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JURISPRUDENCIARobo. Robo con arma. Impropia. Concepto. Palo
Se hace lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa y se modifica la calificación penal impuesta a los condenados de robo agravado por su comisión con armas a robo simple. Para así decidir, el voto mayoritario expresó que la utilización de un palo o un fierro -que incluso no fue secuestrado- para concretar el desapoderamiento no puede ser considerado “robo con armas”, porque ese objeto no es, técnicamente, un arma.
Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo del año dos mil diecinueve, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Patricia Llerena y Jorge Luis Rimondi, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación, interpuesto por la defensa del condenado en la presente causa nº 34599/2015, registro n° 4832 del TOC n° 4, caratulada “V., R. L. y Y., H. A. s/ robo en despoblado y banda” de la que RESULTA:
I. Con fecha 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4, de esta ciudad, integrado por los jueces Ivana Bloch, Julio C. Baez y Adolfo Calvete, que lideró el acuerdo (fs.311/312), en lo que aquí interesa, resolvió:
“I. CONDENAR a R. L. V., (…), por ser coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del proceso (arts. 12, 29, inc. 3°, 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal).
II. IMPONER a R. L. V., (…), la CONDENA ÚNICA de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias legales, comprensiva de la impuesta en el punto dispositivo anterior y de la pena de dos años de prisión de ejecución condicional -la que se revoca en este acto-, decidida por el Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Ares, el 17 de noviembre de 2014, en la causa n° 2977, debiendo las costas regirse en función de lo decidido en cada pronunciamiento (arts. 55 y 58 del Código Penal).
III. CONDENAR a H. A. Y., (…), por ser coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesorias legales y al pago de las costas del proceso (arts. 12, 29, inc. 3ro., 45 y 166, inc. 2°, del Código Penal).
IV. (…).”
II. Los fundamentos del fallo fueron dados ese mismo día y se agregan a fs. 313/323vta.
La impugnación respecto de V., presentada por su abogado defensor, Dr. Jorge A. Agostinetti, se dirigió contra los puntos I y II, se agrega a fs. 373/380 y cuestiona, en primer término, la valoración probatoria efectuada en la sentencia que, a su criterio, debería ser revisada por aplicación del in dubio pro reo y, respecto de la cual, de acreditarse lo descripto por el tribunal se tendría que excluir la agravante impuesta, porque su asistido no utilizó otro elemento, para concretar la violencia del robo, que sus puños; en esa dirección, a su vez, cuestiona la aplicación de la agravante impuesta al robo, “con armas”, al considerar que un palo no puede alcanzar el concepto de arma impropia. Por ello, solicita que se fije una nueva pena de acuerdo a escala del tipo del robo simple, con el efecto que ello debe tener en la pena única impuesta en el punto II del dispositivo.
En tanto que la impugnación presentada en favor de Y. por la Defensa Oficial, ejercida por el Dr. Javier A. Ibarra, se dirigió contra el punto III. Los agravios introducidos, similares a los del recurso anteriormente mencionados, se dividen en el cuestionamiento a la valoración probatoria efectuada por el tribunal y, por otro lado, en forma subsidiaria, se cuestiona el empleo de la agravante de “armas” del inciso 2° del art. 166, ya que no se darían los requisitos para que el objeto empleado, “un palo”, puede ser considerado arma impropia por lo que el hecho debe ser considerado como robo simple (art. 164, CP), con lo que la reducción de la pena vendría impuesto por imperativo legal (cfr. 352/372).
Los recursos fueron concedidos a fs. 397/398vta.; mantenido a fs. 404 y 405, respectivamente, fueron admitidos para su trámite por la Sala de Turno a fs. 407.
Por su parte, por la defensa de Y., la Defensor Oficial, Dra. María Florencia Hegglin, se presentó en el término de oficina a mejorar fundamentos (cfr. fs. 410/419).
Superada la instancia prevista en el art. 468 del CPPN, y efectuada la deliberación, el tribunal resolvió del siguiente modo.
El juez Bruzzone dijo:
Admisibilidad del recurso de la defensa
Los recursos de las defensas son admisibles porque se dirige contra una sentencia de condena (arts. 457 y 459 CPPN) y los agravios fueron canalizados, de acuerdo a lo dispuesto en los dos incisos del art. 456 del código citado. En primer lugar, se debe indicar que la impugnación respecto de la calificación asignada al hecho que se da por probado, es presentado como un claro caso de vicio in iudicando, donde lo que se reclama es la correcta interpretación del derecho, solicitando que sea modificada su calificación legal, por la de robo simple en el sentido propuesto por el voto disidente, porque un palo o un fierro, nunca puede ser considerado un arma. A su vez, conforme la doctrina que surge del fallo “Casal”, la tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba, determina que se debe agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea “revisable” en esta instancia, en donde el límite lo traza la percepción directa que los jueces del tribunal de juicio obtienen de la prueba a través de la inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la imputación. En definitiva se trata de eliminar todos los errores que la sentencia pueda contener y legitimar si corresponde la imposición de una pena.
1) Agravio vinculado a la arbitrariedad en la valoración de la prueba
A efectos de poder analizar este agravio, corresponde
señalar que en la sentencia los integrantes del TOC n° 4 en este punto coincidieron en forma unánime, considerando para tener por acreditado que V. y Y. intervinieron en el robo atribuido, que:
“(S)e encuentra debidamente acreditado en autos que alrededor de las 18.30 hs. del día 12 de junio de 2015, R. L. V. y H. A. Y. abordaron a D. C. V., que se desplazaba por la calle O’Brien y Lima, de esta Ciudad, con el cual forcejearon para luego aplicarle varios golpes -tanto de puño como con un objeto contundente- para sustraerle un bolso negro en el que llevaba productos alimenticios”.
Y aclarando qué rol tuvo cada uno se dice: “Así, mientras que el primero -R. L. V.- le propinó un puñetazo sobre la mejilla izquierda, el segundo -H. A. Y.- lo golpeó con fuerza con un objeto alargado (tipo palo o fierro) en su cabeza, los que le causaron heridas de cierta consideración que, además, lo desconcertaron, lo que fue aprovechado por V. y Y. para tratar de darse a la fuga lo que, en definitiva, no pudieron materializar debido a la inmediata intervención del personal policial que fuera convocado por el damnificado, que logró la detención de los autores, aunque no así del bolso mal habido, perdiéndose para su dueño la mercadería que se encontraba en su interior consistente en un pollo, dos leches, quesos, galletitas, milanesas, tres paquetes de bolsas de consorcio, tres palas de basura, el D.N.I. …, un carnet de PAMI, un par de anteojos recetados, al igual que la suma de quinientos pesos en efectivo ($500)”.
Acreditando la violencia física en las personas, dijeron también que: “De igual manera se estableció que a raíz de los golpes recibidos D. C. V. sufrió un traumatismo craneano, al igual que una herida cortante en el cuero cabelludo y tumefacción en la región malar izquierda”.
El tribunal llega a esa conclusión aplicando adecuadamente las reglas de la sana crítica y, respecto de los argumentos de las defensas, dice:
“Se ha descartado, como se advierte, la endeble justificación que intentaran las defensas para deslindar la responsabilidad de los imputados en el evento, ya que no sólo se encuentra desprovista de todo sustento fáctico y lógico sino que, además, se presenta como un vano intento por su parte para deslindar sus responsabilidades en el hecho en el que aparecen seriamente comprometidos, más aún se si tiene en cuenta la firme imputación del damnificado que, sin lugar a dudas, permitió disipar las dudas que pudieran haber surgido”.
También destacan que: “cabe recordar que el propio V., desde un comienzo, admitió haber estado en el lugar de los hechos y golpeado, junto con su amigo, a D. C. V., debido a que se habría insolentado con la pareja del primero, circunstancia sobre la que no volvió en ningún otro pasaje del proceso y que fue, como se viera, descartada por la víctima”. Bastante tardíamente, en sus últimas palabras, el imputado V. introduce la tesis de la borrachera, lo que, a esa altura, se encuentra absolutamente desprovista de entidad y seriedad como para ser evaluado con algún efecto a su favor.
Por otra parte, sus dichos de aquel momento siguen ubicando a su cómplice, Y., en el lugar del hecho, ofreciendo así un sentido diferente al de su presencia en el lugar, como nos propone su defensa. En ese sentido, no es necesario poner en crisis que el señor Y., efectivamente, se dedique a la venta ambulante, aparentemente de golosinas, como nos propone la defensa, pero queda claro que el día del hecho no estaba ejerciendo esa actividad. Si existe algún elemento que le otorga contundencia al cuadro probatorio de cargo, es la indicación de tribunal de lo que surge de una filmación de los momentos concomitantes al hecho. Dice el juez Calvete en la sentencia ubicando a Y. en el lugar:
“(N)o escapa a mi análisis que la prescindente actitud que se le habría atribuido a Y., cede a poco de que se analice la prueba junto con el video tomado por las cámaras colocadas en el lugar que apuntaban de manera secuencial a cinco puntos predeterminados, viéndose claramente cuando Y. durante la toma marcada con el número 6.37.56 -aludida por la acusación- aparece cruzando entre dos autos con un bolso oscuro y un elemento alargado que no es otro que el palo o fierro mencionado en el proceso y que, a todas luces, como se ve, está en poder de aquél, que se ve con campera clara y el gorrito señalado” (sin resaltado en el original).
La defensa de Y., respecto de la contundencia de lo señalado precedentemente, argumenta negando lo evidente intentando reconducirnos a un tramo de la audiencia de debate, donde se preguntó a la víctima sobre las características físicas de los que lo atacaron y si podría reconocerlos, lo que no ocurrió producto del paso del tiempo. La sentencia se ocupó de ello y dijo:
“Ello surge con meridiana claridad de la exposición de D. C. V. quien dio cuenta de la existencia del hecho, cómo fue sorprendido por los imputados y de todos los datos vinculados con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo rodearon, así como también de la manera en que fue golpeado por los imputados que lo agredieron sin dudar para despojarlo de su bolso, a la vez que le asignó un rol diferenciado para ambos atacantes, cuyos rostros ya se habían desdibujado al momento de prestar declaración durante el juicio, aunque sí estaban nítidos al momento de la instrucción cuando señalara a los mencionados ante el personal policial que interviniera, circunstancia ratificada por el Sargento Caraballo durante el debate”(sin resaltado en el original).
La valoración de la prueba fue correcta y acredita, con certeza plena, que V. y Y. golpearon y sustrajeron a V. las pertenencias descriptas más arriba, en la forma violenta mencionada: uno, V., pegándole una trompada con la mano y el otro, Y., pegándole con un palo.
Por ello, corresponde rechazar el agravio en este sentido.
Agravio vinculado al concepto de “arma impropia” utilizado en la sentencia que califica el robo como agravado de acuerdo al tipo del inciso segundo del artículo 167, CP: “con armas”
Como tuve oportunidad de señalar en “Castañeda Chavez”(1), la vieja discusión relativa al concepto de arma impropia fue recogida en el Anteproyecto de Código Penal del 2012, que se encontraba en discusión ante el Congreso de la Nación en aquel tiempo. Allí, al igual que en los actuales artículos 77, 78 y 78 bis, del código vigente, el proyecto se ocupa de “significados de conceptos empleados en el código”, y, entre muchas otras significaciones se establece, en el inciso rr) del apartado 4 del art. 63 que: “(p)or ‘arma’ debe entenderse la destinada por su naturaleza a lesionar gravemente o matar como también cualquier otro objeto con similar capacidad”.
En la Exposición de Motivos de ese proyecto, sobre este tema en particular, se explica: “La definición de arma siempre ha sido discutida en la ley vigente. A efectos de reducir dicha discusión, se precisa que se trata de un concepto amplio, que abarca tanto las llamadas armas propias como las impropias.” Y aclaran: “Sabemos que con esto no se cerraría el debate, pues el concepto de arma impropia siempre continuará siendo discutible en los casos particulares. No obstante, dado que se exige que éste tenga capacidad para lesionar gravemente o matar, en alguna medida se lo limita.”(2)
Si bien no se encontraba vigente, resumía en gran medida, por la amplitud y diversidad de los integrantes de la comisión redactora, una postura actualizada y extendida de la forma en que se había trabado la discusión, a la que adherí en su momento, recogiendo como pautas para reencausar lo que la doctrina y jurisprudencia venía considerando como arma impropia, estableciendo que la utilización de la agravante con “arma” cuando el objeto, aunque técnicamente no sea arma, tiene capacidad para “lesionar gravemente o matar”, por la forma en que es utilizado. Sostenía en aquella oportunidad que, si bien algunos casos límites como los de un cuchillo tipo tramontina, quedan alcanzados, otros debían seguir siendo analizados con mayor rigor, porque así como está redactado “el significado”, cualquier cosa es arma de acuerdo a cómo se lo utilice; por ej.: una bufanda(3), lo que pareciera desnaturalizar el ámbito de aplicación de la norma de la primera parte del inciso segundo del artículo 166 del Código Penal.
En el caso en estudio, cobra relevancia para el análisis lo sostenido en cuanto a que “el concepto de arma impropia siempre continuará siendo discutible en los casos particulares”, porque, independientemente de la forma en que se la use, “un palo” o “un fierro” (como, la pata de una silla(4)) siempre será eso, máxime cuando en el contexto del caso el objeto -palo o fierro-, hace suponer que fue improvisado para potenciar la capacidad ofensiva, con lo que cualquier cosa similar o contundente que hubiera utilizado alcanzaría para integrar el elemento arma, lo que representa una extensión, por analogía, del tipo que, a mi criterio, debe ser censurada, coincidiendo en ello con la solución dada al caso en el voto, en minoría, de la colega Bloch.
Por ello, en cuanto a la calificación legal de los hechos, la utilización de un palo o un fierro -que incluso no fue secuestrado-, para concretar el desapoderamiento no puede ser considerado “robo con armas”, porque ese objeto no es, técnicamente, un arma. Se trata de un elemento que, utilizado de la manera en que lo habría hecho el imputado, le otorga al agresor una mayor capacidad ofensiva para concretar la violencia física, pero que, por ese solo hecho, no puede ser incluido en el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art. 166, primera parte del inc. 2°, del C.P., excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam parte que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).
El concepto de “arma impropia” no es de aplicación en este caso y, por ello, la calificación que reconoce el caso es la de robo simple del art. 164 del Código Penal, ya que la “violencia física en las personas” se encuentra acreditada, y potenciada, con la utilización del objeto que le otorgó al ofensor mayor capacidad de agresión para lograr su fin, constituyendo una circunstancia de extrema importancia para determinar el monto de la sanción a imponer, pero que no puede conducir a realizar, respecto de la conducta reprochada, una alteración de su correcta subsunción por la mayor gravedad (disvalor) que el hecho reconoce. Para ello están los mínimos y máximos de la escala penal del tipo en cuestión, y las reglas a través de las cuales se debe ponderar la conducta del autor (arts. 40 y 41, Código Penal)(5).
Por ello, propongo al acuerdo, en primer lugar, rechazar los recursos en cuanto cuestionan la intervención de los acusados en el hecho que damnificó a D. C. V. el 12 de junio de 2015, casar la decisión en cuanto a la calificación legal en el sentido indicado, condenando a los nombrados como coautores de robo simple (arts. 45 y 164, CP) y reenviar el caso al TOC n° 4, para que luego de la celebración de una nueva audiencia (cesura), se fije el monto de pena que corresponde imponer en este caso a V. y Y. y se estime la pena única que corresponde aplicar al primero de los nombrados, atento la de dos años de prisión de ejecución condicional(6), decidida por el Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Ares, el 17 de noviembre de 2014, en la causa n° 2977.
Así voto.
La jueza Llerena dijo:
Comparto en lo sustancial la valoración de la prueba efectuada por el colega Bruzzone, en lo que concierne a la reconstrucción histórica del hecho y la responsabilidad penal que, en consecuencia, le cabe a los imputados.
Con relación a la asignación jurídica que corresponde otorgar al caso, entiendo que la circunstancia de que la víctima se viera impedida de dar precisiones respecto del elemento que se habría utilizado para desarrollar la agresión, puesto que en un primer momento dijo que no sabía si se trataba de un fierro o un palo (fs. 40vta.), para luego referir en juicio que se trató de un palo porque “…tenía algunas hojas…” (fs. 305vta.), lo cual también podría llevar a considerar que se trató de una rama; sumado a su falta de secuestro, impide, en este caso en particular, tener por verificados los requisitos de la figura agravada en los que se subsumió la conducta, toda vez que no hay forma de establecer fehacientemente sus características.
Con esta aclaración, concurro con el voto que lidera el acuerdo.
Así, voto.
El juez Rimondi dijo:
1. Comparto en un todo las consideraciones vertidas por el colega Bruzzone que refieren al agravio vinculado a la arbitrariedad en la que habría incurrido el tribunal, al valorar la prueba que permitió reconstruir el hecho por el cual resultaran condenados V. y Y..
En efecto, acompaño ese desarrollo argumental por cuanto coincido en que el a quo dimensionó y contextualizó correctamente los elementos de prueba expuestos en el marco del debate, respetando las reglas de la lógica, la sana crítica racional y el estándar de convicción requerido por el principio apuntado, no mereciendo objeciones en tal aspecto.
2. Sin perjuicio de ello, en lo que respecta al segundo motivo de agravio, dirigido a cuestionar la calificación jurídica escogida por el a quo, habré de disentir con la propuesta del voto que me antecede, por cuanto considero que en este aspecto, también, el recurso debe ser rechazado.
Conforme lo señalé en el precedente de esta sala “González”(7) entiendo que el concepto “arma” -bajo los alcances del inc. 2° del art. 166 el Código Penal- “se extiende a todo aquel instrumento, medio o máquina con capacidad objetiva para causar un daño físico a una persona cuando es utilizado en el embate contra la propiedad, aunque éste no estuviera especialmente destinado a la defensa o al ataque por su fabricación; siendo, en definitiva, la voluntad del sujeto que lo emplea en la ocasión la que lo convierte en ‘arma’ al asignarle su destino, pero sin llegar a la insensatez de colisionar con el sentido literal posible de esa palabra. Luego, la acción del agente debe poner en una real y concreta situación de peligro a la víctima ya que no es lo mismo blandir un arma blanca, un destornillador o un ‘cutter’ a la distancia que apoyárselo en el abdomen o el cuello con la inmediata amenaza de su uso”.
De tal modo, es sensato sostener -como lo hizo el Tribunal por mayoría- que el objeto alargado (tipo palo o fierro) empleado pudo comprometer, severamente, la integridad física y aun la vida del afectado. Concretamente, se constató que D. C. V. sufrió un traumatismo de cráneo y una herida cortante en el cuero cabelludo, producto de la agresión con aquel elemento. En consecuencia, es dable afirmar que dicho instrumento fue destinado a atacar al nombrado, lo que coincide con la primera acepción del concepto de arma, de acuerdo al diccionario de la lengua española de la R.A.E(8), y tipifica la agravante del inc. 2° del art. 166 el Código Penal.
Corresponde, entonces, confirmar la decisión del a quo en cuanto calificó la conducta analizada como constitutiva del tipo penal contenido en el artículo 166, inc. 2° del código de fondo, habida cuenta que se logró demostrar, para agravar la figura base, que el empleo del objeto en cuestión puso, concretamente, en un serio riesgo la integridad física de la víctima en el caso. No hay error, pues, en la aplicación de la ley sustantiva que pueda dar motivo a casación (conf. art. 456 inciso 1° CPPN).
Voto, en consecuencia, por rechazar ambos agravios y confirmar la decisión del a quo (art. 470 CPPN).
Como mérito del acuerdo que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por mayoría, RESUELVE: I) HACER LUGAR, parcialmente, a los recursos de casación interpuestos a fs. 352/372 y 373/380 por las defensas de los acusados, sólo en lo relativo al cuestionamiento de la calificación legal del hecho, sin costas atento al resultado (arts. 456, 465, 468, 469, 530 y 531, CPPN). II) CASAR la decisión impugnada, condenando a los imputados como coautores de robo simple (arts. 45 y 164, CP). III) REENVIAR el caso al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 4 de esta ciudad, para que, luego de la celebración de una nueva audiencia (cesura), fije el monto de pena que corresponde imponer en este caso a V. y Y., y se estime la pena única que corresponde aplicar al primero de los nombrados, atento a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional(9), decidida por el Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Ares, el 17 de noviembre de 2014, en la causa n° 2977. IV) CONFIRMAR la resolución de fs. 313/323vta., en todo lo restante en cuanto fue materia de impugnación.
Se deja constancia de que el juez Rimondi participó de la deliberación y emitió su voto en el sentido indicado, pero no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 399, CPPN).
Regístrese, notifíquese a las partes intervinientes en esta instancia, comuníquese (acordada 15/13 C.S.J.N y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, quien deberá notificar personalmente al imputado.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
Gustavo A. Bruzzone
Patricia M. Llerena
Ante mí:
Santiago Alberto López
Secretario de Cámara
Notas:
(1) CNCCC, Sala 2, reg. 670/2015, del 18/11/2015.
(2) No obstante la mayoría de los integrantes de la actual comisión de reforma al Código
Penal, no consideran relevante efectuar alguna aclaración en este sentido.
(3) Ese ejemplo extremo, extraído de la jurisprudencia, es citado por Cristian Penna en: Robo con armas y armas impropias. Armas que no son armas, interpretación de la ley penal y principios constitucionales, BsAs., Editores del Puerto, 2012.
(4) Objeto que se analizaba en oportunidad de resolver en “Catañeda Chávez”.
(5) CCC, Sala I, cn causa n° 23.368 bis, “Álvarez, Mariano Gastón y otros”, rta.:6/05/04; causa n° 39 de la Sala de Feria C, CCC, “Wallace, Cristian”, rta. 7/01/05, entre otras.
(6) Considero que no corresponde hacer ninguna aclaración por la forma en cómo se resuelve, pero queda claro, a mi criterio, que la condicionalidad de la pena anterior, no puede ser discutida nuevamente y ya se encuentra revocada, quedando pendiente exclusivamente el monto de pena única que corresponde aplicar.
(7) CNCCC, Sala I, causa 23102/2016/TO1/CNC1 “GONZALEZ, Claudia Soledad s/robo con armas”, rta. 21.11.18, reg. 1481/2018.
(8) “Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse” (https://dle.rae.es).
(9) Considero que no corresponde hacer ninguna aclaración por la forma en cómo se resuelve, pero queda claro, a mi criterio, que la condicionalidad de la pena anterior, no puede ser discutida nuevamente y ya se encuentra revocada, quedando pendiente exclusivamente el monto de pena única que corresponde aplicar.
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