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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Lomas de Zamora,
AUTOS Y VISTOS:
Y CONSIDERANDO:
i. Se reciben las actuaciones por ante esta Alzada a fin de resolver el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 62, contra la providencia de fs. 60/61 mediante la cual la señora jueza a quo desestimara la medida cautelar requerida por el letrado ejecutante, en el entendimiento de que no correspondía acceder al embargo solicitado por no tratarse la firma Mercado Pago S.A. de una entidad bancaria.
ii. Contra dicha decisión se alzó el recurrente, sosteniendo -en sustancia- que las nuevas tecnologías han generado en forma disruptiva nuevos paradigmas y nuevas tendencias y cambios cotidianos, a los cuales debemos adaptarnos, y entre los cuales también se encuentra la denominada banca digital, o empresas “fintech” que mediante aplicaciones y plataformas tecnológicas han revolucionado el concepto de banca tradicional, otorgando la prestación de servicios bancarios y financieros desde un concepto totalmente novedoso, y que escapa actualmente a las regulaciones que posea la banca argentina a través del contralor del Banco Central de la República Argentina.
Aduce que esas novedosas aplicaciones otorgan la posibilidad de utilizar billeteras digitales donde almacenar fondos, realizar y recibir transferencias electrónicas de dinero, efectuar pagos de productos y servicios, obtener préstamos de fondos dinerarios, etc. Es decir, que sin lugar a dudas realizan actividad bancaria y financiera sin estar sometida al contralor del BCRA.
Agrega que en el caso de autos, la firma Mercado Pago S.A., entre varias otras “fintech” y siendo una de las más reconocidas y utilizadas, otorga la posibilidad de captar fondos que almacena en una billetera digital mediante la apertura de una cuenta personal (tanto para personas físicas como para personas jurídicas) ofreciendo la utilización de servicios bancarios y financieros, donde, por ejemplo, el usuario fondea con saldo su cuenta personal, ya sea recibiendo fondos propios desde otra cuenta bancaria o virtual de su titularidad, o desde cuentas bancarias o virtuales de terceros. En el caso de recibirlos por transferencia electrónica de una cuenta bancaria tradicional es realizado desde una CBU (clave bancaria uniforme) y, en el segundo caso, es recibido desde la transferencia de otra cuenta virtual de una billetera digital realizada desde una CVU (clave virtual uniforme). También puede recibir fondos a través de depósitos de dinero efectivo realizados en forma propia o por terceros en sucursales de entidades que cuentan con cajas para el pagos de impuestos y servicios, en canales alternativos a la banca tradicional (Rapipago, Pagofácil, Bapropagos, etc). Otra forma de fondear con saldo en forma propia o por terceros la cuenta virtual, es mediante la posibilidad de pago utilizando tarjeta de crédito y/o débito.
A partir de contar con saldo, el usuario de la billetera de MercadoPago puede escoger entre diversas opciones como colocar esos fondos a plazo fijo mediante la retribución de una tasa de interés, o también puede realizar pago de servicios y productos abonando a través de la utilización de aparatos celulares inteligentes y realizando pagos con sistema de escaneado de código QR.
Concluye, en suma, que no puede soslayarse el avance de las nuevas tecnologías, interpretando los cambios que estas introducen y las posibles distorsiones que las personas le dan a su utilización, ya que en el contexto descripto y dilucidando la maniobra evasiva que el usuario y poseedor de una cuenta personal de banca digital podría realizar burlando la traba de medidas cautelares, es que solicita la revocación de lo decidido en la anterior instancia.
iii. Que reiteradamente tiene dicho nuestro superior tribunal de justicia que la finalidad del instituto cautelar no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, motivo por el cual la procedencia de toda medida precautoria no exige de los jueces un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino verificar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. (Cfr. CSJN, Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375; 314:711; íd. SCBA, LP I 73232 2 RSI-472-14 I 08/10/2014).
Que las decisiones adoptadas sobre medidas cautelares tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional, por cuyo motivo la parte interesada está legitimada para solicitar nuevamente su traba, modificación, sustitución o, incluso, su levantamiento; dependiendo de los cambios que se produzcan en las circunstancias de hecho o de derecho por las cuales fueron anteriormente decretadas o denegadas. (Cfr. Art. 203, 230 y 232 del C.P.C.C.; Fassi – Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial”, t. 2, pág. 64 y sus citas).
Por otro lado, sabido es que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores y, salvo disposición legal expresa en contrario, todos los bienes que componen dicha universalidad son susceptibles de ser afectados al cobro de los créditos. (cfr. art. 743, CCyC.)
iv. Que sobre la base de estos lineamientos jurídicos y dentro del marco provisional al que hiciéramos alusión precedentemente, en este estado liminar de apreciación de la pretensión deducida es que entendemos que le asiste razón al recurrente, en cuanto afirma que las nuevas tecnologías han generado en forma disruptiva paradigmas, tendencias y cambios a los que la justicia y sus operadores deben adaptarse.
En efecto, los novedosos métodos de pago que vienen imponiéndose en la sociedad -a nivel mundial, y una velocidad increíble- nos obligan a adoptar una mirada abarcadora de las distintas realidades que puedan presentarse; en tanto es elocuente que tales cambios inciden e incidirán sobremanera en el desenvolvimiento de las operaciones civiles y comerciales de todos los órdenes, desde las más complejas hasta las más sencillas y cotidianas de consumo masivo.
Hoy podemos comprar y vender, pagar, compensar, constituir un plazo fijo o, incluso, efectuar una transferencia internacional sólo con una “app” instalada en el celular, sólo por citar los ejemplos más básicos.
Las empresas FinTechs -término que según el Banco Central de la República Argentina refiere a las innovaciones tecnológicas en servicios financieros- son las que nuclean esta magnífica innovación, y si bien su actividad aún no se encuentra formalmente regulada por el Estado, no hay dudas acerca de su incidencia en diversos sectores de la economía (servicios financieros, de consumo, inmobiliarios, de pagos y transferencias, inversiones, insurtech -seguros-, y blockchain -monedas digitales-, entre otros)
Según el último informe de dicha entidad, sólo para ofrecer y otorgar créditos (principalmente de consumo) existen en el país aproximadamente cincuenta (50) empresas que utilizan aplicaciones móviles o plataformas de internet, como canal exclusivo o complementario; lo que la ha llevado a indicar que “El BCRA sigue con atención el desarrollo de la actividad de las fintechs, ya que tienen el potencial de profundizar la inclusión financiera de la población. A través de estas compañías es posible realizar pagos en comercios, pagos de servicios, transferencias de fondos y recargas de telefonía celular, entre otros, por medio de billeteras electrónicas, como así también acceder a préstamos de dinero en línea” agregando también que “…las fintechs pueden -bajo ciertas condiciones-acceder al fondeo bancario y al mercado de capitales” (cfr. relevamiento BCRA, publicado en fecha 10/06/2020, consultado online en: http://www.bcra.gov.ar/Noticias/Coronavirus-BCRA-tasas-excesivas-fintechs-prestamos.asp)
Existen diversas publicaciones periodísticas y también publicitarias de las propias firmas que dan cuenta acerca de la posibilidad cierta de efectuar con ellas todo tipo de pagos (incluso de servicios públicos) y compras de bienes mediante el uso de su “app” (aplicación para el celular), accediéndose al crédito mediante tarjetas prepagas no bancarizadas – denominadas contactless- que, en rigor, si bien actúan en modo similar a las tarjetas de crédito o débito tradicionales, en realidad no lo son, en tanto se les carga el dinero previamente para poder luego utilizarlo de manera online, o en comercios; sin que hayan pasado por el sistema financiero regulado por el Estado.
Ergo: se evidencian con dichos sistemas un sinfín de posibilidades que apenas logramos imaginar.
De modo que, en lo que interesa para el presente, no abrigamos duda que dichas empresas -a través de esas nuevas modalidades tecnológicas- según sea el caso de la que se trate pueden administrar, intervenir, participar y/o intermediar en la transacción de cosas en sentido jurídico, bienes, créditos, valores o activos de terceros; por lo que corresponde entonces deducir que los mismos resultan claramente embargables por los acreedores de aquéllos. (arts. 15, 16 y 743 del CCyC.)
Por ende, no encontrarse en discusión los requisitos generales intrínsecos para decretar la medida cautelar -peligro en la demora y verosimilitud del derecho-, no se advierte obstáculo alguno a fin de que el letrado ejecutante obtenga el embargo sobre las acreencias que el ejecutado pudiere tener en la entidad denunciada. De tal forma y siendo que el espíritu de toda cautelar es evitar que el cumplimiento de una sentencia se torne ilusorio -en este caso de ejecución de honorarios-, se impone receptar favorablemente los agravios deducidos por el recurrente, debiendo en la instancia de origen determinarse las sumas por las que habrá de trabarse la medida (capital, intereses y costas) y librarse los instrumentos que resulten necesarios para el adecuado anoticiamiento de la entidad embargante.
Por ello, este Tribunal RESUELVE:
Revocar la providencia en crisis, admitiéndose consecuentemente la medida cautelar solicitada en los términos señalados precedentemente. (art. 17 de la Constitución Nacional, art. 31 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, arts. 195, 202, 204, 209, 216, 217, 233, 500, 518 y cdtes. del CPCC.; arts. 3, 15, 16 y 743, Código Civil y Comercial de la Nación). Costas por su orden, habida cuenta la ausencia de contradictorio y lo novedoso de la cuestión. (arts. 68 y 69 del CPCC.). REGISTRESE. DEVUELVASE. (SCBA., Ac. 3975/20)
JAVIER ALEJANDRO RODIÑO
JUEZ DE CÁMARA
CARLOS RICARDO IGOLDI
JUEZ DE CÁMARA
HACIA LA REGULACIÓN DE LAS FINTECH – Provenzani Casares, Ariel E. – Suplemento Derecho, Innovación y Tecnología – Febrero 2020 – Editorial Erreius – Cita digital IUSDC287183A
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