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JURISPRUDENCIAVeteranos de la Guerra de Malvinas. Pensión honorífica para veteranos de guerra. Improcedencia
Se revoca la sentencia que había otorgado a los actores el derecho a la pensión honorífica de Veterano de la Guerra del Atlántico Sur, pues por criterio mayoritario se interpretó que los actores no probaron su participación activa y directa dentro del conflicto armado en la guerra de Malvinas.
En la ciudad de Córdoba, a treinta días del mes de octubre del año dos mil quince, reunidos en Acuerdo de Sala “A” de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial para dictar sentencia en estos autos caratulados: “ALBORNOZ OSCAR IGNACIO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA s/CIVIL y COMERCIAL-VARIOS” (Expte.: 21010005/2012), venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el Estado Nacional – Ministerio de Defensa (fs. 129) en contra de la Resolución dictada con fecha 10 de noviembre de 2014 (fs. 120/128vta.) por el Sr. Juez del Juzgado Federal N° 2 de Córdoba.-
Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: EDUARDO AVALOS- IGNACIO MARIA VELEZ FUNES- GRACIELA S. MONTESI.-
El señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Ávalos dijo:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el Estado Nacional – Ministerio de Defensa (fs. 129) en contra de la Resolución dictada con fecha 10 de noviembre de 2014 (fs. 120/128vta.) por el Sr. Juez del Juzgado Federal N° 2 de Córdoba, mediante la cual se hizo lugar a la demanda incoada por los actores y se declaró la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 24.892 en su aplicación al presente caso, reconociendo asimismo el derecho de los actores a ser incluidos dentro de la referida ley como veteranos de guerra y ordenando al Ministerio de Defensa – Departamento de Veteranos a fin de que dentro de los veinte días de quedar firme la sentencia expidan los certificados correspondientes a los mismos para que puedan tramitar el beneficio de “Pensión Honorífica de Veterano de la Guerra del Atlántico Sur” y quedar comprendidos dentro de los beneficiarios de la Ley 23.848. Asimismo, ordena el pago del retroactivo del beneficio reconocido, desde la fecha de presentación de la demanda. Se imponen las costas de la instancia al Estado Nacional (conf. arts. 68 y 69 del C.P.C.C.N.), regulándose los honorarios de los Dres. Santiago F. Castellanos y Jorge A. Sársfield, apoderados de los actores en la suma de Pesos … ($…).-
II.- La recurrente expresa agravios mediante escrito agregado a fs. 136/142vta. de autos. Afirma que la resolución cuestionada le ocasiona a su representada un agravio irreparable toda vez que importa el desconocimiento del derecho vigente y de normas de carácter constitucional. Sostiene que de la prueba producida en autos no se logró acreditar los extremos exigidos para el otorgamiento del beneficio pretendido, en consecuencia yerra la sentencia al declarar el derecho de los actores a ser reconocidos como veteranos de guerra toda vez que los mismos estuvieron en la ciudad de Río Gallegos y no tuvieron participación activa en combate alguno. Surge con claridad que la voluntad del legislador fue reconocer el desempeño en defensa de la patria, en especial soldados, conscriptos y civiles pero circunscribiendo el concepto de veterano, combatiente o participante a quienes estuvieron destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas (en adelante TOM) o tuvieron una intervención directa en los combates que tuvieron lugar en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (en adelante TOAS) que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente, o en el caso de los civiles a quienes hubieran estado destinados a prestar servicios de apoyo al esfuerzo bélico. Asimismo aduce que el a quo circunscribe el decisorio cuestionado a una pregunta, siendo ésta si puede una ubicación geográfica determinar la calidad de combatiente o veterano a los fines de la concesión de un beneficio. Expresa que para dar respuesta a dicha incógnita recurre al Convenio de Ginebra de 1949, lo cual considera una remisión desafortunada atento a que los tratados son normas de derecho internacional cuya aplicación está prevista para regular las relaciones de la guerra pero de ningún modo constituyen fuentes de derecho interno en cuanto a los eventuales beneficios previsionales que el Estado Argentino deba consagrar. A más de ello, aduce que sí puede una zona geográfica determinar el otorgamiento o no de un beneficio ya que la misma no es un elemento caprichoso de análisis, sino la remisión a un aspecto de la realidad claramente diferencial entre quienes estuvieron o no estuvieron en determinada zona. Argumenta que haber estado destinado en el TOM implicaba una seria posibilidad y riesgo de entrar en combate, lo que claramente no ha sido lo mismo para quienes se desempeñaron en el TOAS o en otras áreas de operaciones fuera de la zona de conflicto, siendo dicho aspecto el que ha tenido en cuenta la ley para diferenciar una situación de otra. Por lo dicho, sostiene que el haber determinado que el art. 1 de la ley N° 24.892 atenta contra el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional carece de sentido porque no existe de ninguna manera un pie de igualdad entre quienes hicieron tareas de apoyo y quienes de cara al fuego enemigo tuvieron que soportar las más crueles condiciones de violencia física y moral con la permanente incertidumbre respecto de su supervivencia. Agrega que en la sentencia de primera instancia se realiza una cita parcial y fuera de contexto del fallo de la CSJN “Gerez” que no se aplica al caso de autos. En virtud de todo lo expuesto solicita se revoque el decisorio impugnado, con especial imposición de costas.-
Corrido el traslado de ley, la parte actora contesta agravios a fs. 144/145 de autos solicitando el rechazo del recurso de apelación interpuesto por los argumentos allí expuestos y a los cuales me remito en honor a la brevedad.-
III.- Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión traída a estudio y a los efectos de una mejor comprensión de la misma corresponde efectuar una breve síntesis de lo acontecido en autos.-
A tal fin, cabe señalar que la presente se origina a raíz de la demanda interpuesta por los representantes legales de los señores Miguel Arnaldo Acosta, Oscar Ignacio Albornoz, Miguel Ángel Bistocco y Eduardo Saura en contra del Estado Nacional – Ministerio de Defensa a fin de obtener el reconocimiento como “Veterano de Guerra de Malvinas” con la consiguiente expedición del certificado pertinente en los términos del art. 5 del decreto 1357/04. Asimismo solicitan se les abone la pensión honorífica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur (Ley 23.848, sus modificatorias y Dec. 886/05) con más sus intereses respectivos desde la fecha de presentación del reclamo pertinente. Finalmente piden la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 de las Leyes 24.652 y 24.892 y el Decreto 509/88.-
Relatan que durante el año 1982 con motivo del conflicto del Atlántico Sur (Islas Malvinas) los actores fueron movilizados y desplegados por orden superior al TOAS a lo largo de la costa en las distintas unidades, concretamente a la Base Aérea Militar de Río Gallegos desempeñándose en tareas propias de su especialidad. Narran que sus funciones consistían en mantenimiento preventivo y correctivo, inspecciones de los sistemas de mira de armamento y sistemas de navegación magnéticos y giroscópicos de los aviones M5 Dagger debiendo realizar tareas tendientes a preparar los aviones y material necesario de esa sección (electrónica, central y visor) como así también el alistamiento mecánico de los mismos para que el piloto pudiera volar. Agregan que realizaban inspecciones previas y pos vuelo, brindaban al piloto informe de la operatividad del avión y liberaban al mismo para su despegue, también cumplieron tareas como carga y mantenimiento de turbos y paneles electrónicos del avión. Afirman que las bases aéreas eran el centro de operaciones sobre el continente de los bombarderos “M-5 DAGGER” y antes de cada misión de combate que partía desde el continente se equipaban los aviones con las respectivas bombas y equipos, cargaban combustible y ajustaban todos los equipos de comunicaciones y censores sin perjuicio del estado de alerta permanente que se vivía y los apagones nocturnos. Alegan que durante el conflicto hubo por lo menos tres (3) alertas roja que significaban ataque aéreo inminente a la base activando todo el sistema de seguridad para la defensa ya que el ataque podía ser tanto aéreo como terrestre detectándose aviones bombarderos enemigos con rumbo a sus bases. En definitiva afirman que estuvieron bajo presión y riesgo permanente de ser atacados o de entrar efectivamente en combate brindando todo el apoyo necesario y su total disposición para el mismo.-
Concluyen su relato manifestando que una vez finalizada la guerra la fuerza aérea estableció una serie de distintivos para el personal participante los cuales fueron entregados junto con un diploma que acreditaba la participación en la batalla aérea, luego el Congreso de la Nación estableció un diploma y medalla de condecoración reconociéndolos como combatientes de la guerra por las Malvinas. En definitiva, fundan los actores su pretensión en lo dispuesto por las leyes Nº 23.848, 24.652 y 24.892 y todos sus decretos reglamentarios (particularmente el 1244/98 y el 886/05) y en la Ley 19.101, Constitución Nacional arts. 14, 16 y 17 y Convención de Ginebra de 1949, art. 43 (Sección II – Estatuto de Combatiente y Prisionero de Guerra) del Protocolo I.-
A fs. 79/86 contesta demanda el Estado Nacional (Ministerio de Defensa), quien resiste la acción intentada bajo el argumento que la parte actora no reúne los requisitos indispensables para que se le otorgue la condición de Veterano de Guerra, tales el geográfico y el temporal. Expresa que los demandantes no fueron destinados a las áreas geográficas denominadas T.O.M. y T.O.A.S. durante el conflicto sino a bases continentales para su eventual participación en el mismo, ello en cumplimiento de las respectivas cargas públicas y que finalmente no participaron efectivamente en las acciones bélicas, encontrándose dicha zona (continental o patagónica) fuera del ámbito geográfico de aplicación de la ley de acuerdo a lo establecido por las leyes Nros. 23.848 y 23.109. A más de ello, indica que el legislador nacional a los fines conceptualizar la noción de haber participado en acciones bélicas o haber entrado en combate, utilizó un criterio distinto al que fija el Convenio de Ginebra. De esta forma nuestra normativa alude a acción bélica entendida ésta como una acción violenta en la que sus participantes tienen un riesgo concreto y cierto de perder la vida a causa de un enfrentamiento militar entre dos estados el cual no existió en el caso que nos ocupa. Agrega que los tratados internacionales se encuentran destinados a regular relaciones de conflicto, por ello cuando establecen categorías como la de combatientes lo hacen en aras de determinar quiénes pueden o no resultar partícipes del hecho de la guerra, mas de ningún modo pretenden fijar pautas de reconocimiento de derechos previsionales a determinadas personas según sus categorías pues ello sería una intromisión en cuestiones internas de los países firmantes. Es por dicha razón que concluye en que no es inconstitucional la normativa impugnada por la actora solicitando el rechazo de la demanda.
El señor Juez de Primera Instancia con fecha 10 de noviembre de 2014 dicta la Resolución obrante a fs. 120/128vta. y es en contra de dicho decisorio que el Estado Nacional – Ministerio de Defensa interpone recurso de apelación (fs. 129).-
IV.- En primer lugar corresponde realizar un análisis del marco normativo aplicable a la presente causa. Así, el Decreto Nº 509/2008 reglamentario de la ley 23.109 considera Veterano de Guerra a los a los ex-soldados conscriptos que desde el 2 de abril al 14 de junio de 1982 participaron en las acciones bélicas desarrolladas en el TOAS, cuya jurisdicción fuera determinada el 7 de abril de dicho año y que abarcaba la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente, agregando que la certificación de esta condición será efectuada solamente por el Ministerio de Defensa y por los organismos específicos de las Fuerzas Armadas. Asimismo por Resolución 540/85 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina se resolvió instituir distintivos de campaña entre los cuales se encuentra el creado para el Personal Militar, Civil y Soldados que integraron la Fuerza Aérea Sur, sus Bases de Despliegue y para las tripulaciones que cumplieron misiones de apoyo a las operaciones entre el 2 de abril de 1982 y 14 de junio de 1982 consistente en una medalla de plata blanca por fuera con las islas plateadas ubicadas con cinta en todos los uniformes tanto en saco como en camisa de acuerdo a lo establecido en el Reglamento respectivo (ver fs. 19, 20 y 25).
Por su parte la Ley 23.848 modificada por Ley 24.652 otorga en su art. 1 una pensión de guerra cuyo monto será equivalente al cien por ciento (100%) de la remuneración mensual integrada por los rubros “sueldos y regas” que percibe el grado de cabo del Ejército Argentino, a los ex-soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el teatro de Operaciones Malvinas (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, debidamente certificado según lo establecido en el decreto 2634/90. Asimismo, por Ley Nº 24.892 se extiende dicho beneficio al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria y no gocen de derecho a pensión alguna en virtud de la Ley 19.101 y sus complementarias, que hubieren estado destinados en el TOM o entrado efectivamente en combate en el área TOAS.
V.- Se advierte una diferencia entre el concepto de Veterano de Guerra para ser condecorado y el utilizado por el marco normativo a los fines de otorgar el beneficio de pensión solicitado por los accionantes.
Así conforme lo manifestado por los Sres. Acosta, Albornoz, Bistocco y Saura en su escrito de demanda, las funciones que denunciaron haber cumplido en la Base Aérea de Río Gallegos consistieron en:
– Mantenimiento preventivo y correctivo e inspecciones de los sistemas de mira de armamento y sistemas de navegación magnéticos y giroscópicos de los aviones M-5 Dagger.
– Mantenimiento, reparación y alistamiento de los aviones.
– Brindar informe de la operatividad de los aviones y liberarlo para su despegue.
– Carga y mantenimiento de turbos y paneles electrónicos de los aviones.
– Carga de combustible y de armamento de los aviones.
Asimismo surge de las constancias de autos que se les otorgó certificado de “Veterano de Guerra de la Fuerza Aérea” entregado por la Fuerza Aérea Argentina – Dirección General de Personal Departamento Malvinas como Distintivo de Campaña por su participación en el Conflicto del Atlántico Sur por sus funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la Zona de Despliegue Continental, haciendo especial aclaración el certificado que el apoyo se realizó fuera de la jurisdicción del TOM o TOAS entre el 02 de abril y el 14 de junio de 1982 (ver fs. 45 en el caso del Sr. Miguel Arnaldo Acosta, fs. 49 Sr. Oscar Ignacio Albornoz, fs. 53 Sr. Miguel Ángel Bistocco y fs. 57 Sr. Eduardo Saura).
En este mismo sentido de las constancias de autos surge que los actores fueron condecorados con medalla de plata entregada al Personal Militar, Civil y Soldados que integraron la Fuerza Aérea Sur, sus Bases de Despliegue y para las tripulaciones que cumplieron misiones de apoyo a las operaciones entre el 2 de abril de 1982 y 14 de junio de 1982, en virtud de la Resol. 540/85 JEMGFA, siendo otorgada al Cabo Primero Oscar I. Albornoz (fs. 51), al Cabo Primero Miguel A. Bistocco (fs. 55) y al Cabo Primero Eduardo Saura (fs. 59).
Conforme a lo manifestado, la clave para resolver la presente tiene que ver con una cuestión de hecho, esto que determina si las actividades desplegadas por los actores en el conflicto se distinguen o no razonablemente de las desarrolladas por quienes combatieron de manera efectiva, de modo tal que podamos prescindir del requisito de haber entrado efectivamente en combate, es decir que la colaboración directa, activa y determinante de los actores con los combatientes asignados al operativo bélico resultó determinante.
El art. 377 del C.P.C.N. específicamente establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de la partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión…”. Al respecto vale tener presente que “…..si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión. Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un “imperativo del propio interés”, por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios…” (Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Tomo II, La Ley, Buenos Aires 2002, pág. 357). Y en este sentido se advierte que en cuanto a las funciones que denuncian haber cumplido los actores, sólo existe como prueba sus propios dichos, habiendo acompañado como documental fotocopias de resoluciones del JEMGFA y certificados expedidos por la Dirección General de Personal Departamento Malvinas. En lo atinente a la prueba testimonial del Teniente Coronel de Infantería Horacio Domingo Marengo en los autos “Marchesi Raúl c/ Estado Nacional (M. de Defensa) – Ordinario” (fs. 6/8), ésta se circunscribe a lo que sucedió en Comodoro Rivadavia haciendo una referencia a Río Gallegos sin especificar nada respecto de lo desempeñado por los demandantes.
VI.- Además de lo expuesto he de tomar en consideración los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 19 de mayo del corriente año en los autos: “Gerez Carmelo Antonio c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Impugnación de resolución Administrativa – Proceso Ordinario”, donde se declaró procedente recurso extraordinario y se confirmó la sentencia haciendo lugar a la demanda y concediendo al actor el beneficio de pensión previsto en la ley 24.892. Allí el Máximo Tribunal sostuvo que si bien a fin de ser considerado veterano de guerra, la ley 24.892 establece la concurrencia de un triple orden de requisitos: el temporal (que se extiende entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982), el geográfico (denominado TOM o TOAS) y el de acción que reclama haber entrado efectivamente en combate; específicamente sostuvo: “… es conclusión firme que el actor, efectivamente, luego de producido el hundimiento del Crucero General Belgrano, fue movilizado a cumplir funciones en la Base Aeronaval de Río Grande – Tierra del Fuego, para lo cual fue transportado en una aeronave de la Armada Argentina cargada con munición de guerra y prestó servicios en la torre de control aéreo al desempeñarse como contralor de los aviones que iban a atacar a través de radares y equipos de comunicaciones, siendo ese el único lugar desde donde se atacó a la flota inglesa con aeronaves misilísticas y bombarderas quedando en consecuencia expuesto el lugar a un posible ataque, contraataque o desembarco en la zona. El suboficial Gerez permaneció allí hasta el 30 de mayo, fecha en que -luego del lanzamiento del último misil- fue trasladado a la Estancia Cullen, propiedad inglesa en la frontera con Chile, en proximidades del Estrecho de Magallanes. En ese lugar estuvo cumpliendo funciones de vigilancia ante eventuales desembarcos hasta el 20 de junio, seis días después de la finalización del conflicto bélico de Malvinas. Concluyendo finalmente el Máximo Tribunal que “..la tarea del controlador aéreo, en las condiciones de “acción” que caracterizaron el desenvolvimiento del suboficial retirado Gerez, no difiere en demasía de aquella desplegada por quien actuó en el espacio delimitado por el denominado TOM. La colaboración directa, activa y determinante de aquél con los combatientes asignados al operativo bélico debe ser efectivamente ponderada…” (el resaltado me pertenece).
VII.- Asimismo este Juzgador no puede soslayar lo especificado en la Resolución Nº 231/00 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina que reconoce en su art. 1 como Veterano de Guerra a “…todo Personal Militar Superior, Subalterno, Tropa y Personal Civil que participó en la Guerra del Atlántico Sur, y que se le haya otorgado algún distintivo de campaña, instituido en la Resolución Nº 540/85 del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina.”. Tomando en consideración este artículo podría incluirse en el listado de Veterano de Guerra a los actores; no obstante, el art. 2 expresamente dispone que “Los beneficios otorgados con relación a los distintos complementos de haberes, exenciones impositivas, pensiones, etc; que instituyan los diferentes Organismos Oficiales y/o no-Gubernamentales para el personal que participó en la Guerra del Atlántico Sur será para todo aquel personal que siendo Veterano de Guerra de la Fuerza Aérea reúna acabadamente las condiciones particulares que exijan para cada caso las autoridades que tengan la responsabilidad de otorgar o administrar tales beneficios” (el resaltado me pertenece).
De lo estipulado por esta resolución en su artículo 2, concatenado con el art. 1 de la ley 23.848 modificada por Ley 24.652 antes transcripto donde específicamente se establece como condición para otorgarse la pensión de guerra pretendida por los actores, el ser ex-soldado conscripto de la fuerza aérea que haya estado destinado en el TOM o entrado efectivamente en combate en el TOAS y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares mencionados entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982; puede concluirse que los Señores Acosta, Albornoz, Bistocco y Saura reúnen las condiciones para ser considerados Veteranos de Guerra al habérsele otorgado distintivo de campaña por su participación en el conflicto del atlántico sur habiendo cumplido funciones de apoyo operativo y/o logístico en la zona de despliegue continental, fuera de la jurisdicción del TOM o TOAS; no obstante esto, de manera alguna implica que reúnan los requisitos estipulados específicamente para ser destinatarios del beneficio de pensión creado por ley 23.848 que otorga una pensión vitalicia a los ex soldados combatientes conscriptos que participaron en efectivas acciones bélicas de combate, circunstancia ésta determinante a los fines de ser beneficiarios de dicha pensión.
Lo expuesto de manera alguna contradice lo dicho por la CSJN en el ya citado caso “Gerez” donde la colaboración del actor en el conflicto armado fue directa, activa y determinante, circunstancia no acreditada por los actores en virtud de la orfandad probatoria que se da en los presentes autos. Este criterio fue sostenido por el más Alto Tribunal en la reciente resolución de fecha 7 de julio del corriente año dictada en los autos: “Arfinetti Victor Hugo c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército Argentino y otro – Acción Declarativa de Certeza” donde se hizo lugar a la queja, se declaró procedente el recurso extraordinario y en consecuencia se rechazó la demanda. Para así decidir la Corte específicamente sostuvo: “…Que en la sentencia recurrida, el a quo se limita a declarar que los actores prestaron, en Comodoro Rivadavia, tareas “específicas, previamente determinadas”, sin abordar el decisivo tema de si, estas tareas “específicas” constituían la “participación en acciones bélicas” requisito imprescindible para la aplicación de la normativa pretendida”. Agregando el Ministro doctor Carlos S. Fayt en su voto que “dicha específica “participación” no surge de las constancias de la causa. Admitido el estado militar de los soldados conscriptos hasta el momento de su baja,…era menester que el a quo fuera más allá de las consideraciones genéricas, para dar por probado el supuesto de hecho al que se aludido supra, lo que -evidentemente- no ha hecho. Que la postura adoptada por el a quo implica, en la practica, eliminar la distinción a que se aludió supra -entre conscriptos que “participaron en acciones bélicas” y otros que no lo hicieron – homogeneizando indebidamente un genérico “todos participaron” que desvirtúa el sentido de la ley”.
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar la resolución de primera instancia y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta..
VIII.- Conforme al resultado arribado, las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado atento que la parte actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68 2° párrafo del CPCN). Se dejan sin efecto la regulación de honorarios practicada debiendo adecuarse al sentido de este pronunciamiento (art. 279 CPCN), difiriéndose la regulación de los de esta alzada para su oportunidad. ASÍ VOTO.-
El señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez Funes dijo:
I.- Respetuosamente me permito disentir con la solución adoptada en el voto precedente del señor Juez doctor Eduardo Avalos, en cuanto propicia revocar la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por el señor Juez Federal N° 2 de Córdoba y en consecuencia rechaza la demanda interpuesta.
II.- Resulta útil recordar que la presente causa se inicia a raíz de la demanda ordinaria interpuesta por la representación legal de los señores Miguel Arnaldo Acosta, Oscar Ignacio Albornoz, Miguel Angel Bistocco y Eduardo Saura en contra del Estado Nacional – Ministerio de Defensa a fin de obtener el reconocimiento como “Veterano de Guerra de Malvinas” con la consiguiente expedición del certificado pertinente en los términos del art. 5 del decreto 1357/04. Asimismo, solicitan se les abone la pensión honorífica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur (Ley N° 23.848, sus modificatorias y Dec. 886/05) con más sus intereses respectivos desde la fecha de presentación del reclamo pertinente. Por último piden la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 de las Leyes N° 24.652 y 24.892 como así también del decreto 509/88.
Al relatar los hechos narran que durante el año 1982 en virtud del conflicto del Atlántico Sur (Islas Malvinas), los actores fueron movilizados y desplegados por orden superior al TOAS a lo largo de la costa en distintas unidades, concretamente a la Base Aérea Militar de Río Gallegos desempeñándose en tareas propias de su especialidad. Al detallar sus actividades especificaron que se desempeñaban como mecánicos de sistema especializado en circuitos eléctricos y electrónicos del avión M-5 Dougglas como así también realizaban el mantenimiento preventivo y correctivo e inspección periódica del sistema de mira de armamento y sistema de navegación magnéticos y giroscópicos de dichos aviones. Es decir, realizaban tareas de mantenimiento y/o reparación de todo el material aéreo. Relatan también que realizaban inspecciones previas y pos vuelo. Destacan seguidamente que las bases en las que ellos se encontraban, eran el centro de operaciones sobre el continente y que de las mismas salían en misiones de combate diurnos y nocturnos haciéndole cobertura aérea, bombarderos livianos y bombarderos medianos respectivamente. Resaltan que el despliegue fue para el personal Militar Superior y Subalterno destinados en dichas unidades, a los efectos de operar los aviones, destacando en particular que ellos tenían a su cargo todos los servicios propios del mantenimiento de la dotación de aviones ya sea de modo directo como técnico, o indirecto como jefe de logística, lo cual debía ser en el lugar y tiempo establecido.
Señalan que a tales fines debían conjugarse en forma sincronizada una serie de eventos, tales como que el avión esté en servicio operativo para volar y esto implicaba no solamente el buen funcionamiento de la mecánica, sino también que esté cargado de combustible, cargado con el armamento necesario, que posea la seguridad óptima para no ser saboteado o dañado por un ataque aéreo o de grupos comando que impida el cumplimiento de la misión asignada.
Manifestaron también que durante todo el conflicto estuvieron de servicio durante 24 horas corridas, ya que la disponibilidad lo era en forma absoluta toda vez que se esperaban ataques tipo comando en los alojamientos del personal militar. Que durante el desarrollo de la guerra, hubo por lo menos tres (3) alertas rojas que significaban un ataque aéreo inminente a las Bases, lo cual obligó a la mayoría de los aviones a despegar hacia otra
Base más alejada, para evitar ser atacados en tierra. Esas alertas activaban todo el sistema de seguridad para la defensa, ya que el ataque podía ser tanto aéreo como terrestre. Dichas alertas fueron totalmente reales, toda vez que fueron detectados aviones bombarderos enemigos con rumbo a las Bases donde los actores se encontraban. Así -relatan- transcurrió todo el período de guerra, hasta que tuvieron que replegar a la unidad de origen alrededor del 18 de junio.
Pusieron de resalto el hecho de que si bien ellos no entraron en contacto directo con el enemigo, siempre estuvieron bajo la presión y el riesgo permanente de ser atacados, brindando el apoyo necesario y la total disposición para el combate efectivo.
Seguidamente, expresaron que una vez terminada la guerra, el Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea les expidió el pertinente certificado en reconocimiento de su participación en la batalla aérea por las Islas Malvinas. Que posteriormente el Congreso de la Nación dispuso la entrega de un diploma y medalla de condecoración reconociéndolos como combatientes de la guerra por las Malvinas, sin hacer distinción ni diferencia según la tarea realizada ya que todos estuvieron afectados al conflicto bélico. Asimismo señalaron que posteriormente, el Excmo. Presidente del Senado de la Nación, Dr. Eduardo Duhalde les otorgó con fecha 10/6/90 el pertinente diploma en reconocimiento a los “combatientes, por su intervención en la lucha armada por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas.
Por último, recalcaron que al dictarse el Decreto 886/05 que otorga una pensión de guerra a los ex combatientes, los actores solicitaron en sendas notas al Director de Personal (Departamento Malvinas – F.A.A) el pertinente certificado que acredite la condición de veterano de guerra de los ahora accionantes, a los fines de realizar los trámites necesarios para acceder a los beneficios de ley, el que fue denegado en algunos casos y en otros ni les fue respondida. Por último, hacen una síntesis legislativa para comprender por que se les denegó el otorgamiento de la referida pensión de guerra.
Fundan su derecho en lo dispuesto por las leyes Nros. 23.848, 24.652 y 24.892 y todos sus decretos reglamentarios (Nros. 1244/98 y 886/05) y en la Ley N° 19.101, así como en los arts. 14, 16 y 17 de la CN, Convención de Ginebra de 1949, art. 43, (fs. 60/67vta.).
III.- Luego de realizar una detenida y atenta lectura de la presente causa, debo señalar que este Juzgador ya se ha expedido en relación a planteos como el presente en la causa “Arfinetti Víctor Hugo c/ EN – Ministerio de Defensa – Acción Declarativa de Certeza” (P° 174 “A” – F° 58/67), donde justamente se analizó y valoró todo lo relativo a los alcances de distinta normativa vigente en la actualidad que otorga beneficios a los ex- combatientes de Malvinas, y más precisamente sobre los alcances de la distinción que hacen algunas leyes en cuanto que algunos beneficios están destinados sólo a aquellos ex- soldados que estuvieron en el Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) o que entraron efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), tal como es el caso de la Ley N° 23.848 en la que basan su reclamo los ahora accionantes sres. Miguel Arnaldo Acosta, Oscar Ignacio Albornoz, Miguel Angel Bistocco y Eduardo Saura, toda vez que la misma otorga una pensión honorífica de guerra a la que ellos aspiran conforme los términos de su demanda.
A efectos de una mejor comprensión del tema, considero que resulta oportuno traer a colación los fundamentos expuestos en mi voto ya que -entiendo- tales reflexiones resultan plenamente aplicables a la presente causa sin que ello implique desconocimiento y desobediencia a lo recientemente decidido por nuestro más Alto Tribunal con fecha 7 de julio del corriente año en dicha causa, con motivo del recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional, por cuanto las circunstancias probatorias que más adelante describiré justifican una solución diferente a la adoptada por el Alto Tribunal en la citada causa “Arfinetti”.
En tal oportunidad, luego de hacer alusión a la concepción, como a la implicancia y alcances del “estado militar” como elemento indispensable -a mi criterio- a fin de resolver controversias como la suscitada en autos, manifesté “…que por las funciones que llevaron a cabo todos aquellos ciudadanos conscriptos que estuvieron -con motivo o a raíz del conflicto bélico de Malvinas- ubicados en Comodoro Rivadavia y a las órdenes de la Fuerza Armada Argentina, gozaban de estado militar, es decir: eran militares, sujetos a reglamentos y leyes especiales”. Asimismo, a fin de afianzar lo antes expresado hice referencia a lo dispuesto en el Decreto N° 739 dictado en tiempos del gobierno democrático subsiguiente a la dictadura militar concluida el 10 de diciembre de 1983 (publicado en el Boletín Oficial el 6/6/1989) a través del cual, el señor Presidente Raúl Alfonsín dispuso: “Art. 1°.- Considérese como Operaciones Militares Efectivas las realizadas por las Fuerzas Armadas en defensa de las Islas Malvinas, Islas Georgias del Sur e Islas Sandwich del Sur en el período comprendido entre el 2 de abril de 1982 y el 15 de junio de 1982, fecha de iniciación de las acciones y de alto el fuego respectivamente….”.
Partiendo de lo antes expuesto, y haciendo alusión especialmente al contexto histórico de ese momento, destaqué el hecho de que nuestro país se encontraba jurídica y militarmente en “estado de guerra” desde el 31 de mayo de 1982 y resalte especialmente que bajo las particularidades de tal situación se procedió a la convocatoria de los ciudadanos argentinos que -conforme el ordenamiento jurídico imperante en ese momento- estaban en condiciones de ser alcanzadas por la misma y con plena condición todos ellos bajo “estado militar”, con las consecuencias jurídicas que ello implicaba.
Finalmente y luego de considerar en conjunto lo antes aludido, concluí de manera determinantemente que “…todos los ciudadanos que fueron convocados y movilizados a raíz del conflicto bélico del Atlántico Sur adquirieron y gozaban de estado militar, en ese lapso y cualquiera fuera el rango o fuerza militar donde revistaron, tanto en el ámbito geográfico delimitado por el TOAS o demás territorio de la Nación Argentina”.
Todos aquellos soldados que fueron movilizados y trasladados al sur de nuestro territorio por la guerra de Malvinas, fueron indefectiblemente alcanzados por las consecuencias de dicha guerra, ya sea con secuelas físicas o psíquicas, lo que no puede desconocerse a esta altura de las circunstancias.
En ese mismo sentido, al abordar específicamente lo relativo al alcance de la expresión particular “haber participado en acciones bélicas” como condición necesaria impuesta por algunas de las distintas normas que se dictaron con posterioridad a la guerra, a los fines de percibir ciertos beneficios otorgados por las mismas, cité el Protocolo I Adicional del Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 (ratificado por nuestro país por ley N° 23.379) que en su art. 43 define las fuerzas armadas y también define categóricamente al “combatiente”. Así, dispone: “1. Las fuerzas armadas de una parte en conflicto se componen de todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa parte…
2. Los miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el art. 33 del III convenio) son combatientes, es decir, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades” (mío el destacado).
Así, concluí que “…los actores tenían la condición de ex conscriptos que tuvieron plena participación en el conflicto bélico de Malvinas y a su vez con estado militar, siendo indiferente que desarrollaren sus responsabilidades militares en la vanguardia con lucha efectiva sobre el enemigo, o se mantuvieran en la retaguardia con funciones logísticas militares dentro del Teatro de Operaciones Militares establecido, porque todos contribuían militarmente a un mismo objetivo, aún cuando algunas tropas como la de los accionantes se hubieran encontrado puestas en el continente y no hubieran llegado a combatir directamente al enemigo inglés…”.
Quiero destacar al respecto, que este Juzgador no ha dejado de tener en cuenta lo dispuesto por nuestro más Alto Tribunal al fallar en la causa “Arfinetti” revocando la sentencia de este mismo tribunal con fecha 7 de julio de 2015 principalmente donde expresa que “…en la sentencia recurrida, el a quo se limita a declarar que los actores prestaron, en Comodoro Rivadavia, tareas “específicas, previamente determinadas” … sin abordar el decisivo tema de si, esas tareas “específicas” constituían la “participación en acciones bélicas” requisito indispensable para la aplicación de la normativa pretendida”, sino que respetuosamente entiendo que participar en acciones bélicas no se restringe o limita sólo a haber empuñado armas contra el enemigo, sino que comprende también aquellas funciones, tareas o actos militares tales como las de logística, comunicaciones, inteligencia, sanitarias, de seguridad, aprovisionamiento o haber estado ocupando puestos en retaguardia toda vez que -a mi entender- en el contexto de un estado bélico o de guerra tales emprendimientos militares también son de importancia y trascendencia necesaria e inevitable para que aquéllos que estén en batalla directa en el frente mismo con el enemigo cuerpo a cuerpo puedan combatir debidamente resguardados con un correcto aprovisionamiento, apoyo y control en la retaguardia tanto del espacio territorial, como el aéreo o marítimo. A mi juicio, las tareas cumplidas por los actores quedan comprendidas en las exigencias del máximo tribunal de participación en acciones bélicas desde el continente.
Lo expuesto -destaqué en el antecedente citado- no implica desconocer y menos aún desmerecer, el honor y la valentía de aquellos soldados que efectivamente combatieron empuñando armas contra el enemigo, dando todo de sí mismos -su esfuerzo, su sangre y hasta su vida- en la lucha por la reivindicación territorial de las Islas Malvinas. Por el contrario, aquellos soldados son indudablemente acreedores de la gratitud de todos los habitantes del suelo argentino.
También enfaticé que desde que finalizó el conflicto del Atlántico Sur, tanto el Poder Legislativo como el Poder ejecutivo, en todos los gobiernos de distinto signo político que sucedieron a los hechos ocurridos, han dictado leyes y decretos a través de los cuales se otorgó merecidas condecoraciones y beneficios especiales a todos aquellos que participaron en el conflicto bélico de 1982. En tal sentido hice alusión a la Ley N° 23.109 (con su decreto reglamentario 509/88); y a otras tales como la 23.118; la 23.240, 23.701; 23.848, 24.343, 24.652 y 24.892 a los fines de destacar el criterio imperante en la voluntad del Estado Argentino de otorgar distintos beneficios a los ex combatientes de Malvinas como reconocimiento y gratitud por haber honrado a la República defendiendo los intereses de la Nación.
Ahora bien, en lo que respecta al alcance de la expresión “haber estado en el TOM o en el área del TOAS” como requisito impuesto por la ley a los fines de poder ser titulares del beneficio otorgado -en éste caso una pensión honorífica- este Juzgador se expidió al respecto en el antecedente antes citado (“Arfinetti”) al analizar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) efectuado en aquella oportunidad por los accionantes, cuestionamiento que -resalto- también ahora realizan los actores de ésta causa, lo cual será tratado en el siguiente considerando.
Así, al expedirme sobre el Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) manifesté que no convalidaba la limitación que efectuaba dicha disposición toda vez que restringe a través de límites geográficos el reconocimiento de la condición de veteranos de guerra, circunscribiendo sólo a los que se encontraban dentro del TOAS (conforme la limitación dada en dicha norma) y no alcanzando a los que se encontraban físicamente en la retaguardia, sobre el continente argentino apostados y prestos militarmente como era el caso de aquellos accionantes.
De este modo expresé: “…sectorizar o discriminar a los ex combatientes basándose en determinaciones geográficas, otorgándoles beneficios a algunos y a otros no, resulta inapropiado, inaceptable y un trato desigual. Todos ellos independientemente del puesto de batalla que se les asignó, son ex combatientes de la guerra de Malvinas y como tal deben ser -reitero- plenamente reconocidos todos los actores en este juicio como “veteranos de guerra” del conflicto armado sucedido entre el 2-4-82 y 14-6-82…”
Es indudable que los soldados que estuvieron en el territorio del Atlántico Sur realizaron verdaderos actos de guerra, que no pueden dejar de ser reconocidos jurídicamente como corresponde, tal como lo establecieron las leyes especiales sancionadas al respecto por el Congreso Nacional.
En base a tales fundamentos entendí que el Decreto 509/88 del Poder Ejecutivo Nacional resulta inconstitucional toda vez que altera el espíritu de la ley que reglamenta al limitar los alcances de la misma, desnaturalizando así el espíritu del legislador.
IV.- Teniendo en cuanta todo ello y trasladándolo al caso de autos, surge de las constancias obrantes en el mismo que los actores señores Miguel Arnaldo Acosta, Oscar Ignacio Albornoz, Miguel Angel Bistocco y Eduardo Saura han acreditado mediante certificados otorgados por la Fuerza Aérea Argentina (Dirección General de Personal – Departamento Malvinas), como así también con diplomas y copia de distintivos, que los mismos cumplieron “…funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la Zona de Despliegue Continental, fuera de la jurisdicción del Teatro de Operaciones de Malvinas (TOM) o Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), entre el 02 de abril y el 14 de junio de 1982” , y que participaron “…en la Batalla Aérea por las Islas Malvinas…” (fs. 45/46; fs. 49/51; fs. 53/55 y fs. 57/59).
De la misma forma, los accionantes a los fines de respaldar sus afirmaciones sobre las tareas que desarrollaron durante la guerra de Malvinas han acompañado el testimonio del Teniente Coronel de Infantería, señor Horacio Domingo Marengo, el cual consta originariamente en los autos “Marchesi Raúl c/ Estado Nacional (M. de D.) – Ordinario”. Del mismo surge que el declarante deja expresa constancia en cuanto a que si bien su relato versa puntualmente sobre su desempeño en Comodoro Rivadavia tuvo conocimiento de las otras tareas realizadas por otros soldados, tales como los actores, que se encontraban en la Base Militar de Río Gallegos.
Así, preguntado si sabe y como lo sabe si desde el continente se llevaba a cabo tareas de apoyo y logística relacionada al conflicto armado mantenido por el Gobierno Británico, contestó que “…sí tiene conocimiento de tales actividades por cuanto de las distintas reuniones y documentación de carácter secreto específica e inherentes a su cargo (G-2 Inteligencia), tenía conocimiento de las actividades de apoyo de personal, transporte y provisión de abastecimiento a las Islas (TOM)…”, asimismo al referirse particularmente a las tareas de logística detalló “…Se entiende por logística todos los servicios, funciones, actividades y tareas que se desarrollan para posibilitar las operaciones militares (actividad de sanidad – atención y recuperación de la salud; alimento, arsenales – provisión de munición y armamento; intendencia – vestuarios y combustibles necesarios para vehículos y personal; transporte -de personal y abastecimiento; construcciones -puentes, alojamientos, defensa y todo otro tipo de instalaciones fijas; y administración de bienes raíces)…”.
Seguidamente, preguntado si sabe y como lo sabe si el personal militar que se encontraba movilizado en las bases emplazadas a lo largo del continente y pertenecientes al Comando de la Fuerza Aérea Sur llevaba a cabo tareas de logística, mantenimiento, reparación, carga de municiones, bombas, misiles, el declarante respondió que sí tenía conocimiento por la función que desempeñaba (G2 Inteligencia) destacando particularmente lo realizado por la Brigada Aérea de Comodoro Rivadavia y Río Gallegos a este respecto (mío el destacado).
Señaló también que se estaba bajo las leyes y uso de guerra particularmente en lo referido al tratamiento de los prisioneros de guerra y remarcó que “…Acorde a la situación que se vivía en el TOAS y TOM la presencia del enemigo, potencial o real, determina las situaciones particulares contempladas en el Código de Justicia Militar y las leyes y Convenciones de Carácter Internacional (ver fs. 6/8).
De este modo, y atento lo señalado por nuestro más Alto Tribunal el pasado 7 de julio del corriente año en la causa “Arfinetti” en donde rechazó la demanda interpuesta por considerar que se daba una orfandad probatoria en lo que fue la acreditación de los hechos invocados por los actores, en este concreto y particular caso considero que los elementos probatorios antes citados resultan suficientes a los fines de acreditar que los accionantes fueron trasladados al sur de nuestro país a raíz del conflicto bélico suscitado en el año 1982 y que participaron en la batalla aérea por las Islas Malvinas
No caben dudas del extraordinario papel que desempeña la prueba en el proceso ya que tiende a generar en el Juzgador una razonada y práctica convicción respecto de la existencia probabilística de los hechos afirmados. Su finalidad es “formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso” (Chiovenda, “Principios de Derecho Procesal Civil”, tomo 2, pág. 296. Ed. Reus).
En este razonamiento, destaco al respecto la importancia de los certificados aportados por los accionantes toda vez que los mismos han sido otorgados por un organismo estatal de entidad como lo es la Fuerza Aérea Argentina (Dirección General de Personal – Departamento Malvinas) una de las tres Fuerzas Armadas de nuestra Nación junto con el Ejército y la Armada, es decir, el órgano más idóneo y con máxima autoridad a los fines de dar crédito respecto de las decisiones que se tomaron en dicho ámbito en relación a las personas que fueron trasladados al sur de nuestro territorio en aquella oportunidad. Certificados de los cuales surge expresamente que los mismos han participado en el conflicto del Atlántico Sur habiendo cumplido funciones de Apoyo Operativo y/o Logístico en la zona de despliegue continental (ver fs. 45, fs. 49, fs. 53 y fs. 57).
Asimismo -como dije- es de relevancia la copia del testimonio del Teniente Coronel de Infantería, señor Horacio Domingo Marengo aportado por los accionantes ya que, no obstante la aclaración hecha por el testigo en cuanto que él se encontró en Comodoro Rivadavia y no en Río Gallegos donde se encontraba la Base Militar donde estuvieron los actores, el mismo ilustra de forma clara y contundente todo lo atinente a las tareas que se realizaban en las Bases Militares asentadas en el continente y que concuerdan plenamente con las descriptas por los accionantes en su demanda.
En efecto, entiende este Juzgador que ha quedado debida y suficientemente acreditado en autos que durante el conflicto militar en cuestión se cumplieron funciones tales como las señaladas por los accionantes en su demanda, con todo lo que ello implicaba en el contexto de un estado de guerra tal como lo destaqué precedentemente. Así, a mi juicio, ha quedado plenamente acreditado que los actores realizaban tareas defensivas y de aprovisionamiento en la Base Aérea Militar de Río Gallegos de donde partían y a donde llegaban los aviones que entraban directamente en combate, cumpliendo de tal modo tareas de logística, comunicaciones, inteligencia, alistamiento de las aeronaves, misiones de apoyo velando por la seguridad de las bases militares, sumado al hecho de haber estado tres (3) veces en alerta roja que significaba, en los hechos, un ataque aéreo inminente a las Bases, convirtiéndose así en eslabones fundamentales de la cadena de combate, sin los cuales hubiese sido imposible el ataque y la defensa militar realizada por vía aérea.
En tal contexto, dada la particularidad en la que se suscitó la Guerra de Malvinas y atento el tiempo transcurrido entre el acontecimiento de los hechos y el inicio de la presente demanda, considero que no puede pretenderse que los actores acompañen otros elementos probatorios más específicos ya que ello es de casi imposible obtención, justamente por todo lo señalado precedentemente. Ello sería -a mi criterio- una exigencia de cumplimiento imposible para un ex soldado que hace más de treinta años luchó por los intereses de su Nación.
No puede perderse de vista -tal como lo puse de resalto en el antecedente “Arfinetti” ya citado- que nadie fue por propia voluntad a pelear a la guerra de Malvinas sino que todos fueron convocados para defender la soberanía nacional sobre los territorios del sur y por ende trasladados a territorio del Sur -en este caso a la Base Militar de Río Gallegos- no pudiendo negarse a tal convocatoria en virtud de hallarse desde ese momento con “estado militar” y bajo régimen de justicia militar, destacando enfáticamente que “…si bien es cierto que algunos tuvieron que combatir al enemigo directamente con armas, no puede desconocerse que otros cumplieron distintas funciones no menos importantes o trascendentes o necesarias militarmente tales como de logística, comunicaciones, inteligencia, sanitarias, de seguridad, o el haber ocupado puestos en retaguardia que son indispensables para que los que están en primera línea puedan enfáticamente combatir debidamente resguardados a sus espaldas asegurando la logística de aprovisionamiento, apoyo y debido control del espacio territorial del continente…”.
En consecuencia considero que los ahora accionantes, señores Miguel Arnaldo Acosta, Oscar Ignacio Albornoz, Miguel Angel Bistocco y Eduardo Saura se encuentran en condiciones de ser reconocidos como veteranos de guerra a los fines de percibir la pensión honorífica otorgada a través de la Ley N° 23.848, tal como lo entendió el Inferior, por las tareas y funciones que cada uno cumplió en la Fuerza Aérea Argentina en el continente.
A mayor abundamiento, y sólo a fin de reforzar aún más el criterio expuesto por el suscripto, no puedo dejar de reflexionar sobre el hecho de que la pensión de guerra hoy pretendida por los actores, conforme la Ley 23.848, fue otorgada no sólo a ex – soldados que hayan estado destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas o que hayan entrado efectivamente en combate en el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur, sino que también fue otorgado a “civiles” que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en dichos lugares entre el 2 de abril y 14 de junio de 1982.
Es decir, se reconoció a personas que no entraron efectivamente en combate, como lo requiere la ley, sino que los civiles a los que se refiere la norma fueron personas que realizaban otro tipo de actividades tal como es el caso de radioperadores, o agentes que pertenecían al área de telecomunicaciones.
Ello me lleva a concluir que si se ha beneficiado con una pensión honorífica a “civiles”, cómo no se va contemplar o hacer extensivo tal beneficio a aquellos ex – soldados como los actores que -a consecuencia de la guerra- cumplían funciones relevantes como lo es la asistencia técnica y mecánica de la flota de aviones que se utilizaban para los distintos ataques aéreos que se llevaron a cabo en el mar territorial e Islas Malvinas del Atlántico Sur. Entiendo que tal distinción tampoco puede ser convalidada por este Juzgador en desmedro de la situación de los actores, según las salvedades que formulo.
V.- Analizaré a continuación los planteos de inconstitucionalidad efectuados por los accionantes en relación al art. 1 de las leyes nros. 24.652 y 24.982, como así también respecto del Decreto 509/88.
Previo a todo y a fin de ilustrar de la mejor manera posible la cuestión a tratar, cabe hacer alusión en primer lugar que cuando se dictó una de las primeras leyes (Ley N° 23.109) que otorgó beneficios a los ex – soldados conscriptos en el área de salud, vivienda, ecuación y trabajo no hacía la distinción entre el TOM y TOAS sino que sólo establecía como requisito el haber participado en acciones bélicas en el Atlántico Sur. Fue con el dictado del Decreto reglamentario n° 509/88 que se estableció que el TOAS abarcaba “la plataforma continental, las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur y el espacio aéreo correspondiente”, limitando tales beneficios a los ex – combatientes que estuvieron en dicho lugar.
Luego, la Ley N° 23.848 sancionada en el año 1990, en un primer momento otorgaba una pensión vitalicia a ex – soldados conscriptos que participaron en acciones bélicas en el conflicto del Atlántico Sur, y a civiles que se encontraban cumpliendo funciones en los lugares en los cuales se desarrollaron dichas acciones. Es decir, era un reconocimiento amplio y sin delimitación en relación al Teatro de Operaciones.
Con posterioridad, en el año 1996, se dictó la Ley N° 24.652 que modificó la ley N° 23.848 y sustituyó los arts. 1 y 2. En efecto, conforme la nueva redacción del artículo 1° el beneficio de pensión de guerra quedó circunscripto a los ex – soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el teatro de operaciones de Malvinas (TOM) o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) y a civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982.
Seguidamente, en el año 1997, se dictó la Ley N° 24.892 que extiende los beneficios establecidos por las leyes N° 23.848 y 24.652 al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria u obligatoria y que hubieran estado destinados en el TOM o entrado efectivamente en combate en el área del TOAS.
En autos -repito- los actores plantean la inconstitucionalidad de los artículos 1 de las Leyes nros. 24.652 y 24.982, como así también respecto del Decreto 509/88 (reglamentario de la Ley N° 23.109) toda vez que dichas disposiciones normativas introducen una discriminación o delimitación geográfica que a su entender quebranta el principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional generándose así ventajas a favor de unos, en perjuicio de otros.
Sobre este tema puntual, es decir, el hecho de ser beneficiados por ley algunos ex – soldados atento la ubicación geográfica en la que se encontraron durante el conflicto bélico de 1982, éste Juzgador ya se expidió en la causa “Arfinetti” al tratar la inconstitucionalidad del Decreto 509/88, motivo por el cual me remito a tales razones – plasmadas en el considerando anterior- toda vez que resultan plenamente aplicables al presente ya que sigo manteniendo mi criterio al respecto.
En efecto -repito- atento el estado de guerra en el que se encontraba nuestro país, considero que todos los que participaron de la guerra de Malvinas cumplieron un rol de suma importancia y trascendencia, funcionando todos como eslabones de una misma cadena, donde el actuar de cada uno fue fundamental para la correcta obtención y concreción del mismo objetivo, independientemente del lugar físico donde cada uno se encontró ubicado. En este sentido comparto como lo graficó el Inferior al manifestar que todos los partícipes formaban un complejo engranaje donde cada cual, en cada puesto debe funcionar correctamente para que el mismo funcione.
En consecuencia, y al ser sólo una cuestión territorial la que excluye a los actores de cobrar el beneficio de pensión honorífica otorgado por la Ley N° 23.848, considero que corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de las normas antes mencionadas (Nros. 24.652 y 24.982) toda vez que tal criterio geográfico viola el principio de igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto requiere la igualdad en iguales circunstancias y con similar tratamiento.
Asimismo y sólo a mayor abundamiento, quiero agregar que con fecha 8 de septiembre del presente año en los autos caratulados: “Acosta, Jorge Eduardo c/ Est. Nac. – ANSeS s/ Amparos y Sumarísimos” la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que sólo los veteranos de guerra que hubieran sido condenados o resultaren condenados, por violación a los derechos humanos, por delitos de traición a la Patria o por delitos contra el orden constitucional y la vida democrática no podrán ser beneficiarios de las pensiones de guerra a que se refiere el decreto 1357/04, situación que no se da en autos.
En virtud de todo lo expuesto hasta aquí corresponde rechazar la apelación interpuesta por el Estado Nacional debiendo confirmarse la Sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de agravio.
VI.- Resta así pronunciarme sobre las costas de la Alzada las que atento el resultado al que se arriba deberán ser soportadas por el recurrente perdidoso en virtud del principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68, 1era. parte del CPCN, fijándose los honorarios de la representación legal de la actora -Dres. Santiago Catellanos y Jorge A. Sársfield- en conjunto y proporción de ley en el …% de lo regulado en la instancia de grado, no procediéndose en igual sentido respecto del Dr. Carlos Lencinas por ser profesional a sueldo del Estado Nacional (art. 2 de la Ley Arancelaria Vigente) . ASI VOTO.
La señora Juez de Cámara, doctora Graciela S. Montesi dijo:
Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez de Cámara, doctor Eduardo Ávalos, votaba en idéntico sentido.-
Por el resultado del Acuerdo que antecede;
SE RESUELVE: POR MAYORIA:
1.- Revocar la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por el
Señor Juez Federal Nº 2 de Córdoba y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta.
2.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado atento que la parte actora pudo creerse con derecho a litigar (art. 68 2º párrafo del C.P.C.N,. Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada, debiendo adecuarse al sentido de este pronunciamiento (art. 279 CPCN), difiriéndose la regulación de los de esta alzada para su oportunidad.
3.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquense y bajen.-
EDUARDO AVALOS
IGNACIO MARIA VELEZ FUNES
GRACIELA S. MONTESI En disidencia
EDUARDO BARROS
SECRETARIO DE CAMARA
004499E
