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JURISPRUDENCIADelitos. Trata de personas. Promoción a la prostitución de una menor de edad. Tentativa
Se confirma el procesamiento del imputado modificando la calificación legal de su conducta como autor del delito de promoción de la prostitución de un menor, en grado de tentativa y se revoca su prisión preventiva, pues surge acreditada la maniobra de estafa que entreveía el proceder del encartado y la afectación a la integridad sexual reconocida como ultraintencionalidad de la acción desplegada, resultando su conducta suficientemente influyente sobre la voluntad de la niña para determinarla a realizar el acto de prostitución solicitado, estimulando de esta manera su ingreso a la actividad prostibularia.
Salta, 11 de enero de 2016.
Y VISTA:
Esta causa nro. 6494/2015/CA2 caratulada: “C., L. E. s/Infracción a la ley 26.364” con trámite en el Juzgado Federal Nº 2 de Salta, y
RESULTANDO:
1) Que se elevan las actuaciones de referencia a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 238 y vta. por la defensa de L. E. C. en contra de la resolución de fs. 210/219 por la que se dispuso su procesamiento con prisión preventiva, por considerarlo autor prima facie responsable del delito de trata de persona (ofrecimiento con fines de explotación sexual, agravado por tratarse la víctima de una menor de edad), previsto por los arts. 145 bis y ter último párrafo del código Penal.
2) Que, en primer término, la defensa alegó (a fs. 282/284) la falta de motivación de la resolución recurrida en cuanto a acreditar la responsabilidad penal de su defendido.
Por otra parte, se agravió de la calificación delictual atribuida a C., señalando que la figura en la cual se encuadra su accionar es la de trata de persona en grado de tentativa, en atención a que comenzó a ejecutar el delito pero se frustró por circunstancias ajenas a su voluntad, en el caso, la denuncia efectuada por la madre de la menor y la intervención policial.
Sostuvo que no se encuentra acreditados en autos la existencia de una red de trata de personas, lo que corrobora los dichos del imputado en su declaración indagatoria en el sentido de que solamente había realizado este tipo de argumentaciones con el objeto de obtener favores sexuales.
En ese orden, señaló que no se comprobó -ni siquiera de una forma indiciaria- que el imputado tuvo la intención de explotar sexualmente a la presunta víctima.
Por último, solicitó que se revoque la prisión preventiva fundando su pretensión en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y lo resuelto en el Plenario N° 13 de la Cámara Federal de Casación Penal. Consideró que no se verifican circunstancias o extremos que permitan presumir peligro procesal.
3) Que a su turno, el Fiscal General Subrogante precisó a fs. 285/288 que no se encuentra discutido por la defensa la materialidad del hecho sino la calificación legal del objeto fáctico de imputación por considerar que la conducta investigada constituye el delito de trata de personas en su modalidad de captación, en grado de tentativa.
Explicó que el ofrecimiento comprende toda acción del sujeto activo tendiente a manifestar o a proponer al sujeto pasivo la posibilidad de realizar la actividad en la que será explotado, conducta en la que incurrió el imputado a través de Facebook y mensajes de textos.
Asimismo, señaló que para su configuración no resulta necesaria la concreción de la explotación, toda vez que es un delito de peligro.
En función de ello concluyó que la pretensión defensista no puede tener asidero toda vez que la conducta imputada no admitiría tentativa.
En relación a la prisión preventiva, sostuvo que no corresponde expedirse toda vez que se formó el respectivo incidente de excarcelación.
4) Que la presente causa se inició el 30 de abril del corriente año a raíz de la denuncia presentada por M. L. R., en representación de la víctima N.B.S., dando cuenta que mientras la menor se encontraba utilizando la aplicación de facebook desde su celular, recibió un mensaje del usuario “Hots Event” manifestándole “Che te necesito para un trabajo, si aceptas respóndeme. Saludos”.
Continuó relatando que la adolescente le preguntó de que se trataba y le envió su número de teléfono, por lo que a través del sistema “Whatsapp” le contestó que el trabajo consistía en “complacer hombres, que estaba en J.V. González y que después la llevaría a Córdoba”.
Sostuvo que además le solicitó fotografías de espalda, de frente y de perfil, comentándole que las iba a pasar a su jefe, para lo cual le solicitó también encontrarse para “probarla” y posteriormente mandarla a Córdoba, donde dijo “tenía ocho chicas”.
Aclaró además que la persona le preguntó a la menor como estaba integrada su familia, la dirección donde vivía y si tenía hermanas (cfr. denuncia de fs. 2 y vta.).
A fs. 3 personal de la policía de la provincia de Salta -Comisaría N° 51 de Las Lajitas-, puso en conocimiento del Juzgado Federal N° 2 de Salta lo denunciado ordenándose medidas de investigación con el objeto de identificar al sujeto, para lo cual se dispuso una custodia policial encubierta de la menor con el fin de lograr su aprehensión en la localidad de Joaquín V. González, toda vez que desde las comunicaciones que aquélla mantuvo con su interlocutor surgió que allí era el punto de encuentro.
Así, una vez arribados al lugar, la menor recibió un mensaje de texto del imputado indicándole que lo esperara en la puerta de las oficinas de ANSES y que se encontraba a bordo de una motocicleta de color blanca y roja.
Luego, a las hrs. 19.15 horas arribó al lugar el imputado, quien tras hacerle señas a N.B.S. entablo con ella una conversación.
Posteriormente, cuando la menor se disponía a subir al rodado, la persona investigada fue detenida e identificada como L. E. C., secuestrándose en su poder la suma de $ … y un celular (cfr. fs. 3/4).
4.1). Que a fs. 63/64 y vta. el oficial a cargo del procedimiento, Paolo César Aybar Cerezo, manifestó que en virtud de la denuncia presentada por la madre de la menor planificó -con su jefe y el personal a sus órdenes un operativo- con el objeto de detener a la persona durante la cita fijada en la localidad de Joaquín V. González y que la menor le avisara a una de las policías femeninas lo que el hombre le escribía a través de su celular.
Señaló que una vez en el punto de encuentro y mientras realizaban la custodia dentro del móvil policial, observaron que arribó al lugar una persona a bordo de una motocicleta con las características descriptas por la víctima, que esta se acercó y mantuvieron una charla, luego de lo cual procedieron a su detención, identificándolo como L. E. C., de 29 años de edad.
4.2). Que a fs. 123/124 y vta. obra detalle de la audiencia efectuada en cámara Gesell en la que la menor N.B.S. relató que había recibido un mensaje a través de Facebook desde una página identificada como “Hots Eventos”, en el que le decían “te necesito para un trabajo, lo tomas o lo dejas” y que ante su pregunta de qué se trataba le respondieron que era para complacer hombres.
Sostuvo que la situación la asustó, por lo que luego de consultar con su hermana decidió radicar la denuncia en la Comisaría y que por recomendación del Oficial siguió contestando los mensajes que recibía por whatsapp.
Señaló que la persona le envió una foto para que lo conociera y así entablaron una conversación.
Recordó que el sujeto le contó que tenía un jefe en la provincia de Córdoba, pero como allí estaba prohibido realizar la actividad, le explicó que fue a trabajar a la localidad de Joaquín V. González, donde tenía “tres chicas”.
Asimismo, le comentó que pagaba $ … pero que primero “debía probarla”, por lo que acordaron encontrarse en dicha localidad frente a las oficinas de Anses. Relató que una vez en el lugar, el hombre se acercó y conversaron un rato hasta que los policías lo detuvieron.
Recordó que era un chico como de 20 años y que le dijo que le pagaría $… para complacerlo a él y $… ó $ … por semana por ir a Córdoba, comentándole también que tenía chicas de 15 ó 16 años que trabajaban para él. Asimismo, le manifestó que luego “de probarla” la trasladaría en combi hasta Córdoba donde su jefe se encargaba de mandarlas a otro lado.
Finalmente, expuso que los policías le habían indicado lo que debía charlar con el hombre y que éste le respondía todo.
4.3). Que a fs. 12 obra inspección ocular efectuada por personal de la Comisaría N° 51 de Las Lajitas sobre el teléfono celular de la menor, observándose los mensajes de textos intercambiados por NBS con el imputado mediante Whatsapp y Facebook, conforme se viene relatando.
4.4). Que a fs. 125/176 obra informe pericial efectuado por la Gendarmería Nacional mediante la cual se constató en el celular de C. las conversaciones relatadas por la víctima y cuatro fotografías de mujeres y una del encausado, no surgiendo otros elementos de interés para la causa.
Del análisis de la página “Hots Eventos” se detectaron las publicaciones del 6/5/2013 y 7/6/2013 “Oportunidad de trabajo. Se busca 10 señoritas de buena presencia para promocionar negocio de 18 a 30 años con ganas de trabajar y progresar. Comunicarse inbox por este medio para mas detalles”, la última publicación data del 20/9/2013 con el anuncio “agencia de acompañantes masculinos solo para mujeres. Consultas por privado absoluta discreción. Enviar solicitud de amistad” (cfr. fs. 129).
4.5). Que al ser convocado a prestar declaración indagatoria, a fs. 33/35 y vta. L. E. C. manifestó que es oriundo de la provincia de Córdoba y que se trasladó con toda la familia hace aproximadamente nueve meses a la localidad de Joaquín V. González con el objeto de instalar un negocio de especias y artículos de repostería, el que se encuentra ubicado en la galería 25 de Mayo de esa localidad. Relató además que se fue a vivir solo y habilitó un taller de computadoras.
Indicó que al ser nuevo en la ciudad no conocía a nadie, ni tenía novia por lo que creó la página de Facebook con la identidad del usuario “Hots Eventos” con el objeto de conocer chicas y tener sexo.
Agregó que buscaba “chicas fáciles” por lo que inventó esa página para que las mujeres se sintieran más seguras creyendo que se trataba de algo serio. Dijo que se contactó con tres mujeres de las cuales dos no aceptaron.
Sostuvo que todo lo que les decía a las mujeres eran mentiras, que no está vinculado con una red de trata, que jamás contactó a ninguna mujer con un hombre y que inventó la excusa de “probarlas” sólo para tener sexo con ellas.
Manifestó que la NBS nunca le hizo saber que era menor de edad, señalando que en las fotos aparentaba ser más grande y que además tenía un hijo, conforme surgía de las fotografías que le enviaba.
Nego haber dicho que tenía ocho chicas en Córdoba y que solamente le comentó que tenía dos chicas más, ello con el objeto de que N.B.S. pensara que tenía una agencia.
CONSIDERANDO:
1) Que, en primer lugar, cabe señalar que contrariamente a lo alegado por la defensa, el auto de procesamiento en cuestión se ajusta a lo prescripto por el art. 123 del CPPN, atento al desarrollo de los considerandos en los que quedaron claramente analizados los hechos, los motivos del decisorio y el encuadramiento legal aplicable. Así, surge de su lectura que el Instructor arribó a su decisión teniendo en cuenta los elementos de juicio incorporados a la causa, los que llevaron al convencimiento de que existía semiplena prueba de un accionar antijurídico del imputado, lo que condujo a su procesamiento.
Asimismo, en la decisión cuestionada se invocan los elementos probatorios existentes en contra de aquél, el hecho que se le atribuye, los motivos en que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con citas de las normas aplicables, cumpliéndose así con las disposiciones exigidas por el ordenamiento normativo (art. 308 del CPPN).
2) Que superado ello, corresponde ingresar en el fondo del planteo, para lo cual cabe recordar que como ya se dijo en numerosos precedentes de esta Cámara, el delito de trata de personas es producto fundamentalmente de la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000, que fuera ratificada por nuestro país mediante la sanción de la ley 25.632 del año 2002, siendo de vital trascendencia el Protocolo anexo a dicho instrumento, conocido con el nombre de Protocolo Internacional contra la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños, denominado comúnmente “Protocolo de Palermo”.
A partir de esta normativa internacional, la Nación Argentina procede al dictado de la ley 26.364 que incorpora al delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la libertad individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad. Es decir que el delito en estudio tutela la libertad como bien en sí, con independencia de la lesión secundaria a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas.
Luego, en el año 2012 se introdujo por ley 26842 una importante modificación al artículo 145 bis del Código Penal al suprimir expresamente el consentimiento de la víctima como causal de eximición de la conducta delictiva, estableciendo actualmente que será reprimido con prisión de cuatro a ocho años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
3) Que, bajo tales premisas, corresponde determinar si en la pesquisa existen suficientes evidencias para afirmar, como lo efectuó el Instructor, que L. E. C. ofreció a terceras personas, en los términos que describe el art. 145 bis del C.P., a la menor N.B.S. con fines de explotación sexual.
3.1) En primer término, se encuentra debidamente acreditado y no fue materia de discusión ni negado por las partes, que el imputado se contactó el 27 de abril de 2015 con la menor N.B.S., de 16 años de edad al momento de los hechos, mediante Facebook bajo el usuario “Hots Eventos” manifestándole “Che te necesito para un trabajo, si aceptas respóndeme. Saludos”, habiendo mantenido posteriormente una conversación mediante el sistema Whatsapp donde le aclaró que el trabajo consistía en mantener relaciones sexuales con hombres, para lo cual debía trasladarse a J.V. González donde la “probaría” y luego la llevaría a Córdoba donde habían más mujeres en igual situación.
Dicha circunstancia fue corroborada a fs. 12 por la verificación que se realizó sobre el teléfono de la menor por personal de la Comisaría N° 51 de Las Lajitas donde se radicó la denuncia, dando cuenta de que se hallaron los siguientes mensajes de texto:
– Hots Eventos: hola como estas. Te necesito para un trabajo muy bien pagado. Espero tu respuesta saludos.
– N.B.S.: deke se trata
– Hots Eventos: de escort… … por cliente
– N.B.S.: ke es eso
– Hots Eventos: Acompañante..podés hacer hasta … o … en un finde
– N.B.S.: xxx acompañante
– Hots Eventos: si
– N.B.S.: Akien tngo que acompañar
– Hots Eventos: ah hombre linda es para complacerlos
– N.B.S.: De dnde eress tu?
– Hots Eventos: somos de cordoba pero estamos en jvg
– N.B.S.: En dnde te encuentro y ake hra
– Hots Eventos: tenes Whatsapp
– N.B.S.: si …xxxx
– Hots Eventos: cuando podes venir? Vos de donde sos?
– N.B.S.: y de las lajitass
– Hots Eventos: podes venir esta noche?
– N.B.S.: Si dme dnde te encuentro
– Hots Eventos: mira vamos a hacer asi esta noche venite y te veo si me servis te pruebo yo te voy a pagar los … y ahí arreglamos te parece
– N.B.S.: salee mandame what
– Hots Eventos: ok escuchame entendes bien de que se trata esto no
– N.B.S.: si see bn cm es tdo
– Hots Eventos: es para tener sexo cn hombres te lo aclaro por si hay algun mal entendido?
– N.B.S.: si la lo entendii bn cuanto pagass decis
– Hots Eventos: …
– N.B.S.: mandame wathsapp vos …xxxx
– Hots Eventos: voy a necesitar una foto tuya
– N.B.S.: tela pasoo x what
– Hots Eventos: ok ya que estamos no tenes otra amiga que este dispuesta para el trabajo
– N.B.S.: N ellas no vana a kererr trabajar en eso
Es menester subrayar, que el suceso fue puesto en conocimiento de las autoridades policiales al día siguiente de aquél contacto telefónico a partir de la denuncia que la madre de la niña -anotiaciada por aquella- formuló ante la Comisaría 51 de Las Lajitas, prov. de Salta.
En función de dicha información personal de la Comisaría dispuso el viaje de N.B.S. hacia la localidad de Joaquín V. González en compañía de una agente de la policía.
Una vez en el lugar, el imputado se contactó con la menor mediante mensajes de texto pidiéndole que lo espere en la puerta de Anses, lugar donde, tras un breve diálogo con la víctima, fue detenido (cfr. informe de fs. 3).
Posteriormente, la menor ratificó los hechos en la audiencia celebrada en Cámara Gesell, donde agregó que el imputado le contó que tenía un jefe en la provincia de Córdoba, pero como allí la actividad estaba prohibida se fue a trabajar a la localidada de Joaquín V. González, donde tenía tres “chicas trabajando”.
Recordó además que le dijo que le pagaría $… para complacerlo a él y $ … ó $ … por semana por ir a Córdoba, que una vez allí su jefe se encargaría de mandarla a otro lado y que además le comentó que tenía chicas de 15 ó 16 años (cfr. fs. 123/124 y vta.).
3.2) Que en función de ello, el Instructor dispuso distintas medidas de pruebas tendientes a acreditar los extremos alegados. Así, personal de la Gendarmería Nacional realizó tareas investigativas en la provincia de Córdoba, lugar donde según los dichos del propio imputado se trasladarían las mujeres reclutadas por el imputado, no lográndose determinar actividades vinculadas a la trata de personas en la vivienda del encausado, ubicada en el Barrio Moreyra Ross de la localidad de Deán Funes (cfr. fs. 203 vta.).
Además, la preventora informó que no obraban en dicha provincia antecedentes de causas y/o investigaciones con respecto al imputado por actividades en infracción a la ley 26.364 (cfr. informe de fs. 202/207 y especialmente los puntos 3 y 4 de dicho informe).
Asimismo, arrojó resultado negativo el allanamiento practicado en el último domicilio del encausado en la localidad de Joaquín V. González, no lográndose secuestrar elementos de interés para la causa (cfr. acta de allanamiento de fs. 264/265).
Por lo demás, del pertitaje practicado sobre el celular del imputado surge que más allá de la conversación mantenida con la menor en relación a la posibilidad de ser trasladada a Córdoba para ejercer la prostitución (cfr. impresión de pantalla de fs. 160/161), no se detectaron otros mensajes que permitan vincular a C. con la dicha actividad, ni con una red de trata de personas. Por el contrario, tanto las conversaciones detectadas en su teléfono celular como las mantenidas a través de su perfil de Facebook giran en torno a sus labores como técnico en computación (cfr. fs. 149/159 y 162/172).
Además, debe destacarse que el perfil “Hots Eventos”, cuya titularidad fue reconocida por el propio imputado -alegando que lo había creado con el único objetivo de conocer mujeres-, no evidencia una actividad reciente que permita sospechar que era la metodología utilizada para la captación de mujeres en los términos de la ley de trata, pues sus últimas publicaciones datan del 7/6/2013 solicitando señoritas entre 18 a 30 años y el 20/9/2013 ofreciendo acompañantes masculinos solo para mujeres (cfr. fs. 178/179).
3.2) Que de esta manera, en virtud del cuadro probatorio reunido en la causa, no se advierten elementos mínimos que lleven a sostener la hipótesis imputativa sobre la que el Instructor asentó su procesamiento, y menos aún la ultrafinaldiad de explotación que el delito de trata de personas requiere, ni tan siquiera sobre la supuesta actividad “reclutadora” o “regenteadora” (vgr. captar en los términos del art. 145 bis del C.P.) de prostitutas de la que el encausado se habría ufanado de desplegar en los diálogos que mantuvo con N.B.S.
En efecto, las medidas tendientes a determinar actividades en infracción a la ley de trata en los domicilios del imputado arrojaron resultado negativo, así como el peritaje realizado en su teléfono celular, lo que permite descartar la finalidad de explotación requerida por el tipo; asi como la existencia de la supuesta estructura u organización necesaria para materializar la explotación en la ciudad de Córdoba, todo lo cual a esta altura puede afirmarse que fue inventado por el imputado para concretar una cita con el objeto de tener un encuentro sexual con la menor, a cambio de una suma de $….
Es que la finalidad de explotación sexual que en los términos del art. 145 bis del C.P. se le atribuyó a C. cuando se entrevistó con N.B.S., como elemento integrante del tipo subjetivo, debe acreditarse a partir de hechos y datos objetivos. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado y es un elemento más que debe surgir en forma inequívoca de los elementos probatorios, de modo de poder emitir un juicio de certeza sobre la finalidad invocada, caso contrario, será de aplicación la cláusula in dubio pro reo (Fallos: 329:6019 “Vega Gimenez”).
Aplicando aquella doctrina al caso de autos, surge evidente que el bien jurídico que la norma pretende tutelar -libertad individual- no se vio vulnerado, pues la maniobra fue ideada por C. sobre una falsa promesa de ingreso a una red prostibularia cuya existencia no fue comprobada por la acusación.
Es que especial relevancia -a los fines de encuadrar la conducta- cabe asignarle al bien jurídico que en el caso resulta afectado, ya que en definitiva, aquella óptica resulta el faro orientador para efectuar el correcto sentido del reperoche que se pretende. Pues, como se sabe, el tipo penal se compone de un núcleo representado por la acción u omisión de un determinado comportamiento, cuya base y objeto de prohibición -el bien jurídico- debe verse afectado (por peligro o por lesión) para poder afirmarse que existe un ilícito penal (cfr. Juarez E. X. Tavarez, “Bien jurídico y función en derecho penal”, Claves del Derecho Penal, nro. 3, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 12). De allí también que aún frente a la comprobada adecuación típica de la conducta, el ilícito se cancela en caso de inexistencia de lesión sobre el bien jurídico (art. 19 de la C.N.).
3.3) Que en esa línea, debe decirse que el registro de los elementos colectados en autos otorga credibilidad a las manifestaciones desincriminatorias vertidas por el encausado y proporcionan respaldo al alegado móvil que había guiado su accionar, lo que no enerva la posibilidad de reencuadrar su conducta bajo el espectro típico correcto como autor del delito de promoción a la prostitución agravado por ser la víctima menor de 18 años (arts. 125 bis y 126, último párrafo, del C.P.), toda vez que no es dable pasar por alto la maniobra estafatoria que entreveía su proceder y la afectación la integridad sexual reconocida como ultraintencionalidad de la acción desplegada.
En apoyo de esa conclusión, se ha dicho que “la delimitación entre esas figuras (trata y facilitación promoción de la prostitución), es complicada. Está orientada por el bien jurídico preponderante que protegen una y la otra: la libertad en el primer caso, la integridad sexual en el último y muy especialmente el modo en que se comete el delito, sus antendentes y demás circunstancias que permitan el exacto encuadramiento de la conducta en la figura adecuada. Recuérdese que en el delito de trata, la persona es considerada como objeto o mercadería y transformada en un bien de intercambio, lucro, rédito o ganancia. Y dentro de esa “cosificación” del ser humano, hay algún tipo de menoscabo a su libertad. Entonces, si el hecho solo tuvo afectación sexual (p.ej. quien a pedido de una vecina menor le consigue clientes para que ésta tenga relaciones sexuales pagas y le cobra que use cuando quiera una pieza como albergue transitorio) estaremos quizás en el campo de la figura de la promoción o facilitación de la prostitución, de jurisdicción ordinaria (C.P. art. 125 bis). En cambio, si de alguna manera, aún indirecta o velada, pudo afectarse la libertad…estamos dentro del campo de la trata de personas” (Hairabedian, Maximiliano, “Tráfico de personas. La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional, 2a. ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2013, pág. 53/56).
Así, no debe perderse de vista que el ofrecimiento de dinero por un adulto a una niña, en el contexto que se viene relatando, resulta suficientemente influyente sobre su voluntad para determinarla a realizar el acto de prostitución solicitado, estimulando de esta manera su ingreso a la actividad prostibularia.
En mejores palabras, C., con su accionar intentó promover la prostitución de la menor N.B.S., ya que con su proceder trató de conseguir que la víctima asuma el estado de prostitución (Creus, Carlos “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea. T. I, pág. 234) mediante un encuentro sexual que se llevaría a cabo en la localidad de Joaquín V. González para lo cual le pagaría $…, lo que en su discurso constituía el paso previo para ingresar a trabajar en una red de prostitución en la provincia de Córdoba.
3.3.) Que bajo dicho encuadramiento legal, esta Cámara advierte que los agravios formulados por la defensa en el sentido de que el suceso no se consumó resultan correctos, razón por la cual deberá ajustarse el hecho conforme el art. 42 del C.P., pues C. no logró consumar la prostitución que comenzó a promover sobre la menor N.B.S. por circunstancias ajenas a su voluntad.
En efecto, como es sabido, la tentativa punible comienza con aquella actividad que inicia un curso de acción objetivamente peligrosa para la lesión de un bien jurídico determinado y concreto (comienzo de realización del tipo del delito), según el plan concreto del autor (Zaffaroni, Alagia y Slokar en “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. Bs. As. 2000, pág. 793).
En este orden de ideas, doctrina calificada admite la posibilidad de que este delito se presente de la forma tentada. Así, fontán Balestra entiende que no puede negarse que entre la manifestación de voluntad inicial y el hecho consumado se suceden sin solución de continuidad una serie de actos que peude descomponerse en momentos, entre los cuales están dirigidos dolosamente y en forma inequívoca el logro del fin prostituyente, que no llegan a contener el daño potencial necesario para la consumación (cfr. Fontán Balestra, Carlos y Ledesma Guillermo A.”Tratado de Derecho Penal. Partes Especial” L.L., Bs As. 1987 partado 101).
Del mismo lado, Nuñez ejemplifica la posibilidad con el caso del autor que narcotiza a la víctima para internarla en el prostíbulo, pero antes de que reaccione y mientras la conduce es detenido por la policía (cfr. Nuñez, Ricardo “Derecho Penal Argentino” TVII. Biblográfica Omega, Bs. As. 1964, p.367).
Luego, si bien C. llevó a cabo actos positivos dirigidos a la víctima para engendrar la idea a la iniciación de actos prostituyentes -comienzo de ejecución- la finalidad prospuesta no se practicó.
Es que el verbo promover plasmado en el tipo penal debe asociarse a la iniciación de algo, a impulsar un proceso y, por ello, la tipicidad del hecho no puede deslindarse sin más de ese resultado promovido. Es aquél estado prostibulario al que pretende convencerse llegar el núcleo de la prohibición y bajo ese prisma debe analizarse si el bien jurídico -integridad sexual- efectivamente se lesionó o bien sólo existió un peligro idóneo de lesión, lo que justificaría entonces su encuadramiento en grado de connato.
De esa forma, desde que en autos se comrpobó que luego de las primeras comunicaciones entre el autor y su víctima, intervinieron la familia de esta última, quienes a su vez dieron alerta a la policía y a partir de allí el riesgo sobre la integridad física de la menor se canceló, es posible concluir que el delito cometido por C. no se comsumó.
Aún más, cuando la penalidad por el hecho consumado oscila entre los 5 a 10 de prisión, lo que lleva a concluir que el reproche punitivo fuera de la escala reducida del art. 44 del C.P. luce, en las especiales circunstancias del caso, irrazonable por desproporcionado, teniendo principalmente en cuenta que aquella red prostibularia a la que se promovía ingresar nunca existió.
Por ello, la calificación legal realizada en resolutorio atacado debe modificarse por aquella que describe el art. 125 bis, agravado por el 126, último párrafo, en grado de tentativa y en calidad de autor (arts. 42 y 45 todos del C.P.).
Resta aclarar que la modificación introducida no provoca violación alguna al principio de congruencia, toda vez que los hechos indagados al encausado así lo habilita, destacándose además que no implica un agravamiento de su situación procesal.
4) Que en cuanto al cuestionamiento de la prisión preventiva dictada y bajo el encuadramiento legal aquí efectuado, se advierte el delito posee una penalidad (en razón de la reducción que importa la aplicación del art. 44 del C.P.) que admite que la eventual condena que pueda imponérsele a C. sea de ejecución condicional, lo que sumado al tiempo que lleva en encierro, su comprobado arraigo, su trabajo estable antes de ser detenido, su falta de antecedentes, como así también a la ausencia de elementos de prueba pendientes de producción u otro de los indicadores que describe el art. 319 del CPPN justificantes del mantenimiento de la medida cuatelar que viene sufiriendo encierro, por lo que corresponde ordenar su libertad (art. 312 a contrario sensu, del C.P.P.N.).
Sin perjuicio de lo cual y en atención a la gravedad del suceso descubierto, esta Cámara considera necesario que el Instructor fije una caución que asegure la sujeción del imputado al proceso.
5) Que finalmente corresponde ordenar al Juzgado Instructor testar el nombre de la víctima y su número de celular, a fin de preservar la identidad e intimidad de las personas involucradas en la presente causa (cfr. art. 6, inciso “I” y art 8 ley 26.842).
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
I.- CONFIRMAR el auto de fs. 210/219 en cuanto dispuso el procesamiento de L. E. C., de las demás condiciones personales obrantes en autos, MODIFICANDO la calificación legal de su conducta, como autor prima facie responsable del delito de promoción de la prostitución de un menor, en grado de tentativa (arts. 42, 45, 125 bis y 126, último párrafo, del Código Penal de la Nación), revocando su prisión preventiva.
II. ORDENAR LIBERTAD de L. E. C., BAJO LA CAUCIÓN que el Juez estime corresponder. (art. 312 inc. 1 y 2, a contrario sensu, del CPPN)
III.- ORDENAR testar el nombre de la víctima y su número de celular, a fin de preservar la identidad e intimidad de las personas involucradas en la presente causa (cfr. art. 6, inciso “I” y art 8 ley 26.842).
IV- DEVOLVER las actuaciones al Juzgado de origen.
REGÍSTRESE, notifíquese y publíquese en los términos de las Acordadas 15 y 24 de 2013 de la CSJN.-
Fecha de firma: 11/01/2016
Firmado por: MARIANA INES CATALANO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SANTIAGO FRENCH, SECRETARIO DE CAMARA
R., R. M. s/infracción a la ley 26364 – Cám. Fed. Salta – 06/04/2015
005108E
