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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Cuantificación
Se mantiene la sentencia en cuanto atribuyó un 20% de responsabilidad a la víctima y un 80% al demandado en el siniestro vial ocurrido.
En Mendoza, a los veintitrés días del mes de octubre de dos mil quince reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 51.160 – 170.845 caratulados “Verdi, Luis Francisco c/ Gunnerson, Mauricio Gabriel y otros p/ daños y perjuicios” originarios del Décimo Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de esta Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 466 y 468 contra la sentencia de fs. 438/458.
Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios lo que se hizo a fs. 475/479 y 483/487, debidamente contestados a fs. 490/491, 494/495, 501/502 y 503/504.
Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Márquez Lamená, Mastrascusa y Colotto.
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN:
¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTIÓN:
Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
I. Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda deducida por Luis Francisco Verdi y, en consecuencia, condenó a Mauricio Gabriel Gunnerson a pagar la suma de $ …, se alzan el actor y la citada en garantía, a la que se le extendió la condena en los términos y condiciones de la póliza de seguro.
El primero de los recursos se sostiene con el escrito de fs. 475/479, siendo lo siguiente materia de agravio: 1°) incidencia de la velocidad de la moto del actor como concausa; 2°) montos de resarcimiento por incapacidad sobreviniente y daño moral; c) Costas.
El recurso deducido por la aseguradora fue fundado a fs. 346/356, vertiendo como agravios: a) culpa de la víctima como eximente; b) inexistencia de incapacidad; c) arbitrariedad en el reconocimiento de daño moral; d) límite de cobertura del contrato de seguro.
Dado que la materia de los recursos se superpone en buena medida, trataré ambos remedios impugnativos en un solo paso. Me ocuparé -antes que nada- de la mecánica del accidente y de la atribución de responsabilidad.
Vamos a los hechos. La sentencia hace mérito de que no existe controversia respecto de que el día 01 de mayo de 2007 el actor circulaba en moto por calle Paso de los Andes de la Ciudad de Mendoza y colisionó con el actor, quien se conducía por calle Newbery al mando de un Renault 12. Tampoco existe controversia respecto de la existencia de un cartel de disco PARE que se encuentra sobre la calle Jorge Newbery.
La inspección ocular realizada por personal policial y que obra en el sumario penal da cuenta que la calle Paso de los Andes posee un único sentido de circulación vehicular (de sur a norte), se encontraba en buen estado, había buena visibilidad y buen estado de tiempo. A su vez, la calle Jorge Newbery, con sentido de circulación oeste a este, está asfaltada y en buen estado. A su vez, fue constatada la existencia de un cartel disco PARE, sobre el margen sur con frente al oeste para los rodados que bajan por calle Jorge Newbery.
La juzgadora analiza que la pericia mecánica dio como resultado que el actor transitaba en su motocicleta a unos 55 km/h y destacó que tal experticia no fue cuestionada por ningún litigante. Estimó así su valor en tanto se trata de una pericia consentida, expresando que si alguna de las partes hubiese creído poco satisfactorias algunas consideraciones periciales pues debió requerir las correspondientes aclaraciones de acuerdo con lo normado por el art. 193 del CPC, lo que no se hizo (ver fs. 446 y vta.).
Comparto plenamente el análisis de la magistrada de primera instancia. La prueba pericial, que es prueba producida por terceros, tiene un modo específico de control por los litigantes y un procedimiento adecuado para que se verifique el contradictorio, asegurando el derecho de defensa de los contendientes que ha sido previsto en los arts. 191 y siguientes del Código Procesal Civil. Si el mismo no se respeta y se cuestionan las conclusiones de los peritos en los alegatos o en la alzada, se viola aquel principio del debido proceso y la buena fe del otro litigante que tuvo derecho a tener por consentidas las conclusiones del experto que no fueron cuestionadas (ver, de esta Tercera Cámara: “Carpes”, 17/marzo/2008, LS 117-126).
En su expresión de agravios, el actor no desconoce los 55 kilómetros horarios que el perito determinó como velocidad de la moto, pero aduce que tal velocidad no es desproporcionada. Además señala que es público y notorio que calle Paso de los Andes es una arteria principal que tiene onda verde señalada con una velocidad de 55 km/h. Sostiene que por ello las calles que la atraviesan cuentan -en su mayoría- con discos PARE.
Más allá de que tales elementos de hecho no fueron invocados en primera instancia, lo que hace imposible su atención en alzada, diré que el planteo de la actora no está debidamente solventado.
Cierto es que, en la Quinta Sección de Capital, desde hace ya varios años existe la denominada onda verde a lo largo de calle Paso de los Andes que, ronda según recuerdo, los 50 km/h de velocidad indicada. Ahora bien, el accidente se produjo en la intersección de calle Paso de los Andes y Newbery, esto es, en la Sexta Sección donde no tengo presente si existía al momento del hecho la denominada “onda verde”.
Más allá de mi falta de conocimiento del punto, debo destacar que no estamos frente a un hecho notorio. Dentro de dicha categoría cabe incluir los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan los medios de comunicación, siempre que sean conocidos por la generalidad de personas de mediana cultura en el tiempo y lugar en el cual se desenvuelve el proceso judicial (cfme: Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo IV, 2° edición, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1999, p. 343). Desde el punto de vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión. Al ser notorio la ley exime de su prueba (Suprema Corte de Méjico, Plenario 74/2006, 16/mayo/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, junio de 2006, p. 963).
Que José de San Martín cruzó los Andes es un hecho notorio, mas no lo es la extensión y velocidad de la onda verde que pudiere existir al momento del accidente (mayo de 2007) sobre calle Paso de los Andes.
En el Derecho Comparado Latinoamericano, la jurisprudencia ha abrevado en las definiciones de la Real Academia española para caracterizar al hecho notorio. “Notorio” significa “Público y sabido por todos – Claro, evidente” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-589/06, 27/julio/2006). No encuentro que sea “público y sabido por todos” ni “claro, evidente” que al día 01 de mayo de 2.007 el tramo de la calle Paso de los Andes en donde ocurrió el siniestro tuviese una velocidad regulada de 55 km/h como invoca ante esta alzada el actor. Máxime si, como se desprende de la lectura de los fundamentos del recurso, el demandante dice “que hoy en día existe cartelería de velocidad máxima de 40 km/h para la circulación de dicha arteria…” (fs. 476). El quejoso asume un cambio de reglas de velocidades a lo largo del tiempo, con lo que lo que él aduce como notorio no lo es.
Lo concreto es que la sentenciante abrevó en la ley de tránsito, que establece que las encrucijadas urbanas no semaforizadas, como es el caso, no pueden ser atravesadas a más de 20 km/h. Esa es la regla de prudencia indicada por el legislador en el legítimo ejercicio de sus funciones y, en lo que a nosotros importa, es un parámetro de prudencia. Quien supera ese estándar no ajusta su conducta a lo debido y, como tal, es sujeto de reproche. El actor debió invocar y probar oportunamente que existía una excepción al régimen general, lo que no hizo. No probó la existencia de una onda verde de 55 km/h sobre calle Paso de los Andes al momento del accidente, pero lo más trascendente es que no lo invocó en primera instancia, con lo que el argumento no puede ser oído en Cámara por resultar novedoso.
Encuentro la conclusión de la magistrada de la instancia antecedente muy razonable y jurídicamente sostenida en derecho positivo, con lo que la valido. Ese exceso de velocidad tuvo incidencia causal. El actor aduce que no la tuvo (ver fs. 476 vta.), pero su alegación es más bien un desacuerdo y una crítica al razonamiento judicial. La Sra. Jueza expresó: “si el actor se hubiese desplazado a la velocidad permitida por la Ley de Tránsito para encrucijada de calles no semaforizadas, el accidente no se hubiese ocurrido o las consecuencias del daño hubiesen sido menores”, el cual es un razonamiento con rigor lógico. En el primer caso el argumento de la jueza tiene conexión causal con el accidente, en el segundo, con sus consecuencias materiales y personales.
Tampoco resulta atendible el argumento que, como había un disco PARE, el demandado debió frenar y, al estar detenido, debió apreciar las luces de la motocicleta del actor que se asomaban a la escena. No sabemos ni el tipo de luces de la moto, ni su alcance en metros, por lo que es una hipótesis carente de prueba.
En cuanto a la queja de la citada en garantía con relación a la mecánica del accidente, no apoyo su perspectiva. Explicaré porqué lo creo así.
La aseguradora critica la sentencia diciendo que el demandado llegó al disco PARE, se detuvo y, al ver que nadie circulaba, reinició su marcha. Sostiene que así surge de la pericia mecánica. Esgrime que fue la conducta del motociclista actor la causa adecuada del accidente y de su daño consecuente (fs. 483/484).
En ningún momento el perito mecánico expresó que el coche del demandado se detuvo en el disco y luego retomó la marcha. No lo podría seriamente decir, porque no hay evidencia de ello. El perito ingeniero analiza la mecánica al momento del impacto, no las acciones previas. Véase que el auxiliar técnico nos dice “… el R12 se aproximaba desde el Oeste por Newbery, simultáneamente por Paso de los Andes desde el Sur se aproximaba la moto. Cuando el automóvil se encontraba cruzando el eje medio ingresando al cuadrante noroeste es colisionado en su lateral derecho por la moto” fs. 353 vta.).
Nuestra jurisprudencia ha dicho que, si pese a la detención se produce un accidente, debe presumirse que la colisión obedece a la falsedad de la detención invocada o bien a un cálculo erróneo de la oportunidad para reiniciar la marcha, distracción (Primera Cámara Civil de Mendoza, autos 44168 – Elizondo, Juan Nicolás y Margarita Noemí Puebla c/ Miguel Ángel López Pascua y Horacio Bogado Trejo p/ daños y perjuicios”, sentencia del 08/abril/2013). Comparto el criterio expuesto por dicho Tribunal.
No hay prueba de que Gunnerson efectivamente se haya detenido ante ese disco PARE y que solo haya emprendido el cruce luego de cerciorarse que no circulaba nadie por calle Paso de los Andes. Reconozco que es una prueba difícil, pero no imposible pues es algo que puede probarse por testigos. Por lo demás, justamente la ocurrencia del siniestro hace presumir lo contrario. Frente a tales variables, la balanza no puede inclinarse de otro modo, con lo que la sentencia venida en revisión es correcta en cuanto al punto.
Pasaré ahora a considerar la existencia y cuantificación de los rubros “incapacidad sobreviniente” y “daño moral”, asuntos criticados por ambas apelantes.
La sentencia evaluó que el perito médico neurólogo determinó que el actor presenta una incapacidad del 5% atendiendo a las secuelas neurológicas informadas (síndrome craneoencefálico tardío postconmocional discreto). Ponderó que el perito médico clínico ha informado una incapacidad del 20%, teniendo en cuenta al efecto síndrome cefálico postraumático, fractura de huesos propios de nariz y traumatismo en parrilla costal derecha con secuelas. Luego, relaciona que el perito médico otorrino-laringólogo fue claro en sostener que el actor no presenta secuelas dentro de su especialidad, con lo que le adjudicó más valor en cuanto al punto que a la pericia de médico clínico. También tuvo en cuenta que la experticia de psicóloga arrojó la inexistencia de incapacidad desde su disciplina. En base a estas evidencias, reconoció un resarcimiento de $ …, lo que finalmente desembocaron en una condena por $ …en función de la responsabilidad que le cupo a la demandada.
El actor, que había reclamado $ … en su demanda, cuestiona el resarcimiento por bajo. Se queja de que la magistrada haya considerado que la pericia de médico otorrinolaringólogo tenga prevalencia por sobre la del médico clínico, cuando la especialidad clínica persigue un análisis integral del sujeto, en tanto la pericia de otorrino se limita a evaluar la función respiratoria. Además, reprocha que la Sra. Jueza no ha referido parámetros de valuación. Relaciona que el monto reconocido es escaso, sea que se tase desde el valor del punto de incapacidad, desde cálculos lineales y financieros o incluso desde el método comparativo. Reclama al menos un resarcimiento de $ ….
La citada en garantía cuestiona la procedencia del rubro. Señala que la pericia médica no traduce datos objetivos, no cuenta con exámenes que la avalen, llegando a una incapacidad infundada. Se pregunta que sin datos objetivos, cómo es que el perito médico llega a determinar incapacidad. Aduce que tal experticia no debió ser considerada por la juzgadora. Critica también la pericia de médico neurólogo por falta de datos objetivos.
Vamos al principio. A las lesiones.
El sumario penal da cuenta de que Verdi presentaba cortes en el rostro pero estaba consciente, por lo que el personal policial le pidió que se quedase quieto. Fue atendido en el lugar del accidente por una médica del SEC quien diagnosticó traumatismo facial leve (folio 01, expediente penal).
La sentencia apelada hace mérito de que en el certificado de Sanidad Policial, agregado a fs. 11 del expediente penal, el Dr. Quinteros deja constancia que para fecha 04/05/2007, el actor presentó fractura de hueso propios de nariz, TEC con pérdida de conocimiento, herida cortante en dorso de mano izquierda, hematomas con excoriaciones múltiples en superficie corporal. Finalmente, se asienta que el actor refirió dolor de parrilla costal, por lo que se sugirió una placa radiográfica para descartar fractura costal, indicándosele 35 días como tiempo estimado de curación y 35 días de incapacidad laboral.
A través de la historia clínica remitida por el Hospital El Carmen (fs. 279) se deja constancia que el actor fue atendido por accidente de tránsito con TEC con pérdida de conocimiento en fecha 01/05/2007. Luego, en fecha 02/05/2007, consta diagnóstico de TEC con pérdida de conocimiento, excoriaciones leves y fractura de huesos de la nariz. Se asentó además que el actor fue suturado en región nasal y en mano izquierda en la guardia de dicho nosocomio. Además se indicó que le fue colocado collarín y que le realizaron radiografías de cráneo y columna cervical, no evidenciándose lesiones óseas. Asimismo, se dejó constancia que el actor fue internado en fecha 02/05/2007 y al día siguiente se le dio el alta hospitalaria.
El perito médico clínico, que ya sabemos encontró una incapacidad del 20 % derivada de ese accidente, observó: a) leve desviación del tabique nasal hacia la izquierda, por consolidación de fractura en deseje; b) dolor a la palpación en parrilla costal, especialmente a la inspiración y expiración; c) síndrome cefálico postraumático (fs. 369 y vta.).
La pericia neurológica, basándose al igual que la experticia anterior en la historia clínica del Hospital El Carmen y el certificado de Sanidad Policial más un electroencefalograma de mayo de 2012 que resultó con informe normal, encontró síndrome craneoencefálico tardío postconmocional discreto con una incapacidad permanente del 5 % (fs. 310/312).
Vale la pena aclarar que ambos peritos, como dije fundados en el historial médico obrante como prueba, señalaron traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Esto puede parecer contradictorio con el acta policial que dio inicio al sumario penal que -como vimos- señala que Verdi estaba consciente y fue entrevistado por el personal de las fuerzas de seguridad. Pero ello se explica del siguiente modo: el accidente se produjo a las 23:20 hs. del día 01 de mayo, en tanto que el acta vial se levantó a las 00:50 del día 02 de mayo (ver folio 01, sumario penal). Entonces, hubo TEC con pérdida de conocimiento. Cuando el personal policial entrevista a Verdi este ya había recuperado el conocimiento.
El médico otorrinolaringólogo presentó su pericia a fs. 317 y vta. Este experto relevó, también basado en historia clínica del Hospital El Carmen: “Pirámide nasal: fractura de huesos propios con mínimo desplazamiento… y lesión cortante en dorso suturada… Rinoscopía: Normal … Conclusión: Examen clínico ORL normal”. No hay secuelas otorrinolaringológicas, consideró el experto como cierre de su trabajo.
La Sra. Jueza adjudicó a la pericia otorrinolaringológica prevalencia por sobre la clínica. Yo me inclino por tomar el 20 % de incapacidad señalada por el perito médico clínico como dato relevante y dirimente. Explicaré porqué.
Ese profesional médico, que como clínico tiene una visión integral del paciente, no encontró disfunción nasal. Solo se limitó a señalar que el tabique nasal está levemente desviado hacia la izquierda como resultado de una consolidación en deseje de la fractura -claro está- de los huesos propios de la nariz. A ello, junto con el síndrome cefálico postraumático (también hallado por el perito neurólogo) y las secuelas en parrilla costal, le adjudicó un 20 % de incapacidad permanente, sin discriminar cuánto corresponde a cada una de las tres secuelas halladas.
La desviación del tabique nasal, por más de que no afecte la función respiratoria, es una secuela indemnizable en sí misma. Por un lado, una deformación del rostro, por leve que sea, no puede desdeñarse. Por el otro, basta repasar la tabla de incapacidades laborales contenida como anexo en el decreto nacional 659/96 con las modificaciones por decreto 49/2014: la fractura de huesos propios de la nariz no tiene incapacidad cuando no hay desplazamiento, pero sí de hasta un 6 % cuando el desplazamiento existe. En nuestro caso tenemos una leve desviación del tabique nasal, como consecuencia de que la fractura consolidó en deseje, por lo que la incapacidad está reconocida por el sistema de la ley 24.557, pues ese decreto es el resultado de lo dispuesto por el art. 8 inciso 3° de dicha ley nacional.
En cuanto al reproche de la citada en garantía relativo a la falta de exámenes complementarios que abonen la pericia clínica, diré dos cosas. La primera es que esta Cámara ya ha dicho que “cuando el que dictamina es un perito médico clínico su especialidad hace que -salvo que las secuelas que se informen lo requiera- no es preciso ni necesario que se acompañen estudios complementarios. … los médicos clínicos tienen un método científico propio, tan objetivo como cualquier estudio de laboratorio o de otra índole” (ver: autos 31872 “Castillo, Armando Héctor y ots c/ Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza p/ daños y perjuicios”, sentencia del 20 de octubre de 2.009). La segunda, es que -como bien desarrolla la Sra. Jueza y no ha sido motivo de crítica- las pericias resultaron consentidas por falta de impugnación en los términos de la regulación procedimental que corresponde (art. 193, CPC).
Llego así a que el actor tiene una incapacidad del 20 %, derivada de las lesiones del accidente motivo de este pleito, pues -como lo señalan los peritos médicos y no fue motivo de impugnación en su etapa procesal oportuna- las secuelas son el resultado de esas lesiones que Verdi experimentó en el siniestro vial.
Cabe analizar ahora si esos $ … en los que la sentencia cuantifica el daño es o no una suma escasa.
El concepto “incapacidad definitiva” puede ser definido como la secuela o disminución física y psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento de la víctima. Importa reconocer en ésta una disminución en sus aptitudes físicas, estéticas y psíquicas, apreciadas según el menoscabo que produzcan en su actividad económica, cultural, social y familiar, con la consiguiente frustración de su desarrollo vital pleno (cfme: Meilij, Gustavo, Daños Resarcibles en los Accidentes del Tránsito, Ediciones Jurídicas Cuyo págs. 87/88).
Nuestra Corte local postula que el resarcimiento debe obtenerse a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable que pueda conducir. Es decir, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por principios derivados de la prudencia y equidad, concretamente acotados por la realidad toda a evaluar (Caso “Fusari”, 08/julio/2008, LS 390-214). Es decir que, si bien en principio no se descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o por su carácter excesivo (Suprema Corte de Mendoza, “Jofré”, 06/octubre/2008, LS 393-053).
Verdi tenía 20 años al momento del accidente. Según surge de la pericia psicológica es soltero, tiene dos hijos, un nivel de escolaridad universitario incompleto y se desempeña como ejecutivo de cuentas (fs. 389).
La testigo Aguilar declaró que el actor se desempeñaba -al momento de los hechos- como empleado de Action Line S.A. A fs. 59 tenemos en copia simple un recibo de sueldo correspondiente a la liquidación mensual de junio de 2.007 de casi $ …. No sabemos cuánto cobra en la actualidad el actor. En estos casos, bien vale como método tener la referencia del salario mínimo vital y móvil vigente al tiempo de la sentencia de primera instancia, momento en el que los jueces de Mendoza estilamos hacer la cuantificación del daño.
A noviembre del año pasado, fecha de la sentencia apelada, ese salario mínimo era de $ …. Si utilizáramos las conocidas fórmulas indemnizatorias llegaríamos a los siguientes resultados:
Cálculo según Vuotto: Cálculo según Méndez:
Vn: 0,07265007 Vn: 0,11565551
a: 11.440,00 a: 34.320,00
n: 45 n: 55
i: 6 % i: 4 %
C (capital): $ … C (capital): $ …
Los resultados son muy disímiles dada la juventud de la víctima y las variables tenidas en cuenta por cada fórmula, especialmente la edad de corte o edad límite. Ahora bien, tengo en cuenta que Verdi reclamó $ … en su demanda. Al alegar, si bien invocó el proceso inflacionario existente en nuestro país, consideró que utilizando la fórmula línea o de la renta se llegaría a la suma por él señalada (ver fs. 433 vta.) y concluyó el punto expresando “el monto pretendido resulta ajustado a los hechos, el derecho y la práctica tribunalicia, si bien como señalara en la demanda, su fijación definitiva se deja librada al elevado criterio de V.S.” (fs. 434).
En mi opinión, esos $ … fijan el techo posible del resarcimiento no solo por principio de congruencia sino por imperio del de justicia rogada. Hemos dicho en esta Cámara que este último no está explícito como tal en ninguna norma procesal, como sí lo está en modernos ordenamientos rituales (ver art. 216, Ley de Enjuiciamiento Civil de España). Sin embargo, surge como derivación del principio dispositivo que domina todo el proceso civil. Si en la oportunidad propicia, al alegar, el actor no pidió la elevación de lo que al demandar cuantificó como su daño, el juez no puede fijar un resarcimiento superior sin arriesgar la nulidad de su decisorio. Por ello es inatendible ejercitar esa elevación en la alzada.
Encuentro que esos $ …, al tiempo de la sentencia de primera instancia, están más que justificados y diré porqué lo creo así.
En primer lugar, la aplicación de esas fórmulas indemnizatorias, validan el reclamo. Incluso utilizando la menos favorable a los intereses del actor, el monto es inferior al resultado abstracto que ella trasunta.
En segundo lugar, la escasa edad de la víctima al momento del hecho sostiene la magnitud. Ha de tenerse presente que Verdi, de 20 años cuando sufrió el accidente, tendrá que vivir el resto de su vida con ese dolor costal, con ese síndrome cráneo cefálico y con el tabique levemente desviado. El dolor crónico siempre constituye una limitación para quien lo experimenta. Determinadas acciones, específicos movimientos, son constreñidos por el dolor. Todo ello es demostrativo no sólo de los efectos negativos de las secuelas de lesiones, sino del daño al bien jurídico protegido: la integridad psicofísica. Se ha vulnerado el derecho a la indemnidad del cuerpo y eso debe repararse jurídicamente ya que física y biológicamente es imposible de restablecer. Por ello es que hablamos de incapacidad definitiva o permanente.
Propicio que el rubro prospere por la suma final de $ …, rechazándose la demanda por la suma de $ … (20 % de la concausa imputable a la víctima).
Pasemos ahora al otro de los agravios de ambas partes: la cuantificación del daño moral.
La Sra. Jueza fijó por este concepto un resarcimiento de $ …, pues estimó el daño en $ …, luego de explicar -con acierto- el marco teórico de la institución.
El actor se queja por lo bajo del monto. Pide se lo incremente al menos a la suma de $ … (fs. 478 vta./479). La compañía de seguros tacha al reconocimiento del concepto como arbitrario. Dice que no se ha demostrado que Verdi tenga suficientes perjuicios en el orden extrapatrimonial. Dice que el daño moral debe ser probado (fs. 486).
A esta altura del caso, no habiéndose puesto en debate la existencia de lesiones en el actor y discutido sólo alguna de las secuelas físicas, se torna bastante pueril la postura de la citada en garantía. Es por demás sabido en ámbitos jurídicos que la prueba del daño extrapatrimonial surge -en estos casos- de las ofensas físicas mismas, de las lesiones y secuelas. “In re ipsa” se dice en nuestra jurisprudencia (ver, por ejemplo: Corte Federal, Fallos 316:2894). Desde hace ya muchos años se explica que la entidad del daño moral no requiere prueba alguna, siendo facultad judicial su determinación, dado que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del hecho antijurídico y sus consecuencias. Se trata entonces de una prueba in re ipsa, esto es, que surge inmediatamente de lo ocurrido (CNCiv., Sala A, 18/mayo/1990, ED 138-725).
Se ha decidido incluso que el daño extrapatrimonial no requiere una prueba directa, bastando elementos de prueba indirecta o refleja. Probado entonces el padecimiento, al responsable del acto dañoso le incumbe probar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del daño moral (Suprema Corte de Mendoza, “Pereyra vda. de Vargas”, 21/noviembre/2001, LS 303- 470). Es decir, contra la crítica de la aseguradora, es la demandada a quién le incumbía probar que el perjuicio extrapatrimonial no se dio en el caso, lo que no ha hecho.
La Corte Nacional viene sosteniendo que para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo cometido. Y en esta inteligencia, también sostiene que se impone al juez el deber de examinar, con suma prudencia, las pretensiones deducidas y verificar si se han producido los perjuicios que se reclaman, evitando cuidadosamente no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables (véase: Ritto, Graciela, La cuantificación del daño moral. Un abordaje novedoso y ejemplificador, LL 2008-B, 334).
En materia de daño extrapatrimonial, no puede hablarse de una función compensatoria en sentido propio, como sucede respecto de los daños materiales que son mensurados según el criterio de la equivalencia con la pérdida económica sufrida por la víctima, sino de una función satisfactoria del afectado, desechando una ficticia equivalencia entre un daño económicamente irrelevante y una suma de dinero, lo que explica, a su vez, que el resarcimiento del daño moral determina un enriquecimiento económico de la víctima, efecto inadmisible, por principio, cuando se trata del daño patrimonial (cfme. Jorge Mayo. En: comentario al art. 1.078 del Código Civil, La Ley on line). Esta idea ahora está presente de un modo explícito en el nuevo Código Civil y Comercial que habla de satisfacciones sustitutivas y compensatorias (art. 1.741).
En su demanda, Verdi reclamó la misma suma que ratificó en sus alegatos (fs. 434 vta./435) y reedita ante esta alzada: $ …. Es una suma que, en atención a las lesiones que padeció y secuelas que presenta, a la luz de las cuantificaciones de daño moral en caso semejante en nuestro jurisdicción, es el prudente patrón del resarcimiento (art. 90 inc. 7, CPC), por lo que encuentro que es procedente el recurso del actor en cuanto al punto. Al igual que lo que sucediera con el rubro anterior, en mi opinión, la sentencia apelada reconoce una suma escasa, que merece ser elevada.
Así entonces propicio la elevación del reconocimiento a la suma de $ …, condenando por $ … en razón de la ya aludida concausa.
Debo finalmente señalar que la cuestión introducida por la citada en garantía en su memorial en cuanto al límite de cobertura (ver fs. 486/487) no es técnicamente un agravio, por lo que no concita el tratamiento.
Nótese que la aseguradora allí lo que pide es que, de tener que asumir algún resarcimiento, se deberá tener presente los términos y límites del contrato de seguro, reclamo innecesario puesto que la sentencia venida en apelación es categórica al señalar que extiende sus efectos “a Aseguradora Federal Argentina S.A., dentro de los límites y condiciones de la póliza” (resolutivo n° 3), reiterando igual tramo contenido en los considerandos precedentes. La decisión judicial cumple con la norma jurídica aplicable (art. 118, ley 17.418) y no ha sido motivo de reproche, con lo que a ello debe estarse.
En definitiva, estoy por la admisión parcial del recurso del actor y el rechazo de la apelación de la citada en garantía. Este es mi voto.
Por los mismos fundamentos, el Dr. Colotto adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
Las costas de la apelación articulada por el actor deben pesar sobre la contraria y sobre éste, en la medida de sus vencimientos. Las correspondientes al recurso de la aseguradora, deben ser asumidas por ésta, todo en función del principio de la derrota de orden legal (art. 36-I del CPC). Este es mi voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. Colotto adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de octubre de 2.015.
Y VISTO:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de apelación de articulado por Aseguradora Federal Argentina S.A. a fs. 468 y admitir parcialmente la apelación del actor presentada a fs. 466. En consecuencia, modificar la sentencia de fs. 438/458, la que quedará redactada en su parte resolutiva del modo que sigue:
“I) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Luis Francisco Verdi en contra del Sr. Mauricio Gabriel Gunnerson y en consecuencia condenar a éste último a pagar al primero la suma de PESOS … ($…), dentro de los DIEZ DÍAS de quedar firme la presente resolución, con más los intereses determinados en los considerandos.
II) Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida (80%) y al actor por lo que se rechaza la demanda, en función de la atribución de responsabilidad concurrente (20%) (arts. 35 y 36 CPC).
III) Extender los efectos de la presente resolución a Aseguradora Federal Argentina S.A., dentro de los límites y condiciones de la póliza.
IV) Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la demanda: a los Dres. Juan José Archúa en la suma de $ …; María Cristina Sagarra en la suma de $ …; José Luis Rivas en la suma de $ …; Matías Moyano en la suma de $ … y Adrián Antonio Giménez en la suma de $ …, sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4 inc. a., 13, 31 y cc. de la ley 3.641).
IV) Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda a los Dres. José Luis Rivas en la suma de $ …; Matías Moyano en la suma de $ …; Adrián Antonio Giménez en la suma de $ …; José Archúa en la suma de $ …y María Cristina Sagarra en la suma de $ …, sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4 inc. a., 13, 31 y cc. de la ley 3.641).
V) Regular los honorarios profesionales por el rechazo de la declinación de citación en garantía de fs. 238/240: a los Dres. José Archúa en la suma de $ …; Adrián Antonio Giménez en la suma de $ …; José Luis Rivas en la suma de $ …y Jerónimo ShantalMorsucci en la suma de $ …, a los que deberá adicionarse el IVA en caso de corresponder (artículos 2, 3, 4 inc. a., 13, 14 y cc. de la ley 3.641).
VI) Regular los honorarios de la perito Cdra. Adriana Mabel Gómez Pagnotta en la suma de $ …; y a los peritos médico neurólogo Rubén Cornejo; médico otorrinolaringólogo Hugo Alfonso Barbero; médico Dr. Jorge Alberto Ganun; Lic. Psicóloga María Eugenia Olmedo e ingeniero mecánico Carlos Alberto Prato en la suma de $ … -a cada uno- por lo que prospera la demanda y $ … -a cada uno- por lo que se rechaza (art. 1627 del CC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE”.
II. Imponer las costas del recurso deducido por la citada en garantía a ésta, por resultar vencida (art. 36-I, CPC).
III. Imponer las costas del recurso articulado por el actor a éste y a los sujetos pasivos del pleito, en la medida de los vencimientos (art. 36-I, CPC).
IV. Regular los honorarios de segunda instancia del siguiente modo:
a) por el rechazo del recurso de la aseguradora de fs. 468: los Dres. José Archúa en la suma de $ …; María Cristina Sagarra en la suma de $ …, Adrián Antonio Giménez en la suma de $ …; José Luis Rivas en la suma de $ … y Matías Moyano Caruso en la suma de $ …; sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 3, 4, 15 y 31, ley 3.641).
b) por lo que se admite el recurso de fs. 466: los Dres. José Archúa en la suma de $ …; María Cristina Sagarra en la suma de $ …, José Luis Rivas en la suma de $ …y Matías Moyano Caruso en la suma de $ …; sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 3, 4, 15 y 31, ley 3.641).
b) por lo que se rechaza el recurso de fs. 466: los Dres. José Luis Rivas en la suma de $ …; Matías Moyano Caruso en la suma de $ …; José Archúa en la suma de $ …y María Cristina Sagarra en la suma de $ … ; sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 3, 4, 15 y 31, ley 3.641).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Constancia: Se deja constancia que la presente es suscripta por dos Ministros de la Cámara, atento a que la Dra. Graciela Mastrascusa se encuentra en uso de licencia (Art. 141 inc. II).
Dr. Gustavo Alejandro COLOTTO – Juez de Cámara
Dr. Sebastián MÁRQUEZ LAMENÁ – Juez de Cámara
Dra. Alejandra Iacobucci – Secretaria de Cámara
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