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JURISPRUDENCIAInterdicto de recobrar. Tenencia de campo
Se confirma la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión incoada por quien se encontraba en tenencia de un campo y fue despojado del mismo con violencia y clandestinidad por los demandados.
Sentencia:
En la ciudad de General Roca, a los días 22 días de octubre de 2018. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: ”GONZALEZ, FLORENCIO ANTONIO C/ COLICHEO, FLORENTINO Y OTROS S/ INTERDICTO (Sumarísimo) ” (Expte. N B-2RO-133-C9-15), venidos del Juzgado Civil Nº Nueve, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron: EL DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO:
1.- A fs. 292/301 se dicta sentencia definitiva en fecha 22/08/2018, que acoge la pretensión de la actora quien había incoado un interdicto de recobrar la posesión. La misma es apelada por la parte demandada a fs. 302, siendo concedido el recurso a fs. 303.-
2.- Entiendo prudente realizar una prieta síntesis de los antecedentes de autos antes de exponer los agravios del demandado y la respuesta evacuada por la parte actora.
2.1.- El Sr. Florencio Antonio Gonzalez, en carácter de actor promovió interdicto de recobrar la posesión contra Florentino Colicheo, Juana Colicheo, Jorge Benavides, Juan Bustos, Eliana Bustos, sus herederos, sucesores particulares y demás ocupantes del inmueble que de acuerdo a mensura particular DUP …, se ubica en parte del Lote … de la Sección … en el Departamento el Cuy, paraje conocido como Trapalco. Manifiestó que el 16/09/2015 se ausentó por trasladarse a la Ciudad de General Roca, retornando al el Cuy el 18/09/2015 y que al arribar al campo antes descripto, se encontró con los demandados, que se encontraban ocupando el campo. Describió que desde el año 1956 tiene la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del lote antes individualizado, que tiene una superficie de 1.419 ha. 03 ca. y 79 cas. y que conforme al expediente de de la Subsecretaría de Tierras, Colonias y Asesoramiento Institucional de la Provincia de Río Negro (101.526/61), el estado provincial le reconoció el carácter de permisionario del campo en fecha 04/12/1986. Solicitó la restitución inmediata del campo.
2.2.- Los demandados se presentaron a contestar demanda solicitando su rechazo. Fundaron su defensa en sostener que son integrantes de la comunidad Lof Tripal – co Rañing – Florentino Colicheo, la cual nació en el año 1850 y alegaron que de su historia se demuestra la posesión pacífica y ancestral sobre las tierras objeto del litigio y sostuvieron que la posesión de ellas no nació en el marco de la violencia o la clandestinidad, sino que nace de la legitimación que se le ha otorgado por nota de fecha 16/09/2015 a través del Consejo de Desarrollo de la Comunidades Indígenas (CO.DE.CI) dependiente del Ministerio de Gobierno de la provincia de Río Negro y del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas. Invocaron la aplicación de la Ley N° 26.160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades originarias, así como suspendió el plazo para la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras.
2.3.- La Sra. Juez interviniente concluyó que se encontraban acreditados en autos los requisitos de procedencia determinados en CPCC (arts. 614 y 615) dándole acogida al interdicto intentado ya que de la prueba analizada llegó a la deducción que el actor, Sr. Gonzalez, se encontraba en tenencia del campo en cuestión y entre las fechas 16 septiembre y 12 de Octubre de 2015, fue despojado con violencia y clandestinidad por los demandados. Dejó sentado con énfasis que del análisis realizado no se pretendió determinar la existencia o no de derechos reales o posesorios sobre el campo en cuestión, sino únicamente y a los fines de resolver, si existía posesión o tenencia actual por parte del Sr. Gonzalez. Tampoco desconoció el carácter tuitivo de la Ley 26.160, a la cual le brindó un amplio análisis en relación a la defensa explayada por las demandados, para rematar su razonamiento indicando que no era éste el marco judicial para debatir la eventual posesión ancestral comunitaria que dice tener la comunidad Lof Tripal – Co Rañig; entendiendo que lo será, en su caso, primero el procedimiento administrativo implementado por la normativa específica y luego, eventualmente, otra clase de vías jurisdiccionales.
3.1.- La parte demandada presenta memorial de agravios a fs. 304/312, se alza contra la sentencia exponiendo sus agravios. He de realizar solo un breve detalle de los agravios expuestos dado la extensa presentación recursiva de la parte demandada así como la respuesta brindada por el actor.
3.1.1.- Aclarado ello procedo a indicar el tenor del primer agravio del actor, es así que expone que la sentencia adolece de contradicción. Indica que la afirmación de que no es el proceso adecuado para discutir algunas cuestiones como el dominio es una posición aberrante y arbitraria, posición que entiende solamente es impuesta para la comunidad. Considera que la parte actora no ha logrado demostrar la posesión actual y el despojo, como así la comunidad Triplaco Rañin logra demostrar la posesión, a través de los testimonios hasta del propio actor, además la comunidad a través de los organismos encargados de la aplicación de la Ley 26.160 logra demostrar la posesión, pacífica y ancestral.
3.1.2.- Seguidamente expresa como segundo agravio un desconocimiento de la prueba por parte de la Judicante. Entiende que ha habido arbitrariedad manifiesta, luego de una larga cita a un fragmento de la sentencia puesta en crisis, menciona someramente que al no tener en cuenta la prueba realmente producida y relatar solamente lo afirmado por la parte actora en su alegato.
3.1.3.- Arguye como tercer agravio violación de una normativa de carácter operativa como lo es la Ley 26.160, la cual aclara se encuentra prorrogada en su aplicación por el art. 1 de la Ley 27.400 hasta el 23/11/2021. Entiende nuevamente que la sentencia es arbitraria en este punto, atento que no tiene en cuenta la legislación vigente, la jurisprudencia predominante y la prueba que obra en autos. Dice que es de destacar que obra en las actuaciones informe de los órganos de aplicación de la Ley 26.160, así detalla a fs. 211 obra informe de CO.DE.CI., que informa que se ha creado el expte. 157767-G-2009, caratulado Comunidad Mapuche Tripalco Rañing, integrada por los hoy demandados. Sigue indicando que a fs. 230 y 231 obra informe de INAI, el cual expresa que la comunicadad Tripalco Rañing pertenece al pueblo mapuche y se encuentra alcanzado por lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 26.160. Alega que en cuanto al cumplimiento o no del requisito mencionado, en cuento a que la posesión debe ´encontrarse fehacientemente acreditada´, dependerá y surgirá del relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas que expresamente ordena realizar el art. 3 de la Ley 26.160. Entiende que de lo contrario, no se explicaría para que la ley ordena disponer la suspensión de las ejecuciones y/o trámites de desalojo, si ya se encontrara ´fehacientemente acreditado´ que la posesión de la comunidad indígena es actual, tradicional y pública, pues en ese caso, ya no se justificaría la aplicación de la Ley 26.160, sino que debería aplicarse derecho reconocido en el art. 75 inc. 17 de la C.N., y art. 14, apartado 1° de la Convención N° 169 de la OIT. Afirma que la ley es operativa y no da lugar a interpretaciones judiciales o administrativas. A continuación, como un segundo punto dentro del tercer agravio bajo el título´B- Desconocimiento de los derechos de los pueblos originarios comunidad Lof Triplaco Rañing Florentino Colicheo´, vuelve el recurrente a mencionar que han demostrado notoriamente que son integrantes de una comunidad mapuche realizando un detalle de su historia. Vuelve a afirmar que la familia Colicheo ha estado siempre en posesión de las tierras en conflicto, realizando múltiples actos posesorios dentro del inmueble, dichos actos culturales se han sucedido en el tiempo de manera ininterrumpida y notoria, siendo que entiende que ello esta reconocido por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, mencionando que ha comenzado el relevamiento de esta comunidad y con relación a la ocupación del inmueble, ocupación que como surge de dicho acto jurídico es ´actual y pública´. Asevera que siendo la posesión pública, notoria, ancestral y legítima, y atento la documentación adjuntada, entiende que estas actuaciones resulta de aplicación la suspensión establecida en la Ley 26.160.
3.1.4.- Por último los recurrentes bajo el título ´Desconocimiento de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia Poder Judicial de Río Negro´ realiza cita de tres sumarios del S.T.J., identificados con los siguientes n° 71401, 71400, 28238.
3.2.- El actor ha dado respuesta a los agravios a fs. 314/327.
3.2.1.- Prima en mencionar que los cuestionamientos de los recurrentes no logran anclaje en las constancias de la causa. Es así que el actor afirma resumiendo su postura que la expresión de agravios no puede reducirse a manifestar discrepancias genéricas contra la sentencia, que no destruyen el razonamiento contenido en ella, la mera afirmación de desacuerdo no equivale a crítica razonada, y las manifestaciones ambiguas, sin fundamento jurídico no cumplen la función de expresar agravios. En cuanto al primer agravio menciona que siendo el hecho de la posesión o la tenencia uno de los requisitos extremos que debió probar con el proceso ello quedó acreditado en autos, y realiza un extenso detalle de la prueba que considera ha probado su postura.
3.2.2.- Expone que los recurrentes entienden que no surge de la causa penal que se haya acreditado la violencia y/o clandestinidad. Dice que en efecto en esas actuaciones, por no haber acreditado que se ejerció violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza, ni clandestinidad se resuelve el sobreseimiento de los imputados, por lo que entienden una manifiesta arbitrariedad del resolutorio que ha tenido por probado el despojo. Refuta la posición de los recurrentes diciendo que ellos no han alegado en autos haberse apoderado del inmueble sin violencia y/o clandestinidad sino encontrarse en posesión del inmueble desde siempre, siendo que el actor ha probado que la posesión que detentaba era actual, pública, pacifica e ininterrumpida desde el año 1956, entiende que el acceso a la posesión clandestina y con violencia por parte de los demandados deviene inexorablemente acreditado.
3.2.3.- En respuesta al tercer agravio expone en síntesis que no se trata de tierras tradicionalmente ocupadas por una comunidad indígena con personería jurídica inscripta y relevamiento concretado en debido tiempo y forma. Agrega a este argumento que los demandados no conforman una comunidad indígena, tampoco viven en las tierras que dicen ocupar ancestralmente y lo prueba el hecho que todos tienen domicilio en El Cuy, y allí les fueron notificadas todas las actividades judiciales concretadas en autos. Entiende que por ello resulta jurídicamente improponible suspender la ejecución de la sentencia que haga lugar al interdicto de recobrar la posesión, pues este no es el caso de una comunidad indígena que pretende ser desapoderada de tierras que ancestralmente ocupaba, sino de un grupo de personas que gestionaron una personería jurídica como comunidad indígena, para luego usurpar las apenas mil quinientas hectáreas, objeto del interdicto entablado y a partir de esa maniobra defraudatoria reclamar la aplicación de la normativa legal de referencia, lo que dice de un ilícito proceder al que no puede acordarse amparo jurídico. Afirma que no resulta de aplicación al caso la Ley 26.160 pues los accionados despojaron a la actora con violencia y clandestinidad, y por lo tanto ilícitamente se hicieron de la posesión del inmueble objeto del presente interdicto, entiende que no pueden entonces defender la posesión a la que arribaron tras proceder ilícitamente con normativa de la que no resulta un permiso para cometer delitos.
3.2.4.- Finalizando expresa en cuanto al cuarto agravio que debe desestimarse la pretendida violación a la doctrina legal del S.T.J., ante la inconsistencia del agravio que alude a precedentes que suponen una situación de hecho distinta a la tratada en autos.
4.- Ingresando en el análisis del recurso de la parte demandada he de decir que el mismo es lindante con el umbral requerido por el art. 265 del CPCyC y respecto del cual este tribunal se ha expedido en forma reiterada al sostener por caso en el fallo del 06 de mayo de 2.016, en los autos ”GARRIDO ERNA C/ MUNICIPALIDAD de VILLA REGINA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)” (Expte. n°CA-21565)- que ”la expresión de agravios debe ser autosuficiente y completa… una labor guiada a demostrar, razonada y concretamente, los errores que se endilgan al fallo objetado…” (Hitters, Juan C., ´Técnica de los recursos ordinarios´, 2da. Edición, ed. Librería Editora Platense, pág. 459 y 461) (Sentencia de fecha 24/05/2013 en Expte. CA-20759) y frente a la exigencia contenida en el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada. Ante todo, la ley habla de ´crítica´. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, ´crítica´ es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: ´concreta y razonada´. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio) (Conf. C N Civil, sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227). En la expresión de agravios se deben destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que se asignan al pronunciamiento apelado, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones. La ley requiere, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a lo actuado en la instancia de grado sea concreta, lo cual significa que el recurrente debe seleccionar de lo proveído por el magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe al interesado la tarea de señalar cuál es el punto del desarrollo argumental que resulta equivocado en sus referencias fácticas, o bien en su interpretación jurídica” (Conf. esta Sala G, 12/02/2009, La Ley Online; AR/JUR/727/2009) (del voto de la Dra. Beatriz Areán en causa Mindlis c/ Bagian, de la C. Nac. Civil, sala G, fallo de fecha 3/11/11, citado entre otros en expedientes de esta cámara, CA-20946, CA-20654, CA-20666, CA-20955, CA-20108, CA-21124, CA-21298, CA-21181 y CA-21566). Advierto a esos fines que la pieza recursiva es una copia fiel en algunos de los puntos del escrito recursivo de fs. 122/131 (punto II, fs. 122/124; punto A, fs. 125/128; punto B fs. 128/129; punto C fs. 129/131) lo que habla a las claras del desentendimiento absoluto en dicha pieza de lo resuelto -y apelado- y en consecuencia de una crítica concreta, precisa y razonada de ello. Sin perjuicio de ello y en aras de brindar una respuesta jurisdiccional al pleito traído a decisión dado los planteos realizados tanto por los recurrentes como por la actora, he de expedirme acerca de la queja introducida con las limitaciones que importa lo antes expuesto. Asimismo dejo sentado que siendo que los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes ni analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos para la correcta solución del caso (Fallos 301:970 y 311:1191), he prescindido de una referencia minuciosa de lo alegado en la expresión de agravios y su contestación, remitiéndome a la lectura de las respectivas piezas, sin perjuicio de las menciones que realizaré en los puntos subsiguientes.
4.1.- He de destacar que nos encontramos ante la interposición de un interdicto de recobrar entablado por el Sr. Gonzalez Florencio, quien en sentencia de primera instancia se ha declarado procedente su acción dando lugar a su demanda. Ante esta sentencia se alzan los demandados quienes se agravian de lo resuelto, es así que en primer lugar imputan contradicción en la sentencia. Asimismo indican que la parte actora no logra probar la posesión actual y el despojo, afirmando que ellos han podido demostrar la posesión pacífica y ancestral a través de los testimonios brindados en autos así como la prueba confesional brindada por el actor quien entienden que reconoce los derechos de la comunidad, del mismo modo que se ha probado a través de los organismos encargados de la aplicación de la Ley 26.160. En primer lugar, entiendo conveniente realizar algunas aclaraciones en cuanto a la naturaleza jurídica del interdicto de recobrar, acción incoada por el aquí actor, como aditamento a lo ya expuesto por la sentencia de primera instancia para despejar cualquier titubeo, duda, o hesitación al respecto de los alcances del mismo. Así se ha dicho que El interdicto de recobrar constituye un remedio rápido y sumario para las situaciones de hecho, resultando ajenas a sus estrechos límites la discusión y resolución de los derechos u obligaciones basados en relaciones contractuales que pudieran relacionar a las partes en conflicto -verbigracia un boleto de compraventa-, siendo su objeto proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual, habiendo sido instituido para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano (Rolando Arazi – Jorge A. Rojas. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Anotado y Concordado, T° III, Segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores. Pág. 149). Dicho ello no resulta ocioso recordar y poner énfasis que la acción que se ventila en estos obrados tiene como propósito ofrecer tutela jurisdiccional de la posesión o tenencia del inmueble en disputa, tendiente a prevenir la violencia y a evitar que se haga justicia por mano propia. No es una acción posesoria propiamente dicha ni una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una acción destinada a restablecer el orden alterado. Ampara el mero hecho de la tenencia, y constituye un remedio urgente contra quien perturba con violencia o clandestinidad la posesión. Ello independientemente que el estado de posesión que defiende repose o no en un derecho y aún contra el titular de un derecho que pretenda recobrar su ejercicio pleno por sí mismo (conf. Bueres Highton Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial T° 5°, pag. 346). De conformidad con ello cabe decir que en razón que la única finalidad del interdicto de recobrar consiste en la defensa de la posesión o tenencia actual, no corresponde alegación o prueba alguna relacionada con el derecho posesorio que pueda invocar cada una de las partes. De tal manera, desbordan el objeto del proceso analizado tanto las cuestiones atinentes a la eficacia, ineficacia o alcance de la autorización de tenencia del campo en carácter de permisionario por parte del actor en el transcurso de los años anteriores, así como la defensa enrolada en la Ley 26.160 planteada por los demandados en cuanto las razones que puedan o no tener para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia del inmueble. Lo que en autos realmente interesa dejar en claro es si el actor contaba con la tenencia actual del inmueble cuanto sufrió por parte de los demandados actos que culminaron en un despojo por los que se vio impedido de seguir gozando de la relación real que ostentaba con la cosa en disputa. Y con relación real me refiero a cualquier relación que se haya entablado con la cosa aún sea esta viciosa, ya que aquí no se disputa el derecho que le asiste a las partes en cuento a la cosa, sino la relación que se ha visto truncada por actos que han turbado o despojado ésta relación. Es así que la sentenciante ha realizado un pormenorizado análisis de la prueba por el cual ha llegado a la conclusión que el actor contaba con la tenencia del campo en conflicto, por lo que ha considerado probado uno de los requisitos exigidos del artículo 614 del CPCC., más específicamente en el inc. 1, para la procedencia del interdicto interpuesto. He de mencionar que no encuentro observación alguna para realizar a su razonamiento el cual comparto. Y es así que no concuerdo con la postura de los demandados en insistir que han probado en autos que se encontraban en posesión ancestral y pacífica del campo ubicado en parte de la legua …, Lote … de la Sección … en el Departamento el Cuy, paraje conocido como Trapalcó. Varias fueron las divergencias en cuanto al reclamo de las tierras que serían de la comunidad mapuche a la cual pertenecen los co-demandados. Repasando nuevamente la prueba he de mencionar que destaco que en el expediente administrativo por pedido de personería jurídica, identificado por el N° de actuación 157767-G-2009, el que obra por cuerda, a fs. 39 se encuentra una copia certificada como fiel a su original de un acta ante el Juez de Paz de Aguada Guzmán del Departamento del Cuy, en la que manifestaron personas de apellido Colicheo entre ellos el Sr. Florentino Colicheo -hoy demandado- exponiendo ser pobladores respecto de la legua … del lote … de la Sección …. Recién en fecha 20/07/2016 obra en dicho expediente administrativo un acta de constatación de la posesión tradicional actual y pública de las tierras de la comunidad indígena mapuche Tripalco Rañing en la que se deja constancia que quien realiza el relevamiento se apersona en las tierras ubicadas en la legua .. y … Lote … Sección … conforme puede observarse a fs. 67. Es así que a fs. 70/72 obra resolución N° 05/2016, de fecha 08/09/2016 otorgando la personería jurídica a la comunidad mapuche Tripalco Rañing, con asiento territorial en el territorio comunitario situado en la legua … y … del lote … de la sección …, en la Provincia de Río Negro. Pero he de destacar que ambos actos mencionados han sido posteriores a los actos denunciados en estos obrados por el actor quien ha manifestado que ha comenzado a ser turbado en su tenencia entre los días 16/09/2015 al 18/09/2015, con lo cual no pueden ser tomados como prueba alguna en defensa de los demandados. De igual modo puede observarse que a fs. 1 del expediente administrativo N° 301935-T-1974 ante Dirección de Tierras figura una solicitud de tierra rural para arrendamiento y concesión en venta por parte de Marcelino Colicheo -quien no figura como parte de la comunidad acorde árbol genealógico de fs. 15 del expediente N° 157767-G-2009 siendo hijo de Vicente Colicheo y Florentina Díaz- quien solicita en compra la Legua …, lote …, sección …, Colonia El Cuy por una superficie de 1500 ha. Luego a fs. 18 de dicho expediente formaliza el nombrado juntamente con Antonio Gonzalez -padre del aquí actor- un convenio de deslinde declarándose ambos ocupantes de la legua … y parte de la … del Lote …, Sección …. Tomo en consideración, tal como lo ha realizado la Judicante, que son los mismos demandados quienes al contestar demanda han reconocido la ocupación de las tierras que se encontraban en tenencia del Sr. Gonzalez, es así que de la frase ”En razón de nuestro derecho ancestral, el día 16 de septiembre de 2015 mediante nota se reconoce el derecho a la familia Colicheo, con lo cual la ocupación de tierras, no solo es pacífica y notoria; sino que es legal y autorizada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas” (conf. fs. 59), no puede desprenderse otra conclusión. Pero además agrego que de las constancias de fs. 194/211 aportadas por el CODECI de la encuesta social realizada a los miembros de la comunidad surge que ninguno posee como domicilio el campo objeto de este interdicto. No es un detalle menor la nota a la que hacen referencia los demandados, la cual obra a fs. 65 del expediente administrativo N° 157767-G-2009, se desprende de sus términos que en fecha 18/09/2015 el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en el marco del programa nacional de relevamiento territorial de comunidades indígenas dejaba constancia que la comunidad mapuche Tripalco Rañing se encontraba listada para ser relevada por el equipo técnico operativo, dejando constancia que se expedía la constancia al solo efecto de ser presentada ante quien corresponda. Ahora bien, por otro lado en cuanto a las testimoniales considero destacar otro fragmento al ya citado por la Sentenciante en relación a las declaraciones vertidas por la Sra. Rosa Colicheo en el que haciendo alusión a las conflicto suscitado por las tierras testificó que quisiéramos recuperarlo todo, esa partecita que tiene Gonzalez (minutos 07:19 al 07:25 Aud20170612-091326). Vuelvo a insistir que lo que debía probarse era la actualidad de la posesión o tenencia del inmueble por parte del actor, sin involucrarnos en el meollo de la titularidad de la tierra por la razón que fuere. Así lo ha dicho la jurisprudencia nacional, lo que es ilustrativo citar: Para la procedencia del interdicto de recobrar es necesario que la ocupación efectiva aparezca clara e indudable al momento del despojo, por lo que si la prueba rendida no logra formar o provocar esta certidumbre, aquel debe ser rechazado. Cámara en todos los fueros de la IV Circunscripción Judicial de Neuquén, Pérez Catán, Silvia y otros c. Chabol, Samuel y otros, 12/05/2011, La Ley Online; El interdicto de recobrar tiende a restablecer el orden alterado por actos de violencia o clandestinidad evitando que los interesados hagan justicia por mano propia y requiere que quien acciona por esta vía tenga la posesión actual o la tenencia de la cosa, sin que puedan dilucidarse a través de ella relaciones de derecho que puedan vincular a las partes, cuestiones que deben tramitarse ante el juez competente en la forma que corresponda. (CNCiv., sala J, Palavecino, Mariela c. Vera, Nora s/interdicto, 15/11/2007). Es así que considero que en tenor de la defensa desplegada por los demandados, en autos se trata de ventilar un conflicto mucho más profundo, que acorde la estrechez del marco de conocimiento en el que se tiene que desarrollar el interdicto de recobrar, no permiten en esta instancia introducirnos a deducir de quien es el verdadero derecho real a la posesión de las tierras en conflicto. Pero como bien lo ha dejado sentado la Juez de grado lo resuelto en estos actuados no obsta a que los demandados realicen los planteos que consideren convenientes y oportunos entablar a favor de sus intereses en relación al campo en cuestión ya sea por las vías reconocidas en la Ley 26.160 o bien por cualquier otra herramienta legal que se encuentre a su alcance. Ello en concordancia con lo que ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: El interdicto de recobrar tiene por finalidad prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, por lo que resulta así ajena a dicha vía la dilucidación de las relaciones de derecho que puedan vincular a las partes, cuestiones que deben ventilarse ante el juez competente y en la forma que corresponda. (CSJN. Estado Nacional c/ Municipalidad de San Martín de los Andes (Provincia del Neuquén) s/ interdicto de recobrar. E 146 XXXIII; 30/12/1997; Fallos: 320:3004). Así también la jurisprudencia nacional es conteste con el criterio reseñado, diciendo que: Como el interdicto de recobrar no tiene otra finalidad que la defensa de la posesión o tenencia actual, no interesa la dilucidación previa de cuestiones de derecho que deberían sustanciarse por otros trámites y esta circunstancia hace que la causa jurídica fundante de la posesión o tenencia pase a un segundo plano -en el caso, se consideró inoponible el contrato de locación celebrado entre los codemandados y los ocupantes del inmueble-, pues resulta ajeno al interdicto de recobrar el esclarecimiento de las relaciones jurídicas que pudieran vincular a las partes, las que deben ventilarse por vía y forma independiente. (CNCiv., sala A, Mourin, Luciana y otros c. Giménez, Héctor A. y otros, 02/10/2001, Le Ley Online; ED 196, 345.); El interdicto de recobrar la posesión debe admitirse si se acreditó que el actor ocupa el inmueble objeto de la acción y que los demandados incurrieron en actos turbatorios, pues siendo que el remedio permite revertir una situación fáctica alterada sin abrir juicio sobre la propiedad, la prueba debe versar sobre el hecho de la posesión o tenencia y sobre los actos de despojo por violencia o clandestinidad invocados. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero, Molina, Lorenzo Alfredo c. Molina, Carlos y/o resp. s/interdicto de retener la posesión, 14/12/2012, LLNOA 2013 (junio), 566). De la causa penal MPF-RO-02185-2018 ”COLICHEO FLORENTINO RAUL Y OTROS S/ USURPACIÓN”, puedo agregar a los datos ya consignados en la sentencia recurrida, lo siguiente que a fs. 115 obra un acta de declaración testimonial del Sr. Gonzalez Florencio, quien a pesar de ser víctima del acto denunciado, prestó declaración conforme aclaró tratando de ser objetivo en sus dichos, ratificó lo declarado al inicio de la denuncia penal, y agregó: Sacaron mi candado y pusieron otro, no ocuparon la casa, pero si el campo y están llevando materiales como para construir. Sólo pude ingresar el otro día que el Juzgado dió [dio] la orden, con la policía, pude sacar mi lana, pero nada más. Mis animales necesitan atención, vacunas, y tratamientos para que me los autorize [autorice] el SENASA. Necesito esquilar mis ovejas y vacunarlas, por eso necesito ingresar. Solicito que me autorize [autorice] el Juzgado a ingresar a los efectos de trabajar con mis animales, mientras se resuelve todo el asunto judicial. … Ello dio lugar a que la Juez Penal, Dra. Margarita Carrasco, a fs. 172/173 vta. resolviera ordenar la inmediata apertura por parte del personal policial de la Comisaria N° 23, haciendo cesar inmediatamente el ilegitimo cierre de la tranquera de acceso al campo en litigio. A su vez también estableció la prohibición de innovar en relación al estado de las cosas, animales y personas presentes en el inmueble, además de autorizar un allanamiento del predio para que el gabinete de criminalistica deje registro del estado de las cosas. Es así que al examinar la totalidad de la causa penal, no se puede desconocer que ha quedado probado la actualidad de la tenencia del campo por parte del actor, siendo que a causa de esa actualidad el mismo no solo contaba con animales en el terreno, sino con herramientas, galpones, corrales, una pequeña construcción la cual conforme constancia no fue ocupada siendo que todo ello se desprende de las constancias de la causa. Y si bien no quedó probada la comisión del delito imputado sobreseyendo a los imputados demandados en autos, ello no obsta a la procedencia del interdicto igualmente, lo que analizaré más adelante. Por todo lo cual sin hesitación he de afirmar que en autos se encuentra probado que el actor se encontraba en tenencia actual y pública del campo identificado conforme mensura particular DUP …, ubicado en parte del Lote … de la Sección … en el Departamento el Cuy, paraje conocido como Trapalcó. He de proponer el rechazo del primer agravio tratado, y confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto a tener por acreditado la tenencia actual del inmueble en disputa conforme lo requerido por el art. 614 inc. 1 del CPCC.
4.2.- Seguidamente, ingreso en el tratamiento del segundo agravio expuesto por los recurrentes a tenor del cual imputan a la sentencia de arbitrariedad manifiesta por desconocimiento de la prueba. Comienzo por destacar que de conformidad al art. 615 del CPCyC en este proceso Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se produjo. Como hemos visto, tal como lo afirma la magistrada interviniente y no es puesto en crisis por el recurrente, ambos hechos (tenencia material y despojo) han sido suficientemente acreditados siendo esta razón más que suficiente para desestimar el agravio en tratamiento. Luego de una larga cita de un fragmento de la sentencia puesta en crisis, tratan de demostrar los recurrentes la contradicción de lo sentenciando trayendo en autos un fragmento de la sentencia de fecha 07/05/2018 recaída en la causa penal MPF-RO-02185-2018 ”COLICHEO FLORENTINO RAUL Y OTROS S/ USURPACIÓN” la cual resolvió dictar el sobreseimiento de los co-demandados en autos por no haberse configurado las circunstancias objetivas ni subjetivas que conforman el tipo penal. Tal es así que los recurrentes limitan su fundamento a afirmar que la Sentenciante no ha tenido en cuenta la prueba producida solo considerando lo afirmado por la parte actora en su alegato. No esta de más insistir en lo rayano a no alcanzar el umbral mínimo exigido para el tratamiento de su recurso conforme las pautas dadas por el artículo 265 del CPCC. Dicho ello, corresponde que me expida al respecto, pero antes quisiera remarcar que una vez más insisto en el correcto análisis elaborado por la magistrada. Con lo cual en esa misma línea de pensamiento me posicionaré reforzando lo dicho en cuanto a tener por acreditado el segundo requisito exigido por el art. 614 inc. 2 en relación a la procedencia del interdicto. La Judicante toma las constancias del expediente penal y un informe de la Dirección de Tierras a fs. 78, de fecha 21/10/2015 donde informa que el actor es permisionario del campo, y da por acreditado el requisito del despojo de la cosa realizado violencia o clandestinidad. Los recurrentes apuntan al sobreseimiento obtenido en la causa penal, por lo que consideran que si no hay delito de usurpación probado no puede configurarse el requisito exigido por el art. 614 inc. 2. Nada más alejado de lo admitido por la doctrina y jurisprudencia nacional al respecto. La conformación de esta exigencia en cuanto al despojo realizado con violencia o clandestinidad no es sinónimo de la configuración de un delito penal del tipo usurpación para que la procedencia del interdicto se dé por válida. Es así que los hechos de turbación o despojo pueden tenerse por constituidos con mayor flexibilidad y más variedad, que lo que ha de exigirse para la configuración de un tipo penal tratado. Falcón refiriéndose a los actos de turbación y posesión dice: Pero la perturbación tiene que consistir en actos sobre la cosa y no sobre la persona. Ahora bien, esa perturbación tiene que tener otro sentido, porque de lo contrario la acción debe ser otra. El sentido de la perturbación en función de interdicto es que la misma se haga con la intención de excluir al poseedor o tenedor de la posesión o la tenencia, pero no es necesario que el perturbante quiera la posesión o la tenencia, basta con que pretenda excluir al poseedor o tenedor, mediante acciones materiales. En esto se diferencia de la acción posesoria del artículo 2496 del Código Civil. Los actos materiales significan la exteriorización objetiva de la voluntad de perturbar, por medio de los hechos humanos voluntarios con el propósito de alterar el ejercicio de la posesión o la tenencia y presumiblemente con el objeto final de la desposesión, aunque este requisito no se halla implícito en el hecho de la perturbación. Tradicionalmente se ha establecido para la procedencia de interdicto que la posesión o la tenencia revista el carácter de actual, pública y pacífica. La turbación debe estar dirigida contra el corpus. Así se consideró que constituía perturbación el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados o cercos, la introducción de hacienda, la extracción de pedregullos. (Falcón, Enrique M. Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo IV, Procesos Voluntarios Especiales (de conocimiento y ejecución), y colectivos; págs. 105/106).-
Es así que el objeto del interdicto de recobrar se refiere a recuperar el corpus posesorio del cual fue despojado, tal despojo debe materializarse con actos concretos y materiales de posesión por parte de un tercero sobre la misma cosa (ejercidos conforme prevé la norma con violencia y clandestinidad). Así Bueres-Highton han dicho que la posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia no pueden ser turbadas arbitrariamente (art. 2469), y en cuanto al vocablo arbitrariamente han adherido a la acepción dominante que equivale a de propia autoridad o por mano propia, con lo que vendría a quedar vedados todos los actos de justicia privada interpretación que resulta de la fuente del precepto (art. 339, Cód. Austriaco) y que se compadece mejor con los principios que gobiernan un estado de derecho- respecto de los cuales la ley se limita a regular sus efectos, pero sin legalizarlos. (conf. Bueres Highton Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T° 5ª, pag. 347). En cuanto a la desposesión han dicho Consiste en la exclusión absoluta del poseedor (lato sensu, es decir que esta expresión es compresiva de cualquier relación con la cosa), quien se ve excluido de realizar cualquier acto posesorio en toda la cosa (desposesión total) o en parte de ella (desposesión parcial) -arg. Art. 2469, in fine (Bueres Highton. Obra citada. T° 5ª, pag. 349). O sea que todo acto que interrumpa la relación real con la cosa puede configurarse en un acto arbitrario, que impida esta relación realizado por medio de propia autoridad o por mano propia, con lo cual se configura en un acto de violencia o bien de clandestinidad en sentido amplío ya que esta interrupción de la relación mencionada no encuentra justificación alguna. Más precisamente en sentido amplio se ha expedido las conclusiones por unanimidad de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, declarando en el punto I.4., que se entiende por desposesión la privación absoluta, total o parcial, de la posesión o la tenencia, cualquiera sea el modo empleado para concretarla. Ahora bien en cuanto a la casuística de la desposesión se ha expedido un integrante del a Corte Suprema de Justicia de la Nación, que si bien por mayoría se rechazó el recurso extraordinario interpuesto por no cumplir con los requisitos procesales para su admisibilidad, dejó sentado su opinión al respecto de la temática de fondo planteada expresando que La ocupación del predio en ausencia de su legítimo poseedor resulta suficiente a los fines de considerar cumplido el requisito de la clandestinidad: art. 614, inc. 2°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). (CSJN. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. c/ Intrusos y/u ocupantes Santa Magdalena 818 Arcada 89. F. 144. XXXII, 07/08/1997, Fallos: 320:1638). Asimismo la jurisprudencia nacional se ha expresado del siguiente modo: La acción de despojo, legislada en los arts. 2490 y sigts. del Cód. Civil, constituye una disposición del orden público, destinada a prevenir la violencia y el hacerse justicia por sí mismo con grave perturbación de la paz pública. La acción de despojo, legislada en el art. 2490 y sgts. del Cód. Civil, se otorga al poseedor o tenedor, aun vicioso y aunque carezca del requisito de la anualidad, sin obligación de producir título sobre la cosa, contra quien, mediante violencia, clandestinidad o abuso de confianza la desapodera de la cosa. El objetivo específico de la acción de despojo es el reintegro de la cosa al despojado, sin que quepa discusión alguna fundada en un título, pues la protección se concede al poseedor o tenedor, con las limitaciones que la misma ley impone (CNCiv., Sala E, 1985/11/14, La Ley, 1986-C, 65 – DJ, 986-II-686 – JA, 1986-IV-463); (CNCiv., Sala C, 1961/12/20, La Ley, t. 106, p. 322). Mediante el interdicto de recobrar se protege el hecho de la posesión y los coposeedores pueden iniciar la acción. Basta la existencia de la acción violenta o del despojo con clandestinidad, el introducirse en el inmueble o en una parte de él, para estar habilitado el poseedor actual o el tenedor, aun el que carece de título o que no lo produce en su defensa, para otorgar la acción (CNCiv., Sala C, 1991/02/19, La Ley, 1992-B, 100, con nota de MARTINEZ CASTRO, V., El interdicto de recuperar y el despojo de la posesión). Para la procedencia del interdicto de recobrar es condición esencial que medie desapoderamiento efectivo de la cosa sobre la que recae, y no una simple molestia o menoscabo transitorio (CNCiv., Sala I, 1992/05/12, La Ley, 1994-B, 524, con nota de CURA GRASSI, D. C., Interdicto de recobrar). De las constancias de la causa penal -Expte. N° MPF-RO-02185-2018- surgen que, tal como detalla la Sentenciante, el día 21/09/2015 el actor efectuó la denuncia por la ocupación ante la Comisaria n° 23 de El Cuy (fs. 3), posteriormente se efectuó un acta de constatación (03/10/2015) donde se describe que pudieron ingresar al campo con la llave del actor y que a 20 mts. de la tranquera había un toldo precario, cerrado y donde no fueron atendidos por persona alguna (fs. 11/12); a fs. 19 consta aclaración que al momento de retirarse del campo, al llegar al toldo precario asentado a pocos metros de la tranquera, se encontraba el sr. Benavidez Benavidez, esposo de Juana Colicheo; en fecha 12/10/2015 el actor amplía la denuncia penal, donde manifiesta que el candado de la tranquera había sido cambiado. Pero he de agregar más hechos expuestos en la causa penal de interés, tal como: una declaración testimonial tomada al actor en autos a la que ya hice referencia de fecha 15/11/2016 a fs. 115; acta comparendo de fs. 171 donde se deja constancia el actor en fecha 19/06/2017 ante funcionario de la Comisaria de El Cuy que debía retirar aproximadamente 600 kilos de lana que se encontraban en el campo y que la tranquera del campo se encontraba con un candado nuevo colocado por los demandados lo que se infiere se vía impedido su ingreso; sentencia interlocutoria de fecha 19/06/2017 en la que se ordena la inmediata apertura por parte del personal policial de la Comisaria N° 23, haciendo cesar el ilegitimo cierre de la tranquera de acceso al campo en disputa. Como puede observarse, el acto de desposesión sufrido por el actor en un primer momento se configuró bajo el ropaje de un acto clandestino ingresando los demandados al predio en ausencia del actor, para luego mutar ello en un acto de violencia en la desposesión al cambiar el candado que tenía el actor en su tranquera por otro. Por la desposesión que quedó acreditada en el expediente penal, fue lo que dio lugar a una orden judicial de apertura para que el actor puede hacerse de sus bienes y animales, tal como fue siempre dejó sentada esta preocupación desde el inicio del trámite penal en cuanto a las labores culturales a realizar -vacunación, esquila, alimentación-. No hay lugar a duda en cuanto a que los demandados fueron quienes realizaron actos de desapoderamiento del actor en cuanto a su relación real con la cosa, viéndose impedido de continuar su tenencia de manera pacifica como lo venía realizando tal como quedó acreditado en autos. Por tanto, el agravio referido por los apelantes en cuanto que la sentenciante ha valorado de manera arbitraria la prueba, no hallándose configurado en autos el requisito del inc. 2 del art. 614 del CPCC no puede prosperar, por lo que de compartir mis argumentos propongo al acuerdo el rechazo del mismo.
4.3.- Corresponde que ingrese al tratamiento del tercer agravio esgrimido por los recurrentes, en el cual se carga a la sentencia en crisis con el hecho de haber violado la normativa vigente de carácter operativa como lo es la Ley 26.160, además de inculpar al resolutorio por desconocimiento de los derechos de los pueblos originarios Comunidad Lof Tripalco Rañing Florentino Colicheo. He de adelantar que nuevamente comparto el razonamiento elaborado por la magistrada, quien ha realizado un vasto estudio de la temática lo que refleja en su resolutorio, ya que no ha desconocido los precedentes del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, ni de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en consecuencia valorando la prueba recolectada en autos. Es así que ha citado un fragmento del dictamen de la Procuradora de la Nación, que dio lugar al dictado de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso N° 466/2013 Recurso de hecho deducido por la Comunidad Mapuche ‘Las Huaytekas’ en la causa Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, Américo y otros s/ Medida Cautelar s/ Casación (Publicado en Fallos: 338:1277), fallo emblemático que sentó un precedente sumamente importante que marca un camino ante los conflictos históricos que se suscitaron y se suscitan en el presente ante dos derechos constitucionales en pugna, esto es, el derecho a la protección estatal del territorio indígena y el derecho a la propiedad privada. La importancia de este precedente esta dado porque es la primera vez que la Corte interpretó el alcance de la Ley nacional N° 26.160, así como el valor probatorio del relevamiento realizado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, en función de lo dispuesto por el artículo 3° de dicha norma (punto IV del dictamen de la Procuradora). Dicho precedente puso el foco en que la propiedad comunitaria debía ser tradicional y pública y encontrarse fehacientemente acreditada. Y aquí es donde quiero marcar las diferencias que encontramos en autos con tan importante precedente, que en similar circunstancia a esta se había entablado un interdicto de recobrar por el actor de la causa. En dicho precedente la comunidad no solo contaba con personería jurídica, inscripta ante el Instituto de Asuntos Indígenas de la Nación, sino que su territorio se encontraba relevado por parte de dicho instituto, lo que daba un marco de verosimilitud a la relación comunitaria que alegaban en razón del terreno en disputa. Además y como dato diferencial el allí actor compró el inmueble en el año 2000 mientras el Lof Palma continuó ejerciendo en el inmueble adquirido la ocupación tradicional indígena, de lo que se colige que esa ocupación era efectivizada por la comunidad con antelación a la compra realizada por el actor. Del relevamiento territorial se desprendió que la comunidad y el Lof Palma ejercían la posesión comunitaria en la parcela que disputaban, por lo que quedó acreditado que sus integrantes mantienen un lazo material y simbólico con las tierras que ocupan. Es así que se desprende del relevamiento territorial realizado por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en el precedente citado que desde tiempos remotos realizan prácticas de recolección y pastoreo que se desarrollan en épocas estacionales e intercambian productos entre los vecinos. Conservan tradiciones vinculadas al teñido de lanas y tejidos con diferentes especies autóctonas, trabajo en cuero curtido con piedra lumbre, recolección de yuyos que utilizan por sus propiedades curativas, entre otras actividades productivas que realizan mediante proyectos colectivos. Celebran también ceremonias religiosas en el rewe – espacio ceremonial-, como el Karnaruko, una rogativa que se lleva a cabo en el bosque sagrado de Las Huaytekas. Es así como lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia al tomar como suyos los fundamentos dados por la Procuradora de la Nación en este precedente de real importancia para la resolución del conflicto suscitado en autos. Ha dicho el Dr. Kosovsky: Por primera vez en un fallo de la Corte Suprema se hace referencia al término de territorio indígena. Este concepto tiene un gran valor y da mayor peso al argumento según el cual el término “actual” en la ley 26.160 es superfluo: siempre la ocupación tradicional indígena existe cuando se verifica su ejercicio, configurado por la especial relación con ese territorio. (el resaltado me pertenece). (Kosovsky, Fernando. EL FALLO MARTINEZ PEREZ: INNOVACIONES DE LA CORTE SUPREMA EN DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. Publicado: http://www.derechosindigenas.org.ar). Ello aquí no ha sucedido, y si bien nos encontramos ante una comunidad listada por el Instituto de Asuntos Indígenas de la Nación, con la correspondiente personería jurídica otorgada, la misma se encuentra en espera de la realización del relevamiento territorial técnico-jurídico-catastral en el marco de la Ley 26.160, con lo cual no cumpliría uno de los requisitos exigidos por la misma reglamentación para poder dictar la medida solicitada en cuanto a la suspensión de la ejecución de sentencias, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras conforme lo establecido en el artículo 2 de la ley mencionada, lo que surge de la respuesta brindada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) a fs. 230 y respuesta del Co.De.Ci., con fecha 06/06/2017 a fs. 241. En autos nos encontramos que el actor ha acreditado la tenencia continúa de las tierras en conflicto, encontrándose el campo alambrado, con tranquera de ingreso, realizando actividades de crianza de lanares y yeguarizos, con lo cual ha demostrado la relación real con la cosa que lo llevó a realizar estas actividades productivas en el campo así como realizar mesura del mismo conforme plano DUP …. Y esto surge tanto de las constancias de la causa penal Expte. MPF-RO-02185-2018, como del expediente administrativo N° 101526-G-286-R ante Dirección de Tierras del Ministerio de Producción de la Provincia de Río Negro, así como de las respuestas brindadas a fs. 78 por Dirección de Tierras, según nota n° 676-DT, de fecha 21/10/2015, donde informa que el Sr. Florencio Antonio Gonzalez es ocupante de dicho predio en carácter de permisionario, así como de las testimoniales que han sido correctamente valoradas por la sentencia de primer grado. A ese efecto, entiendo que no basta aludir a lo dispuesto por los arts. 1 y 2 de la ley 26.160, para solicitar por parte de los demandados la procedencia de la medida de suspensión de los procesos. Entiendo que para obtener la cautela prevista por ley no basta la mera posibilidad de que ese derecho exista, sino que compartiendo las características de una medida excepcional y cautelar la suspensión del proceso, debiera acreditarse en autos por lo menos la verosimilitud del derecho lo que se desprendería de verificar por medio del relevamiento territorial cual es el territorio indígena. La sola y única referencia a la personería jurídica otorgada ante el organismo provincial es insuficiente; pues en todo caso demuestra la legitimación para accionar en defensa de los derechos de esa comunidad, pero nada indica acerca de la verosimilitud de la posesión ancestral, tradicional, pública y comunitaria del campo en disputa. En mérito a las razones expuestas, permanece no acreditado aún por falta del relevamiento territorial que las tierras ocupadas por las personas físicas demandadas en este proceso, lo eran antes -tradicionalmente- de la Comunidad indígena Tripalco Rañing. Es por medio de este relevamiento territorial de las comunidades indígenas que se puede verificar las circunstancias que las unen a la tierra, siendo que se le da a esta relación un enfoque más bien histórico-antropológico pudiendo demostrar cuan extenso es el mismo relacionándose con la utilidad en sentido amplio que le dan a la tierra. Igualmente, así se quiera salir del requisito del relevamiento establecido por la Ley 26160, entiendo que ello sería posible si se acreditara sin hesitación alguna que el uso y la ocupación territorial indígena de las tierras en conflicto son parte de un uso comunitario y no se circunscriben o se reducen a la casa de residencia, sino que comprende distintos usos culturales de la tierra y de los recursos naturales, por lo que van más allá del establecimiento de aldeas específicas e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines. Esto es si se acreditara la configuración del territorio indígena acorde el concepto del mismo que puede extraerse de los fundamentos del dictamen de la Procuradora de la Nación en cuanto al fin del territorio comunitario de una Comunidad (S.C. M. 466, L. XLIX). El tipo de posesión que adoptan las comunidades indígenas respecto de sus territorios tradicionales, a los que consideran sagrados, adopta formas sensiblemente distintas a la de los Códigos Civiles y demás legislaciones internas de los Estados, pero aun así es imprescindible probar la relación estrecha con la tierra en conflicto siendo ésta un elemento primordial para el desarrollo de la Comunidad siendo la misma fuente de recursos naturales así como asentamiento de costumbres tradicionales. Pero aquí los recurrentes no han realizado un esfuerzo probatorio en acreditar la verosimilitud del derecho comunitario sobre estas tierras, ya que en autos no se ha visto desplegada ninguna actividad probatoria en este sentido más que haber traído a prueba las actuaciones realizadas ante el CO.DE.CI., de lo que surge como bien detallé en su momento una disparidad en cuanto a la identificación del territorio en el que se asentaba la Comunidad, que luego de los actos de despojo acreditados en autos obra constancia por acta de relevamiento de dicha institución provincial que la Comunidad se asienta en las leguas … y …, del Lote … de la Sección …. Las generalidades expuestas en el escrito de contestación de demandada así como en la presentación recursiva en torno a las peculiaridades propias del régimen legal que tutela la propiedad indígena, de raigambre constitucional, tampoco bastan a ese efecto. Asimismo, tal como lo ha dejado sentado la magistrada, lo cual comparto, lo resuelto en autos es simplemente en cumplimiento del objeto del interdicto, esto es devolver la tenencia de la cosa a quien probó que se vio despojado de la misma, sin que ello sea una expresión en cuanto a derechos reales sobre la cosa. Es más tampoco obsta la resolución de esta causa a cualquier tipo de planteo que pueda realizar la comunidad Tripalco Rañing en relación a las tierras en disputa siendo que aún resta realizar el relevamiento acordado en el marco de la Ley 26.160. No nos olvidemos que acorde a las características de este proceso, la sentencia arribada solo implica cosa juzgada formal del tema tratado, con lo cual podría verse reeditada la cuestión en un proceso de conocimiento o bien un proceso administrativo ya que puede observarse que las tierras en cuestión pertenecerían al Estado provincial atento los dos expedientes administrativos que se encuentran sin resolución ante Dirección de Tierras venidos como prueba en autos. Destaco además que desde la fecha en que se extendió por parte del INAI la certificación de fecha 18/09/2015 han transcurrido, a la fecha, ya más de tres años y aún no se ha efectuado el relevamiento territorial allí consignado como listado, siendo inadmisible demorar la resolución del presente proceso, de naturaleza sumarísima, el que a la fecha también lleva más de tres años distando claramente ese plazo del plazo razonable que hace a una tutela judicial real, efectiva, útil.
El derecho a la tutela judicial efectiva presenta contenidos plurales que se desenvuelven a lo largo del proceso de declaración y se extienden aún a la etapa de ejecución del mandato judicial. Cuando aludimos al derecho a la tutela efectiva no circunscribimos el análisis al derecho de acción, pues para reunir las condiciones que se exigen a esa tutela, el derecho de acción debe complementarse con el derecho a obtener proveimientos adecuados y a los medios ejecutivos capaces de dar efectividad al derecho sustancial. Esa efectividad debe ser, además, oportuna y, en algunos casos, tener la posibilidad de ser preventiva, ante la mera ”amenaza a un derecho” y para impedir su violación (MARINONI, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, p. 220, ed. Palestra, Lima, 2007. GARBERÍ LLOBREGAT, José, ”El Derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p. 27, Ed. Bosch, Barcelona, 2008)…La tutela debe ser también oportuna, en tiempo útil. El derecho a la oportunidad no sólo se vincula con la tutela anticipatoria, sino también con el uso racional del tiempo procesal por parte del demandado y del juez, concepto que la Corte Interamericana ha nutrido con la jurisprudencia relativa al plazo razonable (CIDH, ”Fornerón e Hija vs. Argentina”, 27/4/2012, Párr. 66 y ”Furlan vs. Rca. Argentina”, párr. 149, entre otros)” (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS, De los Santos, Mabel Alicia, Publicado en: LA LEY 08/09/2016 , 1- LA LEY 2016-E , 818, Cita Online: AR/DOC/2533/2016). Por último estimo que una normativa de naturaleza tuitiva como la invocada por los actores en sustento de su postura (Ley 26160), prorrogada sucesivamente de modo de evitar despojos indígenas (situación que aquí no se configura sino a la inversa), no debiera ser utilizada en términos abusivos (art. 10 Código Civil y Comercial) y esa conducta se materializa cuando luego de desposeer al acreditado ocupante del inmueble objeto del presente por vías de hecho y con clandestinidad, se intenta resistir luego el consiguiente desalojo ordenado por la autoridad judicial invocando la citada norma. De lo contrario se avalaría la resolución de los conflictos en forma violenta o por mano propia. Por todo lo dicho, propongo al acuerdo rechazar el tercer agravio tratado.
4.4.- Por último en cuanto al agravio titulado “Desconocimiento de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia Poder Judicial de Río Negro”, he de proponer su rechazo. De la sentencia recurrida no surge que la Judicante haya desconocido precedentes del cimero Tribunal provincial. Los sumarios N° 71401 y 71400 provienen de una sentencia definitiva del STJ de fecha 6/06/2011, y el sumario identificado con el N° 28238 se corresponde a una sentencia definitiva del mismo cimero tribunal de fecha 07/05/2010. Conforme la Ley 5190, la doctrina legal obligatoria de conformidad a lo previsto por el art. 42 de la Ley Orgánica son aquellos fallos que emanan del cimero tribunal que determinen la aplicación e interpretación de la ley que en conjunción con el artículo 286 inc. 3 del CPCC de la provincia limitan esta obligatoriedad al plazo de 5 años desde la creación de la misma. Con lo cual habiendo traído como fundamento de su agravio dos fallos del STJ., del año 2010 y 2011 respectivamente, puede observarse que el plazo determinado esta más que cumplido con lo cual dichos precedentes judiciales no son más doctrina obligatoria conforme el art. 42 de la Ley Orgánica por ende el no haberlo citado como parte de sus argumento por parte de la Judicante en su resolutorio no implica agravio alguno. Dados estos argumentos, propongo al acuerdo el rechazo del agravio tratado.
5.- Resumiendo mi propuesta, postulo al acuerdo rechazar en su totalidad el recurso interpuesto por los demandados en autos, y confirmar en toda sus partes la sentencia de primera instancia.
5.1.- Imponer las costas de segunda instancia a la parte perdidosa conforme el principio de la derrota establecido en el art. 68 del CPCC.
5.2.- Corresponde regular los honorarios de esta instancia para el Dr. Carlos Vila por el patrocinio de la parte actora en el …%, y para el Dr. Erasmo Osvaldo Nahuel en el … %, ambos porcentajes a deducir de los emolumentos que se regulen en primera instancia por su actuación profesional.
ASI VOTO.- EL DR. NELSON WALTER PEÑA, DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. , VOTO EN IGUAL SENTIDO.-
LA DRA. GABRIELA GADANO, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, RESUELVE:
1. Rechazar en su totalidad el recurso interpuesto por los demandados en autos, y confirmar en toda sus partes la sentencia de primera instancia.
2.- Imponer las costas de segunda instancia a la parte perdidosa conforme el principio de la derrota establecido en el art. 68 del CPCC.
3.- Regular los honorarios de esta instancia para el Dr. Carlos Vila por el patrocinio de la parte actora en el …%, y para el Dr. Erasmo Osvaldo Nahuel en el …%, ambos porcentajes a deducir de los emolumentos que se regulen en primera instancia por su actuación profesional Regístrese, notifíquese y vuelvan.-
DINO DANIEL MAUGERI
PRESIDENTE SUBROGANTE
NELSON WALTER PEÑA
JUEZ DE CÁMARA
GABRIELA GADANO
JUEZ DE CÁMARA (En abstención)
Ante mí: PAULA CHIESA SECRETARIA
gem
037059E
