Homicidio preterintencional accion civil condena penal rina callejera razonabilidad del medio empleado

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SENTENCIA NÚMERO DIECISIETE/2020- Dictada en la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, Capital de la provincia de Catamarca, República Argentina, a los dieciséis días del mes de septiembre del año dos mil veinte por el Tribunal de Sentencias en lo Criminal de Segunda Nominación, integrada por el Dr. Luis Raúl Guillamondegui como Presidente, y por los Dres. Fabricio Gershani Quesada y Mario Rodrigo Morabito como Jueces Decano y Vicedecano respectivamente -SL-, Secretaría a cargo de la Dra. Milagros Santillán, en esta causa número 161/19 seguida en contra de I. A. S., DNI N° …, de 24 años de edad, nacionalidad argentino, con instrucción, terminó sus estudios secundarios, domiciliado en B° Valle Chico Calle N° 9 C/N° …, de esta Ciudad Capital, nacido el día 19 de Junio de 1996 en esta Ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca, W S. (v) y de JHP (v), PRIO. A.G. N° 212.858, vive con su madre, su pareja y tiene una hija.

Actuaron en la presente causa: por el Ministerio Público Fiscal, el Dr. Gustavo Víctor Bergesio; el imputado I. A. S. con la defensa técnica del Dr. Víctor García; y como actor civil y querellante particular, Patricia Robledo, Juan Ángel Robledo y Cecilia Ruth Robledo con el patrocinio del Dres. Pedro Justiniano Vélez y Jorge Rafael Bracamonte.

La Requisitoria Fiscal de elevación de la causa a juicio acusó a I. A. S. de ser el supuesto autor responsable del delito de Homicidio Preterintencional en calidad de autor, delito previsto y reprimido por los arts. 81 inc. b y 45 del Código Penal, conforme las siguientes circunstancias de tiempo, modo y lugar: “Que con fecha 18/02/2018, en un horario que no se pudo establecer con exactitud, pero que se encontraría comprendido entre las 06:30 y 07 horas aproximadamente, en circunstancias en que J M A., junto a S L D y J. E R., se encontraban en una esquina en inmediaciones del domicilio sito en Barrio 40 viviendas Sur, Lic. Pub. 01/04, Casa N° …, de esta Ciudad Capital, se hizo presente I. A. S. (a) “P.”, junto a otro sujeto llamado J. Cesar Brizuela (a) “Polo”, únicos datos, donde se generó una discusión, entre los nombrados, quienes se trenzaron a golpes de puño, para posteriormente S., con el claro propósito de causar un daño a la salud de A., proceder a propinarle puñetazos en el rostro, y luego con un casco color azul, impactarle en la cabeza de A., provocando que este cayera al suelo, y golpeara pesadamente con el pavimento, sufriendo por ello lesiones en la región parietal derecha, y traumatismo encéfalo craneal grave, heridas estas que causaron su muerte con fecha 01/04/2019, en el Hospital Interzonal San Juan Bautista de esta Ciudad, pese a que el medio empleado no debía razonablemente causar tal desenlace fatal”.

Entre las pruebas recolectadas, la Requisitoria citó las siguientes: I) Diligencia de constancia de Comunicación fs.1, II) Acta de Constatación fs.03, III) Denuncia de Paula Rocío Vera Paz, ampliación y testimonial fs. 06/07, 41 y 69/70 respectivamente, IV) Testimonial de Pedro Pablo Vera y denuncia fa. 09/09 vta., 71/72 y 1818 vta. respectivamente, V) Acta de procedimiento policial fs. 27/28 y 32/33, VI) Testimonial de Claudia Beatriz Rapisarda fs. 38/38 vta., VII) Acta de Inspección Ocular fs. 43, VIII) Testimonial de J. E R. fs. 50/51, IX) Testimonial de Melisa Gimena R. fs. 52/53, X) Examen técnico mediado efectuado en la victima A. fs. 58, 87, 102, 121, 122, 190, 192, 198/199, XI) Testimonial de Jennifer Ailen Porco fs. 74/74 vta., XI) Testimonial de Soledad Celeste Fernández fs. fs. 75/76, XII) Testimonial de María Eugenia Vega fs. 78/79 vta., Testimonial de Marcos Daniel Santillán fs. 80/80 vta., XIII) Acta de Inspección Corporal fs. 86/86 vta., XIV) Testimonial de S L D fs. 92/92 vta., XV) Informe Técnico Papiloscópico fs. 140 y 181/181 vta., XVI) Informe Manchas fs. 142/142 vta., XVII) Placas fotográficas del lugar del hecho y de elementos secuestrados fs. 144/153, XVIII) Placas fotográficas de Inspección Corporal fs. 154/169, XVIII) Acta de Operación de Autopsia fs. 197/197 vta., XIX) Certificado y Partida de defunción fs. 204 y 206, XX) Planilla Prontuarial fs. 220, XXI) Placas Fotográficas de operación de autopsia fs.223/231, XXII) Informe del Registro Nacional de Reincidencia fs. 234; y XXIII) Socio ambiental fs. 237/237 vta..

Tal es, en apretada síntesis, el suceso disvalioso que el Ministerio Público Fiscal elevó para su juzgamiento, por lo que el Tribunal, luego de realizar el debate y plantearse las cuestiones que a continuación se exponen, decidió dictar sentencia única conforme lo prescriben los arts. 401 y cc. de la ley penal adjetiva.

1) ¿Está probado el hecho, la autoría material y la responsabilidad penal del procesado?.

2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde atribuirle?.

3) ¿Qué sanción se considera justo aplicar?.

4) ¿Procede la acción civil instaurada, caso afirmativo, con que alcance?.

AUDIENCIA DE DEBATE

Al ser interrogado en audiencia de debate, el encartado S., luego de ser debidamente informado del hecho que se le reprocha, de las pruebas de cargo y del derecho que le asiste para el acto, manifestó que se abstendrá de prestar declaración. Por Secretaría se informa que a fs. 214/215 de autos el imputado también se abstuvo de declarar, incorporándose a debate.

Comparece la testigo Paula Rocío Vera Paz, quien manifestó que ese día 18 de febrero de 2018 estaba en su casa sita en el Barrio 40 viviendas sur casa …, habían festejado su cumpleaños y el de su prima Melisa R. y como a las siete de la mañana todos los invitados se habían retirado y se pusieron a limpiar el patio. Los últimos en irse fueron su primo E R., sus amigos L D y José A. -a quien conocía desde hacía unos meses antes del hecho-, ellos se dirigieron a la parada de colectivos que queda a la vuelta de su casa, recuerda que había luz y estaba claro. Minutos después llegaron por su casa otros amigos y se pusieron a conversar en la puerta y en un momento dado le dicen: “mirá”, entonces dirigió la vista hacia donde estaban su primo E, José y L; primero le pareció que estaban jugando con un casco, pero luego se dio cuenta que en realidad estaban retrocediendo ante la agresión de unos muchachos, entre los que individualizó a “P.” y a “Polo”. Pudo ver que “P.” le pegó a José con un casco, y éste cayó como muerto y no se levantó mas, aclara que cayó sobre el asfalto y que “P.” y “Polo” lo siguieron pateando (subrayado que deja constancia en acta de pedido de parte, tal modalidad de redacción del acta de debate por Secretaría; aspecto a tener presente en el resto de la sentencia, a fines de prevenir reiteraciones), entonces ella se acercó como a un metro y medio de donde estaban peleando y les pidió que pararan, luego llamó a su papá Pedro Pablo Vera y éste intervino, intentó separarlos pero “P.” le pegó una piña a su papá y lo hizo caer. Su papá los corrió, les dijo que se fueran porque iba a llamar a la policía. En relación a “P.” refiere que lo conocía de vista, sabe que vive en la Av. Mardoqueo Molina y que una vez le pegó a su primo E, quien por temor no se animó a denunciarlo. Señala al acusado en la sala y lo reconoce como (a) P.. Refiere que el día del hecho P. estaba sin remera, tenía tatuajes en el brazo, pero no puede describirlos. El otro chico que andaba con P. se llama “Polo”, lo conoce porque vivía a la vuelta de su casa. En el momento en que ocurrió la pelea no vio que bajaran de algún auto, pero después cuando terminaron de pelear se fueron en un Gol blanco. En cuanto al casco, explica que primero pensó que lo tenían sus amigos, pero luego vio bien que el casco lo tenía puesto “P.”, después se lo sacó y le pegó a José. No sabe de dónde pudieron haber sacado el casco, recuerda que era viejo, de color azul y no tenía visera; y ante pedido del Sr. Fiscal de que por Secretaría se le exhiba el casco obrante como secuestro, la testigo lo reconoce como el casco que utilizó el acusado para golpear a su amigo. Después que P. golpeó a José con el casco, lo siguieron pateando (Polo y P.). Que luego de intervenir su padre en la pelea, regresaron a la casa, donde minutos después se presentó “P.” y sus acompañantes, manifestando P. la siguiente amenaza: “los voy a cagar matando y también a los otros changos; yo soy S., tengo plata y hago lo que quiero”. Cree que la pelea pudo tener origen por la rivalidad entre clubes de fútbol, José tenía la camiseta de Estudiantes de La Tablada y P. la de Policial; aparentemente cuando los chicos iban a la parada de colectivos se encontraron con P. y su grupo de amigos que estaban en la casa de Polo, ella no lo presenció, pero supone que fue así. Quiénes vieron el momento del encuentro fueron E R. y L D. El golpe con el casco fue en la cabeza, sin poder especificar la zona. Que declaró dos veces en la causa, la primera fue cuando hizo la denuncia y luego en la Fiscalía, que sigue sosteniendo lo mismo que dijo antes, no pudo olvidarse jamás lo ocurrido. La calle donde fue la pelea estaba asfaltada y tenía cordón de cemento, A. cayó en la parte del cordón que tiene la modificación para que bajen los autos. No puede asegurar el motivo de la pelea, pero sabe que antes S. había “patoteado” a su primo E. No conocía a los chicos que estaban con P. en ese momento, eran tres varones: P., Polo y un chico más. P. le pegó a José con el casco y no se levantó más, fue un solo golpe con el casco y después lo siguieron pateando en el suelo. El golpe con el casco fue en la cabeza, S. estaba de frente a A., no vio en que parte de la cabeza impactó, el casco cayó y quedó tirado. Que ese día fue directamente a hacer la denuncia y estuvo allí hasta las tres de la tarde, y desde ese día no supo más nada sobre el estado de salud de su amigo. Después le dijeron que había quedado inconsciente y con la cabeza vendada. Nunca pudo ir a verlo, porque le hacía mal, solo vio fotos, José era un chico sano, medio gordito y después quedó flaquito y postrado en una cama, no pudo hablar ni caminar nunca más.

Con posterioridad al testimonio que antecede, el patrocinante de la querella particular plantea un hecho diverso a la acusación formulada por el Ministerio Público Fiscal y subsidiariamente el de acusación alternativa, conforme los argumentos desarrollados en el acta de debate; requerimiento no compartido por el Ministerio Fiscal y rechazado por la defensa técnica del imputado según sus argumentos – también asentados en la referida acta del plenario-; a lo que el Tribunal, responde: VISTO: El pedido de hecho diverso y subsidiariamente el de acusación alternativa planteado por el patrocinante de la querella particular en la última audiencia; Y CONSIDERANDO: I) Que más allá de la meridiana claridad de las normas rituales, que prescriben que únicamente el Fiscal de Cámara es la parte procesal habilitada para solicitar la ampliación de la acusación fiscal o la determinación del hecho diverso durante el plenario (arts. 384 y 385 CPP) -y así también se han expedido otros tribunales (CP 3, Sent. N° 12/20, “Martí, Alan M.”, 26/06/2020) y el cimero local (CJ Ctca., Sent. N° 20/08, 11/11/2008); como también lo ilustra la más distinguida doctrina, CAFFERATA NORES-TARDITTI, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 2, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 198-; y sin que ello importe desconocer los crecientes derechos reconocidos a las víctimas en el proceso penal, no debe olvidarse que el titular exclusivo de la acción penal pública es el Ministerio Público Fiscal (art. 70 CPP), a punto tal que si este decide no promover la persecución penal, nada puede hacer el querellante particular en los delitos de acción pública en razón de la naturaleza adhesiva de su intervención, tal lo reconoce nuestro máximo tribunal provincial (CJ Ctca., Sent. N° 52/12, “Parodi, Jorge O.”, 17/12/2012) y cuya regulación es competencia exclusiva de nuestra provincia (art. 121 y ss. CN) -razón por la no deben sacarse conclusiones apresuradas del leading case federal propugnado, a riesgo de llegarse al extremo de desvirtuar el régimen dispuesto por el legislador; que cuando decidió reconocerle facultades al sujeto eventual referido, así lo hizo expresamente en la norma-; II) Que sin perjuicio de lo antes dicho, apreciamos que el pedido del querellante particular -no instado primigeniamente ni compartido por el representante del Ministerio Fiscal- deviene “extemporáneo” en el sentido de que el requirente tuvo distintas oportunidades procesales para promover la modificación de la plataforma fáctica de la acusación y no lo hizo, tal lo destaca la defensa y conforme constancias de autos; como así también, luego de escuchar a la primer testigo citada, no deja resultar “prematuro” en esta instancia del debate; advirtiéndose, por otra parte, que el precedente jurisprudencial propio citado por el peticionante no resulta de aplicación en autos por fundarse en presupuestos distintos (CP 2, Sent. N° 19/18, “Calderón, Matías E.”, 12/04/2018; confirmada por CJ Ctca., Sent. N° 49/18, 06/06/2018); como tampoco lo es el arriba aludido “Santillán, Francisco A.” del máximo tribunal federal por tratarse de momentos procesales distintos; III) Que por último, razonamos que de admitirse la peticionado en examen en esta instancia procesal y conforme los términos expuestos por el querellante particular, tal pretensión promovería eventuales incidentes de orden procesal que pondrían en grave riesgo principios rectores del proceso penal; extremo que, a su vez, indefectiblemente frustraría la consecución de sus fines; Por lo que el Tribunal y por unanimidad RESUELVE: No hacer lugar al pedido de determinación de hecho diverso, ni de acusación alternativa solicitados por el patrocinante de la querella particular (arts. 70, 384 y 385 CPP); debiendo, en consecuencia, continuar la causa según su estado; resolutorio al que el peticionante hace reserva de casación y del recurso extraordinario federal, lo que se tiene presente y se continua con el plenario.

Comparece el testigo Pedro Pablo Vera, quien manifestó que ese día habían terminado de festejar en su casa el cumpleaños de su hija Paula y de su sobrina Melisa, fue una fiesta con familiares y amigos. Como a las siete de la mañana se habían ido casi todos los invitados, excepto su sobrino E, Leo y el muchacho José A., a quienes les indicó donde quedaba la parada de colectivos. Él se quedó limpiando el fondo de la casa y su hija Paula estaba en la vereda, a la altura del portón, charlando con unos amigos. En un momento escuchó que su hija gritaba: “los chicos, los chicos”; por lo que salió inmediatamente para ver qué pasaba y se dirigió hacia donde estaban los muchachos. Encontró a José tirado en el piso, mientras dos muchachos le pegaban, pero José no reaccionaba. Les pidió que lo dejaran, les gritó: “basta, basta”. Uno de ellos, llamado “Polo” le respondió que no quería tener problemas con él y el otro, “P.”, le pegó una piña en la cara, se mareó y cayó al suelo. Los agresores continuaron gritando y se fueron en dirección a su casa -la del testigo-, donde se habían refugiado E y Leo, con la intención de ingresar y sacarlos para continuar con la pelea. Les dijeron que se retiraran, que habían llamado a la policía, entonces P. les gritó: “Yo soy P. S., tengo plata y hago lo que quiero” y también amenazó diciendo “voy a volver y los voy a cagar matando”; luego se retiraron todos en un automóvil Gol de color blanco. Hizo la denuncia por las amenazas y después no tuvo ningún problema. Agrega que durante el festejo no hubo ningún incidente, que cuando él llegó a la parada de colectivos el chico A. estaba tirado en el suelo y los muchachos lo estaban golpeando, no conocía a la víctima, era amigo de su hija. Observo que cerca del chico que estaba tendido en el suelo, estaba tirado un casco azul, como a una distancia de un metro aproximadamente, en ese momento no supo qué tenía que ver ese casco con lo que pasó, quedó tirado allí y supone que después lo levantó la policía; casco secuestrado en autos que el testigo, ante su exhibición por pedido de la Fiscalía, reconoce “como aquél que vio en el lugar del hecho”, mencionando que su hija después le comentó que uno de los agresores, precisamente P. tenía ese casco puesto, después se lo sacó y le pegó a José. Que entiende que las personas que presenciaron el hecho, fueron su sobrino E y su amigo Leo, que estaban junto a José en la parada, que no sabe si su sobrina Melisa vio algo, porque ella estaba ayudando a limpiar el patio en ese momento. Que en relación al motivo de la pelea, le contaron que hubo un problema anterior al hecho, dos o tres meses antes, en el que aparentemente estaba involucrado su sobrino E, a quien le habían pegado en cercanías del dique El Jumeal. Según le dijeron, su sobrino iba con la remera de estudiantes y fue agredido por P., Polo y otro muchacho, motivados por la rivalidad de clubes de fútbol. Que desde su casa hasta donde estaba el chico tirado y él observó la escena hay unos treinta metros hacia el norte. Que José A. fue agredido por P. S. y Polo, ambos lo pateaban y el chico no se movía, estaba con los brazos a los costados del cuerpo. Aclara que no vio donde le pegaron, en cuanto advirtió lo que pasaba se dirigió al lugar e intervino, trató de calmarlos para que no le siguieran pegando y fue cuando recibió un golpe de puño en el pómulo derecho por parte de P.. Que su sobrino E y Leo lograron meterse a la casa y su señora llamó a la policía. Luego hizo la denuncia por temor a que volvieran, también denunció las lesiones. Que no vio el golpe que provocó que A. cayera al suelo. Que había otros dos muchachos más que peleaban con E y Leo, pero no los conoce, los iban llevando en dirección hacia la esquina que da al sur. Los agresores eran cuatro masculinos en total.

Declara J. E R., quien manifiesta que esa mañana salía de la casa de su tía donde había festejado el cumpleaños de su prima y de su hermana, se dirigía a la parada de colectivos, y allí dos chicos que estaban con un grupo de chicas, le pegaron a su amigo José A.. Los hicieron retroceder, él logró refugiarse en la casa de su tía y su amigo quedó tirado en el piso. Aclara que él es primo de Rocío Vera y hermano de Melisa R., las dos cumplían años y festejaron juntas. Cuando terminó la fiesta se fue con sus amigos a la parada de colectivos a esperar el 109, se iban a bajar en el “poli”, todos viven cerca, en la Tablada. Estuvieron en la parada como media hora, pero el colectivo no llegaba. En un momento dado se acercaron tres muchachos, venían caminando desde la esquina y cruzaron la calle en diagonal. Había un auto estacionado en frente de la casa de la esquina donde estos muchachos estaban parados. Cuando se acercaron, los tres chicos empezaron a gritarles cosas, a insultarlos por el tema del fútbol, en razón de que su amigo José tenía puesta la remera de Estudiantes y estos chicos eran de Policial. Agrega que antes del hecho, hubo un antecedente de agresión hacia él por el mismo tema. Lo agarraron en el dique. No denunció por miedo, para no tener mas problemas. Retomando su relato sobre el hecho juzgado, refiere que el acusado le pegó a su amigo José en la cara, cree que le pegó con la mano, no recuerda haber visto un casco o que le haya pegado con un casco. Explica que él se refugió en la casa de su tía y no vio lo que pasó, estuvo bastante tiempo dentro de la casa, sus familiares no lo dejaban salir. Cuando salió de la casa, su amigo José estaba tirado en el piso, los agresores ya se habían ido y vino la policía. Posiblemente Leo pudo ver lo que sucedió, no sabe si su hermana Melisa logró ver algo. Los agresores los hicieron retroceder, cuando llegó a la altura de la casa de su tía, un amigo que estuvo en la fiesta lo hizo ingresar a empujones dentro de la casa, para protegerlo. Refiere que él fue agredido en el dique El Jumeal, que ese día iba en moto con un amigo, que no era A., que el motivo de la agresión fue porque andaba con la remera de Estudiantes, porque hay bronca con los de Policial. Que conoce hace mucho tiempo a P., antes del problema en El Jumeal, ya había bronca, por temas de la cancha. El día del hecho salió de la fiesta, se fue con dos amigos a la parada, enfrente había otros muchachos y les empezaron a gritar cosas, los “bardeaban”, ellos les contestaron los insultos y los muchachos los encararon, los agredieron con patadas y los hicieron retroceder. En ese momento P. le pega a A. una piña en la cara, en el pómulo y A. cae al piso. Él se puso en el medio para que no le peguen de nuevo, ayudan A. a levantarse y retroceden en dirección hacia la casa. Él entra a la casa y después al salir ve tirado en el piso a A., no vio ningún casco. P. estaba vestido con la remera de Policial y A. con la de Estudiantes. Que no tiene idea porque lo patotearon en el dique, supone que por el fútbol, porque él es de Estudiantes y el acusado de Policial, siempre hubo rivalidad entre los clubes. El día el hecho juzgado, él se metió dentro de la casa, José y Leo quedaron peleando en la puerta, no vio más nada. Que el primer golpe de P. hacia A., fue en la misma esquina, donde es la parada de colectivos, que queda a media cuadra de la casa de su tía. Que cuando pasó todo, salió de la casa y vio tirado a José en un lugar distinto al de la primera agresión, a dos casas mas allá de la casa de su tía.

Luego declara Melisa Gimena R., quien manifiesta que esa noche festejó su cumpleaños y el de su prima. Como a las siete de la mañana se fueron todos los invitados, solo quedó la familia. Su hermano E, José y un amigo, se fueron a tomar el colectivo; ella también iba a ir con ellos, pero se demoró y salió después. Cuando salió de la casa encontró a su prima Paula en la vereda, charlando con unos amigos y desde allí observó que como a dos o tres metros de la casa estaban peleando los chicos, por lo que mandó a su hermano para adentro. Vio también que el muchacho S. tenía un casco en la mano y que le pegó a José. Al presenciar esto le “agarró un ataque de nervios”, su tío intervino inmediatamente y S. le pegó a su tío haciéndole caer al suelo. Leo también le pedía a S. que dejara a José y una amiga de S. gritaba “P. ya está”. Cree que se retiraron al escuchar la sirena de la policía. Recuerda que el casco lo tenía P. y lo sostenía del lado del mentón. La testigo reconoce el casco que obra como secuestro ante el pedido de la Fiscalía a esos efectos, y afirma que es el mismo que el acusado sostenía del mentón -toma el casco y muestra cómo lo tenía agarrado el imputado-. A continuación, el Sr. Fiscal solicita que por Secretaría se le exhiba a la testigo las fotografías obrantes a fs. 144 de autos, a los fines que manifieste si ese es el lugar donde ocurrió la caída de la víctima. La testigo, luego de observar las placas fotográficas, expresa que reconoce el lugar, que el cuerpo de José A. cayó sobre la calle, pero en la parte por donde pasa el agua y la cabeza sobre la vereda, es decir en una parte sobre elevada respecto de la calle. La vereda era de cemento y también había una parte con pasto. Cree que la cabeza cayó sobre esa parte con pasto, por lo que no cree posible que ese golpe lo haya dejado en el estado en que quedó. Aclara que la cabeza no quedó apoyada sobre el cordón. Se escuchó el ruido del golpe del casco en la cabeza, más que el ruido del golpe de la cabeza en la vereda; el casco cayó al costado. Recuerda que donde quedó apoyada la cabeza de José había un desnivel y pudo meter su mano debajo de la cabeza para sostenerla. La testigo afirma que es la persona que se encuentra sentada detrás suyo, esto es, el imputado S., es la persona que agredió a A.. La testigo agrega que el acusado “patoteó” a su hermano en el dique El Jumeal porque eran de distintos equipos de fútbol, en ese momento se identificó como P.. Su hermano no lo quiso denunciar. Después lo buscó en las redes sociales y supo que se trataba de la misma persona que “patoteó” a su hermano. Esa vez lo golpeó mucho, le dejó el ojo morado, el labio lastimado y moretones en distintas partes del cuerpo. Nunca le había pasado algo así a su hermano. En cuanto a las personas que peleaban esa mañana, la testigo dijo que vio a tres varones y cuatro mujeres a quienes no conocía. Los que peleaban eran seis en total, por un lado su hermano, Leo y José, y por el otro P. y dos chicos más.

Luego presta declaración L S D, quien dijo que a la madrugada fueron con E R. y José A. a tomar el colectivo, que queda como a la mitad de la cuadra, que pasaron en frente de donde estaban ellos -en referencia a S. y compañía-, les gritaron cosas, supone que fue porque José tenía puesta la camiseta de Estudiantes, entonces retrocedieron para volver a la casa donde fue la fiesta. “P.” S. le pegó una piña a José y cayó, lo alzaron y siguieron retrocediendo. Luego “P.” encontró un casco en la calle cerca de la esquina y se lo puso. Aclara que no vio salir a “P.” de la casa con el casco puesto. Luego se lo sacó, los encaró y le pegó a José en la cabeza con el casco, éste cayó inconsciente no se movía, cayó con la cabeza sobre el cordón o sobre la vereda. El Sr. Fiscal al advertir una contradicción del testigo, con autorización del tribunal da lectura a la parte de su declaración obrante a fs. 92/92 vta. donde dijo que “P. le pegó con el casco azul, José cae y golpea contra el cordón”, el testigo aclara que eso dijo, pero que fue una forma de decir, realmente no sabe si golpeó la cabeza sobre la vereda o sobre el cordón. El Sr. Fiscal solicita que se le exhiba al testigo las fotografías obrantes a fs. 144, a fines que el testigo explique donde fue el lugar donde cayó la víctima, le Sr. Presidente hace lugar. El testigo, luego de observar las placas fotográficas expresa que no recuerda bien, que en ese momento se nubló, cree que cayó “mitad y mitad”, en la bajada, no precisa en cuales de las bajadas que aparecen en las fotos cayó A., no está seguro. A. estaba parado en la vereda y P. lo alcanza y le pega. A continuación, ante el pedido de Fiscalía el testigo reconoce el casco secuestrado, reconoce que se trata del casco con que “P.” le pegó a José y que tenía agarrado del mentón. Retoma su relato y manifiesta que “P.” le siguió pegando patadas, mientras José estaba en el piso, también lo agredía un muchacho llamado Polo que estaba con él, también había un tercer muchacho, pero no vio que éste le pegara, las demás personas que estaban con ellos le decían “ya está P. vamos”, había tres o cuatro chicas con ellos. Le pegaban en todas partes del cuerpo, en la panza, en el cuello, etc. eran golpes fuertes, estaban encarnizados. El padre de Paula intervino para que no le siguiera pegando, pero P. le pegó una piña al padre de Paula. Luego se metió adentro de la casa para resguardarse y desde allí escuchaba gritos y amenazas. El testigo cree que el motivo de la agresión se debió a una rivalidad de fútbol, agrega que antes ya habían tenido un problema con el acusado, fue una vez que andaba con E en moto por el dique El Jumeal, hacía como dos meses antes del hecho. A E lo golpearon. Ellos venían bajando por la rotonda del dique y pasaron como cinco motos, en una andaba P. con otro chico, los venían siguiendo. Llegando al semáforo de Av. Ilia, cerca de la estación de servicio E se bajó y le pegaron, le dejaron el ojo morado. “P.” se fue y unos chicos lo ayudaron, mientras él fue a buscar al policía de la estación de servicio. Ante pregunta del querellante particular, el testigo responde que S. está en la sala y señala al acusado. Refiere que el día del hecho P. tenía puesta la remera de Policial y un pantalón de jean, se sacó la remera y siguió peleando, al primero que encaró fue a José, pero quería pelear a los tres.

A continuación declara el Dr. Carlos Adrián R., médico de policía, quien ante preguntas del querellante particular relacionadas a los informes médicos por él labrados y suscriptos de fs. 87 y 199 – exhibidos por Secretaria-, manifiesta, en lo que aquí interesa, que el paciente -en referencia a A.- atento su cuadro de salud si no se recuperó es porque no tenía posibilidades de hacerlo, no tenía la fuerza suficiente. El cerebro es un órgano muy ambiguo. El paciente estaba en estado vegetativo, es decir como si fuera una planta. El estado caquéctico significa flacura extrema, como la de los confinados en campos de concentración de la Alemania nazi. La víctima presentaba caquexia extrema. El testigo responde que el paciente había perdido todas sus capacidades desde un principio, que quedó postrado producto del golpe y que fallece por una sepsis, lo que es común en estos casos de postración, se producen escaras, se infectan y se produce una sepsis. Por lo general no se saca más a un paciente así, es muy difícil; se forma una cadena que se va rompiendo hasta que se produce la muerte, todo a consecuencia del trauma. Respecto al trauma, explica que fue ocasionado con un elemento contundente, pudo ser un puntapié, un palo o golpe de puño muy fuerte, que causó una fractura de cráneo, no recuerda en que parte precisamente. A pedido de la Fiscalía, el testigo reconoce su firma a fs. 87, tratándose del examen médico que realizó la primera vez que vio a la víctima y da lectura de lo informado: “Continúa en asistencia respiratoria mecánica (ARM) con traumatismo encéfalo craneal severo (TEC), no responde a estímulos dolorosos”. A pedido del Sr. Fiscal se le exhibe el informe de fs. 58 de fecha 19/02/18, el testigo reconoce su firma y da lectura de lo informado: “En ARM con TEC grave, post operatorio de cirugía neurológica, accidente o agresión en la vía pública (AVP)”. A pregunta del Sr. Fiscal sobre si puede recordar cómo era el panorama del estado del paciente con cierta precisión, el testigo responde que más o menos. En atención a ello, el Sr. Fiscal hace un relato de la circunstancias del hecho, expresa que se trenzaron a golpes, el acusado le propinó un golpe de puño en el rostro, luego cayó, pegando pesadamente con la cabeza en el pavimento. El testigo expresa que lo relatado coincide con el trauma que presentaba y con su estado de salud. A pregunta formulada sobre si ese trauma pudo haberse producido con el golpe de un casco, el testigo responde que podría ser con un casco o contra el pavimento. A pregunta formulada por la defensa sobre si la caída hacia atrás o hacia un lateral, sobre el cordón por ejemplo, haya sido la persona delgada o pesada, podría haber causado esa lesión; el testigo responde que sí, que también pudo haberse producido por la caída contra el cordón. A nueva pregunta de la defensa sobre si puede ser más probable que la lesión haya sido producida por el golpe con el casco o si es más duro el cordón, el testigo responde que es más duro el cordón. A pedido del querellante particular se le exhibe al testigo el casco secuestrado, seguidamente interroga sobre si con ese casco, utilizado como herramienta para golpear en la cabeza, es posible que haya provocado el estado de inconsciencia; el testigo responde que sí es posible. A nueva pregunta formulada por el Dr. Vélez sobre cuantas serían las posibilidades de que se produzca inconsciencia con el golpe con ese casco, el testigo responde que de un 50 %. A pregunta formulada por el Dr. García, el testigo responde que no recuerda la zona en la que tenía la lesión y tampoco recuerda si había secuela de golpe de puño en la cara. A pregunta aclaratoria del tribunal sobre si en su examen médico inicial observó otras lesiones o solamente la lesión en la cabeza, el testigo responde que solo en la cabeza y lo justifica conforme lo transcripto en su informe de fs. 87, que lee a viva voz y donde dejó constancia de: “Continúa en ARM con TEC severo, no presenta traumatismos en rostro, tórax y abdomen”. Con ello, el testigo concluye en forma contundente que “el trauma solo fue en la cabeza y que esto fue la causa de la muerte”.

Finalmente declara María Eugenia Vega, quien manifiesta que estuvo allí con una amiga de nombre Aylen, no recuerda el apellido, que estaban en casa de un amigo, con el acusado y dos chicas más. Que en un momento que estaban afuera de la casa, pasó en frente de ellos un grupo de siete u ocho chicos que tiraron piedras y le pegaron al auto. Todos salieron corriendo y se pusieron a pelear, de la casa de la esquina salieron otras personas con palos y también tiraban piedras. Ella estaba parada en la esquina. En un momento, el acusado le pega una piña y el chico cae al piso, aclara que no le pegaron patadas. Que S. estaba con tres mujeres y dos varones, que S. empezó a discutir con uno de los chicos y pelearon. La calle era de tierra y había cordón, desconoce si ahora esta asfaltada. Esa noche fueron a bailar a “Joy”, solo las chicas y como viven lejos fueron en un remis; regresaron con los muchachos, a quienes conocían de antes. Salieron con ellos del boliche y se subieron al auto Volkswagen Gol blanco. Fueron a la casa de uno de los chicos, cree que era la casa del hermano de Polo. La pelea la iniciaron los otros y desconoce si antes tuvieron otro problema. A pedido de la Fiscalía y sin objeción de partes, con anuencia del Tribunal, el Sr. Fiscal da lectura a la parte de la declaración de la testigo de fs. 78/79 donde dijo: “…En un momento veo que el que tenía el casco en la mano se cruza en la pelea de P. con el otro chico y recibe un golpe de puño de P. a la altura del cuello o quijada y veo que este chico cae y se golpea la cabeza en el cordón.”; la testigo manifiesta que sí recuerda tales dichos. P. le pega con la mano y el chico cae, P. estaba de frente, le pega y el chico cae de costado y señala el lado izquierdo de la cara, cayó como un árbol, sin poner las manos. A pedido del Sr. Fiscal se le exhibe a la testigo las fotografías lucientes a fs. 144, la testigo reconoce el lugar, señala el cordón del lado derecho de la fotografía y manifiesta que sobre ese cordón cayó la cabeza, no escuchó el ruido del golpe, el cuerpo quedó en la vereda. El acusado le pegó un puñetazo al chico, ella lo vio desde la esquina, estaba cerca, el chico que cayó era flaquito. La pelea era pareja, los dos pegaban y los dos recibían. A pregunta formulada por el querellante particular sobre con cuántas personas se constituía el grupo de los “agresores”, refiere que en la audiencia dijo que eran siete u ocho, sin embargo, en su declaración anterior dijo otra cosa, precisamente que eran tres chicos, dos altos y uno bajito. La testigo responde que eran varios los que iban caminando. A nueva pregunta del querellante para que aclare si realmente tiraron piedras, porque en su declaración anterior dijo que los muchachos gritaban y bailaban e hicieron el amague de tirar piedras; la testigo responde que sí tiraron piedras. A otra pregunta del querellante sobre si recuerda el momento en que llega la policía y si se escondieron; la testigo responde que no lo recuerda, ellos se retiraron y el chico quedó tirado en el piso, no sabe qué pasó y nadie le pegó cuando estaba en el suelo. Ante la falta de memoria de la testigo, el Dr. Vélez con autorización del tribunal, da lectura de la parte de la declaración anterior donde expresó que cuando estaban en la casa llegaba la policía, estacionan, entra y va al baño, P. y Polo se escapan; la testigo responde que sí lo recuerda y supone que se escaparon a raíz del problema.

Concluida la toma de testimonios y además de la prueba debidamente incorporada durante el debate, con anuencia de las partes, se introduce el siguiente material probatorio: Diligencia de constancia de comunicación de fs.1; Acta de constatación de fs. 03; Denuncia de Paula Rocío Vera Paz, ampliación y testimonial de fs. 06/07, 41 y 69/70 respectivamente; Denuncia de Pedro Pablo Vera de fs. 18/18 vta.; Acta de procedimiento policial de fs. 27/28 y 32/33; Acta de Inspección Ocular de fs. 43; Exámenes técnicos médicos de la víctima José A. de fs. 58, 87, 102, 121, 122, 190, 192, 198/199; Acta de inspección corporal del imputado de fs. 86/86 vta.; Informe Técnico Papiloscópico fs. 140 y 181/181 vta.; Informe de manchas de fs. 142/142 vta.; Placas fotográficas del lugar del hecho y de elementos secuestrados de fs. 144/153; Placas fotográficas de inspección corporal del imputado de fs. 154/169; Acta de operación de autopsia de fs. 197/197 vta.; Certificado y Partida de defunción de fs. 204 y 206; Planilla Prontuarial de fs. 220; Placas fotográficas de operación de autopsia de fs. 223/231; Informe del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 234; e Informe socio ambiental de fs. 237/237 vta..

ALEGATOS:

En esa instancia, el abogado patrocinante de la Acción Civil, expresa que están dados todos los presupuestos para la viabilidad de la acción civil, se encuentra acreditada la existencia del hecho y la atribución de su autoría al acusado, como así también su responsabilidad. El hecho ha provocado daño, tal como lo expondrá en extenso en los fundamentos respecto de la acción penal. El accionar del imputado S. a través de los golpes que le ocasionó a José A., le provocó primero lesiones gravísimas y luego la muerte tras una larga agonía de un año y dos meses. No se ha interrumpido el nexo causal. Expresa que el daño se corresponde a dos rubros: gastos médicos y daño moral. La jurisprudencia es unánime en cuanto a qué no se requiere prueba exhaustiva de estos conceptos, porque ello surge de la propia entidad de las lesiones. Efectivamente, la familia incurrió en gastos durante el tiempo que José A. estuvo postrado, es decir, durante un año y dos meses, más allá que la atención médica se realizó en un centro público de salud, debieron comprar por su propia cuenta pañalines, alimentos para personas incapacitadas para deglutir, cremas antiescaras y medicaciones varias, todo ello de alto costo. Sumado a los gastos de traslado a diferentes centros de salud para su rehabilitación, gastos de refrigerio para los familiares que lo acompañaban, etc. Por este concepto solicita la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000). Con respecto a la lesión o afección moral, refiere que los querellantes cumplieron el rol de padres de la víctima, ya que su madre murió cuando era un niño y su padre sufría una enfermedad que lo incapacitaba -antes de quedar postrado José era de gran ayuda para su padre y éste murió casi en la misma época que lo hizo José-. El hecho ha provocado un daño moral ostensible y que no es posible mensurar, sin embargo, debe hacerse en base a las reglas de la equidad y la justicia. En ese concepto valúa el daño por la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000).

A continuación, el Sr. Fiscal de Cámara expresa que finalizada la etapa de prueba y analizada con inteligencia, experiencia, lógica y sentido común los exámenes médicos, el elemento secuestrado, los testigos y toda la prueba aportada en esta causa, está en condiciones de afirmar con certeza que el hecho efectivamente existió de la forma en que se lo describe en la requisitoria fiscal, que comparte y mantiene en esta instancia. Efectúa un relato sucinto del hecho y mantiene la acusación bajo la figura de homicidio preterintencional. En relación a la existencia del hecho, reitera que se encuentra acreditado, que efectivamente hubo una agresión y que a raíz de ésta José A. terminó postrado por el lapso de un año y dos meses hasta que falleció. Para arribar al estado de certeza sobre la existencia del suceso, valora los testigos escuchados, Paula Rocío Vera Paz; E R., cuyo testimonio no fue tan completo porque no estuvo presente durante la segunda agresión; Melisa R., L D y Eugenia Vega. Esta última no tenía amistad cercana o parentesco con las personas que estaban en la fiesta ni con la víctima, estaba en el grupo de S. y no se aprecia que haya mentido para favorecerlo, sin embargo, tuvo una óptica distinta que también debe ser analizada. Los testimonios no concuerdan del todo y se pregunta cuál sería la solución para determinar su veracidad. Existen varios sistemas, uno de ellos propone contabilizar cuántos testigos dijeron una cosa y cuánto otra, teniendo por cierto lo que dijo la mayoría, lo cual no parece una solución justa. Otra posibilidad es analizar los testimonios a la luz de la psicología del testimonio, mediante la observación de los gestos, la postura, la mirada de los testigos y si éstos tenían razones para mentir o qué ganarían para decir lo que dijeron. Esta solución resulta difícil de aplicar porque, a pesar de la experiencia, ninguna persona en esta sala es un profesional de la psicología, por lo que no resulta un sistema de análisis suficientemente justo. Una tercera solución propone determinar si los dichos de los testigos, puede corroborarse con otra prueba independiente. Esta postura es bastante más justa y es la que normalmente se aplica; sin embargo, hay una cuarta solución y a su entender es la superadora, que consiste en analizar todos los testimonios, ver en qué coinciden y eso tenerlo por cierto. Expresa que no hay dudas que el hecho existió, pero hay que determinar cómo fueron las circunstancias de su realización. Todos los testimonios coinciden en que hubo un cumpleaños en la casa de Vera Paz y que Melisa R. también festejaba el suyo. En la fiesta estaban E, Leo y José, y cuando terminó, ellos fueron a tomar el colectivo en la esquina. En camino a la parada, se acercaron a otro grupo de personas donde estaban S., Polo, Eugenia Vega y otras chicas, a bordo de un automóvil Gol blanco. Antes del hecho este grupo había coincidido en un local bailable y se reunieron sin acuerdo previo, en casa del hermano de Polo, cerca de la casa de los Vera Paz. Efectivamente pasó algo, de un lado o quizás de los dos lados, un intercambio de agresividad, no puede determinarse quien inició la trifulca, ni porqué se generó, pero debe concluir que ambos grupos generaron la agresión. Los testigos también coinciden con que antes hubo un cruce por cuestiones futbolísticas y eso mismo pudo haber hecho que reaccionaran con agresividad y que se generara lo que pasó después. La primera parte de la pelea fue cerca de la parada y comienza a ser ganada por el grupo de S.. A. cae, sus compañeros lo ayudan a levantarse y comienzan a retirarse hacia la casa de la familia Vera. Recuperado A. y llevado unos metros más cerca de la casa, en un lugar intermedio se encontraron de nuevo. Ahí aparece un casco, no se sabe de dónde salió, algunos dicen que lo tenía puesto S., otros dicen que apareció por ahí. El segundo encontronazo fue entre S. y A., en el lugar que luce en las fotografías, allí S. golpea al A., quizás le pegó con el casco o quizás con el puño, no cree que haya gran diferencia entre esos golpes. Según pudo apreciarse, el casco y el puño poseen una similar entidad, hasta el puño pudo ser más fuerte. Concluye en que S. golpeó voluntariamente a A., quien pierde el equilibrio y cae al suelo, pegando fuertemente sobre un jardincito, vereda, bajada para autos, no hay gran diferencia. Los testigos mayormente dicen que cayó en la bajada para autos, no creen que haya sido sobre el cordón. S. quiso golpear a A., era de madrugada, habían tomado alcohol y por mala suerte cae pesadamente sobre el piso, se golpea el cráneo y no logra recuperarse más. El médico dijo que esa fue la causa de la muerte, el golpe al caer. Hay un informe médico a fs. 122 que indica radiografía parietal derecha, que es el lado que pega contra el piso y se descarta que haya habido otros golpes importantes. Los testigos hablan de golpes en diversas partes del cuerpo, pero no son coincidentes y no se corroboran con los informes médicos, donde categóricamente el Dr. R. negó la existencia de otras lesiones. El fallecimiento se produce con el golpe contra el piso al caer luego de ser golpeado con el puño o casco. Ahora corresponde analizar el dolo y si el elemento utilizado podía ocasionar la muerte. Se pregunta si quiso matar o quiso lastimar. La acusación dice que S. quiso lastimar, estaban en una pelea y toda persona que pelea dirige su empeño para lastimar, no para matar; lo que no lo descarta totalmente, aunque reconoce que no encuentra elementos que permitan probarlo. Otro indicio de que S. solo quiso lastimar es el hecho anterior en el que le dejó el ojo morado a R.. Concluye en que solo quiso lastimarlo y sería lo esperable a las seis de la mañana, alcoholizado y matizado por especies futbolísticas. El ánimo no era el de matar, podría haberlo considerado si el acusado hubiera dicho algo, o quizás si la agresión anterior hubiera sido más violenta, o si hubiera alguna preordenación, organización o plan para atacarlo; pero no, solo parece que estaban reunidos por casualidad, hasta uno de los muchachos del grupo de S. intentó proteger el coche. El azar los juntó esa mañana, pudieron no haber salido y no haber estado allí. En cuanto al elemento utilizado para causar la herida, ya sea un “puñetazo” o un “cascazo”, ninguno es un medio idóneo para producir la muerte. De acuerdo a su experiencia personal, conoce de cascos y puede asegurar que el elemento secuestrado no es un casco, solo es la carcasa de un casco. En caso de haber sido un “puñetazo”, normalmente no es apto para matar -aclara que no está efectuando una defensa, simplemente se basa en su experiencia-. Considera que la caída, haya sido en el pasto, en el cemento o en la bajada del cordón, es lo que causó la fractura de cráneo. Esto sin dudas ha sido un homicidio preterintencional, con dolo de lastimar y sin que el elemento utilizado haya podido ocasionar la muerte y así lo solicita (art. 81, inc. 1°, b) CP). En cuanto a la sanción, analiza detalladamente las pautas previstas por los arts. 40 y 41 CP. Se pregunta cuánto tiempo necesitará el acusado para rehabilitarse tras haber terminado con la vida de un joven que tenía todo por delante. En cuanto al daño causado, considera que es el máximo, teniendo en cuenta que mató y que fue de una manera espantosa porque produjo una larga agonía para la víctima y para su familia. Sobre el motivo que lo llevó a delinquir, considera que fue muy grave, es un móvil egoísta y despreciable haber peleado por cuestiones de fútbol. Respecto de sus condiciones personales, analizó que S. es una persona joven, que ha estudiado y que la vida no se había encarnizado con él, en todo caso fue generosa, tenía coche, amigos y no era un desmerecido social. Por eso antes de hacer lo que hizo debió pensarlo, era suficientemente maduro y había estudiado. Por otro lado, analiza los antecedentes que surgen de su planilla prontuarial donde registra hechos reprochables. También lo es su conducta posterior al delito, ya que se escapó en vez de pedir ayuda o llamar a la ambulancia. Todos los elementos analizados lo encaminan a la pena máxima prevista y así lo solicita: seis años de reclusión, con accesorias legales y costas. Ahora bien, teniendo en cuenta que el acusado siguió delinquiendo después del hecho y que se escapó, considera que existen posibilidades de que intente eludir la acción de la justicia, más aún al ser condenado, cuando la pérdida de su libertad es más que posible, por lo que debe asegurarse su cumplimiento. Solicita su inmediata detención y traslado al Servicio Penitenciario Provincial a los fines de asegurar el cumplimiento de la pena requerida y prevenir la elusión de la justicia.

Concedida la palabra a los patrocinantes de la Querella Particular, en primer lugar, toma la palabra el Dr. Jorge Rafael Bracamonte quien adelanta que dará los fundamentos sobre la existencia material del hecho. En primer lugar, expresa que el fallecimiento de José A. se encuentra comprobado a través del acta de defunción (fs. 204) e informe de autopsia (fs. 197). Así también quedó debidamente acreditado el hecho que produjo su muerte, al igual que la participación y responsabilidad del acusado I. A. S.; ello a través de los distintos elementos probatorios obrantes en autos, fundamentalmente con los testimonios escuchados en la audiencia. Es así que Paula Rocío Vera Paz contó que festejó su cumpleaños junto con su prima Melisa, evento al que asistieron familiares y amigos. Que en un momento S. intentó ingresar a la fiesta de manera violenta y le dijeron que no, por lo que profirió amenazas, como muestra de la impunidad con la que se manejaba. Cuando terminó el cumpleaños como a las siete de la mañana, E, L y José A. se retiraron tranquilos a tomar el colectivo y llegando a la parada escucharon gritos, amenazas e insultos. En ese momento, Rocío Vera Paz, desde la puerta de su casa los ve retroceder y ve a una persona con casco azul agrediéndolos. Ella reconoció en la audiencia sin vacilaciones el casco secuestrado, afirmando que aquél era el que tenía puesto el agresor, quien en un momento se lo quita, lo agarra de la barbilla y le propina un golpe contundente a José y éste cae al piso “como muerto”. La testigo, también reconoció a P. S., sentado en esta sala como la persona que golpeó a José A.. Dijo que le siguió pegando patadas en el piso con saña, cuando la víctima no podía defenderse. Allí es cuando interviene su padre Pedro Pablo Vera, quien al escuchar los gritos, sale de la casa a separarlos. El Sr. Vera relató que ve a S. pegándole patadas a José, mientras éste estaba en el piso, por lo que intenta separarlo, entonces S. le pega un golpe de puño y lo hace caer. El Sr. Vera luego logra incorporarse y recibe amenazas de S., quien le dice “yo soy P. S., tengo plata y hago lo que quiero”, mostrando otra clara señal de impunidad. A fs. 06/07 y 09 obran las denuncias de estos testigos, las que son creíbles toda vez que no tenían ninguna intención de perjudicar al acusado. También depuso E R. que relató un episodio de violencia anterior al hecho, acaecido en el dique El Jumeal, cuando estaba con L D, aparece S. con un grupo de muchachos y le propina un golpe de puño. Aquí tenemos un tercer momento de impunidad del acusado. También relata la primera parte de la agresión que sufrieron por parte de S., sus amenazas e insultos, el golpe con el casco y que logra resguardarse en la casa. Por su parte, L D estuvo en todo momento y relató que fueron a la parada y que cuando llegaron ven a S. con Polo, otro muchacho y unas chicas; los agreden y ellos retroceden. S. le pega un golpe de puño a José A., éste cae y ellos lo ayudan a levantarse. Siguen retrocediendo y luego S. le pega de nuevo, esta vez con un casco azul, el cual también reconoció en la audiencia. A. cae al piso de nuevo, S. y Polo le siguen pegando patadas de una manera cobarde y con saña, ya que no se podía defender. La testigo Eugenia Vega, propuesta por la defensa técnica, fue una testigo interesada en beneficiar a S.. Se aprendió un libreto que no pudo sostener ante las preguntas del Fiscal y la Querella Particular. Primero habló de un grupo de siete u ocho personas, luego dijo que eran tres. Reconoció que S. y Polo después de pegarle a A. se escapan, se meten a la casa, cierran con candado y se van. Concluye que se encuentra plenamente acreditado que S. fue parte de estos hechos, que le propinó una golpiza a José A. y como consecuencia de ello la víctima estuvo postrada un año y dos meses hasta que falleció. Seguidamente, toma la palabra el Dr. Pedro Justiniano Vélez, quien insiste con las contradicciones apreciadas en el testimonio de la Srta. Vega, que vino con un “libreto armado” para beneficiar al imputado, terminó reconociendo que era su amiga y trató de ocultar la participación de Polo. Disiente con el Sr. Fiscal de Cámara en el análisis que realizó de su testimonio. Afirma que de un correcto análisis de los testimonios puede desentrañarse la verdad de lo acontecido: lo que tiene su inicio en la fiesta familiar en casa de la familia Vera, donde S. y un grupo de amigos intenta ingresar, lo que es impedido por Rocío Vera Paz. Aproximadamente, a las siete de la mañana se retiraron E R., L D y José A., quienes son insultados y agredidos por S.. Rocío Vera Paz y Melisa R. no pudieron ver cómo comenzó la pelea; esto surge de los testimonios de E y L, los que manifestaron que S. le pega un golpe de puño a A., éste cae, lo levantan y se retiran con la intención de resguardarse en la casa de los Vera, pero solo logra ingresar E. En ese momento Rocío Vera Paz ve cuando S. se acerca con un casco, que seguramente había sido descartado en la basura, se lo pone -quizás para protegerse-, luego se lo saca y le propina un golpe a A., lo que es presenciado por L D, Rocío Vera Paz y Melisa R.. Al escuchar el desorden, entra en escena el Sr. Pedro Pablo Vera, quien se encuentra con un cuadro posterior en el que S. estaba pateando a A.. Los testigos vieron cuando A. cae al suelo “como muerto” o “como un árbol” tal como dice Vega. Vera trata de impedir, Polo le dice que no quiere tener problemas con él, S. en cambio, lejos de amilanarse, le pega un golpe de puño, Vera cae y luego se incorpora. Seguidamente, S. se dirige al domicilio de los Vera a proferir amenazas y seguramente también con la intención de agredir a E R.. Concluye que todo este episodio se encuentra acreditado a través de los testimonios, donde no se aprecian contradicciones. Ahora bien, este hecho comprobado fue relatado de manera poco feliz por la Fiscalía. No es macabro considerar que hubo dolo homicida, quizás no fue dolo directo, pero cabe analizar la procedencia del dolo indirecto o eventual, lo que se desprende del contexto de la conducta del acusado. Por otra parte, el medio empleado -aunque no sea el más común- puede provocar ese daño; el mismo perito manifestó que era un resultado razonable en relación a la agresión recibida. Uno de los principios plasmados en la Constitución Nacional es el de afianzar la justicia y no puede ser dejado de lado por la redacción poco feliz de un decreto de determinación del hecho. No puede ser soslayado el art. 79 del Código Penal y en razón de ello, la Querella Particular intentó plantear una redacción mejorada por entender que el imputado no podía verse beneficiado con la muerte de la víctima. Sin dudas, las lesiones que padeció A. fueron gravísimas, estuvo postrado, no podía alimentarse por sí solo, la enfermedad que padeció era cierta o probablemente incurable, quedó incapacitado para el trabajo, perdió la capacidad del habla, no respondía a estímulos dolorosos, todo ello hipótesis típicas del delito de lesiones gravísimas. Estaríamos ante un concurso aparente si pensamos en que S. solo tuvo dolo de lesión. Debemos desentrañar el dolo del contexto de la acción. El golpe de puño o un knockout en términos boxísticos, podría generar un aturdimiento. El golpe con el casco que recibió A. con toda la fuerza, lo dejó inconsciente y esto le provocó un daño tal, que indefectiblemente iba a terminar con la muerte. Fue un golpe letal y produjo una caída estruendosa, esto evidencia el dolo homicida y no un dolo de lesión. Otra circunstancia que prueba el dolo homicida son las agresiones posteriores, si solo hubiera querido lesionarlo lo hubiera dejado, pero él continuó pegándole y no cesó a pesar de la intervención de Vera, solo dejó de pegarle cuando escuchó la sirena de la policía. Las amenazas a la familia también son parte de ese contexto y evidencian la intención de matar. En desacuerdo con los argumentos del Sr. Fiscal para descartar el dolo homicida, expresa que la figura del homicidio simple no requiere premeditación. El hecho de no tratarse de un ataque planeado y que los haya juntado el azar, no veda la aplicación del tipo previsto en el art. 79 del CP. Refiere que la personalidad de S. es, de alguna manera, “la crónica de una muerte anunciada”, por motivos fútiles como lo es la rivalidad entre clubes de fútbol. La agresión en el dique El Jumeal no resultó más gravosa porque intervino a tiempo la policía. S. huye solo porque viene la policía, eso muestra la impunidad con la que se maneja. La Querella Particular se encuentra legitimada para solicitar esa calificación y el Tribunal puede hacer lugar, así lo admite la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el fallo Santillán y aplicada por esta Corte Provincial en el fallo Delgadino y en una causa reciente, “Mercado, Gabriel”, Sentencia N° 29/20, en la que el Querellante Particular solicitó una condena más gravosa. Cita además el fallo de esta Cámara en la causa Calderón y lee partes pertinentes del fallo. En el contexto del hecho enjuiciado, ex ante y posterior, nos lleva a concluir que la acción del acusado -utilizando un medio distinto a su puño para intensificar su agresión- produjo un peligro cierto y probable para determinar el resultado muerte. Asimismo, aclara que esta acusación no causa sorpresa, puesto que la querella particular desde el momento de su constitución, precisamente en el relato que consta en el escrito pertinente, puso de manifiesto que estaba presente el dolo homicida. Por lo tanto solicita que el hecho sea calificado como homicidio simple (art. 79 del CP). En cuanto a la pena a solicitar, coincide a grandes rasgos con el análisis efectuado por el Ministerio Público Fiscal, respecto de las previsiones de los arts. 40 y 41 del CP. La agresión no solo causó la muerte de José A., sino una larga agonía y sufrimiento para la víctima y para su familia. Ese sufrimiento merece una sanción ejemplar; no solicita el agravante de la ley De La Rúa, pero debe tenerse en cuenta que se trata de políticas criminales del Estado, debemos erradicar la violencia en el fútbol, la que viene siendo combatida desde hace años. Por otra parte, S. es una persona que tuvo suerte en su vida, que tiene un buen pasar. Tiene que valorarse también sus antecedentes penales y su conducta posterior al delito, que se escapó de la policía y que nunca demostró su arrepentimiento, nunca se acercó a la familia. Todos estos elementos le juegan en contra. Quizás puede ponerse en dudas el dolo directo, pero no el dolo eventual y esto es lo único que lo puede beneficiar. Solicita la pena de diez años de prisión y su inmediata detención, por existir riesgo de fuga atento a la gravedad de la pena y la posibilidad de que la Corte aplique una pena mayor. Tenga presente el Tribunal que el acusado huyó en un primer momento, y ello demuestra su peligrosidad procesal. Y Justifica su inmediata detención a sus efectos.

Finalmente, alega la Defensa técnica, en su doble carácter, quien en primer lugar expresa que no efectuará cuestionamiento con la petición de la acción civil, por considerar justo el monto de la reparación que se solicita por los rubros de gastos médicos y daño moral, aunque abogó por un monto prudente a criterio del Tribunal. En cuanto a la acción penal, refiere que deberá efectuar consideraciones sobre dos acusaciones o posturas distintas, la del Ministerio Público Fiscal y la de la Querella Particular. Expresa que esa defensa nunca negó que S. haya agredido a A., solo cuestionó la pretensión de la querella por considerar apresurado su planteo sobre una acusación más grave, con solo haber escuchado a la primera testigo y cuando faltaba deponer todos los demás. Disiente con las consideraciones de la querella particular sobre la testigo Vega propuesta por la defensa. Señala la querella que trajo un “libreto armado”, pero eso lo dice porque su declaración no se corresponde con su estrategia. Aclara que la Srta. Vega declaró en esta causa antes que esa defensa se hiciera cargo y en esa oportunidad relató que la agresión fue iniciada por R.. En todo caso, podría decir que el relato armado lo tuvieron los demás testigos que concurrieron a esta sala, quienes dijeron que E R. fue agredido en el dique El Jumeal, hecho que nunca fue denunciado y respecto del que no existe ninguna constancia ni actuaciones policiales. La declaración de E R. en sede policial no se condice con lo que dijo en esta sala, donde por primera vez cuenta que fue agredido en el dique El Jumeal. Al igual que los otros testigos, manifestó en esta audiencia que existía una rivalidad, una bronca sobre cuestiones de fútbol entre S. y A.. Cuando la defensa le preguntó si estaba seguro, respondió “puede ser”. Luego la bronca por el fútbol y la pelea en el dique El Jumeal fue replicándose por los otros testigos que declararon en la audiencia, lo que le lleva a pensar que estos fueron los “relatos armados” y que mienten porque agregaron cosas que no dijeron en sus declaraciones recibidas en la instrucción. La querella particular pretende agravar la acusación a través de una técnica que no fue admitida por este Tribunal. No pudo probar que S. haya tenido presente el riesgo de muerte y esa es la diferencia de esta causa con el caso Calderón. Cita jurisprudencia de esta Cámara en la causa “Martínez, Jorge “a” Chano”, donde el Tribunal no hizo lugar al pedido de la querella de una pena mayor, porque no se comprobó la circunstancia vulnerante. Seguidamente, cita el fallo “Martí” de la Cámara N° 3, donde el hecho fue muy similar, hubo una lesión idéntica y la víctima falleció a los doce días. En esa causa se condenó al acusado por homicidio preterintencional. Agrega que al ser interrogado el Dr. R. en esta sala respondió que era imposible que la víctima recuperara su movilidad y que sobreviviera, pero lo cierto es que en su informe médico realizado en el momento en que revisó a A., dejó constancia que corría riesgo la vida. En base a ese informe, al día siguiente se le imputó a S. el delito de lesiones graves, justamente porque corría riesgo la vida de la víctima. Luego se incorpora la querella y finalmente la calificación se agrava cuando A. muere. La querella particular nunca ofreció prueba para fundar su posición y tampoco lo hizo en esta sala para demostrar que estamos en presencia de un homicidio simple. Esta defensa se opuso ante la acusación de la querella por entender que el Ministerio Público Fiscal es el único representante de los intereses sociales y el Tribunal resolvió en ese sentido. Se sorprende entonces que continúe insistiendo con esa acusación y citando sentencias que no tienen nada que ver con este caso. Reitera que la causa Calderón es diferente porque aquí no hubo previsión del peligro de muerte. Aquí el Sr. S. le pegó con un casco a A., éste cae hacia atrás; no sabemos bien si cayó sobre el pasto, sobre la bajada o si golpea sobre el cordón. Señala que la lesión es en el lado derecho de la cabeza y la magnitud de esa lesión no la pudo producir el golpe que le propinó S. sino la caída contra el cordón. Por esa razón, esa defensa nunca objetó la calificación legal de homicidio preterintencional. Se dice que S. dijo cosas amenazantes, pero la realidad es que no es una persona temida en el barrio, no lo conocían. La agresión hacia E R. nunca fue denunciada y no hay prueba alguna de ese hecho. Aquí se quiso introducir ese antecedente para demostrar que S. era un chico violento. Sobre la planilla prontuarial, afirma que rige el principio de inocencia porque ninguna de esas causas que registra tiene condena; eso el Dr. Vélez bien lo sabe y lo sostiene reiteradamente en su tarea como defensor. Ahora en el rol de querellante particular no dice lo mismo. Lo cierto es que no pueden reprocharse esos antecedentes sin condena, tampoco hay declaración de rebeldía y por otra parte siempre se presentó a los requerimientos de la justicia y concurrió a cada jornada de debate, incluso hasta dos horas antes de la hora fijada. La querella dice que S. no se acercó a pedir perdón a la familia y la razón de ello, es que tiene ordenada una restricción de acercamiento hacia la familia de víctima que consta en el expediente. Téngase en cuenta que la defensa técnica no solicitó una probation para no exacerbar los ánimos de familiares y personas cercanas a la víctima. En cuanto al automóvil que todos dicen que es de propiedad del acusado, en realidad es de su madre, una enfermera que trabaja todo el día. Nada de eso lo torna peligroso, ni puede decirse por eso que era “el patotero del barrio”. Cita doctrina que define al homicidio preterintencional, previsto en el art. 81, inc. 1°, apart. b del CP., como un homicidio atenuado por el mero propósito de causar un daño en la salud. Tiene tres elementos que lo caracterizan: 1) dolo de lesión -en esta causa la querella particular no pudo probar el pretendido dolo de matar, ni siquiera un dolo eventual. S. no tuvo presente el riesgo de muerte; 2) muerte de la víctima; y 3) no razonabilidad del medio empleado para ocasionar el resultado muerte -claramente el Dr. R. dijo que la lesión se produjo con la caída contra el cordón y descartó categóricamente lesiones en otras partes del cuerpo-. También dijo el Dr. R. que el casco no tenía capacidad vulnerante, la Fiscalía también lo dijo y además lo definió como un “desecho de casco”. El Sr. Fiscal hubiera asentido el cambio de calificación si hubiera visto capacidad vulnerante. Cita a Finzi en su obra “El homicidio preterintencional” y concluye que este hecho encuadra a todas luces en esa figura típica. Refiere que la víctima no muere por el golpe con el casco o con el puño, sino por el golpe de la cabeza contra el cordón. Por todo ello, coincide con el Sr. Fiscal de la Cámara en la calificación legal asignada, pero de ninguna manera comparte la pena de reclusión solicitada y le sorprende que así lo haya hecho. Hay libros escritos sobre este tema, precisamente sobre la virtual derogación de la pena de reclusión; incluso cita doctrina local que así lo razona, y además cita además el fallo de la Corte Suprema de Justicia en la causa Nancy Noemí Méndez. A los fines de analizar el monto de la sanción que considera justo solicitar, analizó las pautas de mensuración previstas de los arts. 40 y 41 del CP. En ese sentido, destacó que no hay rebeldía procesal, siempre que su asistido fue citado compareció y nunca entorpeció el accionar de la justicia. No puede tenerse en cuenta la circunstancia que se haya escapado después del hecho, ya que eso se debió a que se asustó, cosa que a cualquiera nos puede pasar. No hay peligrosidad procesal, no tiene antecedentes penales computables. Por todo ello, solicita la pena de tres años de prisión de ejecución condicional y normas de conducta. Para el caso que no se haga lugar y el Tribunal aplique una pena de cumplimiento efectivo, subsidiariamente solicita que la misma sea ejecutoriada cuando quede firme.

Concedida la última palabra al acusado, y preguntado si de todo lo visto y oído en la audiencia de debate, tiene algo más que agregar, S. responde: “No”.

En razón de la complejidad de la causa, estimamos prudente realizar una transcripción lo más completa posible -a riesgo de su extensión- de lo sucedido en audiencia, tal como se le indicara a Secretaría (art. 399 CPP).

Ahora pasaremos a tratar las cuestiones convocantes.

PRIMERA CUESTION:

En camino a dar respuesta al primer interrogante planteado, y conforme la valoración del material probatorio debidamente incorporado, se arriba a la conclusión que tanto la existencia material del hecho como la participación y responsabilidad penal del traído a juicio han quedado debidamente demostrados con el grado de certeza positiva requeridos por esta instancia procesal; teniendo por acreditada la plataforma fáctica que daremos cuenta al final de la presente cuestión.

La existencia material del hecho resulta acreditada por distintos elementos probatorios, partiendo de los testimonios de los jóvenes Paula Rocío Vera Paz,, Melisa Gimena R., L S D y María Eugenia Vega, quienes coinciden que en las circunstancias de tiempo y lugar mencionadas en la acusación fiscal -corroboradas, así también, por el Acta inicial de actuaciones de fs. 27/28(1) -, el imputado I. A. S. le propina una agresión a J M A., quien como consecuencia del golpe en su rostro -en “su cabeza” y con “un casco”, para los primeros; o en el lado izquierdo de la cara y con “la mano” -interpretamos con la mano cerrada, esto es, con el puño; una “piña” o “trompada”, como comúnmente suele decirse-, para la última-, cae pesadamente -“como muerto”, dijo Vera Paz; “como un árbol, sin poner las manos”, dice Vega- e impacta fuertemente su cabeza -más precisamente la región parietal derecha, ocasionando su fractura, conforme examen médico de fs. 122- en el suelo -“en el asfalto”, señala Vera Paz; cree que “sobre la parte de pasto -contigua- en la vereda de cemento”, dice R.; “sobre la vereda o sobre el cordón” dijo D; “sobre el cordón” precisa Vega-; agresión que le ocasiona al referido A. un traumatismo encéfalo craneal (TEC) grave, que con el transcurrir de los meses le provoca su muerte el día 01/Abril/2019, conforme el tenor de los exámenes médicos practicados (fs. 58, 87, 102, 121, 122, 190, 192, 198/199) y el Acta de operación de autopsia (fs. 197/199) -ilustrada mediante placas fotográficas de fs. 223/231-, como la pertinente copia certificada del Acta de defunción expedida por el Registro Civil provincial (fs. 206).

Como transcribimos, siguiendo lo señalado en el plenario por los testigos mencionados, con motivo del ataque físico de S. a A., el segundo recibe atención en el nosocomio público y obran en autos las cronológicas intervenciones de los profesionales médicos que fueron dejando constancia del desmejoramiento de su salud, indicando desde el primer momento la concurrencia de un traumatismo encéfalo craneal (TEC) grave, que demandó una intervención quirúrgica de urgencia, con riesgo de vida, y un prolongado e intenso postoperatorio que fue menguando progresivamente su estado sanitario hasta el deceso final, a los prácticamente catorce meses de consumada la agresión inicial (fs. 58, 87, 102, 121, 122, 190, 192, 198/199).

En esa dirección, queremos resaltar el tenor del informe médico de fecha 02/Marzo/2018 -a pocos días del evento-, obrante a fs. 122 -al que supo referirse el Sr. Fiscal de Cámara en sus alegatos-, el cual reza: “Paciente que… Presenta TEC grave, hemorragia subaranoidea derecha, edema cerebral, Fx -léase Fractura- Parietal Derecha. Se le realizó neurocirugía de descompresión. Pte. en ARM – léase Asistencia Respiratoria Mecánica-, hemodinamicamente inestable, con pronóstico reservado.”, y del que resaltamos la referencia de la existencia de una fractura en la zona parietal derecha del cráneo de la víctima; consecuencia, a todas luces, compatible con la mecánica ofensiva desplegada por S. -recordemos que la testigo Vega relató que el encartado le pegó una trompada en el lado izquierdo de la cara de A.- que provocó la caída del acometido al suelo -hacia el lado opuesto, por razones de inercia, a la trompada- y el fuerte impacto de su cabeza contra una superficie dura (ya sea pavimento, o una canaleta de cemento, o el cordón de una vereda, etc.), apta para provocar aquella fisura letal.

Y finalmente la Operación Autopsia detalla que la agresión callejera sufrida por el occiso le produjo un traumatismo de cráneo severo, que con el tiempo debilitó gravemente su salud a punto de entrar en un estado de coma vegetativo, caquéctico y desnutrición, para concluir como causa fehaciente de muerte: “TEC SEVERO, SEPSIS, DESNUTRICIÓN, TODO COMO CONSECUENCIA DEL TRAUMATISMO INICIAL” (fs. 197/199); última precisión que, categóricamente, vincula el deceso de A. con el accionar violento consumado por el procesado S. aquel 18/Febrero/2018.

Mientras que la participación y responsabilidad penal del procesado resulta comprobada conforme los testimonios arriba mencionados, esto es, los dichos de los jóvenes Paula Rocío Vera Paz, Melisa Gimena R., L S D y María Eugenia Vega, quienes, con una que otra matización, precisaron que, luego de una contienda en la esquina del barrio -motivada probablemente por cuestiones de rivalidad futbolística, tal lo conjeturaron la mayoría de los testigos- entre S. y compañía y A., R. y D -incidente que también lo resalta el joven E R.-, metros más allá y cerca de la vivienda de la familia Vera Paz, el acusado le aplicó un golpe en el rostro a A., quien cayó pesadamente e impactó su cabeza contra el suelo; acometida que le provocó al damnificado un traumatismo encéfalo craneal (TEC) grave, que fue debilitando gradualmente su salud hasta su deceso el día 01/Abril/2019.

La agresión consumada por el traído a juicio -no controvertida por la defensa al momento de sus alegatos-, ya sea que se haya perfeccionado con un golpe de puño o con el casco azul – secuestrado por la instrucción y reconocido por la mayoría de los testigos como el instrumento utilizado por S. en su ataque-, es la que desploma la humanidad de A. -rememoremos como lo graficaron las testigos Vera Paz y Vega-, quien al caer y colisionar intensamente su cabeza contra el suelo, ya sea contra el mismo pavimento, o el cordón, o la vereda; le provoca el traumatismo encéfalo craneal grave que, a la postre, determina, tiempo después, su desenlace fatal.

Rechazamos la tesis propugnada por el querellante particular respecto de que la muerte del joven A. provenga de reiteradas e intensas agresiones traducidas en trompadas y puntapiés por parte de S. y compañía -sustentada en dichos de testigos vinculados, de uno u otro modo, con la víctima-, movilizadas por un dolo homicida, toda vez que la prueba científica es concluyente en ese sentido.

Así recordemos que el Dr. Carlos R., facultativo policial de reconocida solvencia y experiencia forense, fue el primer profesional que examinó a A. en el nosocomio local, y en el plenario, al momento de testimoniar, fue preciso y categórico al aseverar, sobre el tema convocante, que el aludido A. sólo tenía lesiones en su cabeza, y que así dejó debida constancia en el pertinente informe de fs. 87, que ahora transcribimos: “Continúa en ARM con TEC severo, no presenta traumatismos en rostro, tórax y abdomen” (el subrayado nos pertenece); para concluir, en relación a la víctima, a viva voz: “el trauma sólo fue en la cabeza y esto fue la causa de la muerte”; lo que nos exime de mayores razonamientos.

Por todo ello, tenemos por acreditado: “Que el día 18/02/2018, entre las 06:30 y 07:00 horas aproximadamente, en inmediaciones del domicilio sito en el Barrio 40 Viviendas Sur, Lic. Púb. N° 01/04, Casa N° 27 de esta ciudad, y en el marco de una pelea – motivada probablemente por cuestiones de rivalidad futbolística- en la que participaron un grupo de jóvenes, I. A. S. le aplicó un golpe en el rostro de J M A., quien cayó pesadamente e impactó su cabeza contra el suelo, provocándole un traumatismo encéfalo craneal (TEC) grave, que fue debilitando gradualmente su salud hasta ocasionar su muerte el día 01/Abril/2019; cuando aquel medio ofensivo empleado no debía razonablemente causar tal desenlace fatal”; cumplimentándose exigencias rituales (art. 403 CPP).

Por todo ello, se responde de modo afirmativo a esta Primera Cuestión. ASÍ DECLARAMOS.

SEGUNDA CUESTION:

Atento lo razonado en la cuestión precedente, apreciamos que la conducta del procesado S. debe quedar subsumida en el tipo penal de homicidio preterintencional y en calidad de autor (arts. 81, inc. 1°, apart. b) y 45 CP), toda vez que ha quedado acreditado que aquel, en un contexto de contienda, con el propósito de lesionar la integridad física del joven J M A., le asestó un golpe en el rostro, haciéndolo caer pesadamente e impactar su cabeza con el suelo, provocándole un traumatismo encéfalo craneal (TEC) grave, que progresivamente fue debilitando su salud hasta ocasionar su deceso meses después; cuando el medio ofensivo empleado por el traído a juicio no debía razonablemente causar la muerte del ofendido.

Recordemos que el delito incriminado impone que el agente haya producido la muerte de una persona y que lo haya hecho con el mero propósito de causarle un daño en el cuerpo o en la salud; requiriéndose los siguientes elementos para su configuración: 1) Dolo de lesión, esto es, el autor sólo quiere lesionar a la víctima -no quiere y ni siquiera prevé la posibilidad del resultado mortal; pero, resaltamos que, la responsabilidad preterintencional sí exige que esa posibilidad haya sido previsible por el reo con arreglo a las circunstancias del caso-, toda vez que el homicidio preterintencional es un homicidio con dolo de lesión, ya sea directo, indirecto o eventual; 2) La muerte de la víctima, como resultado derivado físicamente de la conducta del autor, sin la interferencia de otra fuente causal autónoma y preponderante -“el homicidio preterintencional es, en realidad, una lesión calificada por el resultado”, como ilustraba nuestro insigne maestro Ricardo Núñez(2) -; y 3) No razonabilidad del medio empleado para ocasionar la muerte, justamente este es el criterio que se utiliza para diferenciar este homicidio privilegiado del homicidio simple. Si el medio era razonable para ocasionar la muerte, entonces estaremos ante un homicidio simple; si aquel no era razonable, el homicidio será preterintencional. La razonabilidad letal del medio empleado depende de su capacidad vulnerante, del modo cómo fue usado, de los conocimientos del autor sobre la capacidad ofensiva del medio, de las condiciones personales de éste y de la víctima, del contexto del hecho, etc.; y dicho juicio de razonabilidad le corresponde realizar al juez conforme las circunstancias del caso concreto(3).

La leyenda final del tipo asignado, característica de nuestro digesto punitivo, es la que sirve como parámetro para distinguir si el hecho violento juzgado encuadra en esta figura o en otra que también tutela el valor vida humana, tal la del tipo básico de homicidio (art. 79 CP).

Ahora bien, qué debe entenderse cuándo el legislador precisa: “cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.

Acertadamente Buompadre resalta que “el medio empleado” configura “una regla de interpretación que atañe a la culpabilidad, por cuanto se haya estrechamente unido al propósito del autor”(4), y del que podremos deducir la intención que lo llevó a actuar, esto es, si lo hizo con dolo homicida o, bien, con dolo de lesión.

Así se sostiene que el vocablo “razonablemente” debe interpretarse como el medio que ordinariamente no se emplea para producir la muerte, lo que cabe juzgar según las circunstancias en que se usó; apreciación que no depende solo de su consistencia vulnerante – cualidades intrínsecas-, sino también de la forma como se utilizó, la persona que lo esgrimió y la que resultó víctima del hecho(5).

En otras palabras, cuando el autor para causar la muerte no querida volitivamente, utilizó un medio que, de acuerdo con la experiencia y las reglas de la lógica, no causaría habitualmente el deceso del agredido.

En esa dirección se ha entendido que “configura el tipo penal preterintencional cuando se han aplicado golpes de puño a la víctima, que al caer hacía atrás golpea su cabeza en el suelo, en el cordón de la vereda o contra una verja allí existente, porque en tales circunstancias los golpes no eran ordinariamente idóneos para ocasionar la muerte del ofendido”(6).

Ante este marco teórico, los invitamos a interrogarse: ¿ el golpe en el rostro propinado por S. a A., dentro de un contexto de pelea, que lo hace caer e impactar su cabeza con el suelo, es una acción qué razonablemente debía causarle la muerte ?

Sinceramente, creemos que NO.

La fatalidad intervino y lamentablemente le jugó una mala pasada al desafortunado joven A.. Damos razones.

Recordemos el contexto del hecho.

Una riña que comienza en la esquina del barrio capitalino, cerca de una parada de colectivos. Y decimos riña, ya que los testigos advirtieron la contienda recíproca entre un grupo de jóvenes, entre los que se encontraban los protagonistas del luctuoso drama juzgado.

Tengamos presente la edad y contextura física de los contendientes; aspectos prácticamente similares entre ambos jóvenes, especialmente S. y A..

También tengamos en consideración el origen de la reyerta; motivada por la pasión y la rivalidad futbolística de los contrincantes, aficionados a clubes de un mismo barrio de nuestra ciudad, tal lo conjeturaron los distintos testigos que depusieron en el plenario.

Y específicamente la modalidad de la agresión perfeccionada por S., esto es, un solo golpe en el rostro y a una persona que estaba frente a él en situación de lucha, que hace caer al piso a A., con el resultado ya, por todos, conocido.

Y ese golpe en el rostro de A., ya se lo haya propinado S. con la mano cerrada o con el casco -máxime cuando este último comportaba prácticamente una carcasa, tal se advierte de las fotografías de fs. 146/148 y de una gravitación liviana, como lo resaltara el Sr. Fiscal de Cámara y se percibiera de la forma como lo maniobraban los testigos cuando ilustraban la forma como S. desplegó su ataque (amén de su impresión directa por parte de los miembros del Tribunal, con solo manipularlo)-, consideramos que no es un medio razonable para ocasionar la muerte del desdichado A.; la que, recordemos, se principia con la fuerte colisión de su cabeza en el piso -ya contra el pavimento, o el cordón, o la vereda-, ocasionándole el traumatismo encéfalo craneal severo que, a la postre, determina su deceso.

Y luego de esto, S. y compañía, sin más, se marchan raudamente del escenario delictivo. Y aseveramos esto, ya que el pretenso ensañamiento con más piñas y patadas en el piso que algunos testigos dicen ver y que la querella argumenta para una calificación más gravosa, queda desvirtuado por el testimonio de la jovencita Vega y concluyentemente por la prueba científica arriba valorada.

Finalmente, ninguna de las partes ni los testigos indicaron que S. tuviera conocimientos ofensivos especiales derivados de la práctica de algún arte marcial, boxeo o defensa personal; contingencia que lo pudiera ubicar fuera del común de las personas, situándolo como un sujeto que, en la emergencia, pudiera sacar rédito tal sapiencia.

Nuestra jurisprudencia, desde antaño, ya nos supo ilustrar que “el golpe de puño, que no debía razonablemente causar la muerte y no trasluce intención de matar, da lugar a la calificación de homicidio preterintencional”; lo que no ocurre “si los golpes son violentos o reiterados, o los propinan hombres jóvenes y fuertes a personas débiles o ancianas”(7) -que no es nuestro caso-.

Así, “se ha estimado, en general, que se da la atenuante cuando la víctima golpea en el suelo o en objetos duros, como consecuencia del puñetazo”; tal el luctuoso suceso en análisis(8) .

Siguiendo el enjundioso trabajo de Rubianes, traemos a colación algunas pautas jurisprudenciales que, sin perjuicio del paso del tiempo, apreciamos que no pierden actualidad(9):

“La regla del art. 81, inc. 1, del C.P., representa un criterio de razonable interpretación, que excluye de la figura del homicidio simple los casos en los cuales la muerte aparece como una desafortunada consecuencia de lo que, por su desenvolvimiento y por el instrumento empleado para ofender, sólo se revela como una agresión circunstancial, cuyos motivos y ejecución no acusan en el autor ni la intención directa de matar ni la conciencia clara y decidida de afrontar ese riesgo en una medida mayor de la que lleva ínsita la decisión de dañar el cuerpo o la salud.” (TS Córdoba, 9/10/57).

“El vocablo “razonablemente” debe interpretarse como el medio que ordinariamente no se emplea para producir la muerte.” (SCBA, 22/4/23).

“Existe homicidio preterintencional cuando la muerte resulta de un golpe de puño que no debía razonablemente causar tal desenlace, ni trasluce un propósito homicida.” (CA Rosario, 11/7/57; ST Misiones, 30/12/57).

“Comete homicidio preterintencional, pues el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, quien derriba a golpes de puño a una persona que sufre hemorragia letal, al golpear la cabeza en el suelo.” (CA 2° Mercedes, 24/12/56).

Y aprovechamos para mencionar, a modo ilustrativo, un precedente de este Tribunal: “no obstante que el agente ejecutor del ilícito se trata de una persona con experiencia profesional en el ambiente boxístico y, por ende, sus golpes de puños deben tenerse en cuenta; los motivos que impulsaron al encartado a ejecutar su obrar (defender a su hermano); el modo en que ocurrieron los hechos, puesto que aquel propinó un solo golpe a una persona cuya contextura física era de aproximadamente de 95 kg., con una altura de 1,98 mts.; aunque haya sido fuerte y justo lo manifestado por el testigo R. al referir que después que M. le pegó el golpe “salió triste como si no hubiera medido las consecuencias”… conllevan al tribunal a inclinarse y tener por sentado que imperó en el accionar del imputado el sólo propósito de causar daño en el cuerpo de la víctima con el fin de darle su merecido y vengar así a su hermano, no habiéndose representado la consecuencia letal del hecho, es decir, que la víctima cayere y golpeare fatalmente con el cráneo en el pavimento” (Cámara Penal N° 2, “M., J. O.”, Sent. N° 18/00, 08/06/2000)(10).

Y más adelante, en un otrora mediático caso judicial, se resolvió -con oportuna confirmación del tribunal superior-, en lo que aquí importa: “Corresponde procesar como coautores del delito de homicidio preterintencional a quienes, en el marco de una pelea callejera, aplicaron golpes de puño en la cabeza de la víctima, ocasionándole un edema cerebral que derivó en su muerte pues, si bien debe descartarse la configuración de un designio homicida en tanto el medio empleado no debía razonablemente provocar la muerte, medió una relación de causalidad entre el fallecimiento y el daño a la salud causado mediante los golpes propinados por los encartados.” (CNACC Cap. Fed., Sala IV, 25/08/2008).

Para concluir, la conducta reprochada fue realizada personal y directamente por el sometido a juicio (art. 45 CP), como así también fue perfeccionada con el pleno conocimiento y la voluntad manifiesta de la ejecución de actos destinados a lesionar la integridad física y la salud del ofendido, esto es, dolo directo de lesión.

En relación a la última transcripción, rememoremos que los llamados delitos preterintencionales se caracterizan por el hecho de que “la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado, pero el evento que se produce es más grave”, en otras palabras, “el evento ha sobrepasado el delito que el agente tenía en miras, ha excedido el fin que el culpable se había propuesto”; como ser, por ejemplo, cuando “se quería simplemente herir, y en cambio se ha quitado la vida”, tal lo enseña Marcello Finzi en su pedagógico trabajo, de consulta obligada en la temática en análisis(11) .

Por lo tanto, el comportamiento del procesado I. A. S. debe quedar subsumido en el tipo penal de Homicidio preterintencional y en calidad de autor (arts. 45 y 81, inc. 1°, apart. b) CP). ASÍ DECLARAMOS.

TERCERA CUESTION:

Nuestro Código Penal en los arts. 40 y 41 establece las pautas de mensuración de la sanción penal y que los juzgadores deben tener presente en el momento procesal oportuno; motivaciones que a la luz de nuestros días resultan de suma relevancia, si consideramos que la pena es el eje central sobre el que gira el Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, en palabras de Bustos Ramírez.

A efectos de individualizar la pena le que corresponde aplicar al justiciable, consideramos que agravan la reprimenda legal, entre otras circunstancias, la modalidad comisiva, esto es, dentro de una contienda que se desarrolló en prácticamente 50 metros y que, según los testigos, S. iba ganando ampliamente hasta aplicar el golpe final; percance subsiguiente que hasta podría haberse evitado atento las características de la disputa -lo que también exterioriza su obstinación delictiva-; la extensión del daño causado, esto es, la afectación del valor más supremo, pero con una particularidad que lo hace más intenso, el precedente de una larga y penosa agonía, tanto para el agredido como para sus afectos más cercanos, quienes vieron como de a poco la salud del joven A. se iba resquebrajando hasta llegar a cegar su vida, a tan solo 22 años y seguramente truncándole muchos sueños y proyectos propios de su juventud; la calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir, esto es, motorizado por cuestiones de fanatismo y rivalidad futbolística, de lo que podemos deducir una preocupante escala de valores inaceptables dentro de una sociedad que se precia de civilizada; las condiciones personales del autor, esto es, un sujeto instruido y con un aceptable pasar económico, es decir, con recursos propios de los que se podría haber esperado otro tipo de desenvolvimiento al reprochado (Informe socio ambiental de fs. 237); y sus actitudes posteriores al delito, esto es, su presunta falta de empatía con los familiares de la víctima y de reflexión sobre el inconmensurable perjuicio cometido, y especialmente el hecho de huir raudamente del escenario criminoso luego de ver a un semejante inerte en el suelo, impulso que trasciende momentos después con su fuga ante el requerimiento y persecución policial (testimonio de la Srta. Vega y actuaciones policiales de fs. 27/28 y 32/33); accionar que atenta contra los fines perseguidos por el proceso penal en esta instancia, esto es, asegurar el efectivo cumplimiento de la condena a imponer y la concreta actuación de la ley en el caso concreto(12); extremos que, desde ya, justifican la privación cautelar de la libertad ambulatoria del traído a juicio, según previsiones legales (arts. 280 y 292 CPP).

Amén del indicio de peligrosidad procesal referenciado y que, apreciamos, se potencia en un sujeto con posibilidades económicas para profugarse sí así lo decide y que al parecer no esperaba el resultado judicial del veredicto(13); y por la penalidad a imponer que neutraliza la previsión del art. 26 CP -como se advertirá más adelante-, ponderamos que luego del plenario ha quedado destruido el estado de presunción de inocencia del procesado y que ahora nos encontramos frente a un presunto culpable desde el punto de vista técnico, más allá del estado de certeza apodíctica de culpabilidad arribado en el veredicto y que justifica la respuesta punitiva estatal perfeccionada en aras de afianzar la justicia, tal aspiración del constituyente.

En esa dirección, la jurisprudencia sostiene: “Este Tribunal Superior en pleno abordó la constitucionalidad de las medidas de coerción en el precedente «Aguirre Domínguez» (S. N° 76, del 11/12/97), en cual se sentó una doctrina judicial que permanece estable. En dicho pronunciamiento se sostuvo que el derecho a la libertad personal (C.N., 14) sólo puede ser alterado por una sentencia firme que declare culpable al imputado (C.N., 18) y consecuentemente, toda restricción anterior de aquel derecho sólo puede tener carácter preventivo, cautelar y provisional, ante “el peligro de un daño jurídico, sea entorpeciendo la investigación, la realización del juicio o la efectiva ejecución de la pena”. Si las medidas de coerción proceden cuando es probable la participación punible del imputado y prima facie no es procedente la condena de ejecución condicional, frente a una sentencia condenatoria ulterior al debate, como en el caso que nos ocupa y desde la óptica del inc. 1° del art. 281 del C.P.P. -norma que se corresponde con el art. 292, inc. 1° del código procesal penal local-, resulta evidente que para el sentenciante existe certeza positiva de la existencia del hecho, de la intervención punible y de la improcedencia de la condena condicional… Por tanto, a título cautelar, se justifica la privación de libertad del imputado que ha sido condenado, ya que la sentencia que así lo dispone supera sobradamente los requisitos normativos exigidos para las medidas de coerción previstas por el Código Procesal Penal…” (TSJ CBA, Auto N° 423, “Boasso, G.”, 09/12/04).

Y nuestra doctrina, no en vano, enseña que “La coerción tiene también la finalidad de asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena de prisión o reclusión que se pueda imponer, impidiendo que el imputado eluda, mediante su fuga, incluso después de conocer la sentencia,, la efectiva ejecución de la pena que se le imponga” (los subrayados nos pertenecen); agregando, para terminar de reforzar nuestro raciocinio: “Es que, si luego de veriñcarse la culpabilidad del acusado, éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción que le corresponde por su delito, la justicia sería eludida y la impunidad del delincuente podría traer aparejadas consecuencias exactamente contrarias a las que se persiguen mediante la imposición de una pena” (ya sean las finalidades de prevención especial positiva o negativa, o de prevención general positiva o negativa)(14) .

En nuestra jurisprudencia superior local también existen fundados precedentes que nos permiten justificar la medida privativa de la libertad excepcional, cautelar y proporcional ordenada para asegurar los fines adecuados del proceso en esta instancia, esto es, la actuación de la ley en el caso concreto, tal el supuesto en análisis (Cfr. CJ Ctca., Sent. N° 61/2013, “Molina, Luis A.”, 26/12/2013).

Mientras que atenúan la reprimenda legal del encartado S. su carencia de antecedentes penales computables y su juventud; aspectos que, de algún modo, lo posiciona en una mejor proyección resocializadora.

Por otra parte, no surgen de los presentes motivos que excusen al referido acusado a fines de eximirlos del pago de las costas del proceso (art. 536 y ss. CPP).

Como advertimos, en la balanza pesan más los agravantes punitivos meritados y de los que se puede inferir, sin mayor esfuerzo, el superlativo grado de peligrosidad criminal del encausado; razones que justifican, al momento de determinar judicialmente la pena, una sanción que se aproxime al máximo de la escala penal del delito incriminado y, consecuentemente, favorezca a la implementación del tratamiento penitenciario más adecuado a las finalidades perseguidas por la pena de encierro (art. 1 y cc. Ley 24.660).

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la particular escala penal prevista para el delito, luego del conocimiento de visu del procesado, como de las circunstancias del hecho juzgado y de las pautas antes desarrolladas, y de las que podemos inferir su mayor grado de peligrosidad criminal, consideramos justo y equitativo reproche penal imponerle al prevenido I. A. S. la pena de cinco años y seis meses de reclusión de cumplimiento efectivo, más accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 40, 41 y 81, inc. 1° apart. b) CP; arts. 536 y 537 CPP y art. 1 y cc. Ley 24.660); debiendo, tal fuera requerido por el Ministerio Público Fiscal, ordenar su inmediata detención y traslado al Servicio Penitenciario Provincial a sus efectos (arts. 280 y 292 CPP). ASI DECLARAMOS.

Voto adicional del Dr. Luis Raúl Guillamondegui:

Como bien lo planteó la defensa técnica, en cercanos trabajos de investigación -e incluso, con referencia a fallos propios-, el suscripto supo discurrir sobre cuál es el máximo de la pena de los homicidios tipificados en el art. 81 CP con posterioridad a la doctrina sentada por el máximo tribunal federal en el fallo “Méndez”: “la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión.” (22/02/2005).

En aquel momento, a modo de digresión, me preguntaba si como consecuencia del leading case mencionado, la reclusión directamente desaparecía del catálogo de penas previsto en nuestro digesto (art. 5 CP), o bien, allí donde dice “reclusión” en el Código Penal, debería leerse, entonces, “prisión”, y por lo tanto, el máximo punitivo previsto para los homicidios atenuados sería el de 6 años de encierro.— Con el tiempo, luego de la lectura de algunos artículos de doctrina, charlas con distintos colegas y del ulterior conocimiento de otros precedentes judiciales, fui madurando aquella reflexión, e intentando aprehender el norte que guió a nuestro legislador a prever aquella escala punitiva diferenciada, como así también cuál es el alcance que debería dársele al aludido precedente de nuestra Corte Federal.

Y así arribé a la conclusión de que dicho marco punitivo, siguiendo razones de política criminal, encontraba su fundamento en el principio de culpabilidad del autor, y que la doctrina “Méndez” limita su aplicación a supuestos de cómputos de pena, otorgando un nuevo sentido, más equitativo, al art. 24 CP -de hecho, ninguno de los tribunales revisores impugnaron la clase y monto de la pena impuesta a Nancy Noemí Méndez, esto es, cuatro años de reclusión, por ser autora del delito de homicidio emocional-.

En este último sentido, de provecho para mi tesis, la Casación Penal aseveró: “El argumento defensista tiene sustento en que, toda vez que el delito previsto en el artículo 81, inciso 1°, apartado b) del Código Penal dispone en forma alternativa las penas de reclusión y de prisión con montos disímiles -de tres a seis años y de uno a tres respectivamente- y que, según su perspectiva, la primera fue tácitamente derogada por decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo que debe tenerse en cuenta a los fines de la prescripción es el máximo de tres años de prisión con que se reprime la conducta y, en esa consideración, en el caso concreto habría operado el plazo de la misma de conformidad con las disposiciones del artículo 67 del Código de fondo. Sentado ello, adelanto que en el particular no puedo sino coincidir con la decisión adoptada por los magistrados de la anterior instancia, toda vez que si bien el precedente del máximo Tribunal invocado por la parte (“Méndez, Nancy Noemí s/homicidio atenuado” – Causa n° 862” rta. el 22/2/2005) hace referencia a una virtual derogación de la pena de reclusión, los argumentos allí esbozados claramente aluden a que no existen diferencias en su ejecución con la pena de prisión, en el marco y contexto de la ley 24.660. En efecto, como bien señaló el tribunal de grado, la decisión de la Corte Suprema en ningún punto sostuvo la validez o no de la pena de reclusión como sanción establecida en el Código Penal, sino que lo hace “…en relación al desigual tratamiento dado por el artículo 24 del citado ordenamiento a los fines de computar los días de encierro en prisión preventiva para una u otra pena”… Así, entiendo que contrario a 10 afirmado por la esforzada defensa, lejos de hallarse derogada la reclusión como especie de pena, en la actualidad se encuentra equiparada a la de prisión respecto a su forma de ejecución, y ese debe ser el criterio interpretativo a adoptar en el caso particular. Si bien es cierto que el tipo penal establecido en el artículo 81 contiene en forma alternativa ambas especies de pena, en mi opinión se trata de una circunstancia que guarda relación con el contexto histórico en que tuvo lugar la redacción de la norma, y que, al hallarse ambas variantes de sanción equiparadas en la actualidad, en modo alguno corresponde descartar el máximo allí dispuesto a los fines de analizar la prescripción de la acción penal.”; para concluir: “Por todo lo expuesto, tomando en cuenta el máximo de seis años con que se reprime la conducta endilgada como plazo a los fines de analizar la prescripción de la acción penal, entiendo que no corresponde hacer lugar al planteo esbozado por la defensa.” -los subrayados me pertenecen- (CFCP, Sala III, “N. G., M. y otros”, 15/09/2016).

Y más recientemente, se precisó: “De una parte, es dable sostener que no asiste razón al argumento vinculado a la derogación de la pena de reclusión, siquiera de modo tácito. Ello se deduce tanto del principio de división de poderes del Estado que establece nuestra Carta Magna en su parte orgánica y que impide a los magistrados legislar, como de la vigencia de las prescripciones del Título II del Código Penal y las sanciones con las que concretamente se conmina el delito de homicidio preterintencional, es decir aquel en principio verificado en autos. Es que, más allá de que en el precedente “Méndez” (Fallos 328:137) la Corte Suprema sostuvo que no hay diferencias entre la pena de prisión y reclusión, ello se vincula directamente al cómputo de la prisión preventiva establecido en el art. 24 del digesto sustantivo. En definitiva, vigente la letra del art. 81, inciso 1 en cuestión, nada impide que la sanción que finalmente se imponga a quien cometa la conducta prohibida se componga con la escala de ambos tipos de pena privativa de la libertad” -los subrayados me pertenecen- (CNACC Cap. Fed., Sala I, “R. P., S.”, 30/10/2018).

Y en otro fallo de casación, se concluyó que, más allá del precedente “Méndez”, la pena de reclusión sigue vigente en nuestro digesto sustantivo, bajo los siguientes argumentos: “.no obstante ser cierto que la ley 24.660 ha equiparado la ejecución de las penas privativas de libertad, siendo a su vez ésta una de las otrora principales diferencias, ello no implica per se que la pena de reclusión se encuentre virtualmente derogada. Esto así dado que entre ambas especies de penas aún persisten disimilitudes. El Código Penal en su art. 5 establece las clases penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. A su vez, en el art. 57 prescribe que la gravedad relativa de las penas se determinará por este orden. De esta forma, el legislador previó dos tipos de penas privativas de libertad, reputando una más grave que la otra. De hecho, Moreno (h) -quien propuso el Proyecto sancionado luego como ley- se manifestó oportunamente en ese sentido: “los autores de crímenes más graves serán condenados a la primera (reclusión), mientras que recaerá la segunda (prisión) sobre los autores de delitos de menor gravedad”. La mayor gravosidad de la pena de reclusión en relación a la de prisión no sólo surge de los arts. 5 y 57 del C.P., sino también de otras normas del mismo digesto, así: -se transcriben los arts. 7, 10, 13, 24, 26, 44 y 46 CP- … En síntesis, conforme las normas citadas y tal como se dijera, aún subsisten importantes diferencias en los efectos de las penas de reclusión y prisión, traducidas en una diversa afectación de la libertad de los condenados. Ello me impide considerar que la primera clase se encuentre “desaparecida” de la legislación vigente.” -los subrayados me pertenecen- (TCP BA, Sala I, “C., M. E.”, 20/04/2006).

Posición que termina por confirmarse, cuando el tribunal cimero bonaerense se expide por la vigencia de la pena de reclusión en nuestro Código Penal, argumentando: “son muy distintas las situaciones aprehendidas en el precedente de la Corte federal y el presente. Así, en el indicado caso ‘Méndez’ (Fallos 328:137), el debate se produjo en la etapa de ejecución y se refirió al cómputo de la prisión preventiva en los términos del art. 24 del Código Penal (…). En cambio, en la presente y en lo que concierne a esta parcela de la impugnación se analiza la vigencia de la pena de reclusión en sí, dentro del catálogo de sanciones establecidas en el digesto penal, en el marco de un recurso extraordinario deducido contra la sentencia que le impuso esa especie de pena más gravosa al imputado Ruiz Dávalos (…) no resulta razonable postular la tácita derogación de los arts. 6°, 7° y 9° del Código Penal como consecuencia de la sanción de la ley 24.660 ni, por ende, que las diferencias en la forma de ejecución de las penas de reclusión y prisión, hayan importado de suyo abrogar la primera de las penas mencionadas de todas las disposiciones que aluden a ella en el CP. Por el contrario, en la economía del mentado régimen sancionador, las diferencias entre ambas especies de pena exceden la relativa a la mayor intensidad en la ejecución material de la reclusión. Ésta siempre expresó un contenido más gravoso, marcado por diferencias normativas que, pese a la identidad en la ejecución actual, aún subsisten y dan sentido a la diferenciación (v. gr., arts. 13, 26, 44, 46 del CP). La reclusión es, entonces, la pena más grave de las que componen el catálogo del Código Penal (art. 5°), pues muchos otros matices que no se relacionan directamente con las condiciones materiales en las que debía cumplirse, permiten distinguirla de la de prisión y acentúan ese cariz diferencial y más severo. En suma, sólo en lo que atañe a la modalidad de su ejecución la distinción ha perdido vigencia, mas no desde un plano simbólico y, tampoco, desde otras condiciones relativas a su ejecución material, v. gr., las consecuencias más severas que resultan de su imposición en relación con determinados institutos que dan sentido a su concepción como pena distinta y más grave que la de prisión. De otro lado, la cantidad de reformas operadas en el Código Penal con posterioridad a la sanción de la ley 24.660 en las que se conmina con la pena de reclusión diversos tipos penales (v. gr. leyes 25.061; 25.087, 25.188, 25.601, 25.742; 25.816; 25.882; 25.886; 25.890; 25.892; 25.893; 25.928; 26.394, 26.524, 26.791; 26.842), impide considerar que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citada sea extensible sin más al caso que nos ocupa, ello particularmente ante la ausencia de razones que expliciten el alcance de dicha doctrina. En consecuencia, corresponde confirmar en este tramo la decisión recurrida en cuanto mantuvo la pena de reclusión perpetua impuesta por el tribunal del juicio.” -los subrayados me pertenecen- (SCBA, “Acevedo, Miguel Ángel y otros”, 16/07/2014).

En aras de cimentar, aún más, mi flamante razonamiento y para terminar fundar mi postura al respecto, una vez más me permito echar mano a la rica compilación jurisprudencial de Rubianes y resaltar un vetusto y convincente precedente que fortalece mi raciocinio: “El homicidio preterintencional admite dos grados de infracción con pena doble y sucesiva -prisión y reclusión-, que no pueden obedecer a otro motivo que a las circunstancias de mayor o menor peligrosidad que se observan en el autor del delito.” (SC Tucumán, 2/9/38).

Y tal como lo razonamos en la cuestión convocante, el hecho consumado por el acusado S., en aras de un sentimiento de justicia, se hace merecedor de un castigo, dentro del marco legal, que se ajuste proporcionalmente a lo cometido; de allí, el justificativo, de recurrir, en este caso, a la escala penal más gravosa -y así también, argumentar manifiestamente mi toma de posición sobre la temática antes discurrida y controvertida por la defensa; sin perjuicio que, en su momento, el Juzgado de Ejecución Penal que le tocare intervenir, tenga presente la doctrina fijada en “Méndez” (CSJN) a los fines de la confección del cómputo de pena correspondiente-. ASI DECLARO.

CUARTA CUESTIÓN:

La acción civil instauró demanda por la suma total de pesos seiscientos mil ($ 600.000), discriminados del siguiente modo: pesos trescientos mil ($ 300.000) en concepto de gastos médicos, y pesos trescientos mil ($ 300.000) en concepto de daño moral. Por su parte, la demandada civil, consideró justo lo pretendido y abogó por un monto indemnizatorio prudente, conforme las aristas de la causa.

Ingresando al análisis de esta cuestión, debemos tener presente que la norma del art. 29 del Código Penal establece que la sentencia podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. Es decir, que desde dicho cuerpo legal y a partir de la ley 25.188 que modificó la norma citada, ya no hay dudas que tanto el sistema civil como el penal establecen, como regla, la reparación “in natura.”.

A través del desarrollo de la primera cuestión, quedó demostrada tanto la existencia material del suceso elevado a juicio, como la participación y responsabilidad penal de acusado; de ello, debe concluirse también que existe una relación de causalidad directa y eficiente entre la conducta del mismo y el daño irrogado a los demandantes, cuyo derecho le asiste por aplicación del derecho civil que rige en la materia, en la extensión que declara este pronunciamiento y ambos acontecimientos autorizan a tenerlos por generadores del daño producido. Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de la afectación que se trate debe declararse su procedencia y en la medida que se consideren presumibles o, por el contrario, rechazarse si no son acreditados.

No pasa desapercibido para el Tribunal, la falta de prueba determinante en cuanto a los rubros reclamados por la acción civil.

No obstante, no se debe negar que los conceptos que se consideran de recibo a través de este fallo son aquellos que resultan incuestionables en las consecuencias producidas en la víctima y sus afectos cercanos, con motivo de la conducta reprochada al encausado. – El art. 1.744 del C.C y C dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoque, excepto que la ley lo impute o lo presuma, o que surja notorio de los propios hechos.”.

Así, el “daño moral” es el atinente a las repercusiones subjetivas de afecciones provocadas por el hecho generador y, en consecuencia, su monto sólo resulta cuantificable a través del uso de facultades discrecionales (art. 29 CP y art. 1744 CC y C, cuando refiere a que el daño se presuma o resulte notorio).

Se ha dicho, en relación a este detrimento moral, que no requiere prueba directa y se infiere “in re ipsa”, a partir de una determinada situación objetiva, siempre que esta permita deducir la existencia de un menoscabo en las afecciones legítimas de las víctimas, tales como la aflicción y la angustia, que permiten sopesar la magnitud del daño. El art. 1741 CC y C establece el derecho de los damnificados a reclamar la indemnización de las “consecuencias no patrimoniales” al demandado, entre las que se debe contemplar el daño moral.

A su vez, el monto de las indemnizaciones debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Como se dijo en otras oportunidades, por su naturaleza, constituye tarea del Tribunal establecer de acuerdo al principio iura novit curia y regla de la sana crítica racional la solución estimada correcta, aun cuando ésta difiera de la propuesta por el actor y demandado.

Deviene indudable que la conducta del inculpado ocasionó a los demandantes un previsible trastorno y afecciones en sus sentimientos y espíritu que “habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (TSJ Córdoba, Sala Penal, Sent. N° 22, 7/4/2000; ídem Sent. N° 21, 10/4/2003).

En el sub lite deviene palmario este daño inmaterial por la naturaleza, modo y extensión del ilícito cometido, y cuyas repercusiones surgen, sin hesitación alguna, de las estimables repercusiones perjudiciales a los sentimientos y emociones que comportan este tipo de delitos; y las que el autor debe, consecuentemente, reparar en la medida apreciada.

Al respecto, nuestra Corte Federal sostiene: “… para fijar la indemnización por el valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la vida y de los damnificados, edad, grado de parentesco, profesión, posición económica, expectativa de vida, etc.” (CSJN, Fallos 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277).

Por otro tanto, el hecho generador del daño resarcible también provocó gastos con anterioridad (farmacia, atención médica, transporte, etc.), y posteridad (sepelio) al deceso del ofendido, que también deben ser atendidos y según constancias de la causa, conforme el prudente arbitrio judicial, al tiempo del suceso (art. 1745, inc. a) CCyC).

Por todo ello, estimamos razonable y prudente fijar la indemnización correspondiente en la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000); pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) en concepto de gastos médicos y sepelio, y pesos trescientos mil ($ 300.000) en concepto de daño moral; monto estimado y determinado al día de la fecha, con más los intereses que cobra el Banco de La Nación Argentina en las operaciones de descuento de documentos a treinta días, hasta su efectivo pago y a partir de que este pronunciamiento quede firme. Con costas (arts. 1737, 1738, 1739, 1741, 1744, 1745, inc. a), y cc. CC y C). ASÍ DECLARAMOS.

Por todo ello y por unanimidad el Tribunal; RESUELVE:

1) . Declarar culpable a I. A. S., de datos personales ya mencionados en la causa, como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Preterintencional, por el que venía incriminado, condenándolo en consecuencia a la pena de cinco años y seis meses de reclusión de cumplimiento efectivo. Con Costas y accesorias de ley (arts. 45 y 81 inc. 1° apart. b) CP; arts. 407 y 536 CPP; y art. 1° y cc. Ley 24660). En consecuencia, disponer su inmediata detención y traslado al Servicio Penitenciario Provincial a sus efectos (arts. 280 y 292 del CPP).

2) Hacer lugar parcialmente a la acción civil instaurada, condenando en consecuencia a I. A. S. a abonar la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000) por los conceptos que se detallarán en los fundamentos de la sentencia; monto estimado y determinado al día de la fecha; con más los intereses que cobra el Banco de La Nación Argentina en las operaciones de descuento de documentos a treinta días, hasta su efectivo pago y a partir de que este pronunciamiento quede firme. Con costas (arts. 1737, 1738, 1739, 1741, 1744, 1745, inc. a), y cc. CC y C).

3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Pedro Justiniano Vélez y Jorge Rafael Bracamonte, en representación de la querella y acción civil, en la suma de … Jus, por todo concepto, en forma conjunta y en proporción de ley (arts. 6 y 7 de la Ley de Aranceles).

4) Regular los honorarios profesionales del Dr. Víctor García, por la defensa penal y civil del imputado, en la suma de … Jus (arts. 6 y 7 de la Ley de Aranceles).

5) Protocolícese y hágase saber. Firme, ejecutoríese y líbrese los oficios de ley debiendo remitir copia autenticada de la presente sentencia al Colegio de Abogados de la Provincia y Caja Forense.

(Fdo.: Dr. Luís Raúl Guillamondegui -Presidente- Dres. Fabricio Gershani Quesada -Juez Decano S/L- y Mario Rodrigo Morabito -Juez Vice Decano S/L- Dra. Milagros Santillán – Secretaria. CERTIFICO: que la presente es copia fiel del original que obra en el Protocolo de Sentencias de este Tribunal. Conste.

Correlaciones:

P., J. G. s/incidente de apelación del particular damnificado – Cám. Apel. y Garantías Penal Morón – Sala I – 11/04/2016 – Cita digital IUSJU008410E

Notas:

(1) Actuaciones prevencionales que dejan constancia de la intervención policial el día 18/FEB/2018 a horas 08:00 aproximadamente, por requerimiento del Comando radioeléctrico con motivo de un desorden en la vía pública, en el Barrio 40 VV Sur 1º Etapa a la altura de la Casa Nº 29 de esta ciudad, con un masculino agredido -identificado como José Almeida (en referencia a A., conforme actuaciones posteriores) de 19 años-, inconsciente por un golpe en la cabeza -de la que emanaba sangre-, y que fuera trasladado urgentemente por el SAME al HSJB. Así también se deja constancia de la entrevista con la Srta. Paula Vera (en referencia a la testigo Paula Rocío Vera Paz), quien manifiesta que el joven fue agredido por otros masculinos que se marcharon en un VW Gol blanco, dominio AA375DW, dejando tirado un casco de motocicleta de color azul que fuera utilizado para la agresión, y que secuestrado por la instrucción e ilustrado por fotos de fs. 146/148; lugar del hecho ilustrado mediante placas fotográficas obrantes a fs. 144 de autos.

(2) NUÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal Argentino. Parte Especial, Tomo III, EBA, Buenos Aires, 1961, p.104.

(3) GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, ECU, Catamarca, 2017, p. 79

(4) BUOMPADRE, Jorge, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, MAVE, Corrientes, 2003, p. 165.

(5) RUBIANES, Carlos J., Código Penal y su interpretación jurisprudencial, Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 519.

(6) TAZZA, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina Comentado, Parte Especial, Tomo I, 2º edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, pp. 116-117.

(7) RUBIANES, Carlos J., op. cit., p. 520.

(8) Ibídem.

(9) Ibídem, pp. 520-524.

(10) Citado en GUILLAMONDEGUI, Luis Raúl, op. cit., p. 80.

(11) FINZI, Marcello, El delito preterintencional. Notas relativas al Derecho Argentino por Daniel P. Carreras, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 1.

(12) ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, trad. de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 25.

(13) “… el valor de cada indicio variará de acuerdo a múltiples factores, v. gr., la gravedad del delito de que se trate, el estado del proceso, el monto de la pena hipotética o de la efectivamente aplicada si hubo sentencia de condena (no firme), los indicios y contra indicios que lo acompañen, las características personales del imputado, el tiempo de encarcelamiento sufrido, etcétera.” (TSJ CBA, Sala Penal, Sent. Nº 285, “A., M. A.”, 13/8/2014).

(14) CAFFERATA NORES, José I.-TARDITTI, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado, Tomo 1, Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 651.

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