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JURISPRUDENCIAMedida cautelar. Suspensión cautelar. Acción declarativa de certeza. Tasa municipal. Verosimilitud en el derecho
Se hace lugar a la medida cautelar solicitada por la empresa actora y se ordena a la Municipalidad de Laguna Yema, Provincia de Formosa, que se abstenga de reclamar administrativa o judicialmente la tasa municipal de inspección y las multas fijadas administrativamente. Para decidir de este modo, el tribunal interpretó que existía verosimilitud de irregularidad en las resoluciones municipales atacadas que habían determinado la obligación fiscal y las sanciones relacionadas.
Buenos Aires, 12 de junio de 2018.- SH
Y VISTO:
El recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Laguna Yema, Provincia de Formosa a fs. 163/169vta -ratificado a fs. 191-, contra la resolución de fs. 135/138, cuyo traslado conferido a fs. 180, fue replicado por AMX Argentina SA a fs. 181/184vta; y,
CONSIDERANDO:
I.- Que por la resolución del 19 de octubre de 2017 el señor juez de primera instancia admitió la medida cautelar solicitada por la empresa AMX en el punto VII del escrito de inicio por el que dedujo una acción declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal, contra el Estado Nacional – Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) y contra la Municipalidad de Laguna Yema, de la Provincia de Formosa. En su consecuencia, dispuso que cautelarmente la Municipalidad de la Laguna Yema se abstenga de reclamar administrativa o judicialmente la “tasa municipal de inspección” correspondiente a los periodos fiscales 2013 a 2016 y posteriores, la “multa por falta de regularización técnica” y la “multa por defraudación fiscal” determinadas por el decreto municipal nº 4/2017 impugnado en autos, haciéndole saber a la referida municipalidad que deberá abstenerse de impedir u obstaculizar la normal prestación del servicio de telecomunicaciones que presta CLARO con fundamento en la existencia de importes determinados y discutidos en autos, ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en las presentes actuaciones (cfr. fs. 135/138). Fijó una caución real por la suma de quinientos mil pesos ($500.000), que fue prestada a fs. 149/152.
En sustento de la decisión, comenzó por dejar sentado que la vía administrativa quedó agotada como consecuencia del dictado del decreto MLY nº 4/2017, mediante el cual el Intendente resolvió rechazar un recurso de reconsideración interpuesto por AMX Argentina SA (CLARO), e intimidarla al pago de una suma de quinientos cuarenta y dos mil pesos ($542.000) en concepto de tasa municipal de inspección, seiscientos mil pesos ($600.000) en concepto de multa fijada por falta de regularización técnica y cinco millones cuatrocientos veintidós mil pesos ($5.422.000) en concepto de multa por defraudación fiscal.
Seguidamente, repasó las normas que regulan la actividad que desarrolla la empresa actora: los arts. 6º y 39º de la ley nacional de telecomunicaciones, nº 19.798; art. 1º de la resolución 2114/98 dictada por la ex Secretaría de Comunicaciones; el art. 2º de la ley Argentina Digital nº 27.078, el decreto nº 798/2016 que aprobó el “Plan Nacional para el Desarrollo de Condiciones de Competitividad y Calidad para los Servicios de Comunicaciones Móviles”.
Bajo tales premisas legales, consideró que el derecho invocado por la parte actora aparece -en principio- verosímil en la medida necesaria para conceder la tutela que se pide con relación al cuestionado decreto 4/2017 dictado por el Intendente de la Municipalidad de Laguna Yema, Provincia de Mendoza, puesto que el acto cuestionado, afectaría no solo la normal prestación del servicio de telecomunicaciones que la actora se encuentra autorizada a realizar, sino también el derecho de los usuarios del referido servicio.
En esa inteligencia, destacó que el ENACOM es el organismo encargado de aplicar, interpretar y hacer cumplir las leyes, decretos y demás normas reglamentarias en materia de telecomunicaciones, siendo quien debe homologar los equipos y materiales de uso específico en esa materia, de conformidad con lo establecido en el decreto 1185/90 (art. 6, inc. a y f); como así también autorizar el uso e instalación de los medios y sistemas satelitales para telecomunicaciones, asegurando la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios de telefonía (Manual de Misiones y Funciones de la CNC aprobado por la resolución CNC nº 2065/99). Concluyó que la competencia del Municipio aparecería -prima facie- como contraviniendo la competencia que en materia de telecomunicaciones corresponde a la autoridad de control y a lo dispuesto en el art. 6º de la ley 19.798, que prohíbe a las provincias y municipios suspender, obstaculizar o paralizar las obras o los servicios de jurisdicción nacional.
Asimismo, tuvo por configurado el peligro en la demora atento que la magnitud de los importes reclamados por el municipio podría afectar el giro normal de la empresa, con la consecuente afectación de la prestación del servicio y de los derechos de los usuarios.
II.- Que disconforme con lo así dispuesto, la Municipalidad de Laguna Yema, Provincia de Formosa manifiesta que desconoce los fundamentos por los cuales en la decisión apelada se arriba a la conclusión que el decreto municipal 4/2017 afecta no sólo la normal prestación del servicio de telecomunicaciones, sino los derechos de los usuarios del referido servicio. Sostiene que la pretensión del Municipio se circunscribe al reclamo de la tasa municipal de inspección de estructuras soporte de antenas de telecomunicaciones y a las multas aplicadas a la firma actora, pero en ninguna instancia del proceso de determinación de oficio se puso en juego la continuidad de la prestación del servicio de telecomunicaciones. Aduce que lo concluido por el a quo implica un prejuzgamiento de la situación planteada por AMX Argentina SA y que se corre el riesgo de inmiscuirse en temáticas que se relacionan necesariamente con el fondo de la impugnación de se analiza. Cita jurisprudencia que considera que avalaría su postura.
En segundo término, cuestiona el argumento por el cual la competencia ejercida por el Municipio aparecería como contraviniendo la competencia en materia de telecomunicaciones le corresponde a la autoridad nacional de control y de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 19798. En sustento de su postura, pone de relieve que la deuda tributaria que se reclama no grava el servicio de telecomunicaciones sino el emplazamiento de las estructuras portantes de antenas. Destaca que el hecho imponible consiste en la verificación de las obras civiles que conforman esas estructuras. Cita dos precedentes de la justicia federal salteña.
En el tercer agravio, critica la configuración del peligro en la demora pues considera que la empresa no ha demostrado que la suma que debe afrontar le cause un perjuicio concreto. Señala que se trata de una empresa multinacional cuyo giro normal nunca podría verse a fectado por el hecho de tener que abonar una deuda de $6.564.200.
Por último, manifiesta que el juez ha efectuado un análisis incorrecto de la situación planteada, que lo han llevado a una conclusión errónea y contraria a derecho. Solicita que se revoque la decisión y se rechace la medida cautelar.
A fs. 181/184vta. la parte actora contesta los agravios expresados por la contraria, solicita que se rechace el recurso interpuesto y formula reserva de caso federal.
III.- Que, preliminarmente, cabe recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Torre, Hugo c/ CPACF”, del 8/2/07; “Marroquín Urquiola Ignacio Francisco c/ EN- M° del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, del 19/7/07; “Sayago Horacio Adrián y otro c/ EN- PFA y otro s/ daños y perjuicios”, del 11/10/07, entre otros).
Ello sentado, a los fines de conocer sobre el recurso incoado cabe recordar que la procedencia de las medidas cautelares como la solicitada en autos se halla condicionada, en los términos indicados por las directivas previstas en el art. 230 del CPCC, a la estricta apreciación de los requisitos de admisión referidos, por un lado, a la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y por el otro, al peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, efectivizarse (conf. esta Sala, Causa: 32118/2011, in re “Guimajo SRL c/ EN-AFIP-DGI 154/11 (RMIC) s/medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 16/04/2012, entre muchas otras).
En lo atinente al primer presupuesto (fumus bonis iuris) este debe entenderse como la posibilidad de existencia del derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito, (conf. Morello, A.M. y otros «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación», t. II-C, pág. 494, ed. 1986). Pues, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (conf. esta Sala, Causa: 10907/2012, in re “Clemente Jorge Luis c/ EN-AFIP-DGI-Resol 245/11 (Epte 10780-1223/10) s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 05/07/2012; entre muchas otros).
Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados (periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde. Puesto que se tiende a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes sus efectos (conf. esta Sala, Causa: 12257/2012, in re “Expofresh SA c/ EN-DGA-SIGEA (Expte 13289-7645/12) s/ medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 05/06/2012; entre muchas otros).
IV.- Que, al efectuar dicha comprobación, debe tenerse presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga, en los procesos precautorios como el presente, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar (CSJN, 2009, Molinos Río de la Plata, Fallos: 322:2139, entre otros, v. asimismo esta Sala, Causa: 47704/2011, in re “Cámara Argentina de Farmacias c/ EN-AFIP-DGI- Resol 35/11 (DEV) s/medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 24/05/2012).
Asimismo, deben ponderarse los principios reiteradamente sostenidos por dicho Tribunal que imponen examinar con criterio estricto las medidas cautelares que impiden la percepción de las rentas públicas, en tanto éstas resultan indispensables para el funcionamiento del Estado y el sostenimiento de los intereses de la comunidad (CSJN, Causa G.962.XLIII, “Giachino, Luís Alberto”, sentencia del 18/10/2011; esta Sala, Causa: 47566/2010, in re “ELECTRICIDAD INDUSTRIAL SRL C/EN-AFIP DGI”, del 16/02/12).
V.- Que, al no exigirse un análisis de certeza, bastando para la concesión de la cautelar la constatación la existencia de un derecho verosímil, es menester dejar sentado que el examen acerca de la verosimilitud del derecho invocado debe ser efectuado a partir del contenido de la impugnación del decreto MLY nº 4/2017, en miras a verificar la probable concurrencia de un supuesto de arbitrariedad o ilegalidad. Concretamente la parte actora sustenta su petición cautelar en que: i) los servicios que pretende cobrar la municipalidad nunca fueron prestados; ii) vulnera lo pactado en un convenio celebrado en forma previa y, iii) el acto se apoya en supuestas ordenanzas municipales que no fueron publicadas en el boletín oficial municipal ni provincial; iv) la tasa reclamada por la municipalidad vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria; v) contraviene las disposiciones de las leyes 19.798 y 27.078; vi) compromete la cláusula del comercio (art. 75, inc. 13 CN); vii) resulta irrazonable por su ostensible falta de proporcionalidad entre los fines y medios elegidos para la contribución. Por consiguiente, en tanto no es necesario acreditar la nulidad manifiesta del acto, siendo suficiente con limitarse a realizar una alegación fundada de nulidad -que es lo que ocurre en el caso de autos- y que, tras haberse realizado un estudio de la documentación acompañada por las partes -propio del que este remedio procesal autoriza- y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, permiten acceder a lo peticionado por la aquí actora, en tanto se vislumbra lo que la doctrina ha denominado como la verosimilitud de la irregularidad (conf. Agustín Gordillo, TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y OBRAS SELECTAS, Tomo 3, El acto administrativo, 10° edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2011, p. V48, con cita de Mairal, LA LICITACIÓN PÚBLICA, BUENOS AIRES, Depalma, 1975, p. 89; CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 643 y ss.).
Al respecto, en esta opinión provisoria, es menester tener presente que los servicios de comunicación y las tecnologías de la información (TIC) -y sus recursos asociados- son calificados por las leyes 26.522 (art. 2º) y 27.078 (art. 1º) como servicio público o actividades de “interés público”. Por otra parte, obsérvese que el ENACOM a fs. 129/133vta., manifestó que “en el caso la pretensión fiscal establece consecuencias sumamente gravosas para la prestación del servicio imponiendo importes por tasas de trascendencia económica tal que, en principio, puede considerarse que interfieren y obstaculizan la prestación del servicio” y que “los conflictos legales creados por la Municipalidad de Laguna Yema liminarmente se presentan con una entidad suficiente para afectar la ecuación económica del servicio, debiendo ponderarse que en el caso se encuentra en debate el normal desenvolvimiento de los servicios de comunicación y las tecnologías de la información así como sus recursos asociados…” (cfr. fs. 132 y fs. 133).
En adición a lo antedicho, obsérvese que sólo la tasa municipal de inspección constituye un tributo municipal, pues los otros dos conceptos por los que se intima a la empresa no tienen una finalidad recaudatoria, sino sancionatoria, sin que se hayan explicitado en el decreto 4/2017 cuales son las normas locales que estaría contraviniendo la empresa prestadora del servicio, ni tampoco cual es el efectivo servicio efectuado como contraprestación de la tasa de inspección, debiendo ambas cuestiones dilucidarse, entre otras, al momento de dictar la sentencia definitiva.
VI.- Que esta Sala no desconoce que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que “el régimen municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5º), consiste en la Administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones mismas (CSJN Fallos 156:323; “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Chascomús s/acción meramente declarativa”, sentencia del 18 de abril de 1997).
Sin embargo, en la especie, el ejercicio del poder de policía que según la Constitución Nacional y la interpretación del Alto Tribunal es propio de las autoridades provinciales y municipales no aparece nítidamente explicitado en este estado larval de la causa, en la medida en que ha sido, prima facie, verosímilmente fundada la superposición de las ordenanzas fiscales con las normas federales que regulan las telecomunicaciones interjurisdiccionales, tal como lo puso de relieve el ENACOM a fs. 119/133vta..
VII.- Que, con relación al agravio dirigido a cuestionar la configuración del recaudo atinente al peligro en la demora, la queja que plantea la recurrente no resulta de recibo, puesto que poco importa si el empresa encartada es una multinacional o una PYME, sino que lo relevante sobre el punto ha sido acertadamente ponderado por el juez de primera instancia, y está dado por el riesgo inminente de que la Municipalidad persiga el cobro de los rubros fijados en el decreto municipal por vía de ejecución e incremente la determinación de la deuda respecto de futuros periodos.
Por lo demás, la doctrina judicial del fuero ha sostenido invariablemente respecto a este presupuesto de admisibilidad de la medida cautelar, que se debe ponderar la necesidad de evitar una modificación de la situación existente en razón de los perjuicios que ésta podría acarrear, no sólo a la parte actora en la prestación que se encuentra autorizada a realizar, sino también en orden a la afectación de los derechos de los usuarios del servicio (en igual sentido, esta Sala, “TMA SA c/ CNC- (Ordenanza 10674/09 y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, del 15/3/10 y “AMX ARGENTINA SA c/ Municipalidad de Lanús y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, del 2/8/11; “AMX ARGENTINA SA c/ EN- CNC y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, del 14/8/12; “TELECOM PERSONAL SA c/ CNC- ORDENANZA 10414/08 s/ medida cautelar (autónoma), del 23/10/12; “AMX ARGENTINA SA. c/ EN- CNC y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/14, entre otros).
Por ello, en mérito a lo precedentemente expuesto, el Tribunal RESUELVE:
1) desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Lago Yema, Provincia de Formosa, y, en su consecuencia, confirmar la resolución de fs. 135/138. Con costas por no existir mérito para la dispensa (art. 68, primer párrafo del código procesal).
2) Teniendo en cuenta la calidad y eficacia de la gestión profesional desarrollada en la alzada por el Dr. Guillermo A. Lalanne (cfr. fs. 181/184vta.) y el resultado obtenido, SE FIJAN sus honorarios en la suma de tres mil pesos -$3.000- (arts. 14 y concordantes del arancel de abogados y procuradores).
Hágase saber que, en caso de que el profesional beneficiario acredite -en la instancia anterior- su condición de responsable inscripto frente al Impuesto al Valor Agregado, se deberá adicionar a los emolumentos aquí fijados la alícuota correspondiente a dicho tributo, que también se encuentra a cargo del condenado en costas de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 316:1533; 322:523; 329:1834, entre otros).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
JORGE ESTEBAN ARGENTO
CARLOS MANUEL GRECCO
SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ
N. s/medida cautelar – Sup. Trib. Just. Chaco – 11/04/2014 – Cita digital IUSJU225937D
029698E
