, como es sabido, se da en un contexto en el que –se declama– la prisión preventiva constituye una medida excepcional. Sin embargo, precisamente por la excepcionalidad que reviste la privación de la libertad durante el proceso es que debe extremarse el análisis en pos de la búsqueda de una solución que atienda a los distintos intereses en conflicto. Si bien por lo establecido en el art. 10, inciso f), CP y 32 inciso f) de la Ley no 24.660, no procedería la concesión del arresto domiciliario en razón del límite etario allí previsto, en función del interés superior del niño y de la situación de vulnerabilidad de María de los Ángeles Ramos, la procedencia de un instituto que morigera la privación de libertad, sólo podría ser denegada –desde la perspectiva del peligro de fuga– si no existiera ninguna medida que pudiera asegurar –en clave de pronóstico– que los fines del proceso no pueden ser asegurados por un mecanismo menos invasivo” (entre otras resoluciones: “Encina, Pamela Beatriz”, sentencia del 6 de febrero de 2017 -reg. 42/2017, y “Ramos, María de los Ángeles”, sentencia del 22 de febrero de 2017 -reg.93/2017-, comentados por M. Elena Godoy en Jurisprudencia de la Casación Penal (nº 3, ed Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pp 19/38).

En este caso, es claro que no sería posible considerar la aplicación de la previsión del art. 32.f de la ley 24660, pero sí era posible y necesario evaluar la aplicación no restrictiva del art. 32.a de esa ley, en tanto establece la situación de evitar el encierro carcelario a personas con afecciones en su derecho a la salud -entendido en su concepción integral, como salud física y psíquica-, para que ese encierro lo agrave intolerablemente.

Esa situación, fue advertida por la CNCCC en el recurso de casación, aunque también se decidió mantener el encierro sugiriendo que fuera el tribunal de juicio analizara la posibilidad de la aplicación de un arresto domiciliario.

IV. En este marco, sobre el tiempo del encarcelamiento también puede agregarse otro aspecto paradógico. El fiscal a cargo de la investigación preliminar dispuso que el proceso se rigiera según las reglas del procedimiento de flagrancia, por lo cual B. debió haber llegado a la etapa de juicio en un plazo muy inferior al que llegó.

Obsérvese que el art. 353quater CPPN regula los plazos y procedimiento de la investigación fiscal y de la audiencia de clausura o finalización. Es así que establece que el representante del MPF tiene para completar la investigación preliminar un plazo máximo de diez días si el imputado estuviere detenido, o de veinte días si se hallare en libertad. En tal sentido, sólo establece una extensión al plazo de 20 días cuando el imputado estuviere detenido, en la medida en que “fuera indispensable para el correcto ejercicio del derecho de defensa”.

Asimismo, se regula la audiencia de clausura donde el juzgador resolverá los planteos de sobreseimiento, suspensión del proceso a prueba o sentencia de juicio abreviado. Añade que en caso contrario el MPF –en ese mismo momento- deberá presentar el requerimiento de juicio.

El art. 353septies CPPN estipula que requerido el caso a juicio el tribunal deberá fijar la audiencia de ofrecimiento de prueba y debate sobre la libertad del imputado en el plazo máximo de 48 horas, la que deberá llevarse a cabo en un plazo no superior a los cinco días de recibido el caso en el tribunal. Además, el juicio deberá desarrollarse dentro de los veinte días contados desde el mismo momento.

En suma, el proceso de B. debió haber sido investigado en un plazo no superior a los diez días, y debió tener el derecho de discutir su libertad ante un tribunal en los cinco días siguientes.

Sin embargo, la imposibilidad de conducirlo a una audiencia dentro de las primeras horas de su detención -debido a que fue hospitalizado y operado-, provocaron que se aplicara el proceso común con la única consecuencia de que los plazos generales máximos de prisión preventiva se prolongaran.

Es nuevamente llamativo cómo la vulneración del derecho a la salud, genera en la propia persona afectada, un nuevo perjuicio en su situación de detención. No resulta razonable el cumplimiento de los plazos del procedimiento del art. 353ter y quater CPPN a cualquier costo, incluyendo la realización de la audiencia sin la presencia del imputado. Sin embargo, la modificación de ese procedimiento por el proceso común, a causa de la situación descripta, no puede llevar a colocarlo en una situación más desventajosa que la que ya se le garantizaba. En todo caso, la forma de resolver esta disyuntiva es, simplemente, considerar este (otro aspecto más que debió ser valorado) al resolver mantener una detención estatal.

V. Este análisis es absolutamente relevante para la resolución del caso. No sólo debo considerar, bajo el concepto de “pena natural” que el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico que torna innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena, sino que debo evaluar cómo a aplicación de un encierro carcelario durante el proceso agravó groseramente su situación personal, generando un sufrimiento innecesario.

Ese plus de sufrimiento no sólo radica en la disminución de la vista, sino que también es relevante considerar que esa imposibilidad de visión binocular (lo que nos permite la visión estereoscópica) ha sido inmediatamente anterior a su detención, por lo que el proceso psíquico de aceptar y adaptarse a esa situación estaba en pleno inicio.

Debe considerarse que la visión estereoscópica es una facultad físico – psicológica que posee el ser humano, que le permite ver en tercera dimensión aquellos objetos que contempla mediante su visión binocular. Sobre cada una de las retinas, se forma una imagen perspectiva del mismo objeto, que difieren entre sí, debido a la distinta posición de los puntos de vista, produciendo el efecto de relieve.

La abrupta imposibilidad de continuar realizando este proceso, no implica solamente una disminución en la capacidad visual, sino que tiene potencialidad de afectar psicológicamente a la persona, máxime cuando, inmediatamente después de esa nueva situación, debe enfrentar otra condición de alto riesgo y altísima consecuencia de estrés, como lo es el encierro carcelario.

En efecto, el ámbito carcelario no es un espacio especialmente propicio para ingresar con alguna disminución de las capacidades físicas, sino todo lo contrario. Sobre estas cuestiones he tenido oportunidad de hacer algunas consideraciones en la sentencia dictada el 02 de octubre de 2014, en la causa “Ardiles” (causa nº 4291 del registro del TOCC 15), cuando indiqué que se debía analizar las condiciones del encierro anterior, como requisito legal previo al análisis de constitucionalidad de la figura de la reincidencia. En aquella oportunidad relevé informes sobre la situación de las cárceles argentinas y cómo esas situaciones son condición de posibilidad de tratos crueles, inhumanos y degradantes.

La obligación de las agencias judiciales de considerar estas situaciones se hace aún más evidente en casos de encierro sin condena y, aún más cuando ese encarcelamiento se dispone respecto de personas en situación de mayor vulnerabilidad.

Vinculado a ello, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (CDH), órgano de aplicación PIDCyP expresó preocupaciones similares tanto en su informe del año 2000 (CCPR/CO/70/ARG, del 11 de marzo de 2000) como en el del 2010 (CCPR/C/CO/ARG/4, 22 de marzo de 2010), añadiendo que el abuso de la prisión preventiva producía situaciones de hacinamiento y favorecía los malos tratos en las instituciones de encierro, e instando a que dicha institución fuera utilizada como medida de último recurso y que se recurra al uso de medidas alternativas a ella (párr. 16).

Desde esa misma perspectiva, y considerando la situación carcelaria el Subcomité para la Prevención de la Tortura (SPT) aseveró en el informe del 27 de noviembre de 2013 (CAT/OP/ARG/1) que “…esta dinámica de amenazas y riesgos, la falta de un sistema eficaz para denunciar e investigar abusos y el temor a sufrir represalias por haber denunciado hacen que una persona privada de libertad, aunque en el mejor de los casos no haya sido víctima directa de hechos violentos, viva en un constante temor de sufrir algún tipo de agresión hacia sí misma, su familia o sus pertenencias”.

Ante la situación relevada el SPT concluyó “…que la tortura y los malos tratos forman parte de una situación de violencia estructural en condición de encierro y constituyen prácticas fuertemente arraigadas en la manera de proceder del personal penitenciario en Argentina”, añadiendo que las autoridades judiciales y gubernamentales explicaron que el sistema de prevención era incipiente y que aún había mucho por hacer (párr. 84).

En consecuencia, si la ley penal alcanza casi siempre a los más vulnerables -muchas veces porque esa misma condición les ha impedido construir su invulnerabilidad al sistema-, el encierro estatal debería, al menos, ofrecerles la posibilidad que les negó en sus infancias, adolescencias y juventudes, es decir, de disminuir esa vulnerabilidad. No obstante, en el marco de un proceso debería, al menos, evitar agravar groseramente la situación de quien ha sufrido un daño enorme en su salud, como ocurrió en el caso.

En este sentido, no puedo sino invitar a quien lea esta sentencia a hacer la prueba, momentánea y por ello tranquilizadora, de explorar cómo es ver sólo con un ojo. Basta ponerse un parche o cerrar el ojo derecho, para advertir que la precisión en la toma de objetos se resiente inmediatamente, que subir o bajar escaleras se torna mucho más riesgoso, que salir a la calle de una ciudad con alto caudal de tránsito vehicular y peatonal es intranquilizador. Basta con tomar conciencia que los sonidos que provienen del “lado ciego” son más alarmantes y requieren un movimiento de cabeza desacostumbrado. Basta advertir que lentamente algunos suelen poner la cabeza como mirando de costado para colocar el ojo único hacia adelante y tratar de recuperar el centro del campo visual. Sin embargo, ese juego, esa prueba, esa experiencia de momentos perturbadora o molesta se tolera, por la convicción de que con el sólo retirar el parche o abrir el ojo cerrado, las cosas volverán a ser como antes.

B. experimentó esta situación con la convicción inversa, de que las cosas ya no serían como antes. Pero además debió realizar esta adaptación a su nuevo cuerpo, que le llevaba a pensar una nueva forma de vida, en una cárcel, es decir, un espacio donde, básicamente la función central es la de defenderse de las amenazas del contexto.

Eso lo tuvo que hacer por algo más de dos meses, pero hoy sabe que fueron algo más de dos meses. Durante ese tiempo no podía saber por cuanto tiempo eso sería así. El concepto de incertidumbre que la CSJN elaboró desde el caso “Mattei” es aquí de una referencia ineludible para pensar cómo esa incertidumbre moldeó el tiempo vivencial de B..

En este sentido, debió considerarse la situación de B. que no sólo implicaba la cuestión física de vivir sin la visión del ojo derecho, sino que implicaba la adaptación a esa nueva y angustiante situación, sin una fecha determinada de libertad, nada más y nada menos que en un contexto como el de las cárceles argentinas.

En suma, B. estuvo más de dos meses detenido, en estas condiciones de salud físicas y psíquicas, por un suceso que le generó como consecuencia la pérdida definitiva de un ojo, y de su visión estereoscópica, con las implicancias que para diversos ámbitos de la vida de relación -y no sólo laboral- puede tener eso. Vale recordar aquí que B. había retomado la escolaridad primaria, que había finalizado en el año 2016, proponiéndose continuar con sus estudios.

V. Aquí es relevante detenerse en considerar las conceptualizaciones que han planteado la necesidad de considerar no sólo el tiempo lineal, sino el tiempo vivencial, para evaluar la forma en que la privación del derecho a la libertad impacta sobre una persona encarcelada.

Al respecto se ha dicho que “La relación temporal con el derecho ha estado captada históricamente, en todos sus aspectos, como técnica atribuida a fines prácticos, íntimamente ligada a condiciones abstractas, intemporales. Esta ficción jurídica define una simbolización consistente en reconocer como `realidad al tiempo, un instrumento de ́ organización de las actividades jurídicas”, y que “…puede decirse que la medida del tiempo no puede ser considerada solo en su aspecto cuantitativo, que es el tiempo lineal, formal, básicamente el del calendario que se define en la sentencia condenatoria, porque hay otra dimensión con incidencia concreta, y que se define no ya a partir de un cálculo abstracto, sino de las vivencias de la persona en su encierro, ingresando aquí entonces lo que se denomina aspecto cualitativo” (Vacani, Pablo; “La cantidad de pena en el tiempo de prisión. Sistema de la medida cualitativa”. t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015. p 71).

En esa línea se sostuvo que no pueden perderse de vista tanto las circunstancias personales de quién padece el encierro, como las condiciones concretas en que se sufre la prisión, y que ello ha sido definido por Zaffaroni al sostener que “La dogmática de la pena deberá en el futuro contemplar la vivencia del tiempo existencial, según dos parámetros: subjetivo (circunstancias personales del preso) y objetivo (condiciones de la prisión). La proporcionalidad no se agota con la adecuación al grado de culpabilidad, sino también con el grado de dolor que la pena importa, que es diferente según la vivencia del tiempo que el condenado tenga” (Zaffaroni, Raul; “Prólogo”, en Vacani; ob. cit.)

Al respecto es pertinente destacar lo señalado por Vacani al comentar el caso “Reyna” del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires. Allí se sostuvo que el voto del juez Carral utilizó el caso de la CorteIDH que asignara responsabilidad al Estado Argentino, “Penitenciarias de Mendoza vs. Argentina, sentencia del 13 de mayo de 2013, y, por otro lado, la sentencia del caso “Badín” de la CSJN -sentencia del 19 de octubre de 1995, al cual la CSJN remite en el caso “Verbitsky” (328:1146)-. A partir de ello, derivó, que “…consagran que el detenido o privado de libertad se encuentra en manos del Estado en una relación de sujeción especial, que lo sitúa en una condición de vulnerabilidad que obliga a brindarle protección hasta el punto de convertirse en su garante. El servicio penitenciario debe asegurar para el cumplimiento legal de las penas su observancia respecto a las obligaciones primarias que hacen al objeto y finalidad de su institución”, añadiendo que “…el fallo permite – en su primer punto- propiciar que la realización de los derechos de las personas condenadas durante el cumplimiento de la pena y, en tal sentido, aquellas lesiones arbitrarias a los mismos, adquieren significación legal en torno a las consecuencias jurídicas que se le asigna a la ejecución penal” (Vacani, Pablo; “Elementos para una teoría de la ejecución penal: condiciones carcelarias, tiempo de prisión e indeterminación punitiva”, en La indeterminación de la pena en el proceso de ejecución penal: nuevas herramientas teóricas y jurisprudenciales, ed Ad Hoc, Buenos Aires, en prensa).

En ese trabajo, Vacani destaca que “…si bien, desde 1955, la legislación penitenciaria argentina se adecuó a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas, y consagró la prohibición de torturas y penas crueles, lo cierto es que ni el dec. 412/58 ni luego la ley 24.660 ha reglamentado en ley formal, un sistema de garantías concretas que permitan sancionar, durante la ejecución, esa calidad de pena e invalidarla como tal, a fin de no someter ni equiparar los requisitos de una pena lícita a otra prohibida constitucionalmente”, añadiendo más adelante que “…toda la estructura normativa convencional y constitucional que prescribe la ejecución penal a un trato humano y, en consecuencia, prohíbe la tortura y las penas crueles, viene a relevar que los jueces no pueden dejar librado el discurso jurídico sobre la exclusiva representación de los operadores penitenciarios y que la pena debe estar sometido a un control de convencionalidad. Explica, entonces, que ante casos de penas crueles que alteren el contenido lícito de la ejecución de la condena impuesta, la solución con respecto a garantizar el principio que lo prohíbe, se impone por la ley constitucional y no estrictamente sujeta en el procedimiento formal que rige la ejecución, cuando éste, supone una pena legal, que fácticamente, no fue aplicada”.

Así, agrega Vacani que “…ello viene a destacar que el dato relevante en la ejecución penal es el trato humano y digno a la persona condenada. Por lo tanto, el modo en que las penas deben ejecutarse del modo previsto por las normas vigentes antes de la comisión del hecho que motivara la condena, exige a los jueces observar si, en el caso concreto, al evaluarse la aplicación del régimen progresivo, el Estado ha aplicado un trato acorde a los estándares mínimo de cumplimiento que impone los instrumentos internacionales (Reglas Mandela, adecuadas las Reglas Mínimas)”.

Este tipo de situaciones que han llevado a considerar que penas privativas de libertad deben ser consideradas penas crueles o inhumanas, y que ello debe tener directa consecuencia legal, también lo sostuvo la CNCCC en el caso “Brian Nuñez” (sentencia del 11 de septiembre de 2015, reg. nº 451/2015). En dicha sentencia, en particular en el voto del juez Jantus, se indicó, sobre la violación a la integridad física de Nuñez durante su detención que “A pesar del grave panorama descripto y de que los hechos consignados eran conocidos por el tribunal que dictó sentencia en esta causa, dado que Núñez cometió el delito que ahora se le imputa mientras cumplía arresto domiciliario ordenado como consecuencia de aquellos eventos, en el fallo cuestionado no se hizo ninguna consideración sobre ellos, a pesar de que sobre el particular rigen varias normas supranacionales, incorporadas a nuestra Carta Magna. La Convención sobre la Tortura, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos por citar algunos, y las recomendaciones de los respetivos órganos de aplicación, así como fallos de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, constituyen un plexo jurídico que obliga a los Estados parte, a través de todos sus funcionarios y a los magistrados, a tomar todas las medidas necesarias para impedir que se produzcan hechos como los mencionados, así como a considerar sus consecuencias cuando se lleven a cabo”.

En tal sentido, concluyeron conjuntamente con el juez Niño en que “…puesto que Núñez fue sometido a una feroz golpiza que le provocó graves lesiones, la regularidad de la condena que cumplía ha quedado cancelada y ello debe ser tenido en cuenta a la hora de graduar la nueva pena única a imponer, puesto que la intensidad de intervención estatal en la vida del condenado se ha exorbitado de tal forma que debe ponderarse de manera significativa a la hora de evaluar el monto de la pena única que incluye aquella condena”.

Cierto es que estas elaboraciones se aplicaron jurisprudencialmente para evaluar decisiones en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad. Sin embargo, en el caso de análisis dos razones me llevan a considerar que debe trabajarse sobre esos conceptos para resolverlo. En primer lugar, que B. ha estado efectivamente encarcelado generando con ello una privación de derechos que ha superado largamente la privación de libertad, violando el plazo razonable de duración del proceso establecido legalmente para casos de flagrancia, y sin riesgos procesales que autorizaran la medida en estas particulares condiciones físicas y psíquicas originadas como consecuencia directa del suceso por el cual sería juzgado.

En segundo lugar, la gravedad del hecho imputado a B. en nada se compara con las de los casos analizados por el TCBA ni por la CNCCC en los citados casos “Reyna” o “Nuñez”, por lo que el principio de proporcionalidad exige que una adecuación de su aplicación, según la gravedad del daño causado al detenido y del daño consecuencia de la acción por el cual es juzgado.

Es por ello que, en el caso que nos ocupa, a diferencia de lo ocurrido en el citado caso “Nuñez”, el delito imputado y el daño producido han sido infinitamente menores, así como menor ha sido el agravamiento de las condiciones en que la persona privada de libertad sufrió en encierro.

No obstante, ello, en el referido caso “Nuñez”, la CNCCC decidió confirmar la condena impuesta, pero a su vez, aplicarle una pena única que mantenía en la misma cantidad de tiempo de privación de libertad dispuesto en la pena que se unificaba.

Realizar una suerte de aplicación analógica de la solución del caso “Nuñez” al presente hubiera implicado disponer una pena única idéntica a la que debía unificarse con la del Juzgado Correccional nº 1 de Zarate-Campana. Sin embargo, el caso de juzgamiento es distinto en este supuesto porque el MPF no requirió esa unificación de penas, lo que no asigna jurisdicción al tribunal para hacerlo tal como lo señaló la CSJN en el caso “Romano” (R. 804. XL, sentencia del 28 de octubre de 2008). Pero además porque el supuesto de juzgamiento es diametralmente menos lesivo. Obsérvese que la conducta que se imputó a B. es la de haber ingresado en un comercio de expendio de alimentos para solicitar comida, y que luego de ello, volvió a entrar para intentar apoderarse de la recaudación del día del local y de algún aparato de telefonía celular, lo que no logró por la participación de los empleados del lugar que, además le generaron la pérdida permanente de la visión de su ojo derecho.

En efecto, se sostuvo que la cuantificación de la pena no es un proceso que “se limite solo a la fijación de un quantum en la sentencia, sino que tiene directa relación con el castigo concreto, cuando este superara la cantidad mensurada en privación legal de libertad; y también, que las consecuencias jurídicas de la ejecución penal no deben reducirse solo en términos positivos, limitándose a aquellos pocos condenados que logran beneficiarse con el régimen progresivo, sino que deben alcanzar a aquellos que, producto de esos castigos arbitrarios, le es materialmente imposible lograr la finalidad de reinserción social” (Vacani, P. A.: “Aspectos de aplicación para una medida cualitativa del tiempo de prisión, en ICARO, Revista de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad y El Encierro, Año 5, nº 5, Di Plácido, Buenos Aires, 2011, pp. 211-228; también “El desarrollo temporal de la pena y su redefinición cuantitativa en la etapa de ejecución”, en Zaffaroni, E. R. (dir.): Revista de derecho penal y criminología nº 2, La Ley, Buenos Aires, 2012; “El tiempo de la pena y el tiempo en el encierro. Apuntes para el análisis del campo de prisión y la acción concreta en el campo judicial”, en Cuadernos de Estudio sobre Sistema Penal y Derechos Humanos, GESPyDH, Año III, nos. 3-4, junio 2012-diciembre 2014, Buenos Aires, 2014, pp. 22-46).

En esa línea el autor destaca que “…ya en 1989, Zaffaroni en el libro “En busca de las penas perdidas”, impuso la tarea restaurar el horizonte de proyección del derecho penal mediante un concepto de pena que no esté proporcionado por ningún discurso legitimante, concebida en abstracto como racional y sometida a la legalidad, ni tampoco que su definición pueda quedar en manos del legislador, debiendo asumir su materialidad punitiva en la construcción de elementos pautadores que permitan a la agencia judicial el ejercicio racional de su poder para intervenir frente a las situaciones concretas de castigo”, y agrega “…más tarde, en “Las penas crueles son penas”, el mismo autor señaló que el castigo ilegal es una pena, y que como tal, se debe compensarse con las penas legales que se les imponga por el mismo delito o con la que ya venga sufriendo por ese hecho, estimando que no reconocer la imperiosidad de esa compensación implica agregar a la violación de derechos humanos individuales sufrida por la persona, otra violación de igual naturaleza, en razón de la imposición de una doble punición por el mismo hecho” (Vacani, ob. cit. ed Ad Hoc, Buenos Aires, en prensa; con cita de Zaffaroni, E. R.: En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 188; y Zaffaroni, E. R.: “Las penas crueles son penas”, en Lecciones y Ensayos, nº 56, Departamento de Publicaciones, Facultad de derecho, Buenos Aires, 1996, pp. 13 y ss).

En esa misma línea, resultan interesantes las reflexiones de Daniel Carral en cuanto sostiene que “si desde la doctrina penal el principio de culpabilidad cobra especial relevancia para extraer desde allí una primera limitación proporcional, desde donde se suele decir que la pena no puede exceder la medida de la culpabilidad, esta noción parece insuficiente, pues el marco de cobertura frente a eventuales arbitrariedades del poder estatal se acota, en la práctica judicial, estrictamente a la individualización de la sanción”, añadiendo más adelante que “La mensura que se fija en la sentencia condenatoria supone, al menos en ese momento, que el cumplimiento de la pena que deberá sobrellevar la persona sobre la que recae, será ejecutada en un contexto donde el Estado cumpla con sus obligaciones, entre ellas la de asegurar un modelo exento de tratos crueles, inhumanos y degradantes”, y concluyendo en la presentación de la cuestión en que “…para un mismo tiempo, en sentido cronológico, existen diferentes dimensiones en su contenido, alcance y apreciación. Ya desde el proceso que lleva a la individualización de la pena, un sector de la doctrina advertía sobre el riesgo de considerar las unidades de tiempo solo desde una interpretación lineal, meramente cuantitativa…” (Carral, Daniel; “El principio de proporcionalidad y la medida de la pena. Efectos y consecuencias posteriores a su individualización”, en La indeterminación de la pena en el proceso de ejecución penal: nuevas herramientas teóricas y jurisprudenciales, ed Ad Hoc, Buenos Aires, en prensa).

Por su parte, Gustavo Vitale, precisamente al comentar el caso “Nuñez”, señala que “El fallo aludido reconoce a la ejecución de la pena carcelaria como un dato fáctico que no puede ser desconocido por el Estado. De acuerdo con él, las consecuencias que producen en el preso las concretas características de la vida carcelaria que le tocó vivir deben ser consideradas por el Estado al momento de la individualización judicial de la pena. Y si esas consecuencias constituyen un grave sufrimiento por ser la resultante de un acto ilegal, imputable al Estado por acción u omisión, debe descontarse del cumplimiento de la pena impuesta. El daño ilegal producido al condenado debe “compensarse” con parte de la pena que le resta cumplir o con toda ella, de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular”, agregando luego que “Con el encarcelamiento de presuntos inocentes (curiosamente conocido como “prisión preventiva”) ocurre algo particular” (Vitale, Gustavo; “Compensación de penas, condiciones de encierro y reincidencia. El caso “Nuñez” de la Cámara Nacional de Casación Penal”, en La indeterminación de la pena en el proceso de ejecución penal: nuevas herramientas teóricas y jurisprudenciales, ed Ad Hoc, Buenos Aires, en prensa).

Al respecto sostiene Vitale en algunos pasajes más adelante que “…el discurso jurídico sostiene que la prisión preventiva (pena anterior a una sentencia firme de condena) no es una pena, sino una mera y simple “medida cautelar no punitiva”, pero que, sin embargo, si el imputado es luego condenado se computa como tal”, y que “… si el imputado hubiera sido absuelto la gran mayoría del pensamiento jurídico-penal no le reconoce, a la prisión preventiva, alcance punitivo”. Luego de explicar la necesidad de considerar el encarcelamiento sin sentencia de otra forma ante una condena, añade en lo que aquí interesa “…si, además, el preso sin condena recibiera un trato inhumano debiera, a su vez, descontarle esa crueldad del tiempo de pena en caso de ser luego condenado. Es decir… debe descontarse de la pena el tiempo de prisión preventiva sufrido con crueldad o cualquier forma lesiva de ilegalidad”.

En suma, el núcleo de esta decisión está atravesada por evitar una condena groseramente irracional, agregando al daño causado mayores sufrimientos en la vida de B.. Por ello, como conclusión es pertinente y sumamente claro destacar la explicación de Ana Messuti en cuanto señala que «La hermenéutica jurídica se define a partir del reconocimiento de que la norma abstracta revela una estructura necesariamente incompleta, completable solamente en el procedimiento hermenéutico de concretización de la norma jurídica en el contexto de la decisión del caso práctico. Este vínculo entre la interpretación y la aplicación permite dar una lectura al texto normativo a la luz de la situación concreta a la que se ha de aplicar” (Messuti, Ana; El tiempo como pena, ed Ediar, Buenos Aires, 2008, p 102, también citado en Luna, Diego; “La noción de tiempo existencia como superación del positivismo jurídico en la razonabilidad de la pena”, en Zaffaroni (director) La medida cautelar, ed Ediar, Buenos Aires, 2012, p 294).

Asimismo, a esa misma perspectiva se le suma la afirmación de Cossio en cuanto sostiene que “…la temporalidad es inmanente a la plenaria vida humana del preso como realidad cultural y el concepto normativo, sólo su expresión conceptual” (Cossio, Carlos, La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p 237, citado en Luna, ob. cit.).

Es así que Luna afirma, con referencia a la obra de estos autores que “…es en el presente donde se establece la relación entre el conflicto o delito, que pertenece al pasado, y la pretendida solución del conflicto o la consecuencia penal, que pertenece al futuro. El juez debe hacer resurgir la unidad temporal que ello implica para poder así divisar las posibilidades que se proyectan como prolongación en el futuro” Luna, ob. cit., p 297), y más adelante añade, con cita de Zaffaroni, que desde esa mirada “…resulta comprensible que la pena fijada en una sentencia lo menos irracional posible, pueda devenir en un aumento de irracionalidad por las determinaciones coexistenciales que impusieran las modificaciones circunstanciales en el curso del tiempo existencial en que transcurre la vida del penado. Ello por cuanto el límite racional de la coerción pública no puede ser establecido de antemano en la sentencia, pues ésta sólo se expresa en tiempo lineal y no existencial” (Luna, ob. cit. p 299).

VI. En el caso que nos ocupa, la irracionalidad mayúscula que debe ser considerada no es la de la ejecución de la pena, sino la del tiempo, no considerado como tiempo lineal, sino como tiempo vivencial de B. en un encierro sin condena. Es por ello, que resulta posible, y necesario, que la compensación por el sufrimiento sea plasmado no ya en la determinación de la pena, sino en la aplicación de la condena misma.

En consecuencia, al igual que ocurre en el proceso penal juvenil, correspondería declarar que B. es responsable del hecho aquí atribuido, pero que no es posible dictar una condena que genere nuevos efectos en términos de privación de derechos.

Adviértase que la imposición de una condena, entre otras cosas, implicaría que los efectos que ese antecedente se prolonguen por los próximos diez años, en los términos del art. 51 CP. Ello no sólo tiene efectos en el ámbito jurídico penal (art. 26 y 76bis, entre otros), sino que poseen directa relación con la mayor o menor posibilidad de inserción laboral en un mercado cada vez más restrictivo y excluyente.

Es conocida la práctica habitual empresaria que le exige a cualquier aspirante a un empleo a que presente un certificado expedido por el Registro Nacional de Reincidencia. De hecho, no es menor que aún hoy se exija la inexistencia de antecedentes condenatorios para ingresar al empleo público (cfr. en el sentido de ir disminuyendo estas exigencias, la resolución PGN n° 1544/2014).

Cabe recordar nuevamente aquí que la pérdida de la visión completa, indudablemente afectará a B. entre otros ámbitos, en su posible desempeño laboral, máxime considerando que sólo cuenta con el ciclo primario completo y que tiene 23 años de edad.

En efecto, el hecho de haberlo encarcelado preventivamente más de dos meses, en una cárcel común, y en las condiciones descriptas, implicó un plus de sufrimiento injustificado que, sumado a las lesiones recibidas, y comparado con la entidad de la conducta en juzgamiento, me conduce a tomar la decisión de absolución. Es decir, no es posible, a mi criterio, disponer la aplicación de una pena por mínima que ella fuere, sin legitimar la aplicación de un poder punitivo groseramente desproporcionado.

Consecuentemente con estas elaboraciones es que he considerado que B. es responsable del hecho por el cual fuera acusado, y que constituye el delito de robo en grado de tentativa, pero que ninguna otra consecuencia punitiva, por mínima que fuere, podría serle impuesta y ello implica disponer su absolución.

VII. Por otra parte, como ya señalé, no es menor para la vida de B. considerar que posee pendiente el cumplimiento de una pena de dos meses de prisión, que originariamente había sido sustituida por la realización de 360 horas de trabajos comunitarios por parte del Juzgado Correccional nº 1 de Zarate-Campana.

En esa línea, como ya expliqué si hubiera dictado una condena, y el MPF hubiera requerido la aplicación de una pena única, debería haber unificado ambas sanciones con el límite inferior de aquella condena, al menos considerando ello como tiempo lineal. En el caso, y por las mismas consideraciones ya realizadas, la pena única a aplicar no podría superar la que se unificaba, e incluso en este particular supuesto podría haber sido inferior, si se consideran los fundamentos reseñados del caso “Reyna” y del caso “Nuñez”. Es así que, en cualquier caso, la pena impuesta en la Provincia de Buenos Aires, se hubiera cumplido con el tiempo en que B. estuvo encarcelado.

En tal sentido, nuevamente una decisión favorable a B. como lo es la absolución en este proceso, no podría perjudicarlo en el sentido de que debiera cumplir con alguna clase de pena en la jurisdicción del departamento judicial de Zárate-Campana.

Es evidente entonces, que el tiempo que B. ha estado privado de libertad en este proceso, con el agravamiento de la situación descripta, debe ser considerado en aquel para que se tenga por cumplida aquella pena.

Ahora bien, si bien ello es una decisión que debe tomar quien ejerza la función judicial en ese departamento judicial, no es menor que es mi deber comunicarle todas las circunstancias referidas con copia de las partes pertinentes de los informes médicos para que pueda tomar esta decisión fundadamente.

Es por ello que RESOLVÍ:

I. ABSOLVER a D. E. B. por el hecho por al que fuera acusado, sin costas.

II. DISPONER la libertad de D. E. B., la que se hizo efectiva el día 20 de septiembre de 2018.

 

ADRIAN N. MARTIN

JUEZ DE CÁMARA

MERCEDES SAÁ

SECRETARIA DE CÁMARA

 

  Correlaciones:

B. S., Á. s/homicidio culposo – Colegio de cámaras de apelación en lo penal – Rosario – 18/08/2017 – Cita digital IUSJU023838E

 

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Cita digital del documento: ID_INFOJU117983

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