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JURISPRUDENCIAProceso penal. Parte querellante. Crímenes de lesa humanidad. Debido proceso. Guerra civil española. Franquismo
Por mayoría, se revoca la resolución recurrida que había rechazado la legitimación activa del actor para ser tenido como parte querellante (art. 82 CPPN). En la presente causa, se investiga la posible comisión de un delito de lesa humanidad (detención ilegal, fusilamiento y posterior desaparición del cuerpo) cometidos en perjuicio de la persona de su abuelo, señor J. S. C., a instancias del régimen liderado por el general Francisco Franco en España. En virtud de ello, el voto mayoritario, interpretó que el recurrente tenía interés legítimo para ser parte del proceso.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de junio del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente, y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 34/55 de la presente causa. CFP 4591/2010/7/CFC2 del Registro de esta Sala, caratulada: “S., R. A. B. s/ recurso de casación”; de la que RESULTA:
I. Que, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa CFP 4591/2010/7/CA7, con fecha 15 de marzo de 2018 decidió confirmar la decisión del juez de grado en cuanto resolvió no otorgarle legitimación activa para querellar al señor R. A. B. S. (fs. 30/30 vta.).
II. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación el doctor Máximo Castex, letrado apoderado del nombrado pretenso querellante S. (fs. 34/55), el cual fue concedido (fs. 58/58 vta.).
III. Que, la parte recurrente encarriló sus agravios en el segundo motivo de casación (art. 456 inc. 2º del C.P.P.N.). Ello así, pues entiende que la decisión que impugna no constituye una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa (art. 123 -a contrario sensu- del C.P.P.N.) y, además, se contradice con otras dictadas en estas actuaciones sobre la materia en discusión; defectos que la tornan carente de fundamentación y, por añadidura, arbitraria y transgresora de la garantía de defensa en juicio y del derecho del debido proceso legal (arts. 18 y 75, inc. 22, de la C.N., 8º, párrafo primero, y 25, de la C.A.DD.HH. y 14.1, del P.I.DD.CC y PP).
En ese sentido, luego de manifestar que su presentación recursiva reúne los requisitos de impugnabilidad de carácter objetivo y subjetivo exigidos por el código instrumental para que aquélla sea declarada formalmente admisible, y de hacer una reseña de los antecedentes del caso, el impugnante refirió que el temperamento adoptado en el pronunciamiento atacado cercenó, de modo arbitrario, la facultad de su representado de ejercer el rol de querellante en orden a los delitos de lesa humanidad (detención ilegal, fusilamiento y posterior desaparición del cuerpo) cometidos en perjuicio de la persona de su abuelo, señor J. S. C., a instancias del régimen liderado por el general Francisco Franco. Es que -afirmó el casacionista- para determinar si el pretenso acusador particular podía constituirse en parte querellante, el tribunal de la instancia anterior tan sólo debió circunscribirse a “[…] analizar si se encontraban reunidos los recaudos exigidos por los arts. 82 y 83 del código ritual, sin poder exigir ningún plus de verificación relativa a la calificación jurídica invocada. [Ello así -continuó-], pues […] el carácter de ofendido del delito sólo se requiere a título de hipótesis, puesto que si se exigiera su previa comprobación significaría imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la demostración de la realidad del delito, que es precisamente lo que se debe investigar”.
Por lo demás, el recurrente cuestionó la decisión recurrida por haber desconocido “[…] el avance doctrinario y jurisprudencial que actualmente ha adquirido la noción de víctima y/o querellante de crímenes de lesa humanidad” y hacer caso omiso a la Resolución 60/1417, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005, relativo al derecho que asiste a los deudos de individuos que resultaron objeto de violaciones de sus derechos humanos, de conocer judicialmente la verdadera suerte que corrieron sus familiares.
A paso seguido, el impugnante hizo hincapié en el argumento traído a colación por el órgano sentenciante para negarle a su ahijado procesal ser tenido por parte querellante, relativo a que su parte no efectuó un análisis pormenorizado de “las circunstancias distintivas que tienen los hechos puntuales por los que se pretende querellar, el espacio en que ocurrieron y el contexto que los rodeó”, que en los hechos le hubiese permitido demostrar que el episodio que se denuncia efectivamente se inscriba dentro de la categoría de crimen contra la humanidad. Sobre el tópico, manifestó que dicho argumento no deviene fiel reflejo de realidad, puesto que en el “[…] escrito de querella presentado por el pretenso querellante [… se asentó de manera] circunstanciada el modo, tiempo y lugar donde fueron cometidos los crímenes sufridos por su abuelo […] e, incluso, [se] individualiz[ó] a los presuntos autores de dichos crímenes [y se] indic[ó] el lugar donde estaría enterrado el cadáver [de quien resulta víctima]”.
Efectivamente -continuó el casacionista- en estas actuaciones, repetidamente se ha exteriorizado que “J. S. C. en el mes de julio de 1936 ejercía el cargo de Jefe de Policía en Tetuán, entonces capital de la Zona de Protectorado de España en Marruecos. Que el día 17 de julio de 1936, ante el levantamiento fascista, se mantuvo en su puesto, leal al régimen legal de la República española, en el interior de la sede la máxima autoridad gubernamental española sobre el terreno, la Alta Comisaría, donde fue detenido por las tropas sublevadas en la madrugada del 18 de julio. Tras su detención, debió ser conducido a la Prisión Territorial en Tetuán, y posteriormente trasladado al campo de concentración de ‘El Mogote’, situado a las afueras de Tetuán, donde hubo de realizar trabajos forzados, y acaeció su fallecimiento por ‘heridas de arma de fuego’ [el día 9 de agosto de 1936] luego de ser torturado y fusilado de manera ejemplarizante [por orden del Teniente Coronel Juan Beigbeder y del Coronel Ernesto Sáenz de Buruaga]. Su cuerpo fue desaparecido, enterrado sin nombre, junto a otros represaliados del franquismo, en una fosa común situada en el recinto civil del Cementerio Europeo de Tetuán, sin que hasta el día de hoy se haya podido obtener sus restos mortales”, todo lo cual tuvo lugar dentro un plan militar tendiente a la “[…] eliminación de determinadas franjas de la población civil […]”.
De otro costal, el recurrente recordó sendos precedentes vinculados a estos actuados en los cuales se resolvió exactamente lo opuesto a lo decidido en la decisión puesta en crisis. Entre ellos, resaltó aquellos en los cuales se denunciaron la comisión de crímenes cometidos por el “Régimen Franquista” en territorio francés y austríaco y, sin embargo, el lugar de ejecución de los hechos no resultó óbice para tener a sus ofendidos por el delito como parte querellante.
Finalmente, el letrado particular abordó el argumento esgrimido por el juez de instrucción para negarle a su representado ejercer el rol de acusador particular en el sub lite, cual es, que la llamada a investigar el hecho que denuncian es la justicia del Estado que actualmente ejerce la soberanía sobre el territorio en el cual aquél se habría cometido (Reino de Marruecos). Al respecto, refirió que, dicha conclusión, cimentada en el criterio de territorialidad, debe entenderse desplazada por el principio de jurisdicción universal, en la medida en que el suceso en virtud del cual se pretende querellar se encuentra indisolublemente vinculado a muchísimos otros cometidos por el “Régimen Franquista” en territorio español.
En apoyo de su posición, citó jurisprudencia.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la etapa procesal prevista por el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (ley 26.374), la parte recurrente presentó memorial sustitutivo, de lo que se dejó constancia en autos a fs. 74. Superado dicho estadio procesal, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.
El señor Juez Juan Carlos Gemignani dijo:
a) Con carácter previo, desde luego, corresponde dilucidar si la presentación recursiva examinada es, o no, formalmente procedente.
Entonces, con relación a la admisibilidad de la vía recursiva intentada, liminarmente corresponde señalar que la decisión venida en recurso, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de tener al recurrente como parte querellante resulta, por sus efectos, equiparable a un pronunciamiento definitivo en los términos del art. 457, del digesto instrumental. Ello así, toda vez que lo resuelto podría ocasionar al pretenso querellante un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, escenario que exige la intervención inmediata de esta Cámara Federal de Casación Penal en su carácter de órgano judicial intermedio.
Si a lo manifestado se le aduna que, la parte impugnante se encuentra legitimada para recurrir en casación; interpuso el recurso examinado dentro del plazo legalmente estipulado al efecto; ha dado cumplimiento al requisito de fundamentación autónoma exigido por la legislación procesal (arts. 460 y 463 del, del C.P.P.N.); y, finalmente, los planteos por ella materializados en el remedio recursivo impetrado encuadran en ambos incisos del art. 456 del digesto instrumental, debe convenirse que el recurso bajo estudio es formalmente admisible.
b) Superado el juicio de admisibilidad, lógicamente me encuentro en condiciones de abordar los concretos agravios introducidos por el pretenso acusador particular en el recurso que excitó la jurisdicción de este Estrado, y cuyo detalle obra en el Resultando III de este pronunciamiento. Dichos motivos, recuérdese, se circunscribieron exclusivamente a controvertir la denegación de legitimación activa para ejercer el rol de querellante en estas actuaciones resuelta en las instancias anteriores.
A los efectos de determinar si aquéllos pueden, o no, prosperar, considero necesario recordar que la materia de pesquisa de los autos principales se circunscribe a presuntos hechos calificados como de lesa humanidad ejecutados por el “Franquismo”, en concreto aquellos que habrían tenido lugar entre el 17 de julio de 1936 (fecha en la cual algunos de los generales más influyentes del Ejército español, comandados por el general Francisco Franco, se levantaron en armas contra el gobierno republicano democráticamente elegido -Segunda República Española-, presidido por el doctor Manuel Azaña), y el 15 de junio de 1977 (día que los españoles dieron el paso definitivo de la Transición hacia el sistema democrático de gobierno votando en elecciones libres después de 41 años), mediante la implementación un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de eliminación física de ciudadanos españoles partidarios de la forma representativa de gobierno.
Con el mismo norte, es del caso memorar que según describió el aquí pretenso querellante, durante la madrugada del 18 de julio de 1936, mientras su abuelo, J. S. C., se encontraba desempeñando su cargo de Jefe de Policía en la ciudad de Tetuán, capital de la Zona del Protectorado de España en Marruecos, en el interior de la “Alta Comisaría, resultó detenido ilegalmente por elementos leales al General Francisco Franco, y en cumplimiento de órdenes directas impartidas por el Teniente Coronel Juan Beigbeder y el Coronel Ernesto Sáenz de Buruaga. Una vez concretada su captura, S. C. -siempre a tenor de la versión de quien pretende constituirse en acusador particular- fue desplazado hasta la Prisión Territorial ubicada en la ciudad de Tetuán, para luego ser trasladado de allí al campo de concentración individualizado como “El Mogote”, situado en la periferia de la ciudad de mentas, lugar en el cual, el 9 de agosto de 1936, se le dio muerte por fusilamiento, no sin antes ser obligado a cumplir trabajos forzados y ser objeto de tormentos. Su cuerpo -finalizó el nieto de S. C.- fue sepultado, sin identificación, junto a otros opositores del “Franquismo” en una fosa común situada en el recinto civil del “Cementerio Europeo de Tetuán”, sin que hasta la actualidad sus restos mortales hubieran sido hallados.
Cabe consignar que, dicho acontecer fenoménico, al decir de las expresiones del recurrente, tuvo lugar en el marco de un plan militar sistemático y generalizado pergeñado por los líderes de las fuerzas sublevadas orientado a concretar la eliminación física de la franja de la población civil que no compartía sus ideales.
Expuesto lo anterior, estoy persuadido que el recurso examinado debe ser rechazado.
Es que, el recurrente no consiguió rebatir adecuadamente los puntuales y razonados argumentos sobre los cuales el tribunal colegiado de la instancia anterior edificó la denegatoria a su pretensión de querellar en estos obrados, demostrando, al menos con carácter de hipótesis como lo requiere el código instrumental por su art. 82, que el episodio relatado, más allá de lo repudiable que resulte, presentase las notas de sistematicidad y generalidad contra una parte de la población civil, reconocidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos como carcterísticas privativas de la especie de crímenes de lesa humanidad (a modo de ejemplo, ver Comisión de Derecho Internacional de la O.N.U., en su cometario al artículo 20 del proyecto de creación del Tribunal Penal Internacional “Draft Statute for an International Criminal Court” -http://www.un.org./law/n9810105.pdf-); escenario que pone de manifiesto la completa ajenidad del hecho denunciado al objeto procesal sobre el que versa estas actuaciones.
En buen romance con lo dicho, debe colegir que la parte recurrente no consiguió demostrar a partir de los elementos y constancias obrantes en los presentes actuados, la existencia de un interés legítimo y concreto que autorice reconocerle en el marco de esta causa legitimación procesal en los términos del art. 82 del C.P.P.N, como con acierto fue entendido en las instancias judiciales precedentes. Por el contrario, sus críticas, a mi modo de ver, tan sólo importan una mera discrepancia con la solución adoptada concordantemente por los magistrados de la Cámara de Apelaciones y el juez instructor, lo que -como adelanté- sella negativamente la suerte que ha de correr el remedio recursivo analizado.
De tal suerte, cabe concluir que el pronunciamiento impugnado cumple el mandato de motivación de las decisiones jurisdiccionales previsto por los arts. 123 y 404, inc. 2º, del C.P.P.N., reglamentario de la garantía constitucional de la defensa en juicio y del derecho del debido proceso (art. 18 de la C.N.), en cuanto exige que las sentencias judiciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa; circunstancia que, naturalmente, pone a cubierto al fallo puesto en crisis tanto de incurrir en el supuesto de arbitrariedad de sentencias elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (confr. C.S.J.N. Fallos: 308:640 y 331:499, entre muchísimos otros).
En mérito de ello, propongo al acuerdo: I.RECHAZAR el recurso de casación impetrado a fs. 34/55 por el pretenso querellante R. A. B. S.; SIN COSTAS en esta instancia (arts. 471 -a contario sensu-, 530 y 531, in fine, del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal formulada por la parte recurrente.
Así sufrago.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
I. De manera preliminar, efectuaré una breve reseña de las constancias del presente legajo.
En las presentes actuaciones se presentó a través de su letrado apoderado el señor R. A. B. S. a fin de ser tenido por parte querellante en el marco de la causa CFP 4591/2010, caratulada “Galván Abascal, Celso y otros s/imposición de tortura art. 144 ter. Inc.1”, en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 1.
Con fecha 1 de febrero de 2018, el Juzgado instructor resolvió -en lo que aquí interesa- “Toda vez que los hechos denunciados a fs. 22.208/22.219 y lo solicitado a fs. 27010/vta., alude a sucesos acaecidos en el territorio Africano, circunscribiéndose la presente investigación a los ilícitos cometidos en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, por el grupo de oficiales militares alzados, la falange Española y otras organizaciones a fines de apoyo a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes, procédase al desglose de los mismos y devuélvanse a su presentante, dejando debida constancia en autos” (fs. 1/1 vta.).
Contra dicha decisión el letrado apoderado del pretenso querellante interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio (fs. 4/6).
Explicó que la resolución cuestionada desconocía el principio de jurisdicción universal cuyo sustento es la gravedad del crimen. Agregó que “la importancia de la querella en cuestión radica precisamente en que, si se ordenan cronológicamente los hechos denunciados en cada querella, la querella del Sr. B. S. debería ser una de las primeras. El contexto temporal de esta causa se configura a partir de la fecha indicada en la querella inicial, el 17 de julio de 1936. Precisamente ese día se inició en Melilla la sublevación militar que se extiende al resto del protectorado español en Marruecos. El día 19 de julio de 1936 llegó a Tetuán el general Franco por vía aérea desde las islas canarias, para hacerse cargo del ejército de África, cuyo paso al territorio metropolitano sería clave en el desarrollo de la sublevación y consecuente Guerra Civil” y que “Si bien no podía considerarse a Tetuán territorio español (…) su régimen jurídico, capital del protectorado, aseguraba la autoridad de España sobre toda otra autoridad”.
La magistrada a cargo de la instrucción rechazó el recurso de reposición y concedió el de apelación (fs. 12/13 vta.). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia (fs. 30/30 vta.).
Para así decidir el a quo consideró “…las notorias particularidades del asunto obligan a requerir un plus de fundamentación, en lo relativo a la calificación jurídica de orden internacional invocada y demás factores que llevaron, en otros supuestos, a la jueza a habilitar su jurisdicción extraterritorial hasta el momento”.
En ese sentido, el a quo sostuvo que “… eso, en el caso, obligaba a un completo abordaje de las circunstancias distintivas que tienen los hechos puntuales por los que se pretende querellar, el espacio en que ocurrieron y el contexto que los rodeó, sobre la base de aportes y evidencias concretas que profundicen el conocimiento de todo lo relativo a su eventual ejecución en un lugar y momento histórico, así como al devenir que pudieron tener eventuales acciones legales en las sedes territorialmente competentes o ante tribunales regionales con jurisdicción para revisar conflictos acaecidos en aquellas…”.
Contra dicha resolución, el letrado apoderado del pretenso querellante R. A. B. S., interpuso el recurso de casación que motiva la intervención de esta alzada.
II. Del estudio de las actuaciones se advierte que la resolución impugnada que confirma el rechazo del planteo de la recurrente de constituirse como parte querellante en el sub lite no resulta ajustada a derecho ni a las constancias comprobadas de la causa.
En efecto, en la resolución impugnada los magistrados de la instancia anterior exigen un plus de fundamentación en lo relativo a la calificación jurídica del orden internacional invocada por la recurrente sin explicar por qué las particularidades de autos requieren una mayor argumentación por parte de la impugnante, máxime cuando está en juego la posible calificación de lesa humanidad de los hechos denunciados.
En sus presentaciones, la pretensa querellante ha explicado suficientemente el hecho cuya investigación solicita, ha propuesto una calificación legal -provisoria- de los mismos y ha contextualizado el hecho dentro del plan sistemático de represión ocurrido durante el franquismo, que se corresponde con el objeto procesal que se encuentra investigado en las actuaciones principales.
En ese sentido, cabe recordar que en sus presentaciones, la recurrente denunció que “… J. S. C. en el mes de julio de 1936 ejercía el cargo de Jefe de Policía de Tetuán, entonces capital de la Zona de Protectorado de España en Marruecos. Que el día 17 de julio de 1936, ante el levantamiento fascista, se mantuvo en su puesto, leal la régimen legal de la república Española, en el interior de la sede de la máxima autoridad gubernamental española sobre el terreno, la Alta Comisaría, donde fue detenido por las tropas sublevadas en la madrugada del 18 de julio. Tras su detención, debió ser conducido a la prisión Territorial de Tetuán, y posteriormente fue trasladado al campo de concentración ‘El Mogote’, situado a las afueras de Tetuán, donde hubo de realizar trabajos forzados, y acaeció su fallecimiento ‘por heridas de arma de fuego’, luego de ser torturado y fusilado de manera ejemplarizante. Su cuerpo fue desaparecido, enterrado sin nombre, junto a otros represaliados del franquismo, en una fosa común situada en el recinto civil del Cementerio Europeo de Tetuán, sin que hasta el día de hoy e hay podido obtener sus restos mortales”.
A su vez, el pretenso querellante calificó este hecho como constitutivo de un delito de lesa humanidad y, consecuentemente, invocó la jurisdicción universal en el caso al sostener que “Es indudable la ‘atracción’ que ejerce la presente causa sobre los crímenes cometidos por el régimen franquista en cualquier país, dada la vinculación entre cada uno de esos crímenes independientemente del Estado en cuyo territorio puedan haberse cometido. Por otra parte, durante los años transcurridos desde la comisión de los hechos, jamás la justicia marroquí ha mostrado interés alguno en investigar los crímenes objeto de la querella por la que se apela la resolución aquí cuestionada…”.
De esta manera, se advierte que el pretenso querellante ha descripto de manera suficientemente detallada los hechos cuya investigación solicita en autos, calificándolos como constitutivos de delitos de lesa humanidad (art. 7 del Estatuto de Roma), hechos que se encuentran dentro del objeto procesal de las actuaciones principales.
Al respecto, si bien en la resolución de primera instancia se señala que los hechos objeto de investigación en el sub examine se circunscriben “a los ilícitos cometidos en España” y el hecho denunciado por la recurrente ocurrió en Marruecos, África, no cabe soslayar que la delimitación espacial a la que se pretende limitar el objeto procesal de estas actuaciones resulta discrecional y no refleja la realidad histórica según la que ocurrieron los acontecimientos.
Nótese que en la época de los hechos, Tetuán era la capital del Protectorado Español de Marruecos y, como tal, los acontecimientos políticos, jurídicos y sociales ocurridos en territorio español así como el contexto en el que se desarrolló el plan sistemático en contra de la población civil de España ejercieron una gran influencia en ese territorio, sin que pueda descartarse sin más su posible extensión en los hechos denunciados por el pretenso querellante. Cabe destacar que, como lo sostuvo el recurrente, el General Francisco Franco llegó a Tetuán el 19 de julio de 1936 -dos días después de que se hubiera iniciado la sublevación militar, el 17 de julio de 1936, en Melilla-, con el fin de hacerse cargo del ejército de África.
En ese marco, el pretenso querellante reclama la investigación de hechos que podrían encontrarse íntimamente vinculados con dichas circunstancias y que podrían revestir características similares a aquéllas que se presentan en los casos investigados en las actuaciones principales. Ello, toda vez que el recurrente denuncia los hechos que habrían damnificado a J. S. C., Jefe de Policía de Tetuán, quien se habría mantenido leal al régimen legal de la república Española, y por ello habría sido detenido por las tropas sublevadas en la madrugada del 18 de julio. El recurrente refiere que tras su detención, J. S. C. “debió ser conducido a la prisión Territorial de Tetuán, y posteriormente fue trasladado al campo de concentración ‘El Mogote’, situado a las afueras de Tetuán, donde hubo de realizar trabajos forzados, y acaeció su fallecimiento ‘por heridas de arma de fuego’, luego de ser torturado y fusilado de manera ejemplarizante. Su cuerpo fue desaparecido, enterrado sin nombre, junto a otros represaliados del franquismo, en una fosa común situada en el recinto civil del Cementerio Europeo de Tetuán, sin que hasta el día de hoy e hay podido obtener sus restos mortales”.
Incluso la jueza de instrucción recurrió a la descripción del contexto en el que ocurrieron los acontecimientos para delimitar el objeto procesal, indicando que se investigan los ilícitos cometidos “por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Española y otras organizaciones afines de apoyo a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes” (cfr. fs. 1/1 vta.).
El pretenso querellante argumenta que los hechos cuya investigación pretende ocurrieron precisamente en el marco del mismo contexto descripto por el magistrado instructor, esto es, formaron parte del mismo plan sistemático y organizado en contra de la población civil española, por lo que sostiene que constituyen delitos de lesa humanidad (art. 7, inc. a, del Estatuto de Roma).
En ese contexto, no cabe descartar, en esta incipiente etapa del proceso, que los hechos denunciados por el recurrente no hayan sido cometidos en el marco del plan sistemático y organizado en contra de la población civil española, que está siendo investigado en las actuaciones principales. Es decir, no puede descartarse que el hecho que se denuncia forme parte del universo de hechos delictivos calificados como constitutivos de delitos de lesa humanidad investigados en el sub lite. Ello, toda vez que el hecho denunciado aparece -con la verosimilitud que la etapa requiere- suficientemente conectado con la planificación general investigada.
En oportunidad de expedirme en la causa nº 14.536 caratulada “Liendo Roca, Arturo y otro s/recurso de casación”, Reg. nº 1242/12, resuelta el 1/8/12, de esta Sala IV, sostuve que “la relación entre los actos individuales reprochados y un ataque sistemático o generalizado contra la población civil” constituye el elemento decisivo para establecer si corresponde encuadrar a los hechos imputados en la categoría de crímenes de lesa humanidad.
En el mismo sentido me expedí en la causa nro. 17.004, caratulada “Paccagnini, Norberto Rubén y otros s/recurso de casación” -denominada “Masacre de Trelew”- Reg. nº 346/14 del 19/03/14 de la Sala III, oportunidad en la que agregué que “no advierto impedimento legal alguno para que los hechos materia de juzgamiento puedan ser categorizados como crimen contra la humanidad. Ello es así, toda vez que se subsumen sin ambages en el art. 7, apartado 1, incisos “f” y “h” del Estatuto de Roma (aprobado por ley 25.390 -B.O 23/1/2001- e implementado por ley 26.200 -B.O. 9/1/2007-)”.
En este sentido, a efectos de dicha tipificación internacional, se requiere que los eventos acaecidos formen parte de un “ataque generalizado o sistemático a la población civil” (art. 7, apartado 2 del Estatuto de Roma). Sobre este aspecto, señalé que “para que un hecho configure un crimen de lesa humanidad, resulta necesaria la concurrencia de los elementos que pueden sistematizarse del siguiente modo: (i) Debe existir un ataque; (ii) el ataque debe ser generalizado o sistemático (no siendo necesario que ambos requisitos se den conjuntamente); (iii) el ataque debe estar dirigido, al menos, contra una porción de la población; (iv) la porción de la población objeto del ataque no debe haber sido seleccionada de modo aleatorio” (C.F.C.P., Sala IV, in re: “Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casación”, causa N° 12821, Reg. N° 162/12, rta. 17/2/2012, voto del doctor Hornos, al que adhirió el suscripto)”.
Asimismo, para determinar la relación entre el acto individual -como conducta humana- y el ataque contra la población civil, cabe recordar que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia puntualizó que dicho vínculo puede identificarse sobre la base de los siguientes parámetros: “(i) la comisión del acto, por su naturaleza o consecuencias, resulta objetivamente parte del ataque; junto con (ii) el conocimiento por parte del acusado de que existe un ataque contra la población civil y que su acto es parte de aquél” (Cfr. TPIY, “Prosecutor v. Kunarac, loc. cit., párr. 99; en igual sentido, TPIR, “Prosecutor v. Semanza”, ICTR-9720-T, del 15 de mayo de 2003, párr. 326).
No cabe descartar que los hechos materia de juzgamiento puedan haber formado parte de un plan sistemático dirigido contra un sector disidente de la población civil.
Cabe señalar que los precedentes aludidos, – Sala IV, causa nro. 14.536, caratulada “Liendo Roca, Arturo y Olmedo de Arzuaga, Santiago D. s/ recurso de casación”, Reg. nº 1242/12 del 01/08/12 y Sala III, causa nro. 17.004, caratulada “Paccagnini, Norberto Rubén y otros s/recurso de casación” – denominada “Masacre de Trelew”- Reg. nº 346/14 del 19/03/14- han sido dictados por unanimidad sobre este punto.
Los jueces intervinientes en las instancias anteriores no han brindado motivos válidos para descartar sin más este extremo, exigiéndole a la pretensa querellante mayores esfuerzos argumentativos.
Así, en esta incipiente etapa del proceso, no cabe descartar sin más que los hechos denunciados por la impugnante tengan vinculación con aquéllos calificados como delitos de lesa humanidad, que están siendo investigados por la justicia argentina en las actuaciones principales. Máxime teniendo en cuenta la gravedad de las conductas denunciadas, que podrían ser consideradas como delitos de lesa humanidad y que, como tales, harían aplicable la jurisdicción universal (artículo 118 de la Constitución Nacional).
Al respecto, cabe recordar que la denuncia no debe probar la hipótesis acusatoria que sostiene, sino que ésta debe resultar “verosímil”.
Con dicho enfoque, contrariamente a lo afirmado por la Cámara a quo, no se ha demostrado fundadamente que resulte infundada la denuncia presentada, en la cual se individualizan veinticinco (25) puntos de prueba. Así, la exigencia impuesta por el tribunal de la instancia anterior resulta arbitraria.
En ese sentido, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que es arbitraria la sentencia en la cual la interpretación de la prueba se limita a un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sin integrarlos y armonizarlos debidamente en su conjunto, cuando ello conduce a la omisión valorativa de indicios que pudieron ser decisivos para alcanzar un resultado distinto en el caso (Fallos: 308:640, 311:948, 319:301, 319:3022, 322:1325, 330:4454, entre otros).
En esta línea de pensamiento, el Alto Tribunal ha sostenido que una resolución resulta arbitraria “… en aquellos supuestos donde el acto jurisdiccional carece de los requisitos mínimos que lo sustenten válidamente como tal, en razón de arbitrariedad manifiesta derivada del apartamiento de constancias comprobadas de la causa, omisión de tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas por las partes y de normativa conducente a la solución del litigio, o cuando media una fundamentación aparente, apoyada, sólo en conclusiones de naturaleza dogmática, o inferencias sin sostén jurídico o fáctico con el sólo sustento de la voluntad de los jueces (conf. doctrina de Fallos: 326:3734; 322:2880; 315:503, entre muchos otros).” -del dictamen del Procurador General, al que remitió la Corte Suprema- (Fallos: 330:4983, 326:3734, entre otros).
Con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a las víctimas, he tenido oportunidad de destacar el derecho que le asiste a la querella de participar en el proceso penal, ejerciendo el derecho a peticionar y ser oído por el Poder Judicial (art. 18 y 75, inc. 22 de la C.N.; art. 8.1 y 25 de la C.A.D.H.; art. 14.1 del P.I.D.C.I y art. 82 y ss. del C.P.P.N.). Ello en la medida que la ley le reconoce personería para actuar en juicio y, por lo tanto, se encuentra alcanzada por la garantía del debido proceso legal (art. 18 de la C.N.), reconociéndose su legítimo interés en obtener un pronunciamiento judicial útil relativo a sus derechos.
En consecuencia, el querellante puede solicitar el impulso del proceso penal, para hacer efectivo el derecho constitucional que le asiste de acceder y ser oído por la justicia, en la búsqueda de un pronunciamiento jurisdiccional que satisfaga sus intereses. Ello, en el claro ejercicio de los derechos constitucionales que le son reconocidos a las víctimas del delito para acceder a la jurisdicción, ser oídos por ella y obtener una tutela judicial efectiva, impulsando el proceso sin dependencia y subordinación alguna, en la búsqueda de un pronunciamiento judicial que cubra sus intereses -arts. 18 y 75, inc. 22 de la C.N, 8.1 de la C.A.D.H, 14.1 del P.I.D.C.P. y 82 y ss. del C.P.P.N – (cfr. en lo pertinente y aplicable el voto del suscripto en Sala IV: causa nº 12.989 “JUAREZ, Ángel s/recurso de casación”, Reg. nº 881/12 del 24/05/2012; causa nº 12.858, “WAINBERG, Elizabeth Viviana s/recurso de casación”, Reg. nº 815/13.4 del 27/05/13; causa nº 1595/2013, “MORENO, Mario Guillermo s/recurso de casación”, Reg. nº 1276 del 24/06/14; causa nº 33006095/2012/2/1/CFC1, “BARBIERI, Andrés s/recurso de casación”, Reg. nº 1533/2015 del 13/08/15. De Sala I: causa nº CCC 4368/2013/1/CFC1, “PECORELLI, Marcelo Emilio s/recurso de casación”, Reg. nº 1588/16.1 del 31/08/16; y causa nº CCC 67034/2013/1/1/CFC1, “ARGENTINO, Daniel; ALBINATI, Daniel por Estafa Procesal”, Reg. nº 2121/16.1 del 02/11/16. Y de Sala III: causa nº 16.316, “NAVAL, Gustavo s/recurso de casación”, Reg. nº 1748/13.3 del 23/09/13; y causa nº 16.896, “QUEBECOR WORD PILAR S.A. y otros s/recurso de casación”, Reg. nº 2118/13.3 del 07/11/13, entre muchas otras).1
Por lo demás, del estudio de las actuaciones surge que en sus presentaciones la recurrente ha acreditado suficientemente en el sub lite su interés legítimo en la investigación de los hechos que denuncia, que se enmarcan en el objeto procesal de las actuaciones principales.
Una denuncia, al ser uno de los actos que puede dar inicio al proceso penal respecto de un hecho, no debe necesariamente estar acompañada de toda la prueba que le permita al magistrado obviar la investigación. El denunciante no tiene la carga de probar en ese acto cada uno de los hechos que denuncia, solamente debe exponer un hecho que haya llegado a su conocimiento y que tenga cierto grado de verosimilitud en cuanto a constituir un hecho ilícito. Además, debe aportar, en caso de contar con ellos, los datos y circunstancias del hecho, sus autores y víctimas, los posibles testigos en caso de conocerlos y demás elementos que pueda aportar a fin de clarificar el hecho cuya investigación reclama, extremos que han sido cumplidos por la parte recurrente en autos.
Así, se advierte que las consideraciones expuestas por el tribunal de la instancia anterior en la resolución impugnada no se ajustan a las constancias comprobadas de la causa, ni a la particular naturaleza de delitos internacionales que podrían revestir los hechos denunciados -lesa humanidad- lo que evidencia la irrazonabilidad de exigirle un “plus de fundamentación” a la parte que denuncia esta clase de hechos.
Lo resuelto por los magistrados de las instancias anteriores sobre el punto refleja una fundamentación aparente equiparable, según reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la ausencia de fundamentación (cfr. Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros). Por ello, corresponde descalificar la decisión impugnada y la resolución de primera instancia como actos jurisdiccionales válidos.
III. Por lo expuesto, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el doctor Mariano Castex, letrado apoderado de R. A. B. S., ANULAR la resolución impugnada (fs. 30/30 vta.) y su antecedente necesario (fs. 1/1 vta.), debiendo remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que emita un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho y a las constancias de la causa. Sin costas en esta instancia (art. 118 C.N. y arts. 456 inc. 2º, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Llegan los presentes actuados a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de casación deducido por el representante legal de R. A. B. S. contra la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero que rechazó el recurso de su especialidad y confirmó la decisión de primera instancia que, oportunamente, había resuelto negarle legitimación activa en los términos del art. 82 del C.P.P.N. (fs. 30/vta.).
La jueza de instrucción fundamentó su decisión en la inteligencia de que el hecho denunciado habría tenido lugar en Tetuán (por entonces parte del Protectorado Español en Marruecos) y de esa manera excedería el alcance del objeto procesal que, de acuerdo con los fundamentos de la decisión, estaría restringido a los “…ilícitos cometidos en España en el período comprendido entre el 17 de julio de 1936 y el 15 de junio de 1977, por el grupo de oficiales militares alzados, la Falange Española y otras organizaciones afines a la insurrección, en lo que constituyó un plan sistemático, generalizado, deliberado y planificado de aterrorizar a españoles partidarios de la forma representativa de gobierno, a través de la eliminación física de sus más representativos exponentes” (fs. 7).
A su turno, la Cámara de Apelaciones respaldó la resolución bajo estudio postulando que “las notorias particularidades del asunto obligan a requerir un plus de fundamentación en lo relativo a la calificación jurídica de orden internacional invocada y demás factores que llevaron, en otros supuestos, a la jueza a habilitar su jurisdicción extraterritorial hasta el momento”.
En particular, el a quo consideró que los pretensos querellantes no satisficieron la obligación de presentar un “completo abordaje de las circunstancias distintivas que tienen los hechos puntuales por los que se pretende querellar, el espacio en que ocurrieron y el contexto que los rodeó […] así como al devenir que pudieron tener eventuales acciones legales en las sedes territorialmente competentes o ante tribunales regionales con jurisdicción para revisar conflictos acaecidos en aquéllas” (fs. 30).
II. En el recurso que motiva la intervención de esta Cámara el pretenso querellante se agravia centralmente por considerar que la decisión que le denegó legitimación activa en estos actuados se apartó arbitrariamente de las previsiones legales del art. 82 del C.P.P.N. merced a una defectuosa interpretación de las normas de derecho internacional público que definen los contornos de la responsabilidad penal por la comisión de graves crímenes contra la humanidad, determinan sus elementos y delimitan los alcances de la jurisdicción universal para investigarlos, juzgarlos y, eventualmente, condenar a sus autores.
En este sentido el recurrente señala que, a diferencia de lo postulado en las anteriores instancias, el hecho se encuentra inescindiblemente vinculado a la insurrección franquista y que, en efecto, la sublevación militar que comenzó el 17 de julio de 1936 se inició precisamente en Melilla y se extendió, antes de llegar al territorio Español, por el resto del Protectorado en Marruecos. En este sentido, el recurrente destaca que “el 19 de julio de 1936 llegó a Tetuán el general Franco por vía aérea desde las Islas Canarias, para hacerse cargo del ejército de África, cuyo paso al territorio metropolitano sería clave en el desarrollo de la sublevación y consecuente Guerra Civil” (fs. 53 vta.).
III. El recurso deducido es formalmente admisible y así debe ser declarado. En efecto, la decisión recurrida resulta equiparable a una sentencia definitiva en los términos del art. 457 del C.P.P.N. en la medida en que hace imposible para los recurrentes continuar con las actuaciones y, por su parte, es consistente con la instauración de este órgano judicial “intermedio”, al cual le ha sido confiada la reparación de los perjuicios irrogados a las partes en instancias anteriores, removiendo en algunos casos la necesidad misma de recurrir ante la Corte Suprema, y en otros porque su intervención – atento a su especificidad- asegura que el objeto a revisar eventualmente por el Máximo Tribunal fuese “un producto seguramente más elaborado” (cfr. Fallos 318:514, in re “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación” y 325:1549, entre otros).
A su turno, el pretenso querellante se halla legitimados para recurrir ante esta instancia (cf. C.F.C.P, Sala IV: causa nº 553, caratulada “Celles, Francisco y Celles, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, reg. nº 869.4, rta. el 23/06/97; Sala I: causa nº 37, caratulada “Borenholtz, Bernardo s/recurso de casación”, reg. nº 44, rta. el 28/9/93; y Fallo Plenario nº 11, “Zichy Thyssen”, del 23/06/2007), y se advierte que la presentación de la parte satisface las exigencias de tempestividad y fundamentación previstas en el art. 463 del C.P.P.N.
IV. En el ejercicio de la magistratura me he pronunciado en numerosas oportunidades en el sentido de ponderar ampliamente los derechos de los particulares damnificados. Así, en el Fallo Plenario nº 11 de esta Cámara -“Zichy Thyssen”, del 23/6/06- resalté que el Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren su persona, sus bienes y su libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de toda injusticia o violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionarles medios que les permitan trabajar sin estorbo alguno para su propio bienestar, sin perjuicio de otros; a poner a cada uno bajo la salvaguarda de todos para que pueda gozar pacíficamente de lo que posee o ha adquirido con su trabajo, su industria o sus talentos (en el mismo sentido ver Hornos, Gustavo M., “El nuevo nombre de la paz”, en Violencia y Sociedad Política, editado por el Programa para el Estudio y la Difusión de la Reforma Constitucional Argentina, 1998, pág. 33).
Allí expresé que el Derecho Penal, para el cumplimiento de sus fines de contribuir al orden jurídico y la preservación de la paz pública, debe actuar de una manera que resulte siempre compatible con el ordenamiento fundamental de la Nación: la Constitución Nacional, de la que es apéndice. Además, dentro de este límite, la resolución de conflictos de creciente complejidad, como las relaciones humanas -sociales, económicas y políticas- cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución armónica y creativa.
Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecúa a la defensa de los derechos individuales y ello -postulé- implica en definitiva garantizar efectivamente el debido proceso de ley que prevé el artículo 18 de nuestra Carta Fundamental. Desde su prisma he sostenido, entre otras cosas, que la parte querellante puede impulsar el proceso por un delito de acción pública, de manera autónoma, aun en la etapa inicial del proceso (cf. mi voto en causa “Yael, Germán y otros s/ recurso de casación” causa nº 13.548, reg. nº 1924/12, rta. el 16/10/2012); que la intervención de la víctima en el proceso, junto con el representante del Ministerio Público Fiscal, no lesiona, en principio, la llamada igualdad de armas en el proceso penal, (cf. C.F.C.P., Sala IV: causa nº 12.260, caratulada “Deutsch, Gustavo Andrés y otros s/recurso de casación”, reg. nº 14.842.4, rta. El 3/05/11, entre otras); que el pretenso querellante posee la facultad de recurrir ante esta instancia (cf. C.F.C.P, Sala IV: causa nº 553, caratulada “Celles, Francisco y Celles, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, reg. nº 869.4, rta. el 23/06/97; Sala I: causa nº 37, caratulada “Borenholtz, Bernardo s/recurso de casación”, reg. nº 44, rta. el 28/9/93; y Fallo Plenario nº 11, “Zichy Thyssen”, del 23/06/2007) y que el querellante se encuentra amparado por derechos constitucionales, en concreto, por la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N., cf. mi voto en la causa nº 13397, reg. n° 381.13.4, “Posik, Héctor Daniel s/rec. de casación”, rta. 22/03/13, entre otros).
A su turno, respecto a la protección de la víctima durante el proceso penal, me expedí en contra de su revictimización y la inconveniencia de someter al damnificado a la reiteración de interrogatorios forenses (cf. mi voto en causa nº CCC 22452/2011/TO1/CFC1 «González Ríos, Pablo s/ abandono de persona» reg. nº 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP) y a favor de la reparación pecuniaria del daño en los términos del artículo 29 del Código Penal (ver causa CFP 2471/2012/TO1/CFC1, caratulada: “Cruz Nina, Julio César; Huarina Chambi, Silva s/ Trata de Personas», del registro de la Sala I, Registro nº 2662/16.1, rta. el 30/12/2016).
Actualmente, las tendencias legislativas, normativas y jurisprudenciales se inclinan hacia un nuevo rol de la víctima y del querellante como protagonista del proceso penal, y a la plena atención de sus demandas e intereses, todo lo cual se debe conjugar con los fines del derecho penal. En línea con la dirección y sentido del camino jurisprudencial descripto, la ley 27.372 -denominada “Ley de Víctimas”- ha cristalizado la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico estableciendo que el Estado argentino se obliga a “…Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los demás derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las constituciones provinciales y los ordenamientos locales”.
V. Sentado cuanto precede, he de adelantar que el recurrente lleva la razón respecto del fondo del asunto debatido.
En primer lugar resulta ostensible que, al rechazar la pretensión de los recurrentes sobre la base de que no habrían satisfecho un cierto “…plus de fundamentación en lo relativo a la calificación jurídica de orden internacional invocada y demás factores que llevaron […] a la jueza a habilitar su jurisdicción extraterritorial hasta el momento”, la decisión se apartó sin fundamento visible de la normativa vigente (cf. art. 82 del C.P.P.N.), que no establece ninguna clase de discriminación para el ejercicio de los derechos a querellar fundada, en palabras del a quo, en “las notorias particularidades del asunto” -que, por lo demás, tampoco han sido explicadas en el pronunciamiento recurrido-.
En otras palabras, el auto recurrido resulta arbitrario porque veda el acceso a la justicia de los pretensos querellantes merced de una distinción que la ley no establece. En esa medida, ha menoscabado los derechos de los recurrentes a peticionar ante las autoridades, a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal (arts. 14, 16, 18, 75, inc. 22 de la C.N. y 8.1 y 25 de la C.A.D.H.) que, como ya referí previamente, amparan a los acusadores particulares (cf. mi voto in re “Posik”).
En este sentido, es dable recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el conocido precedente “Otto Wald”, de acuerdo con la cual la Constitución Nacional garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266).
VI. Al supeditar el derecho de querella de los recurrentes al “…devenir que pudieron tener eventuales acciones legales en las sedes territorialmente competentes o ante tribunales regionales con jurisdicción para revisar conflictos acaecidos en aquéllas” el fallo cuestionado también ha interpretado erróneamente la normativa constitucional e internacional de origen consuetudinario que dota a los tribunales nacionales de jurisdicción universal sobre hechos como los que integran el objeto procesal de esta causa.
En el mismo error interpretativo ha incurrido la jueza de primera instancia al postular que “el principio universal en materia penal […] tiene carácter subsidiario, es decir que cualquier país está habilitado para juzgar los crímenes contra la humanidad, pero a condición de que no lo haya hecho el país al que le incumbía el ejercicio de la jurisdicción conforme el principio de territorialidad. […] Esta nota característica y esencial del principio de jurisdicción universal -su aplicación subsidiaria- está previsto en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional” (cf. fs. 13)
Ahora bien, cierto es que el llamado principio de subsidiariedad o complementariedad de la jurisdicción universal que subyace al razonamiento del a quo y del auto de primera instancia actualmente gobierna la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI). El preámbulo de su Estatuto reza “…la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”, mientras que su artículo 17 CPI dispone que el tribunal internacional rechazará la admisibilidad de un asunto sometido a su consideración cuando sea o haya sido “objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado que tenga jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté [o haya estado] dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda [o haya podido] realmente hacerlo”.
Empero, tal principio de complementariedad es una regla propia y particular de la Corte Penal Internacional, y no hay evidencia de que constituya la codificación de una característica “distintiva y esencial” del principio de jurisdicción universal en sí, tal y como surgió en el derecho penal internacional de origen consuetudinario. Ciertamente, no es la regla que corresponde aplicar en este caso: el propio Estatuto de la CPI establece en su artículo 11 que el tribunal internacional “tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”, lo que evidentemente no se verifica en la especie.
Por su parte, ya Sebastián Soler enseñaba que “la aplicación de la ley penal fuera de los límites de la Nación está prevista en la C.N., art. 102 [hoy 118], especialmente para los que nuestra carta fundamental llama delitos contra el derecho de gentes”. Y advertía que la paulatina adopción del principio de competencia universal -en la primera mitad del siglo XX- supuso el abandono de una concepción de la represión del delito que no lo concebía como menoscabo de derechos, sino como una ofensa al soberano “cuya orgullosa omnipotencia teórica no resultaba compatible con un sentido de colaboración internacional”.
Bajo esa concepción, el Estado extranjero aparecía como “un asilo en el que el delincuente estaba al abrigo de toda persecución”. Sin embargo – sostenía el eximio jurista- ese concepto evolucionó pues “Han variado los conceptos sobre el delito, ha variado en sentido humanista y universalista la concepción de los fines políticos del Estado…” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: TEA, 1956, T. I, pp. 182-183).
Actualmente, los profesores Alexander Zahar y Göran Sluiter definen el principio de jurisdicción universal como aquel que “dota a cada Estado de jurisdicción sobre un conjunto limitado de crímenes generalmente reconocidos como de preocupación internacional, independientemente del lugar de su comisión, la nacionalidad de las víctimas o los perpetradores” (cf. Zahar, A. y Sluiter, G., International Criminal Law, New York: Oxford University Press, 2008, p. 496-503. La traducción me pertenece).
En este sentido se ha afirmado que, si bien la jurisdicción universal debe ejercerse con la mesura y prudencia que corresponde a cualquier manifestación de soberanía extraterritorial, lo cierto es que, en tanto principio de atribución de competencia, el principio de jurisdicción universal no está supeditado a ninguna condición. No es, en otras palabras, un principio de aplicación subsidiaria, concurrente o limitada a la verificación de algún punto de conexión entre el hecho y el Estado que pretende juzgarlo.
Históricos precedentes de tribunales de diversas partes del globo respaldan esa afirmación. Así, por ejemplo, el famoso “Caso de los Rehenes” juzgado por el Tribunal Militar de Nürenberg (cf. “United States v. Wilhelm List et al., Tribunal Militar de Nürenberg, 19/2/1948, TWCXI, 1230-1319) o la orden de arresto emitida por los tribunales belgas contra Abdulaye Yerodia Ndombasi, Ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo, el 11 de abril de 2000 (revocada luego de que la Corte Internacional de Justicia condenara a Bélgica en el fallo “Congo v. Bélgica”, 14/2/2002 por infringir las inmunidades funcionales del Canciller, pero no por ejercer incorrectamente la competencia sobre el caso, que resultó tácitamente ratificada).
Sin embargo -y de manera directamente relevante para el presente caso- han sido los más altos tribunales españoles aquellos que mejor han articulado los alcances de la doctrina de la jurisdicción universal. En efecto, en la Sentencia STC 237/2005 del Tribunal Constitucional Español se analizó la competencia de los tribunales españoles para enjuiciar delitos de genocidio, torturas y terrorismo cometidos en Guatemala. El fallo revocó dos pronunciamientos en términos que han de ser compartidos: por un lado, el auto de la Audiencia Nacional (i.e., el juez de primera instancia) que había supeditado la competencia de los tribunales españoles para juzgar los hechos a la demostración, por parte de los acusadores, de la inactividad de los tribunales guatemaltecos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional recordó que el juez de primera instancia, “… acogiendo una interpretación enormemente restrictiva de la regla de subsidiariedad […] requiere de los denunciantes una acreditación plena de la imposibilidad legal o de la prolongada inactividad judicial, hasta el punto de venir a exigir la prueba del rechazo efectivo de la denuncia por los Tribunales guatemaltecos. Tan restrictiva asunción de la competencia jurisdiccional internacional de los Tribunales españoles establecida en el art. 23.4 LOPJ conlleva una vulneración del derecho a acceder a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE como expresión primera del derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales. De una parte, y tal como denuncia el Fiscal en su escrito de alegaciones, con la exigencia de prueba de hechos negativos se enfrenta al actor a la necesidad de acometer una tarea de imposible cumplimiento, a efectuar una probatio diabólica”.
Por su parte, el mismo Tribunal Constitucional revocó una sentencia del Tribunal Supremo Español (cf. Sentencia STS 327/2003) en el mismo caso que, si bien había negado que la competencia universal fuera subsidiaria, había nuevamente supeditado su ejercicio a la existencia de algún punto de conexión entre el locus delicti y el locus fori y, consecuentemente, restringió el ejercicio de la competencia extraterritorial a los hechos que hubieran tenido por víctimas a nacionales españoles.
Empero, a diferencia de lo decidido por el Tribunal Supremo, el Constitucional indicó que la Ley Orgánica del Poder Judicial “…instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, es decir, sin sometimiento a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que, a diferencia del resto de criterios, el de justicia universal se configura a partir de la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución”.
En este sentido, el STC enfatizó que “La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad […] trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no sólo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho internacional actualmente vigente no se configura en torno a vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales”.
VII. En otro orden de ideas, no puedo dejar de advertir que resulta infundada la decisión de denegar legitimación activa a quienes se presentan ante esta sede en calidad de pretensos querellantes sobre la base de que el hecho denunciado habría ocurrido en Tetuán, por entonces parte del Protectorado Español en Marruecos pero fuera del territorio metropolitano de España. Ello así, porque la caracterización de un hecho como un crimen contra la humanidad ciertamente no depende de que ocurra en un lugar determinado.
Antes bien, tal y como ha señalado esta Sala invariablemente en numerosos precedentes, aquella calificación internacional depende exclusivamente de la constatación de que un hecho ilícito determinado sea cometido en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, lo que evidentemente puede ocurrir no solamente en el epicentro espacio-temporal por el que se extiende el ataque, sino también en sus márgenes.
A la luz de ese criterio rector, este Tribunal de Casación ha admitido la caracterización de hechos como crímenes contra la humanidad perpetrados en las márgenes temporales del golpe institucional del 24 de marzo de 1976 -incluyendo hechos ocurridos en los años 1974 y 1975-, ante la constatación de que la metodología represiva utilizada o la identidad de las agencias intervinientes o los perpetradores revisten conexión suficiente con el ataque generalizado y sistemático que caracterizó a la última dictadura, pero que ciertamente no quedó circunscripta a ella (ver al respecto, entre otras, las causas nº 14.536 -“Liendo Roca, Arturo y otro”, reg. nº 1424/12, del 1/8/2012-; y nº 14.116 -“Bettolli, José Tadeo”, reg. nº 1649/13, del 10/9/2013-).
En el presente caso, la calificación del hecho denunciado por S. es -entre muchas otras cuestiones- precisamente aquello que la Constitución Nacional le garantiza poder peticionar que las autoridades diluciden en resguardo de la tutela de sus derechos; derechos que el Poder Judicial habrá defraudado irremediablemente si no puede ofrecer más que una negativa fundada en razones puramente formales. Máxime cuando, en el estado embrionario en el que todavía se encuentra la presente causa, la definición de su objeto procesal dista de ser pétrea e inconmovible; antes bien, es dinámico y mutable.
De allí que no resulta admisible una decisión que cierre las barreras del foro sin una indagación genuina y prudente de las posibles conexiones entre el hecho denunciado y el ataque sistemático y generalizado contra la población civil, que resulta ser precisamente el fundamento de la subsistencia de la acción penal y la posibilidad de ejercer a su respecto la competencia universal. En efecto, es el propio proceso penal en ciernes el marco en el que esa discusión deberá tener lugar.
Por mi parte, ya he tenido ocasión de señalar que, en casos como el presente, el rol del Poder Judicial no puede ser otro que el de allanar el camino de la averiguación de la verdad histórica y, en ese orden, realizar los máximos esfuerzos para remover los obstáculos formales que puedan impedir el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales (cf. artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), garantizando los derechos de las partes involucradas (cf. mi voto en los autos CFP 2610/2001/2/RH1, “Hairabedián, Gregorio s/recurso de queja”, reg. nº 786/16, rta. el 24/6/2016).
VIII. Por todo lo expuesto y por compartir en lo sustancial las demás consideraciones expuestas por el doctor Borinsky es que, en definitiva, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto en favor del pretenso querellante R. A. B. S., anular la resolución impugnada (fs. 30/vta.) junto con su antecedente necesario (fs. 1/vta.) y remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que emita un nuevo pronunciamiento conforme a derecho y a las constancias de la causa. Sin costas (arts. 14, 16, 18, 75, inc. 22 y 118 de la C.N., 8 y 25 de la C.A.D.H., 456, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Por ello, y en mérito al acuerdo que ante- cede, el Tribunal, por mayoría RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el doctor Máximo Castex, letrado apoderado de R. A. B. S., ANULAR la resolución impugnada (fs. 30/30 vta.) junto con su antecedente necesario (fs. 1/1 vta.) y REMITIR las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que emita un nuevo pronunciamiento conforme a derecho y a las constancias de la causa. SIN COSTAS en esta instancia (arts. 14, 16, 18, 75, inc. 22 y 118 de la C.N., 8 y 25 de la C.A.D.H., 456, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, comuníquese (Acordada 15/13 de la C.S.J.N. y Lex 100). Remítase al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
MARIANO HERNÁN BORINSKY
JUAN CARLOS GEMIGNANI
GUSTAVO M. HORNOS
031094E
