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JURISPRUDENCIADaños resarcibles
Se modifica el monto de indemnización otorgado a la accionante en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 14 días del mes de Abril de dos mil quince reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Carlos Alberto Vitale, Sebastián Emilio Iglesias Berrondo y Luis Armando Rodríguez; para dictar sentencia en los autos caratulados “CANTERO STELLA MARIS C/ PAEZ OSCAR ALBERTO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO)” , habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires -resultó que debía observarse este orden: doctor Vitale, doctor Rodríguez y doctor Iglesias Berrondo resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el doctor Vitale dijo:
I.- Antecedentes
Vienen los autos a conocimiento de esta Sala, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Cabaña SA (fojas 551), el co-demandado Oscar Alberto Paez (fojas 552), la citada en garantía (fojas 553) y la actora (fojas 556); concedidos libremente a fojas 555 y 557, respectivamente, contra el pronunciamiento de fojas 530/540, por conducto del cual el Juez de Grado hizo lugar a la demanda instaurada por la suma de … pesos ($…).
A fojas 582/586 lucen los agravios de la parte actora, quien en lo medular se queja de los exiguos montos otorgados para resarcir los daños reconocidos, solicitando la elevación de los mismos. Por su parte, se agravia de la tasa de interés aplicable, peticionando se calculen intereses conforme tasa activa.-
A fojas 587/594 expresa agravios LA CABAÑA SA, aduciendo la incongruencia existente entre el encuadre jurídico que invoca la actora y decide el A Quo y los fundamentos de la sentencia, lo que -a su entender- infringe el principio de congruencia y defensa en juicio.-
En segundo término, se agravia de la admisión del rubro daño físico y su elevada cuantificación. Se disconforma con el grado de incapacidad otorgado por el perito y acogido por el sentenciante, aduciendo que cuando existen diversas lesiones se debe tener en cuenta la incapacidad residual y no la suma aritmética.
Cuestiona el nexo de causalidad de la afección incapacitante reconocida a la actora (trocanteritis) por ser distinta de la demandada, en tanto los padecimientos relatados en el libelo inicial dan cuenta de lumbago con diagnóstico de SACROILEITIS, no constatado en el examen pericial médico legal. Postula que la actora no ha reclamado ni relacionado causalmente la afección reconocida en la sentencia con el evento de autos y que el experto omite considerar qué incidencia tuvo la secuela de fractura sufrida por la accionante en el pie derecho y la artrosis en la articulación coxofemoral derecha sobre la génesis y el mantenimiento de la patología.-
Por su parte, cuestiona el carácter permanente que le otorga el perito a la incapacidad pese haber reconocido que la afección es susceptible de tratamiento médico y remisión, no existiendo consolidación jurídica de la misma.
Se agravia de la admisión y cuantía del daño moral; asimismo, se queja del otorgamiento de las partidas por daño psicológico y su tratamiento, entendiendo que reconocer ambas implica indemnizar doblemente el mismo concepto. Aduce que no se tuvieron en cuenta las explicaciones oportunamente solicitadas al experto, en especial, en relación a las técnicas psicodiagnósticas utilizadas.-
Por último, cuestiona por infundado y excesivo el acogimiento y monto estipulado para los gastos de tratamiento médico.-
A fojas 595, el codemandado Oscar Alberto Paez adhiere a los agravios de La Cabaña SA.
A fojas 597/599 lucen agravios de la citada en garantía quien se opone al arbitrario y exagerado monto con el que se indemniza el daño físico y el daño moral. Esgrime que no corresponde indemnizar la minusvalía psicológica, por contraponerse con la partida otorgada para resarcir su tratamiento.-
Corrido traslado de los agravios, los mismos fueron replicados por la citada en garantía (fojas 602/605) y por la actora (fojas 606/608), a cuyas presentaciones me remito en honor a la brevedad.-
A fojas 610 se dictó el llamamiento de autos en los términos del Art. 263 del Rito, el que una vez firme y consentido motivó el sorteo por el que se me desinsaculara como Magistrado Preopinante.-
II.- Solución
Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (artículos 168 de la Constitución de esta Provincia y 246, 260, 266, 270, 272, 273 y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839, entre otros; SCBA, P 74290 S 11-6-2003, Juez Negri (SD) JUBA 7, entre otros).
Para hacerlo no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni ponderar todas las pruebas agregadas, sino sólo las consideradas decisivas para la resolución de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
II. A) Insuficiencia recursiva de la actora (articulada por la citada en garantía a fojas 602)
Por una cuestión de orden lógico, me avocaré en primer término al tratamiento de la deserción del recurso peticionada por la citada en garantía, por entender que los agravios de la parte actora constituyen una mera discrepancia subjetiva con el fallo atacado.
En un fallo verdaderamente importante, para esta materia, se dijo que la valoración de la expresión de agravios no debe efectuarse con un injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio. De tal guisa, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado. El criterio amplio en la valoración de la suficiencia en la expresión de agravios tiende a lograr la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de la defensa en juicio, delimitando restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante. De consuno, si la expresión de agravios cumple en cierta medida con las exigencias del artículo 265 del Código Procesal, conforme al criterio amplio y flexible que debe adoptarse para su valoración, debe estimarse que la carga procesal de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido (CCiv., Sala H, junio 28 de 1995, “Lubreto, Antonio C. c. Santurio, Jorge L.”, DJ, 1996-I-979, con nota de Roberto Gabriel Bianchiman; Rep. La Ley, año 1996, página 1954).
En este entendimiento, corresponde destacar que la expresión de agravios presentada por la parte actora (fojas 582/586) constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia impugnada, siendo a juicio del suscripto suficiente en los términos del Art. 260 CPCC.-
II. B) Agravio de la codemandada LA CABAÑA SA relativo a la responsabilidad
Por una cuestión de metodología, ahora examinaré el agravio relativo a la responsabilidad, articulado a fojas 587/vta. y siguientes por la Cabaña SA, quien se queja del encuadre legal efectuado en la sentencia de fojas 530/540, tal como se detallara en los antecedentes del presente.-
EL Juez A-Quo enmarca la cuestión de autos en el régimen del Art. 1113 CC, aunque luego refiere a las normas sobre responsabilidad objetiva en el contrato de transporte (Art. 184 Código de Comercio).-
Al respecto, señalo que la cuestión no es un asunto baladí, por lo menos hasta que entre a regir el nuevo Código Civil y Comercial (que tiene una posición monista, siendo la responsabilidad única, con las variantes de los plazos prescriptivos), pues la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, que produce la inversión de la carga probatoria, se fundamenta en criterios distintos de los supuestos de transporte de personas o cosas, lo que genera una responsabilidad de tipo objetiva.
Encuadrar la cuestión en uno u otro marco normativo resulta importante, sobre todo en supuestos de prescripción, dado que en el contrato de seguro de transporte la prescripción es anual (Art. 855 Inc. 1 Cód. Comercio) y la responsabilidad extracontractual (Art. 4037 CC) establece un régimen de prescripción bianual.
En autos, no se advierte el perjuicio del encuadre pues el quejoso (La Cabaña SA) no ha indicado concretamente en que lo beneficia o perjudica la responsabilidad a esta atribuida, ni cuestiona la misma.
No siendo ese caso, no habiendo la demandada opuesto excepción de prescripción, el encuadre en el Art. 184 del Código Comercial o en el marco del Art. 1113 del Código Civil, daría el mismo resultado, es decir, la responsabilidad del transportista, cuestión que no ha sido debatida por quien se agravia, por lo que entiendo debe confirmarse la responsabilidad de la demandada (La Cabaña SA), su chofer y la aseguradora en el evento dañoso de fecha 04 de agosto de 2003.-
II. C) Indemnización por daño incapacidad sobreviniente
Respecto del daño físico, debo señalar mi coincidencia con el muy fundado voto del doctor Roncoroni, quien como Ministro del Cimero Tribunal Bonaerense, a la hora de discurrir acerca del rubro en tratamiento, indicó “Hoy, bajo el vocablo incapacidad han de computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en si misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con la cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella tríada de minusvalías que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar.” (conf. SCBA, Ac 90471 S 24-5-2006, Juez RONCORONI (OP), Kessler, Jorge Héctor c/ Pagano de Baez, Alicia y otro s/ Daños y perjuicios, Roncoroni-Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters, sumario JUBA B28408). En el caso de autos, se trató la incapacidad sobreviniente por daño físico por separado respecto a la incapacidad por daño psicológico. Ello de por sí no implica un doble resarcimiento del daño, ni el tratamiento de un “tertium genus” de daño; sino la consideración por separado de otro aspecto de la personalidad conforme las probanzas objetivas aportadas por las partes en ese sentido. Por ello, así se lo considerará desde esta Alzada.
La incapacidad sobreviniente se refiere a las consecuencias derivadas de las lesiones en función de pautas razonablemente comprendidas. Por incapacidad se entiende la falta de salud derivada de un hecho ilícito.
También, en cuanto a la determinación del monto para compensar la incapacidad sobreviniente se ha resuelto que «…debe seguirse un criterio dotado de fluidez, que tenga en cuenta las características particulares de cada caso, valorando la edad de la víctima, sexo, condición social, situación familiar, profesión u oficio truncados, ingresos obtenidos en su desempeño, regularidad de las entradas, posibilidades de progreso, estudios cursados y naturalmente el grado de minusvalía que lo afecta. El derecho a la reparación no se agota en el aspecto vinculado a la incapacidad laboral, sino que comprende todas las manifestaciones y potenciales de la vida en cuanto tengan contenido patrimonial» (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 8-5-92 in re «R., J. A. c/Verón Manuel y/o Prefectura Naval Arg., LL 1993-A:219, DJA, 1993-I:534; CNCiv., Sala «F», 12-5-92, in re «Centurión de Moreno, Elvira c/Rastelli, Fabio V. y otro”, LL 1993-B:306, entre otros).
El individuo tiene derecho a su integridad física, pues su salud y la integridad no sólo son un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya proyección está interesado el orden público. Asimismo, es dable remarcar que para la procedencia de la indemnización por incapacidad sobreviniente no es indispensable que se acrediten los ingresos del peticionante, pues aún cuando éste no trabajara, “la indemnización es procedente ya que se procura satisfacer la disminución de la aptitud para generar ingresos”(conf. CNCiv., sala I, 21/3/96, Serfilippo Daniel j: c/ Biderman Jorge M. otros s/ Daños y perjuicios)”.
Y corresponde aclarar que las indemnizaciones en sede civil no se las establece a la manera de una aplicación automática de una tabla de valores (baremos), donde cada punto de incapacidad otorgada tiene, conforme el Tribunal o juez sorteado, un valor diferente. En palabras de esta Sala, “la indemnización resulta ser un traje a medida”, cuyos valores se establecen para cada caso, de acuerdo con las constancias objetivas de autos. Es aquí donde la actividad probatoria de las partes, conforme el principio de las cargas toma especial relevancia a la hora de apreciar elementos de convicción. En muchas ocasiones se pide elevación o disminución de sumas, sin haber desplegado acto alguno, o intervenido en la etapa probatoria a esos fines -a veces con desistimientos más que prematuros o incomprensibles negligencias decretadas en los más que extensos procesos-. No basta con una mera actitud expectante ante el proceso, una carga es el imperativo del propio interés, y quien no la ejerce se perjudica (Couture, Eduardo en Principios de Derecho Procesal)
Esta Sala ha decidido que “Los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante prueba pericial. El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente. La valoración jurisdiccional del tema motivo de dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, porque el magistrado no posee los conocimientos científicos que le permitan comprender en forma directa la materia sobre la que versa el informe del experto. Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico de sentido común.(CC0002 LM 316 RSD-4-3 S 11-3-2003, Juez RODRIGUEZ (SD); Martínez, Angela c/ Reinoso, Adrián s/ Daños y Perjuicios, Rodríguez – Sánchez – Iglesias Berrondo, sumario JUBA B3400385), agregándose que “Las experticias no representan una prueba legal y deben ser valoradas en atención al contexto general probatorio en los términos de los arts. 384 y 474 del CPCC. Sin embargo, la circunstancia de que la experticia no sea una prueba legal, no significa que los magistrados puedan apartarse arbitrariamente de las peritaciones y determinar porcentajes de incapacidad per se y/o de acuerdo a su sentido común. El juez no puede hacer mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos prácticos y si se debe apartar de una pericial lo tiene que hacer con sólidos argumentos.” (conf. CC0002 LM 387 RSD-20-3 S 9-9-2003, Juez RODRIGUEZ (SD), Mendoza, Liliana Beatriz c/ Troche, Gerónimo Antonio s/ Daños y Perjuicios, Rodríguez – Iglesias Berrondo – Sánchez, sumario JUBA B3400446).
En el sub examine, la actora se disconforma porque entiende exiguo el monto otorgado a efectos de resarcir el daño físico, mientras que las partes contrarias entienden que resulta excesivo y también cuestionan su procedencia.
Sin perjuicio de las impuganciones oportunamente formuladas por la demandada y citada en garantía a fojas 368/9 y 371/2, respectivamente, las que fueran replicadas con las explicaciones brindadas por el perito médico-legista a fojas 377, no existen en autos elementos de juicio convincentes ni argumentos sólidos sostenidos por las recurrentes que permitan apartarme de las conclusiones de la experticia del Dr. Hermida en relación al daño físico y su relación de causalidad con el accidente de autos, puesto que como bien señalara el experto, «los que realizan la demanda no son profesionales de la salud sino profesionales de las leyes, y como se puede desprender de la historia clínica del momento del hecho, la actora sufrió un traumatismo de cadera ver fs. 290 y no un traumatismo lumbar…» (fojas 377).-
Por ello, teniendo en cuenta el dictamen pericial de autos, la incapacidad parcial y permanente del 5% allí establecida (ver fojas 351), el informe del Policlínico Central San Justo de fojas 290, las pautas objetivas que ha tomado el inferior y demás variables encuentro que la suma de $… a la fecha del decisorio se ajusta a las circunstancias de la causa y debe ser confirmada. (Arts. 384 y 474 CPCC).-
Debe tenerse en cuenta que Stella Maris Cantero nació el 17 de junio de 1953 (por lo que a la fecha del accidente tenía 50 años), es casada, de profesión terapeuta en quiropraxia y osteopatías, percibe un sueldo estimado $… mensuales; lo cual ,sumado a lo exiguo de su incapacidad (5%), parece razonable la suma otorgada en la instancia, conforme la normativa vigente, por lo que la misma debe confirmarse (Arts. 1077, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil).-
II. D) Monto por daño psíquico
Al respecto, discrepan las partes, la actora por entender bajo el monto asignado en la instancia por este rubro, y la demandada y citada en garantía por considerarlo alto.
Cabe destacar que en primer lugar el perito médico legista interviniente en la causa (que no es psicólogo ni psiquiatra) determinó una incapacidad parcial y permanente del 10% de la total obrera, indicando también gastos por tratamiento psicológico (ver fojas 351/vta.), con fundamento en la experticia del Licenciado en psicología Vito Spezzi (M.N. 794 M.P. 91195) que obra reservada en Secretaría a fojas 302/317 y que tengo a la vista.
Por el contrario, debo manifestar que el exámen psicológico no ha sido realizado por el perito médico designado en autos (legista) quien no tenía competencia para ello, razón por la cual el diagnóstico actual no se encuentra bilateralizado, no pudiendo ser tenido en cuenta.-
A fojas 372 el letrado de la Aseguradora señala este falta de bilateralización, indicando las carencias del dictamen por no obrar la peritación, ni su documentación corroborante.-
Como ya lo ha sostenido esta Sala en reiteradas ocasiones (vgr. in re “MARCOVICS, Patricia Elizabeth c/ QUIROGA, Vanesa Elizabeth y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 1802/2 y “OIS Elizabeth c/ NACARADO Héctor s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 2133/2) carecen de mérito jurídico probatorio los informes periciales de peritos privados que no fueron designados de la lista, conforme el sistema previsto por el Ac. SCBA 2728/96, en tanto no se ajustan a las formalidades prescriptas por la ley adjetiva que velan por garantizar el debido proceso, y con ello, la defensa en juicio de las partes.
Cabe señalar que el galeno al aceptar cargo para el que fue propuesto, debió poner en conocimiento de las partes su insuficiencia a fin de evacuar los puntos de pericia solicitados por las partes, máxime cuando se lo designó (a fojas 170) para actuar en forma personal. El médico no se encuentra habilitado para delegar la confección de los informes psico-diagnósticos y a la luz de lo establecido por el Art. 474 CPCC entiendo que el porcentaje de incapacidad psíquica no debe ser tenido en cuenta en esta litis y debe rechazarse la demanda por daño psicológico como así también por gastos de tratamiento psíquico (“Barrios Pedro Onorio c/ La Caja ART SA y otro s/ accidente – acción civil” Cámara Nacional Apelaciones del Trabajo Sala VIII, 11-03-2015).-
II. E) Daño Moral
En cuanto al daño moral, apelan todas las partes; la actora por entenderlo reducido y la contraria por considerarlo exorbitante. En efecto, si bien este daño no debe guardar relación o proporción con el daño material (Art. 1078 CC y su doctrina) es dable destacar que la suma de $… otorgada en la instancia de grado para repararlo, teniendo en cuenta las pautas objetivas del daño físico, resulta adecuada a las circunstancias del expediente, por lo que estimo debe confirmarse el rubro.
Coincidiendo con el doctor Jorge J. Llambias, podemos decir que «el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria» (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo Nº 256); el doctor Jorge Bustamante Alsina, por su parte, que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros»,Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347), y «en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio» (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654).
Como ha decidido la jurisprudencia “La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, Juez San Martín (SD). Autos “Alonso de Sella Patricia y Otro c/ Dellepiane Angel s/ Daños y perjuicios”, en DJBA 149, 161 AyS 1995 III, 15 ; SCBA 52258 S 2/8/94, autos Gómez Aurelio y otros c/ Agri Antonio s/daños y perjuicios” Juez Vivanco (SD), DJBA 147, 177, AyS 1994, 208, ED 160, 403); «el instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida» (CNCiv., Sala «D», ED 61:779; ídem Sala «E», ED 42:311, ídem Sala «F», ED 100:309).
En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima. Determinada la responsabilidad del demandado en el hecho dañoso y las lesiones sufridas por el actor, su tratamiento y secuelas, es innegable la procedencia del daño moral.
Calificada Doctrina con la que coincido, se ha encargado de indicar que “…el dolor físico, las preocupaciones y las molestias inherentes al proceso de curación, son elementos computables para evaluar el daño moral, cualquiera sea la índole del desmedro a la incolumidad personal y su evolución posterior a la etapa terapéutica. Así pues, el daño moral conexo a lesiones físicas es resarcible aunque el tratamiento haya sido exitoso y no haya dejado secuelas ulteriores, pues son innegables los sufrimientos precedentes. (…) Nunca debe olvidarse que la vida humana es finita, por lo cual el tiempo constituye uno de los bienes más valiosos con que cuentan todas las personas, perderlo por motivos forzados e indeseables, de por sí entraña un mal existencial pues arrebata otras inversiones valiosas -incluso el ocio recreativo- y máxime si es un tiempo doloroso y casi siempre tedioso, según habrá constatado cualquiera en trance de superar una enfermedad espontánea. Además del factor temporal, interesa la gravedad o complejidad objetiva de los procedimientos terapéuticos, especialmente si han consistido en intervenciones quirúrgicas. …” (conf. Matilde Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas; Disminuciones Psicofísicas, Tomo 2, ed. Astrea, ed. 2009, p. 323/4).
Por ello, estimo justo y razonable confirmar la indemnización por daño moral en la suma de … pesos ($…) (arg. arts. 1069, 1083, 1078, sstes. y cctes. del Código Civil, su doctrina y jurisprudencia; 165, 384, 456, 474 sstes. y cctes. del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).-
II. F) Gastos de traslados y médicos
El Juez por aplicación del Art. 165 CPCC otorga $… para resarcir este rubro, monto que a mi juicio también resulta razonable al no haber otros elementos de prueba que permitan disminuirlo (ya que sólo fue apelado por la demandada).-
A su vez, los agravios traídos por la demandada a consideración de este Tribunal no pueden prosperar, conforme la doctrina sentada por la Sala en anteriores pronunciamientos.
Sobre ese piso de marcha, este Tribunal ha decidido en varias ocasiones que “Corresponde admitir los gastos por remedios no documentados en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el reclamante, cuya cuantificación puede hacerse acudiendo a lo normado por el art. 165 del código procesal civil y comercial de la Nación conf CNCiv. Sala A, 17/12/97, “Schtromvaser, de Klaperman, Fanny c/ Nueve de Julio SAC y otros s/ Daños y Perjuicios”, (conf. Daray, Hernán en op. cit. T. II p. 107).
Asimismo, en lo que hace a este tipo de gastos, “Deben admitirse los gastos de farmacia y medicamentos aun cuando la asistencia se hubiere brindado en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios” (CNCiv. Sala A, 11/12/97, Perrone Lindolfo A, y otras c/ Empresa de Transporte Sur Nor Cisa y otros s/ daños y perjuicios”.
La procedencia del rubro deviene en mi criterio incuestionable para casos como el de autos. Ahora bien, esa incuestionabilidad no implica irrazonabilidad ni enriquecimiento sin causa. “Los gastos por remedios, traslados, viáticos, etc., no requieren una exacta y pormenorizada comprobación, pudiendo ser establecidos por el sentenciante en consideración a las circunstancias de la causa y en un ámbito de prudencia y razonabilidad (art. 165 CPCC).” (conf. CC0001 SM 44864 RSD-253-4 S 3-8-2004, Juez LAMI (SD), Carlos, Zulema Raquel y ot. c/ Hopital Interzonal de Agudos Eva Perón s/ Daños y perjuicios, Lami-Sirvén; sumario JUBA B1951275), y. en su caso, tomando en consideración las máximas de la experiencia a las que cabe echar mano a la luz del principio apreciatorio de la sana crítica.”
A mayor abundamiento, cabe señalar que el nuevo Código Civil y Comercial, teniendo en cuenta la jurisprudencia imperante y lo que ya dispone el Art. 165 CPCC, hace presumir la existencia de tales gastos (Art. 1746 nuevo CC). Por todo lo expuesto, confirmo rubro en tratamiento (arg. art. 165 CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).-
II. G) Tasa de Interés
Se queja la parte actora por la aplicación de la tasa pasiva de interés, manifestando que la misma no salvaguarda el principio de integralidad de la reparación, solicitando se aplique la tasa activa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires hasta el efectivo pago de la condena.-
Al momento de resolver los autos “Jiménez Zapata Isabel c/ De Abreu Campanario Juan Ignacio s/ daños y perjuicios” y compartiendo criterio con la Cámaras Colegas de San Isidro y Dolores, dijimos que en materia de ilícitos correspondía aditar intereses conforme la tasa pasiva desde el momento del hecho dañoso y hasta la sentencia, conforme se estableciera en la Instancia; y después de ella, o mejor dicho, desde que quede firme o en condiciones de ser ejecutoriada, se aplique la tasa activa, doctrina que seguimos aplicando a casos similares.
En recientes pronunciamientos, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha reiterado la doctrina señalando: “De acuerdo a lo resuelto -por mayoría- en casos análogos por esta Corte (C.101.774 «Ponce» y L. 94.446 «Ginossi»), lo que resulta suficiente para dar respuesta al sub lite (conf. art. 31 bis, ley 5827), corresponde liquidar los intereses moratorios según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación más allá de dejar a salvo mi opinión.(SCBA, C 100151 S 6-10-2010, Liva, Stella Maris c/ Carrasco y otros s/ Daños y perjuicios B33536;SCBA, C 109294 S 23-3-2011, Martinez, Alejandro Daniel c/ Club Náutico de Mar del Plata y otro s/ Daños y perjuicios ;SCBA, C 105756 S 29-6-2011, Organtini, Liliana y otro c/ Hilal, Diego y otros s/ Daños y perjuicios ; SCBA, C 110519 S 15-6-2011, Juez HITTERS (OP) Frutos, Alba Rosa c/ Caballero, Mario Luis y otro s/ Daños y perjuicios).
En consecuencia, dejando a salvo la opinión personal sobre esta cuestión, pero acatando la doctrina que emana del Superior Tribunal Provincial conforme los fallos citados y que resulta obligatoria para los tribunales inferiores, deben desestimarse los agravios y confirmándose lo decidido en la instancia de grado, deberá adicionarse al capital de condena los intereses calculados a la tasa pasiva que paga el banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente en los distintos periodos de aplicación.
Corolario de cuanto antecede, voto a esta primera cuestión, PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión y por iguales fundamentos, los doctores Rodríguez e Iglesias Berrondo votan en idéntico sentido.-
A la segunda cuestión, el Doctor Vitale dijo:
Conforme el resultado obtenido en la primera cuestión, corresponde: 1) Confirmar parcialmente la sentencia de fojas 530/540 en lo atinente al daño por incapacidad física ($…), daño moral ($…) y gastos médicos y de traslado ($…). En consecuencia, la misma prosperará por un total de … PESOS ($…); 2) Hacer lugar a la apelación deducida por la demandada y citada en garantía respecto del daño psíquico y gastos por tratamiento psicológico, en consecuencia, revocar la sentencia en este punto y desestimar los rubros de mención; 3) Respecto de las costas de primera instancia, cabe acotar que con independencia de los rubros acogidos, existe en general el hecho objetivo de la derrota (Art. 68 CPCC) con la sola desestimación de un rubro (daño psicológico y su tratamiento) que en realidad la doctrina considera que están incluidos en incapacidad sobreviniente, por lo tanto, las costas de primera instancia quedan a cargo de la demandada vencida y su aseguradora en la medida del seguro. Las costas de esta Alzada, atento la forma en que prosperaron los recursos, serán impuestas por su orden.
A la misma cuestión y por iguales fundamentos, los doctores Rodríguez e Iglesias Berrondo votan en idéntico sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: Conforme el resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar parcialmente la sentencia de fojas 530/540 en lo atinente al daño por incapacidad física ($…), daño moral ($…) y gastos médicos y de traslado ($…). En consecuencia, la misma prosperará por un total de … PESOS ($…); 2) Hacer lugar a la apelación deducida por la demandada y citada en garantía respecto del daño psíquico y gastos por tratamiento psicológico. Por ello, corresponde revocar la sentencia en este punto y desestimar los rubros de mención; 3) Imponer las costas de primera instancia a la parte demandada vencida (Art. 68 CPCC) y su aseguradora en la medida del seguro (Art. 118 Ley 17.418), e imponer las costas de esta Alzada por su orden, atento la forma en que prosperaron los recursos; 4) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad procesal adecuada (Art. 51 Dec. Ley 8904/77); 5) Regístrese. Notifíquese. (Art. 135 inc. 12 CPCC). Oportunamente, devuélvase a la instancia de origen.-
002421E
