Tarjeta de credito entidad administradora y entidad emisora obligaciones diferencias danos y perjuicios falta de seguridad y prevencion

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JURISPRUDENCIA

Tarjeta de crédito. Entidad administradora y entidad emisora. Obligaciones. Diferencias. Daños y perjuicios. Falta de seguridad y prevención

 

Se confirma la sentencia por daños y perjuicios, pues la empresa emisora de una tarjeta de crédito, en su rol de administradora del sistema, debe supervisar y controlar el funcionamiento del mismo, adoptando prevenciones pertinentes ante este tipo de contingencias conforme el deber de lealtad y diligencia debida, más aun cuando el usuario acreditó debidamente que realizó la denuncia correspondiente por la pérdida de su tarjeta.

 

 

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En Buenos Aires, a los días 28 del mes de diciembre de dos mil quince, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “FRIGERIO BENJAMIN HORACIO C/ HSBC BANK ARGENTINA SA Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expte. N° 053659, Registro de Cámara N° 038285/2008), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 21, Secretaría Nro. 41, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers(2), Doctora María Elsa Uzal(3) y Doctora Isabel Míguez(1).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. LOS HECHOS DEL CASO.

(1) Benjamín Horacio Frigerio promovió acción ordinaria de daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra “HSBC Bank Argentina S.A.” y “Argencard S.A.”, procurando: i) el cobro de la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) -o lo que en más o en menos se determinase en la causa-, con más sus respectivos intereses y costas y -además-; ii) la supresión de los datos y/o antecedentes crediticios negativos sobre su persona, tanto de la Central de Deudores del BCRA, como de “Organización Veraz”, con la aclaración de que nunca debió haber sido incluido como deudor, atento a la inexistencia de deuda reclamada (véanse fs., 32/5 vta.).

Señaló que, en su oportunidad, le fue otorgada por la entidad bancaria demandada una tarjeta de crédito “Mastercard”, identificada con el n° 53990107-3682-0759; tarjeta -ésta- que administrara “Argencard S.A.”.

Aseveró que, habiendo extraviado dicho plástico con fecha 12.08.2002, se comunicó telefónicamente con el número inserto en el resumen de cuenta a los fines de formular la correspondiente denuncia de su pérdida. Indicó que se le informó la existencia de un consumo irregularmente realizado con posterioridad a la pérdida del plástico, en el Supermercado “Jumbo”, Sucursal Palermo y que su parte lo desconoció expresamente, no obstante lo cual dicho consumo apareció incluido en las liquidaciones posteriores, circunstancia que evidenciaba la clara intención de la contraria de obtener su cobro.

Hizo referencia a lo actuado en el marco de la causa caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, expte. n° 049368/2003, que tramitara por ante el Juzgado del fuero n° 20, Secretaría n° 39, en particular, lo relativo a la actitud renuente de la accionada, así como a la sentencia dictada por la Excma. Cámara del fuero con fecha 17.04.2007, a partir de la cual se declaró la inexistencia de incumplimiento de su parte, disponiendo que se suprimiese el consumo cuestionado, como así también sus accesorios.

Adujo haber abonado todos los consumos que le fueran liquidados, con excepción del item cuestionado; agregando que, pese a haber denunciado el extravío de su tarjeta de crédito, no le fue entregada una nueva tarjeta; no habiéndosele notificado -tampoco- la revocación o cierre de la cuenta bancaria en cuestión.

Destacó que su parte debió acudir a la promoción de la acción declarativa precedentemente enunciada, frente a la absurda insistencia de la contraria de pretender el cobro de un cargo que no le correspondía.

Denunció que la contraparte incumplió el contrato de asistencia crediticia y, además, informó su supuesta condición de deudor moroso, en la categoría “5”, es decir “irrecuperable”, ante el BCRA y -con ello- a las demás organizaciones de información financiera, como ser, “Organización Veraz”.

Enfatizó que las codemandadas incumplieron lo dispuesto en el art. 28 de la ley 25.065, en orden a no haberse entregado a su parte una nueva tarjeta de crédito frente a la denuncia de extravío formulada; puntualizando que si bien era facultad exclusiva del beneficiario optar por la resolución contractual, lo cierto era que las accionadas no dieron cabal cumplimiento a las obligaciones que se encontraban a su cargo; vulnerando -de ese modo- el principio de buena fe contenido en el art. 1198, CCiv.

Aseveró, en ese marco, que las accionadas obstaron el funcionamiento del sistema e impidieron que el usuario pudiese disponer de crédito mediante la utilización de su tarjeta durante el período de vigencia del contrato; procediendo a imponer una suspensión o inhabilitación de hecho y sin causa que terminaba por cerrar unilateralmente la cuenta bancaria, mientras se sustanciaba la veracidad de los cargos impugnados; los que, a la postre, estaban vencidos. Añadió que la falta era de mayor gravedad aún, toda vez que las accionadas no podían ignorar que los cargos en cuestión se hallaban impugnados, lo que surgía de la liquidación correspondiente al mes de agosto de 2002, aspecto -éste- que, además, fue destacado en la sentencia de segunda instancia recaída en el proceso antes mencionado, el que se encontraba pasado en autoridad de cosa juzgada.

Hizo hincapié en que, pese a todo ello, la contraria informó unilateralmente su situación bancaria a la Central de Deudores del Sistema Financiero como deudor moroso e incobrable en la categoría “5” por un cargo que en última instancia no adeudaba.

Manifestó -entonces- que esa información brindada a la entidad de contralor y, a través de ésta, a todo el sistema de información crediticia resultaba errónea, unilateral, intempestiva e inconsulta; debiendo -por ende- la entidad bancaria, como así también la administradora de la tarjeta de crédito responder en los casos en los que los datos que se suministraban al sistema no eran veraces o resultaban imprecisos; máxime, teniendo en cuenta -según adujo- la profesión liberal de abogado que ejercía su parte y el consiguiente perjuicio que la actitud de las codemandadas le acarreaba para el desarrollo de su actividad.

En lo atinente a la responsabilidad de las accionadas, puso de resalto que éstas impidieron el normal uso de la tarjeta de crédito en las condiciones estipuladas, imposibilitándole la concreción de cualquier tipo de operación bancaria o, en su caso, la obtención de nuevas tarjetas de crédito de otras entidades financieras; toda vez que la información crediticia adversa sobre su situación financiera, divulgada dentro del sistema bancario, se lo impedía; incidiendo negativamente -tal como anticipara- en el normal ejercicio de su profesión de abogado, provocándole una merma en su actividad profesional además del cierre de la asistencia crediticia.

Pretendió, desde tal perspectiva, el reconocimiento de una indemnización en concepto de “daño moral” que cuantificó en la suma de $ 30.000, con más sus respectivos intereses.

En definitiva, solicitó que se hiciese lugar a la demanda incoada en autos, condenando solidariamente a las accionadas a abonar a su parte la suma de $ 30.000, con más sus respectivos intereses y costas del proceso, más allá de la supresión de la información erróneamente suministrada respecto de su situación financiera al sistema oficial de información crediticia que administra el BCRA.

(2) Corrido el pertinente traslado de la demanda, compareció -primero- al juicio la accionada “HSBC Argentina S.A.”, quien contestó la demanda a fs. 135/57 vta., oponiéndose al progreso de la pretensión y solicitando el rechazo de ella, con costas a cargo del accionante.

Liminarmente, efectuó una negativa general y pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural, al tiempo que reconoció que el actor fue titular de la tarjeta de crédito “Mastercard”, invocada por este último; la que fuera luego extraviada con fecha 12.08.2002.

Relató que, con relación a este producto bancario, el accionante incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones con fecha 15.05.2003, lo que determinó la existencia de un saldo deudor a favor de dicha “HSBC Bank Argentina S.A.”, derivado de la tarjeta de crédito en cuestión.

Destacó que, frente a tal situación, su parte procedió a informar la existencia de una deuda que pesaba sobre el actor a la Central de Deudores del BCRA; cumpliendo -de ese modo- con el deber impuesto a las entidades financieras a través de la Comunicación “A” 2729 de la entidad de contralor. Afirmó, en definitiva, que la información brindada al BCRA tuvo su razón de ser en una deuda que el accionante mantenía, por ese entonces, con su parte.

Manifestó que el cargo que diera origen a la deuda que motivó que su parte informase la situación del actor a la Base de Datos del BCRA -de conformidad con lo dispuesto en la Comunicación “A” 2729, referenciada supra-, consistía en un consumo realizado el día 13.08.2002 en el establecimiento “Jumbo”, Sucursal Palermo, tal como figuraba en el resumen de cuenta acompañado a la causa. Indicó que, por este ítem, el reclamante promovió acción declarativa a los fines de que se determinase que dicho consumo no había sido efectuado por su parte y evitar así una supuesta acción de ejecución contra su persona; añadiendo que la demanda incoada fue caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario” (Expte. n° 049368/03), que se substanciara por ante el Juzgado del fuero n° 20, Secretaría n° 39.

Señaló que el actor no impugnó el resumen de cuenta en el que figuraba el consumo presuntamente cuestionado; por lo que, por ese entonces, su parte se creía con derecho a reclamar la deuda originada en la falta de pago del mencionado consumo, realizado con la tarjeta de crédito de titularidad del accionante. Indicó, en ese contexto, que el hecho de no informar al actor ante la autoridad de contralor hubiese importado el incumplimiento de dicho banco a una normativa dictada por la entidad de contralor y, con ello, la aplicación de una posible sanción originada en este incumplimiento.

Aseveró que la posición adoptada por su parte al contestar demanda en la referida causa fue compartida por el magistrado de primera instancia, quien rechazó la pretensión del actor con fecha 07.11.2005, considerando que este último no había impugnado en tiempo y forma el consumo y que, por ende, hasta tanto no abonase dicho consumo, su condición de deudor se seguiría manteniendo. Añadió que, sin embargo, la Sala C de la Excma. Cámara del fuero revocó dicho pronunciamiento con fecha 13.04.2007 y resolvió la cuestión en sentido favorable al demandante.

Explicó que, en razón de ello, su parte procedió a dar cumplimiento a la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada en aquel proceso y, en consecuencia, suprimió el mencionado consumo y -por iniciativa propia- procedió también a eliminar la información existente respecto del actor en la Central de Deudores del BCRA, así como en la base de datos de “Organización Veraz S.A.”.

Enfatizó que obró, en todo momento, conforme a la normativa vigente en la materia, toda vez que, hasta tanto se declaró la inexistencia de la deuda que recaía en cabeza del actor, dicha institución bancaria informó correctamente a aquél como deudor moroso en la Base de Datos del BCRA, tal como lo exigían las normas dictadas a tales fines por dicha entidad de contralor.

Insistió en que la tarjeta de crédito de titularidad del accionante arrastraba un saldo deudor derivado de un consumo realizado con fecha 13.08.2002, consumo -éste- que fuera impugnado por Frigerio mediante la interposición de la mencionada acción declarativa.

Refirió que, fue con base en la existencia del saldo deudor por el mentado consumo, que se consideró con derecho a resolver el contrato de tarjeta de crédito, toda vez que se habría configurado una de las causales estipuladas para la suspensión o falta de renovación de la tarjeta en cuestión. Alegó que el actor no había exigido, ni reclamado, ante dicha entidad la renovación del aludido plástico.

Destacó que no se encontraban configurados, en el sub-lite, los presupuestos de menester para la procedencia de la acción, al no hallarse configurada la responsabilidad generadora del deber de indemnizar. Descartó así que hubiese existido antijuridicidad en la conducta de su parte, toda vez que se limitó a informar la existencia de la deuda a la Base de Datos de deudores morosos del BCRA, mas no a las demás organizaciones de información crediticia -como ser: “Organización Veraz S.A.”-; por lo que resultaba innegable que dicha institución bancaria obró conforme a derecho, esto es, en cumplimiento de la normativa vigente en la materia. Alegó que fue, por tal razón, que cuando la justicia resolvió que el consumo cuestionado debía ser suprimido, su parte no solo cumplió con esa directiva, sino que -además- procedió a eliminar toda la información negativa existente en las bases de datos crediticios.

Manifestó que no se configuró en autos la existencia de un daño cierto, sea ya a través de un “daño moral”, sea ya por “lucro cesante”, susceptible de ser indemnizado. Rechazó, en tales condiciones, la procedencia del “lucro cesante”, añadiendo que se encontraban insatisfechos, en el caso, los presupuestos necesarios para su reparación. Negó, asimismo, la pertinencia de “daño moral”, a la vez que calificó de arbitraria su estimación, indicando la inexistencia de prueba tendiente a demostrar la configuración del perjuicio.

(3) A su turno, compareció también al juicio “First Data Cono Sur S.R.L.”, quien contestó el traslado de la acción a fs. 168/74, postulando también su rechazo, con expresa imposición de costas.

En primer lugar, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos esgrimidos en el escrito de inicio, así como de la documentación acompañada, que no hubiesen sido objeto de expreso reconocimiento en su responde; desconociendo, en particular, que el actor hubiese extraviado su tarjeta de crédito “Mastercard” con fecha 12.08.2002, como así también que este último hubiese realizado la correspondiente denuncia por pérdida al número telefónico inserto en la liquidación remitida por la entidad bancaria codemandada. Negó -asimismo- que el consumo en cuestión hubiese sido realizado en el Supermercado “Jumbo”, Sucursal Palermo, así como que dicho consumo hubiese sido impugnado expresamente por el actor. Desconoció, además, que dicho cargo hubiese sido incorporado en las liquidaciones subsiguientes y que su parte hubiese incumplido el contrato de asistencia crediticia oportunamente celebrado. Descartó, por su parte, que las entidades involucradas hubiesen procedido a informar al BCRA la situación crediticia del actor en la categoría “5” (“incobrable”) y, con ello, a las demás organizaciones de riesgo financiero. Rechazó, por último, que su parte hubiese tenido por resuelto y/o concluido el contrato concertado en la especie, desestimando, en ese marco, la procedencia de los daños invocados por la contraria.

Hizo referencia a la inoponibilidad a su parte de la sentencia dictada por el Tribunal de Alzada con fecha 12.08.2002 en el marco de la acción declarativa mencionada en la demanda, toda vez que, al no haber participado de dicho proceso, donde la única codemandada fue su litisconsorte, mal podía su parte ser pasible de las consecuencias emanadas del referido pleito. Indicó, en tal sentido, que el objeto de ambos litigios era absolutamente diverso y que, por ende, su responsabilidad debía ser juzgada en función de las defensas y pruebas que se produjesen en el pleito que aquí nos ocupa.

Refirió que, por tal razón, las consecuencias a las que se arribara en aquél pronunciamiento podían ser revisadas por el tribunal interviniente en este juicio, a instancias de las defensas que esta parte ofreciese sobre las cuestiones planteadas.

Adujo que no se encontraban reunidos, en la especie, ninguno de los cuatro elementos de menester para la procedencia de la responsabilidad civil; en la medida en que no existió conducta antijurídica de su parte, al no haberse probado -siquiera- que el accionante hubiese efectivamente realizado la correspondiente denuncia de extravío; a lo que se sumaba que no existió nexo causal alguno entre la conducta de su parte y el supuesto perjuicio invocado, ya que fue el propio actor quien, obrando con culpa, se colocó en situación de mora; circunstancia -ésta- que luego se vio reflejada en los informes crediticios pertinentes. Afirmó entonces que, si como consecuencia de tal situación Frigerio experimentó una aflicción a sus sentimientos, era evidente que el resarcimiento emergente de dicho menoscabo no le era atribuible a su parte. Cuestionó -en ese marco- la pertinencia del “daño moral”, al no haberse arrimado a la causa elemento probatorio alguno que permitiese acreditar su procedencia.

(4) Por último, sustanciado el proceso y producida la prueba de que da cuenta la certificación actuarial de fs. 464 y resolución de fs. 466, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la parte actora, como las codemandadas “HSBC Bank Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.”, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 525/8, fs. 522/3 vta y fs. 530/2, respectivamente; dictándose -finalmente- sentencia definitiva a fs. 538/57.

II. LA SENTENCIA APELADA.

En el pronunciamiento precedentemente aludido, el Señor Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Benjamín Horacio Frigerio contra las codemandadas “HSBC Bank Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.”: a) condenando a estas últimas a abonar al primero -dentro del plazo de diez (10) días- la suma de pesos treinta y mil ($ 30.000), con más sus respectivos intereses, fijados a la fecha estimada por el reclamante (15.07.2008) y hasta su efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina (BNA) para sus operaciones de descuento a treinta (30) días; imponiendo las costas del proceso a cargo de las accionadas en su condición de sustancialmente vencidas en la contienda (CPCC: 68) y; b) rechazando el pedido de rectificación de los datos de informe contemplado en el objeto del escrito inaugural.

Para así decidir, el Señor Juez a quo juzgó que, como punto de partida, era del caso reseñar las conclusiones a las que arribara el Superior en la sentencia dictada con fecha 13.04.2007 en el marco de la acción declarativa caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; Expte. n° 049368, venida add effectum videndi et probandi (véanse fs. 210/25 de dicha causa), con las implicancias que de ella se derivaban en relación a la responsabilidad que se atribuía a “HSBC Bank Argentina S.A.”; ello por cuanto la decisión jurisdiccional en cuestión hacía un análisis pormenorizado de lo actuado, con precisa mención de la secuencia temporal y los efectos jurídicos que resultaban, tanto para el banco emisor de la tarjeta de crédito, como para el actor en su condición de usuario del plástico n° 5399 0107 3682 0759.

Destacó que era bajo ese desarrollo lógico que se alcanzó la convicción de que el día de la denuncia de extravío por parte del titular de la tarjeta, se correspondía con el argüido por el aquí demandante, precisamente por la incidencia del reconocimiento que resultaba del débito emitido con fecha 13.08.2002, por la suma de $ 54.45, en concepto de “cobertura pérdida/robo”, por lo que mal pudo a través de esta vía la entidad bancaria condenada controvertir la efectiva comunicación de dicho extremo (v. fs. 5 del expte. traído add effectum videndi).

Puso de resalto que las implicancias de tal aseveración trascendían el resultado de aquel pleito para erigirse en un juicio de valor que comprometía la interpretación en éste, desde el momento en que no se apreciaba conmovida la conclusión arribada en el marco de aquella investigación, precedida por los nuevos elementos de juicio que aportase a tales fines “First Data Cono Sur S.R.L.”.

Aseveró, en ese contexto, el a quo que no podía soslayarse el hecho de que la generación del cargo aludido debió imponer a los interesados justificar su procedencia y cobro, circunstancias éstas que no fueron debidamente explicadas e, incluso, tampoco se veían enervadas por las conclusiones que resultaban de la peritación contable anejada a fs. 445/7, ya que no hacía más que poner en evidencia la falta de colaboración para con el experto por parte de las obligadas con responsabilidad solidaria (“HSBC Bank Argentina S.A.” respecto a “First Data Cono Sur S.R.L.”), al no haber suministrado la parte interesada, con la debida diligencia del caso, los elementos necesarios para el cumplimiento de su cometido (véanse respuestas a preguntas b, c, d y e).

Aclaró que de dicho informe pericial se extraía la falta de exhibición de la póliza de seguro que cubría los riesgos inherentes al robo o pérdida de la tarjeta de crédito (véanse respuestas a los puntos periciales b, c y d), no obstante la percepción del cargo por “cobertura perdida/robo” que alcanzara la suma de $ 54,45; lo que dejaba entrever el desinterés en esclarecer el alcance de dicho cobro, pese a haberlo generado en el resumen de la tarjeta al día 30.08.2002 (véase respuesta al punto h) y tenía directa incidencia con la acreditación de las causales que hacían a la ruptura del contrato de tarjeta de crédito.

Refirió -de ese modo- que la posibilidad de revisar lo declarado en su momento por el Superior mediante la resolución de fecha 13.04.2007, no alcanzaba a la entidad bancaria, quien a los fines del tratamiento del objeto de este proceso, debió limitarse a considerar la configuración o no de perjuicios respecto del reclamante y, en su caso, analizar la procedencia de cargos, seguida de sus implicancias, en tanto la cuestión de fondo debatida en el proceso venido ad effectum videndi (Expte. n° 049368), le impuso limitaciones a su defensa, por encontrarse alcanzada por la “cosa juzgada material” en torno a la declaración jurisdiccional alcanzada en aquel juicio de amplio conocimiento; por lo que solo cupo a su respecto controvertir la existencia o no de daños, mas no los extremos fundantes de su responsabilidad ya declarada.

Puntualizó que, a este respecto, se ha entendido que la cosa juzgada constituía un efecto natural de toda sentencia firme y de allí emanaba su obligatoriedad, que implicaba, no sólo la inimpugnabilidad sino también la imposibilidad de que su contenido fuese alterado en ningún otro proceso ulterior, tornando inadmisible toda nueva discusión o resolución acerca de las cuestiones ya decididas.

Consideró que, sin embargo, y aún cuando la entidad emisora de la tarjeta se encontraba en diversa situación procesal por el hecho de no haber tenido participación en el aludido proceso, ésta no podía sustraerse a la responsabilidad por lo actuado en su momento por el banco frente a la solidaridad que resultaba de la Ley de Defensa al Consumidor, pues dicho ordenamiento declaraba expresamente esa condición (arg. art. 40 ley citada), no obstante el derecho a repetir que subyacía entre la entidad de crédito y la emisora de la tarjeta.

Hizo hincapié en que si bien era cierto que el contrato de tarjeta de crédito no se limitaba al vínculo entre el banco y el usuario, pues intervenían también los comerciantes o proveedores de bienes y servicios, así como la firma que organizaba y administraba tal sistema y que, a su vez, la responsabilidad debía circunscribirse al papel que asumía cada uno de esos sujetos en el conjunto de relaciones generadas en su funcionamiento, no menos cierto era que ello devenía inoponible al usuario.

Añadió, en ese marco, que la entidad emisora de tarjeta de crédito, en su rol de administradora del sistema, debía supervisar y controlar el funcionamiento de dicho sistema, por lo que no podía equiparársela a un mero fabricante o distribuidor de “plásticos” pues, podía y debía prever las contingencias que se suscitasen en su funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Señaló así el sentenciante que, en consecuencia, debían asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder conjuntamente ante el destinatario del servicio; de otro modo no se cumpliría el designio constitucional plasmado en el art. 42 de nuestra ley fundamental, que reconocía a los consumidores y usuarios de bienes y servicios el derecho a la protección de sus intereses económicos y a condiciones de trato digno y equitativo.

Comentó -entonces- que, desde tal perspectiva, tampoco “First Data Cono Sur S.R.L.” era ajena a ese actuar displicente que se atribuía al banco, desde el momento en que no asumió el alcance del razonamiento expresado por el Tribunal sentenciante, que no era otro que el de tener por acreditada la comunicación en tiempo oportuno de la pérdida del plástico por el mero hecho de que la entidad responsable generó un cargo fundado en esa situación y lo ubicó temporalmente en la fecha que esgrimía el reclamante, lo que desacreditaba la versión de la defensa, al tiempo que imponía sin más a reputar la existencia y temporaneidad de la denuncia, sustrayendo al usuario de las consecuencias disvaliosas que preveía el acuerdo de voluntades.

Argumentó que, sentado ello, correspondía referirse al deber que les cabía a los comerciantes adheridos al sistema implementado por la tarjeta, a efectos de evaluar si la conducta asumida en la emergencia por la entidad emisora de ésta, se encontró, o no, a la altura de los acontecimientos. Recordó, a tales fines, que la fluidez del comercio ponía en cabeza del cliente la obligación de formular la pertinente denuncia en el supuesto de ser víctima de un robo o hurto, de modo tal que pudiese prevenirse al comerciante en tiempo oportuno de la utilización indebida del instrumento de seguridad que acreditaba el carácter de usuario de la tarjeta, pues precisamente el control principal de la operatoria lo llevaba a cabo la sociedad emisora en base a dicha información, conformándola en su caso mediante una autorización registrada bajo una numeración.

Resaltó que, por su parte, la exigencia que pesaba sobre los comerciantes podía variar en mérito a que su enunciación no contenía una base legal, dependiendo así de las obligaciones asumidas por éstos frente a la entidad emisora; de modo tal que la principal obligación que cabía atribuir en la especie a dichos mercaderes, no era otra que la de verificar la semejanza estructural de la signatura asentada en el cupón con aquélla registrada en la tarjeta de crédito, persistiendo en todo momento la responsabilidad de quien administraba el sistema en pos de procesar la información y prevenir el fraude, a diferencia de lo que acontecía con el comerciante que sólo llevaba a cabo una apreciación de la prueba fácilmente detectable, no resultando procedente la exigencia de una experiencia especial para el cotejo de la firma.

Especificó que, aún cuando pudiese inferirse que la mera comunicación verbal del robo, hurto o pérdida de la tarjeta resultara eficaz para tener por acreditada la denuncia, lo cierto era que el procedimiento implementado, en tanto fue asumido como suficiente para generar el cargo de una nueva tarjeta, liberó de responsabilidad al usuario (véase cláusula 24 de fs. 303), conllevando a un contrasentido pretender desconocer sus propios actos por parte del profesional en la materia que comercializaba un producto, ya que, a esos fines, conformó la dispensa en la responsabilidad del usuario al dar virtualidad a la comunicación telefónica, lo cual implicaba tener por cumplida la carga legal y contractual. Enunció, a este respecto, las implicancias de los resúmenes de cuenta, en tanto constituían, en sí mismos, auténticas liquidaciones de saldos que periódicamente el emisor remitía al titular de la tarjeta de crédito, con los débitos efectuados, siendo un requisito formal para el funcionamiento del sistema. Adujo, en ese sentido, que la ley 25.065 de tarjeta de crédito establecía que el emisor tenía la obligación de enviarle al titular mensualmente el resumen periódico de las operaciones efectuadas (cfr. art. 22 de la citada ley 25.065); lo que presuponía -como primera medida- que el titular o usuario hubiese realizado operaciones con la tarjeta durante ese período, pues la lógica indicaba que no tendría sentido exigir el envío de un resumen sin ningún detalle. Añadió que el resumen mensual de operaciones tenía una doble finalidad: por un lado, poner en conocimiento del usuario cuáles eran las operaciones por él celebradas, para su control y eventual impugnación en el supuesto en que no aceptase la procedencia y/o quantum de ciertos rubros insertos en la liquidación periódica practicada por la institución financiera emisora del plástico, por considerarlos desajustados con lo reglado por la ley y, por otro lado, dejar determinada la deuda cierta y liquida que el usuario debía abonar y cancelar por el período liquidado, en el supuesto de conformidad expresa o tácita (ausencia de impugnación) del resumen, tal como se comprometió en el contrato respectivo.

Hizo mención a que, por otra parte, la cláusula n° 24 del contrato de tarjeta de crédito establecía que “el robo, hurto o extravío de la tarjeta deberá ser denunciado de inmediato al Otorgante en forma fehaciente, y simultáneamente a ´Argencard S.A.´ o ´Visa Argentina S.A.´, según corresponda, a los números telefónicos que el Socio Titular declara conocer” (v. fs. 303), accediendo de este modo a la cobertura por eventuales ilícitos que pudieren devenir de la usurpación de la identidad y la aplicación de la tarjeta a gastos indebidos; agregando que el interés que signaba dicha disposición resultaba ser el de evitar el fraude a partir de una comunicación comprobable de la denuncia; extremo -éste- que se estimaba cumplimentado por los propios actos de la entidad emisora, desde el momento en que reconocía implícitamente, a través del resumen, haber recepcionado la denuncia procediendo en consecuencia a la facturación del nuevo plástico.

Entendió el magistrado que, como consecuencia de ello, debía interpretarse fehaciente la comunicación del extravío por la generación del cargo que la contemplaba, lo cual habilitaba al usuario para contar con el amparo que fluía de la cláusula n° 25 del referido contrato de tarjeta de crédito, en tanto dicho acuerdo de voluntades estatuía entre los efectos de la oportuna denuncia que “… el socio queda liberado de todos los gastos que hayan sido efectuados por uso indebido de la tarjeta desde las cero horas del día de la denuncia, quedando a cargo el costo de reposición de la tarjeta y el costo de cobertura del siniestro que será fijado por el Otorgante” (véanse fs. 303/vta.).

Aseveró que dicho razonamiento alcanzado, cuya elaboración ocupó en su turno al Tribunal de Alzada en términos similares, al aseverar que “el resumen de operaciones obrante a fs. 5/6 da cuenta de la inclusión de un débito de $ 54,45, efectuado el día de la denuncia, ese mismo 13.08.2002, en concepto de ´Cobert. Pérdida/Robo´; de ello se sigue con claridad que la demandada sí registró la denuncia”; agregándose que “mal pudo si no efectuar tal descuento por la pérdida del plástico…” (v. fs. 216 del expte. venido AEV “Frigerio Benjamín Horacio c/HSBC Bank Argentina SA s/ordinario”; n° 049368), juicio de valor -éste- que se compadecía con el recto equilibrio que debía primar en los intereses tutelados, caso contrario se incurriría en un formalismo carente de sustento.

Manifestó que la razón de ser de la impugnación de los cargos contemplados en los resúmenes de cuenta, no era otra que la de posibilitar una investigación por fraude y, en su caso, evitar el pago de gastos que no estuvieron conformados por el interesado; empero resultaba un rigorismo formal insostenible exigir al titular de la tarjeta reiterar extremos de los cuales, tanto el banco como la entidad emisora ya habían advertido, a la luz de las liquidaciones por ellos habilitadas, en tanto su consentimiento era extensivo para todas las partes intervinientes.

Pronunció entonces el juzgador que, de ese modo, las comunicaciones efectuadas por Frigerio con fecha 12.08.2002 por vía telefónica, así como los días 07.11.2002, 11.12.2002 y 16.12.2002 vía fax, importaban una reiteración de lo ya expresado, que, por cierto, debió imponer a una inmediata rectificación a la luz de lo estatuido por el art. 27 de la ley 25.065, más al no hacerlo y persistir en la injustificada postura, hacían pasible de responsabilidad a las demandadas que evidenciaron un obrar negligente y desajustado al proceder requerido en la emergencia.

Expresó que el desarrollo de la investigación seria a partir de la denuncia cursada debió persuadir a los interesados a indagar los débitos que pudieron haberse generado en el interregno temporal que iba desde las cero horas del día de la denuncia hasta el momento de concreción de ésta (ver cláusula n° 25 de fs. 303/vta.), ya que era de inferir que el fraude pudo haber acaecido en esa oportunidad hasta el momento mismo de bloqueo de la posibilidad de utilizar el plástico.

Aseveró que, a todo evento, en la hipótesis de imputar concilium fraudis al titular de la tarjeta, ello debía ser alegado y probado por los medios técnicos y científicos con respaldo en un proceso judicial; caso contrario debía mantenérselo indemne de las vicisitudes que se derivaban de su propia falta de cuidado. Aclaró que era del caso mencionar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de Alzada en los autos caratulados “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, individualizado supra, en punto a la responsabilidad que le cabía a la entidad emisora de resguardar el cupón para así poder viabilizar la prueba de autoría, al señalar que “la demandada, mediando tempestiva denuncia de la pérdida de tarjeta y un formal cuestionamiento de cierto consumo, debió asegurarse de resguardar el documento que diera origen al débito impugnado; la omisión de su demostración conducía a la evidente conclusión de que ningún sustento tenía el consumo incluido por la emisora en el resumen de cuenta del reclamante”. Agregó, en ese marco, que el cupón hacía a la prueba documental del débito en la cuenta del usuario y debía ser conservado, toda vez que su ausencia podía generar una presunción en contra de la entidad (cfr. art. 388, CPCCN); ello así, en caso de impugnación privada o administrativa (arts. 26, 27 y ss. de la ley 25.065), la entidad emisora debía actuar como “buen hombre de negocios” preservando toda la documental que hiciese a la faz del negocio que se impugnaba (pues el art. 27 le imponía adjuntar copias de los comprobantes o fundamentos que avalasen su posición). Enunció que si se omitía guardar esos comprobantes, los destruía o no los guardaba microfilmados, tanto por aplicación de la teoría de las pruebas dinámicas, como por vía del art. 388, CPCC, la falta de presentación del cupón en la contestación de impugnaciones o, en su caso, en el proceso de rectificación de cuentas, generaría necesariamente una presunción legal en su contra (v. fs. 220/1 de la causa venida AEV, caratulado “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; expte. n° 049368).

Expresó que, según las constancias de autos, se advertía que, a esa fecha, subsistía la pendencia en arrimar el cupón del consumo realizado en el establecimiento “Jumbo”, Sucursal Palermo, que se le imputaba al actor, frente a lo cual las accionadas no eran ajenas a la desidia o desinterés que representaba.

Consideró que, lo hasta aquí dicho, permitía concluir en que el actor efectivamente comunicó la pérdida de su tarjeta de crédito a las codemandadas, quienes, a pesar de ello, no asumieron su responsabilidad, pretendiendo endilgar las consecuencias de su falta de atención en el cumplimiento de su actividad al usuario de la tarjeta, en franca violación al deber de actuar con profesionalismo y buena fe que debía signar su actuar.

Arguyó que, frente a tal proceder, la banca era responsable contractualmente hacia sus clientes, en caso de inejecución o de mala ejecución de sus obligaciones respecto de los contratos celebrados, pues su responsabilidad era profesional y específica; debiendo tenerse presente que, atento a la naturaleza de la actividad desarrollada por los bancos, mayor era el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas y -por ende- mayor era la obligación que resultaba de las consecuencias posibles de los hechos (arg. CCiv: 902).

Hizo referencia a que, bajo tales presupuestos, no podía sino concluirse en la responsabilidad de las accionadas por las consecuencias del obrar antijurídico que se les atribuía, sin perjuicio de la consideración específica que merecía el reclamo por daños y el pedido de adecuación de los informes de riesgo crediticio.

De ese modo, el a quo señaló que respecto del pedido de rectificación de informe contemplado en el objeto del escrito inaugural, era del caso recordar que en la aludida sentencia de la Sala C de la Excma. Cámara del fuero, dictada con fecha 13.04.2007, el Tribunal de Alzada dispuso expresamente la supresión del consumo cuestionado, por lo que cabía inferir que se hiciese lo propio respecto de todo informe que se derivase de la imputación de mora en su cumplimiento, por lo que cabía estarse a lo allí decidido, para lo cual debían formularse las comunicaciones pertinentes en el marco de aquel proceso, a los fines de lograr la efectiva toma de conocimiento de la decisión jurisdiccional en cuestión.

Aclaró que, en cuanto al “daño moral” pretendido, era dable señalar que éste tenía por objeto indemnizar el menoscabo que suponía la privación o disminución de aquellos bienes que tenían un valor fundamental en la vida del hombre y que eran la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos, aunque, a diferencia de lo que ocurría con el “daño material”, la alteración disvaliosa del bienestar psicofísico del individuo debía presentar cierta magnitud para ser reconocida como perjuicio moral. Aseveró que, en el caso concreto, el cliente, es decir, la parte débil de la relación, alegó un infortunio motivado básicamente en la información errónea y sus implicancias en su buen nombre y crédito, lo que no pudo ser revertido ni siquiera por el ejercicio oportuno de sus derechos a partir de su actividad profesional, lo cual denotaba, en función de lo expresado, un desequilibro en la condición de co-contratante.

Afirmó que, en función de lo señalado, ha primado una actitud negligente, tanto del banco accionado como de su litisconsorte “First Data Cono Sur S.R.L.”, que diera lugar a los daños ostensibles, que resultaban de la información histórica brindada por el BCRA, lo cual por lógica afectaron a un profesional de la abogacía por el hecho de que la actividad de medios que lo comprometía requería no sólo de sus conocimientos, sino especialmente de su buen nombre y honor para poder hacerse cargo de la libertad, intereses y honorabilidad de sus defendidos; condiciones éstas que producían angustias y aflicción en todo matriculado responsable y, en particular, en la persona que intentó solucionar este conflicto por diversos medios; advirtiendo el yerro y sus consecuencias sin ser escuchado, a sabiendas de los efectos nocivos que en el tiempo habría de provocar dicho “status quo”; de lo que se seguía la afectación del equilibrio anímico y su bienestar; todo lo cual, por cierto, debía ser reparado. Aseguró que, a fin de cuantificar el daño, no cabía la aplicación de pautas matemáticas sino que resultaba preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación dependía de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores -éstos- que debían juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces.

Explicó que, finalmente, y frente a la ausencia de las codemandadas a las audiencias que fijara el Tribunal a fs. 196 y 233 respectivamente, a los fines de llevar a cabo la prueba de confesión, correspondía en ese acto dar apertura a los pliegos que lucían glosados a fs. 228/9, los cuales se agregaron con precedencia a este pronunciamiento. Indicó que de éstos se extraía, sin mayor dificultad, la notificación de la pérdida del plástico por parte del accionante, la falta de emisión de una nueva tarjeta Mastercard, la carencia de comunicación de la ruptura de la relación negocial, como así también que la comunicación no se correspondía con el procedimiento estatuido por el BCRA. Añadió que tal injustificada ausencia, conllevaba a una presunción de veracidad de los hechos en que se sustentaba la pretensión introductoria, en los términos del 417 CPCC; ello así, en tanto el legislador ha receptado expresamente dicho principio en los arts. 919 CCiv. y 356 inc. 1º CPCC. Concluyó en que, por todo lo expuesto, el “daño moral” no sólo se encontraba configurado por la afectación a su tranquilidad y sentimientos, sino -además- por haber sido incluido en la Central de Deudores del Sistema Financiero del BCRA (ver fs.353/8, 366/73, 379/86, 388/95) con las implicancias que de ello resultaba en torno a su condición crediticia y los efectos concretos en su desenvolvimiento, impidiéndole actuar dada la solvencia que requería el circuito bancario y profesional de toda persona de bien. Estimó prudente, en consecuencia, fijar este rubro en la suma de $ 30.000, a la fecha estimada por el reclamante (15.07.2008), con más sus respectivos intereses a computarse desde la mentada fecha y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta (30) días.

Concluyó así el sentenciante que, como consecuencia de todo ello, correspondía hacer lugar parcialmente a la acción dirigida por el actor contra las codemandadas por el importe referenciado supra, con más sus respectivos intereses y rechazar el pedido de rectificación de los datos de informe contemplado en el objeto del escrito inicial.

III. LOS AGRAVIOS.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto el actor como las demandadas “HSBC Bank Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.”, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 578/81, fs. 590/3 y fs. 595/8 vta., respectivamente. Los memoriales de “HSBC Bank Argentina S.A.” y de “First Data Cono Sur S.R.L.” fueron contestados por el accionante con las correlativas presentaciones de fs. 602/6 vta. y fs. 610/13 vta.; no habiendo contestado -en cambio- dichas accionadas el memorial del reclamante.

(1.-) Recurso interpuesto por la codemandada “HSBC Argentina S.A.”.

Esta codemandada -“HSBC Argentina S.A.”- se quejó de que el Magistrado de grado hubiera efectuado una incorrecta valoración de las pruebas producidas en la causa; sin que tal apreciación tuviese entidad suficiente para tener por acreditado el “daño moral” pretendido por la contraria. Señaló, a este respecto, que el anterior sentenciante merituó dichos elementos probatorios, otorgándoles un valor de convicción que no alcanzaba para comprobar el efectivo perjuicio reclamado (véase fs. 590 vta. del memorial). Refirió así que el a quo omitió efectuar un análisis acabado de las probanzas de autos, limitándose tan solo a describir el bien jurídico tutelado y centrándose exclusivamente en la profesión que desempeña el actor, así como en su buen nombre y crédito (véase fs. 590 vta.).

Reprochó dicha parte que el Magistrado a quo hubiese efectuado una errónea construcción argumental que no se condecía con la realidad de los hechos. Arguyó que el sentenciante ponderó, en forma superficial, la entidad de los perjuicios invocados, tomando en consideración -para ello- el hecho que no habría existido respuesta suficiente a pesar de las contiendas judiciales. Explicó, en ese sentido, que, una vez firme la sentencia dictada por la Excma. Cámara del fuero, en el marco de la acción declarativa iniciada por el actor, su parte procedió a dar cumplimiento a sus términos, avocándose a suprimir el consumo en cuestión, como así también a eliminar los antecedentes negativos que pudiesen registrarse en las bases de datos respectivas (véanse fs. 591 y vta.).

Criticó, por último, que el magistrado hubiese dictado una sentencia arbitraria por basarse en circunstancias que no resultaban ciertas. Destacó que, de las constancias de la causa, se extraía que su parte no se había ausentado de las audiencias fijadas en los términos de los arts. 36 y 360 del CPCC. Adujo así que la presunción de veracidad en la que pretendía apoyarse el juez por la supuesta ausencia injustificada, carecía de todo respaldo fáctico y que, en consecuencia, no podía surtir efectos. Añadió, finalmente, que las conclusiones extraídas por el anterior sentenciante, como derivación de la apertura de los pliegos en los términos del art. 417 CPCC, no podían ser tenidas por ciertas (véanse fs. 591 vta./2).

(2.-) Recurso introducido por la accionada “First Data Cono Sur S.R.L.”.

La referida accionada se agravió de que el Señor Juez a quo se hubiese referido a su parte como la “emisora” de la tarjeta de crédito, cuando -en realidad- dicha actividad era realizada por “HSBC Argentina S.A.”; siendo su parte la “administradora” del sistema de tarjeta Mastercard, limitándose, en ese contexto, a realizar el “clearing” de las operaciones. Agregó que, por tal razón, no podía -de modo alguno- atribuírsele la responsabilidad del banco emisor, como lo hiciera el a quo. Aseveró -entonces- que su parte no tenía intervención alguna en los hechos ventilados a lo largo del presente pleito; siendo que únicamente se limitó a realizar el “clearing” con las liquidaciones de las tarjetas emitidas por el “HSBC”.

Criticó, asimismo, que el juzgador no hubiese valorado que la denuncia realizada por el actor resultó extemporánea, esto es, el 13.08.2002, mientras que el consumo en cuestión había sido realizado 12.08.2002; por lo que aún teniendo por acreditada la denuncia, ésta de modo alguno hubiese cubierto el consumo, toda vez que la cobertura contratada hubiese permitido exonerar al actor de los consumos realizados a partir de las 00.00 hs. del día 13.08.2002 y, por lo tanto, no hubiese cubierto el consumo realizado el día anterior. Alegó, en tal sentido, que la resolución dictada por el Tribunal de Alzada en la acción declarativa, no le era oponible, al no haber sido parte en aquel proceso.

Se agravió de que el sentenciante hubiese dispuesto que el pedido de rectificación de la información derivada de la imputación de mora debía realizarse en el marco del proceso declarativo, en el entendimiento de que dicha información aún no habría sido rectificada; cuando -en realidad- ello no era así, toda vez que el actor si bien fue informado por “HSBC Argentina S.A.” en situación “5”, solo lo fue hasta el 30.05.2007; fecha en la que esta última procedió a rectificar inmediatamente la información suministrada al BCRA en el momento mismo en que fue notificada del resultado de la sentencia dictada en aquel juicio por la Alzada.

Criticó -finalmente- que el a quo hubiese omitido valorar que el accionante no logró acreditar el “daño moral” invocado, es decir, que no demostró que se hubiese visto afectada su capacidad crediticia ni, menos aún, haber sufrido perjuicio económico alguno. Indicó que de ello no podía inferirse que hubiese sufrido afección alguna en sus sentimientos por no haber contado con crédito suficiente para realizar una operación financiera. Aseveró así que no podía colegirse que el actor, en su calidad de abogado, pudiese verse afectado en sus sentimientos por haber sido informado como deudor moroso en las bases de datos de información crediticia, no siendo factible que ello pudiese perjudicar -de modo alguno- la relación con sus clientes. Controvirtió, a todo evento, por excesivo el quantum fijado en concepto de “daño moral” ($ 30.000), por considerar que el actor no acreditó haber padecido perjuicio moral alguno, susceptible de ser resarcido.

(3.-) Recurso deducido por el accionante.

El actor se agravió únicamente de la fecha del dies a quo de los intereses fijado por el Magistrado de grado. Aseveró, en tal sentido, que si bien este último hizo lugar al reclamo por la suma de $ 30.000 a la fecha estimada por el accionante (15.07.2008), con más los réditos que se devenguen hasta su efectivo pago, lo cierto era que la lectura de la demanda se desprendía que lo reclamado en punto a los intereses era -ciertamente- que aquellos corrieran a partir de la fecha del hecho dañoso y hasta su efectiva cancelación (véase fs. 578 de la expresión de agravios). Señaló que era desde el mismo momento en que la parte demandada vulneró, con su accionar, su obligación genérica de no dañar (hecho que provoca daño) que nacía su deber de reparar; toda vez que ese era el punto inicial que marcaba el momento a partir del cual debía tener inicio la reparación de los perjuicios sufridos por la víctima (por el principal y sus accesorios), en lugar de llevar ello a la fecha dispuesta por el sentenciante (véase fs. 578 vta.).

Ello así, toda vez que carecía de razonabilidad fijar la fecha del curso de los intereses en la de inicio de la acción, toda vez que, para ese entonces, había transcurrido un lapso más o menos variable sin que existiese reparación alguna del perjuicio causado (en particular, el período acontecido desde la fecha de producción del daño y la del reclamo); con el consiguiente enriquecimiento indebido en favor del deudor (v. fs. 578 vta./9). Afirmó que la obligación de indemnizar nacía en el instante mismo en que el responsable provocaba el daño, por lo que carecía -a su entender- de naturaleza reparatoria conceder intereses generados en el daño solo a partir de la fecha interposición de la demanda. Planteó, en subsidio, que los efectos dañosos se configuraron -a todo evento- a partir del 21.11.2003, esto es, desde la fecha de promoción de la acción declarativa caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Argentina S.A.”, substanciada por ante el juzgado del fuero n° 20, Secretaría n° 39 (v. fs. 579 vta./80).

IV. LA SOLUCIÓN.

(1.) El thema decidendi.

Efectuada la síntesis precedente, entiendo que el thema decidendi en esta Alzada reside en dilucidar, a la luz de los distintos agravios planteados por los recurrentes, si tal como sostuvo el Señor Juez de grado, las accionadas deben responder solidariamente -tanto la entidad emisora de la tarjeta, como la empresa administradora del sistema de tarjeta Mastercard-, por los perjuicios irrogados a Frigerio.

A tal fin cabrá examinar el rol de la administradora del sistema de tarjeta de crédito y su responsabilidad en el sub-lite, teniendo presente para ello lo relativo a la temporaneidad de la denuncia de pérdida/extravío del plástico formulada por el accionante.

Una vez dilucidado lo precedente, y sólo en el supuesto de determinarse la ilicitud en el accionar de las demandadas en los términos referidos por el a quo y, por ende, la obligación de responder por parte de aquéllas, habrá de examinarse también la procedencia y quantum del “daño moral”; debiendo -finalmente- abordarse lo referente al dies a quo de los intereses fijados por el anterior sentenciante.

Dicho esto, resulta útil comenzar por efectuar una breve descripción previa de la operatoria del sistema de tarjeta de crédito como paradigma de la doctrina de “conexidad contractual”, con el objeto de alcanzar la solución que corresponde al sub-examine. Veamos.

(2.) El sistema de tarjeta de crédito como paradigma de la denominada doctrina de “conexidad contractual”.

(2.1.) Liminarmente, cuadra señalar que, en doctrina, se ha definido a la tarjeta de crédito como documento nominativo, de identificación, legitimante, intransferible, que permite al usuario beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor del bien o servicio requerido por aquél, de origen eminentemente contractual; agregándose que se trata de uno de los documentos formalmente más estandarizados que se conoce. Es decir, un documento escrito, emitido en material plástico, incompleto y necesario para ejecutar el haz de derechos, que tácitamente simboliza (cfr. Rouillon, Adolfo A., “Código de Comercio – comentado y anotado”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 362).

(2.2.) Así pues, el funcionamiento de la tarjeta de crédito es un fenómeno jurídico complejo que implica la existencia de múltiples relaciones jurídicas interrelacionadas. De ese modo, todo el sistema de tarjeta de crédito se basa principalmente, en la celebración de dos (2) contratos de adhesión o a condiciones generales predispuestas, uno entre el organismo emisor y el establecimiento comercial adherido, y el otro, entre el organismo emisor y el titular de la tarjeta de crédito; debiendo dejarse aclarado que la ley vigente en la materia regula ambos contratos -el acuerdo entre el organismo emisor y los proveedores es tratado en Título II, mientras que los Capítulos IV a XI del Título I regulan el contrato de emisión- (cfr. Rouillon, Adolfo A., “Código de Comercio – comentado y anotado”, t. II, La Ley, ob. cit., págs. 354/5).

Sin embargo, esos contratos no son los únicos que conforman el sistema de tarjeta de crédito. En este sentido, se ha señalado que pueden identificarse en el sistema tres (3) funciones esenciales: a) la función emisora, que está dada por el otorgamiento del plástico a los usuarios y, consecuentemente, el cobro a éstos de los gastos en que incurrieran; b) la función de adhesión, que se refiere a la incorporación de los comercios proveedores del sistema y el pago a esos establecimientos, y c) la función de administración, que comprende la determinación de los lineamientos básicos del sistema y la organización de las relaciones entre las partes que lo componen (cfr. Rouillon, Adolfo A., ob. cit., pág. 355).

Bajo esa óptica, en lo que respecta a la función de administración, conviene destacar que no debe confundirse a la sociedad administradora del sistema de tarjetas de crédito (en el caso, “First Data Cono Sur S.R.L.”, rol -éste- reconocido por dicha parte a fs. 595 vta. y 596 de su expresión de agravios) con la entidad emisora de la tarjeta (en la especie, “HSBC Bank Argentina S.A.”). Repárese en que la administradora, en general, no se vincula contractualmente con el usuario de la tarjeta (cfr. Rouillon, Adolfo A., ob. cit., pág. 355); mas lo cierto es que tal circunstancia no alcanza para exonerarla de responsabilidad, en determinados supuestos, frente al titular de la tarjeta; tal como se analizará infra-.

Y si bien ambas funciones (administración y emisión) pueden recaer en la misma empresa o institución, lo concreto es que no siempre es así (este último es el caso de autos, donde la administradora del sistema y la emisora de la tarjeta de crédito constituyen personas jurídicas diferenciadas).

(2.3.) No se halla debatido en la especie lo relativo a la existencia de esta serie de acuerdos habidos entre los sujetos involucrados en las vinculaciones emergentes del régimen de tarjeta de crédito (v.gr. relación “cliente/titular del plástico-proveedor o comerciante” que aceptan dicha tarjeta como medio de pago, “emisor de la tarjeta-proveedor o comerciante”, “cliente o titular del plástico-emisor de la tarjeta”, “emisor de la tarjeta-administradora del sistema”).

Ahora bien, en ese cuadro de situación: ¿cómo se explica la armónica interrelación habida entre la multiplicidad de contratos descripta, en los que el único factor común compartido pareciera ser la existencia de una tarjeta de crédito destinada a cancelar (en una o más cuotas mensuales) una compra efectuada por el cliente/titular del plástico?

Para esclarecer dicho interrogante, entiendo conducente recordar que la ley 25.065, en su artículo 1°, define al “sistema de tarjeta de crédito” como un conjunto complejo y sistematizado de contratos que tienen por finalidad: a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheridos, b) diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme a alguna de las modalidades establecidas en el contrato y c) abonar a los proveedores de bienes y servicios los consumos del usuario en los términos pactados.

De lo anterior conviene rescatar (más allá de la crítica generalizada de la doctrina especializada en el tema, que coincide en afirmar que la conceptualización plasmada por el legislador no fue la correcta por adolecer de precisión -v.gr., respecto de los sujetos intervinientes- y por pretender hacer valer una definición en función de las finalidades del sistema) que la temática relativa a la tarjeta de crédito ingresa de lleno a los sistemas de conexidad contractual, entendidos éstos como los “negocios jurídicos de coordinación, plurales, masivos y complejos, conformados en una unidad de relaciones jurídicas diversas, donde cada relación entre los intervinientes tiene una regulación y una naturaleza jurídica propia y autónoma, que sólo adquiere sentido para conformar este sistema por vía de coordinación y complementación, demostrando la ineficacia de cada una de ellas de no integrarse recíprocamente” (cfr. Muguillo, Roberto, “Tarjeta de crédito”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 64; en igual sentido, Diez Ormaechea, Roberto, “Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito”, LL 2007-A, 907; asimismo, Wayar, Ernesto, “Tarjeta de crédito y defensa del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 22).

En efecto, la teoría de los contratos conexos -del “collegamento negóciale” o “groupes des contrats”, en el derecho comparado- tiende a dar una respuesta adecuada al fenónemo de la contratación grupal; de contratos que, entrelazados en un conjunto jurídico-económico, persiguen lo que se ha dado en llamar “una misma prestación esencial”, un “todo” contractual para un mismo y único negocio [cfr. Giorgiani, M., “Negozi giuridica”, Riv. it. sc. giur., 1937; Gasperoni, N., “Collegamento e conessione tra negozia”, Riv. Dir. Commer., 1955, I, pág. 357; Di Sabato, F., “Unità e pluralità di negozi (contributo alla dottrina del collegamento negoziale)”, Riv. Dir. Civ., 1959, I, pág. 412; Di Nanni, C., “Collegamento negoziale e funzione complessa”, Riv. Dir. Comm, 1977, pág. 279; Schizzerotto, G., “Il collegamento negoziale”, Napoli, 1983; Scognomiglio, R., voz “Collegamento negoziale”, Enc. Dil Dir. VII, Milano, 1960, pág. 375; Messineo, F., voz “Contratto collegatto”, Enc. Dil Dir., X, Milano, 1962, pág. 48; Castiglia, G., “Negozi collegatti in funzione di scambio …”, Riv. Dir. Civ., 1979, II, pag. 297; Rapazzo, A., “Contratti collegatti”, Giuffrè; Caputo, E., “Il fenomeno dei negozi collegati e le sue aplicazioni in tema di contratti assicurativi”, en Giust.Civ., 1975, t. 1, pág. 1384; cit. por Tobías, José W., “Los contratos conexos y el crédito al consumo”, LL, 1999-D, 992.; véase también Teyssié, B., “Les gruopes de contrats”, Paris, 1975; Morui, J., “De l’indivisibilitè entre les obligations et entre les contrats”, R.DT. Civ. (2), Avr. Jun., 1994, pág. 255; cit. por Molina Sandoval, Carlos, “Conexidad contractual: su aplicación en el ámbito societario”, LL, 2001-E, 1182 – Derecho Comercial, Doctrinas Esenciales, t. II, pág. 563; Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos conexos. Grupos y redes de contratos”, Rubinzal-Culzoni, 1999; Lorenzetti, Ricardo Luis, “¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios?”, LL, 1995-E, 1.013; idem, “Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 17 (Responsabilidad contractual – I), 1998, pág. 207; en análogo sentido, “Contratos modernos ¿conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad”, LL, 1996-F, 851; Tobías, José W. y De Lorenzo, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)”, LL, 1996-D, 1387; Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos”, pág. 301, Astrea, 1994; Moeremans, Daniel, “Conexidad de contratos (En el sistema de tarjeta de crédito)”, LL, 2000-B, 1068; López Frías, Ana, “Los contratos conexos. Estudios de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal”, Bosch, Barcelona, 1994; Tale, Camilo, “Contratos conexos: protección jurídica del adquirente de cosas o servicios con crédito otorgado por financiador distinto del proveedor”, Semanario Jurídico nº 1289 del 4/5/2000 (t. 82, 2000-A), pág. 545; Weingarten, Celia, “Los contratos conexados y la Ley del Consumidor”, en AA. VV., “Contratos. Problemática moderna”, vol. II, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1996; XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (comisión tres) en: http://www.jornadas-civil.org; Nicolau, Noemí L., “Los negocios jurídicos conexos”, Publicación de la Universidad Nacional de Rosario; Weingarten, Celia, y Ghersi, Carlos A., “Los contratos conexados”, LL, 1997-E, 1350, Weingarten, Celia, “Leasing: ley 25.248. Contratos conexados y reparación de daños”, LL, 2000-E, 1240, entre muchos otros].

Repárese en que la teoría en cuestión hace alusión a uniones de contratos en los que los objetivos se alcanzan no ya mediante un contrato, sino a través de varias vinculaciones forjadas estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas, lo cual presupone -tal como acertadamente afirma Molina Sandoval- la necesidad de una noción de “finalidad económica supracontractual”, cuyo principio vector está constituido por la unidad del complejo negocial (cfr. Molina Sandoval, ob. cit. supra; Lorenzetti, “Contratos modernos ¿conceptos modernos?…”, cit. precedentemente; Tobías, José W. y De Lorenzo, Miguel Federico, “Complejo de negocios…”, cit. más arriba).

En ese orden de ideas debe tenerse en claro que la conexidad (vinculación, relación o colegiación) implica un compartir los efectos, tanto positivos como negativos, y apunta a negocios de mayor complejidad, posibilitados por una serie de contratos relacionados entre sí.

De allí que la “descomposición formal” de la operación realizada no excluye la íntima relación entre los contratos: éstos están, en consecuencia, unidos en un sistema, al existir -insisto nuevamente- una “causa fin” o “finalidad económico-social” que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión o ligamento (cfr. Tobías y De Lorenzo, “Complejo de negocios…”, pág. 1387, cit. supra; en igual sentido, Mosset Iturraspe, “Contratos conexos. Grupos y redes de contratos”, cit., pág. 22, con cita al pie de página de Gabet-Savatier, G., “Le rôle de la connexité dans l’évolution du Droit des Obligations”, en Rev. Trim. Dir. Civ.,1980, pág. 39; Dana, A. C., “La sanction de l’interdépendance”, en VV. AA., “Le Droit du crédit au consommateur”, Paris, 1982, pág. 455; Berlioz – Houin, B. y Berlioz, G., “Le Droit des Contrats face á l’évolution économique”, en “Études offertes a Roger Houin”, Paris, 1985, pág. 3).

Lo enunciado permite explicar por qué sólo al nivel de la “causa fin” pueden resolverse problemas tales como el que nos ocupa, no siendo posible que el análisis se cierre exclusivamente en derredor de las prestaciones o del tipo de cada contrato, resultando necesario -en dicho cometido- integrar el fin objetivo e inmediato (típico) con una finalidad (subjetiva), concreta y específica, consistente en el carácter que otro contrato adquiere para su celebración (cfr. Tobías y De Lorenzo, “Complejo de negocios…”, cit. líneas arriba, pág. 1396; idem, Andino Dorato, Jimena, “Contratos Conexos”, LL, 2000-F, 1081).

Bajo ese encuadre, es obvio que dentro de los objetivos buscados en el sistema aparece el “interés” como elemento de conexidad, mas no como interés de un titular individual, sino del grupo de sujetos que interviene en el negocio: es el interés en el funcionamiento del sistema.

El examen de la cuestión a la luz de dicho interés revaloriza la función del nexo económico funcional que brinda unidad al sistema contractual, lo que permite verificar, más allá de la forma jurídica empleada, si hay un resultado común que trasciende a cada contrato o vínculo en particular. La importancia de lo aseverado precedentemente radica en que el intérprete queda obligado a atender -esencialmente- cuál es la verdadera realidad económica subyacente al negocio, con independencia de los límites formales de cada uno de los contratos involucrados y de la modalidad adoptada para consumar el fin del sistema.

Así las cosas, no cabe sino concluir en que todos los integrantes deben colaborar con el mantenimiento del sistema, con el objeto de que su desenvolvimiento resulte regular. Bajo esa óptica habrá de forjarse, pues, la solución de la problemática sometida a estudio.

(3.) El rol de la administradora del sistema de tarjeta de crédito y su responsabilidad en el sub-lite. Lo relativo a la temporaneidad de la denuncia de pérdida/extravío del plástico formulada por el accionante.

Efectuadas las precedentes disquisiciones, y teniendo en consideración que la sociedad emisora de la tarjeta “HSBC Argentina S.A.” no apeló concretamente la cuestión relativa a la antijuridicidad enrostrada a su parte por el anterior Magistrado (sino más bien la procedencia del daño objeto de condena) corresponde pasar, pues, a examinar -antes de abordar el tratamiento de la reparación del perjuicio- cuál es el rol de la sociedad administradora del sistema de tarjeta de crédito y si es posible extenderle la atribución de responsabilidad definida respecto del banco emisor del plástico.

Sobre este punto, vale la pena recordar que si bien la administradora del sistema de tarjeta de crédito no fue mencionada como uno de los sujetos integrantes del régimen (véase art. 2°, ley 25.065), lo concreto es que ello obedece a una de las tantas omisiones criticadas al texto legal (cfr. Chomer, Héctor Osvaldo, “Ley de tarjeta de crédito comentada – ley 25.065”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 18).

En efecto: allí se alude al “emisor” del plástico (señalándose que “es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tarjetas de crédito, o que hace efectivo el pago”) mas no a la “administradora del sistema”, aunque -tal como se examinara líneas arriba- algunas veces coincidan ambos roles.

La diferencia entre una y otra figura (“administradora” y “emisora”) se evidencia en los denominados “sistemas abiertos”, que se caracterizan por estar conformados por ciertas empresas -que son, en definitiva, quienes conciben y organizan el negocio- que confieren su marca a sistemas de tarjeta de crédito -vgr., “Mastercard” (marca, en este caso, explotada por la codemandada “First Data Cono Sur S.R.L”), “Visa”, “Diners”, “American Express”, etc., y que no necesariamente emiten las tarjetas, sino que contratan dicha función con entidades bancarias, delegando en éstas gran parte de la operatoria comercial, fundamentalmente respecto de la relación con los titulares. De tal forma, las entidades bancarias terminan erigiéndose en una suerte de agentes comerciales de las administradoras.

En los “sistemas cerrados” en cambio, las funciones de “administradora del sistema” y “emisora” coinciden en una misma persona jurídica.

Queda claro, entonces, que las empresas que organizan sistemas de tarjetas de crédito tienen la libertad de diseñar su negocio mediante un “sistema cerrado”, o bien, mediante un “sistema abierto” -este último, se reitera, es el caso de autos-.

En tal contexto cabe aseverar que así como la decisión final de adoptar uno u otro régimen no está determinada sino por una evaluación de riesgos jurídico-económicos realizada por la administradora, la extensión de las consecuencias de tales riesgos debe extenderse a todas las decisiones que toma en su rol de organizadora del sistema, lo que compromete -ciertamente- a las vinculadas con el caso sometido a estudio.

Me explico.

Conforme se anticipara, el sistema de tarjetas de crédito no es sino un sistema de contratos conexos, esto es, un conjunto de relaciones jurídicas interrelacionadas, pues todas tienden -en definitiva- al cumplimiento de un objetivo económico “supracontractual” gobernado por la administradora que lo gerencia. De ello se deriva que en la cúspide de todas esas relaciones contractuales se halla la organizadora del régimen, quien adquiere el rol de responsable a los fines de promover su correcto funcionamiento.

De lo precedente explicado, no cabe sino adelantar que quien organiza el desarrollo de su empresa a través de una estructura de crédito y servicio especializado, valiéndose directa o indirectamente para su concreción de la participación de otras entidades -que son, nada más ni nada menos, quienes efectivizan la relación de consumo que da vida y esencia al sistema-, no puede luego considerarse, sin más, exenta de responsabilidad por una falla del negocio.

En efecto: difícilmente se habría arribado a esta situación de conflicto si la administradora accionada hubiese arbitrado los medios a su disposición para evitar que la entidad emisora (banco codemandado) avanzase sobre la imputación del cargo impugnado por el reclamante, al menos hasta que finalizase la investigación administrativa que le cupo instar, en su rol de organizadora esencial del sistema.

Apréciese -entonces- que un número importante de conflictos como el aquí planteado se aminoraría si la organizadora del sistema adoptase la mínima diligencia comentada, lo que facilitaría el buen funcionamiento de la operatoria habida con las tarjetas de crédito, en aras de prevenir la subsistencia de situaciones como la del sub-examine.

Lo hasta aquí expuesto conlleva a afirmar la impertinencia de que la organizadora del sistema pretenda desentenderse de la responsabilidad emergente, invocando la ajenidad en su relación con el usuario de la tarjeta, toda vez que no se halla habilitada a oponer la barrera del principio de la res inter alios acta, propia del intercambio individualista (y no supracontractual) plasmado por Vélez Sarsfield en el art. 1199, CCiv.

Reitero una vez más: la noción de “sistema” precisa de una colaboración supracontractual que -por ello- excede la noción clásica de contrato, toda vez que la realidad económica muestra que quien quiere realizar un “negocio” y lucrar con tal actividad, (en este caso, la administradora del sistema de tarjeta de crédito) ve a los “contratos” no como núcleos estancos, sino como instrumentos de los que se vale para la realización de aquél, sea que participe -o no- directamente en ellos, lo que implica -en definitiva- la asunción del riesgo empresario que el negocio supone (cfr. en sentido análogo, esta CNCom., Sala C, 21.05.1998, in re “Jaraguionis, Nefi c/ Banco de Boston y otro”; idem, 11.05.2004, in re “Lerman, Salomón c/ Argencard S.A.”). Naturalmente, la línea de separación y de calificación del nivel de asunción del riesgo, dependen de cuestiones de hecho que deben ser definidas por el juzgador.

Bajo ese encuadre, es claro que la conducta de la administradora del sistema debe ser apreciada a la luz del standard de responsabilidad agravada exigible al profesional titular de un emprendimiento con alto nivel de especialización (arg. art. 902, Cód. Civil), como el que nos ocupa.

En tal sentido, esta Sala tiene dicho que las empresas organizadoras del sistema de tarjeta de crédito pueden y deben prever las contingencias que se susciten en su funcionamiento, y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia debidas, pues -se reitera- se trata de la prestación de un servicio en forma profesional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12.12.2003, in re “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A.”; idem, 28.12.2006, in re “Nicoli, Alfredo Fernando c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo.”). Es evidente, entonces, que la organizadora codemandada debe asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad y responder por la defectuosa prestación del servicio por ella administrado.

Desde tal perspectiva, es claro, pues, que la prestación del servicio de tarjeta de crédito deviene tanto del banco interviniente como de la entidad administradora del sistema, no sólo porque lo publicitan y ofrecen conjuntamente al usuario, sino porque participan ambos activamente de su funcionamiento, motivo por el cual son ambas partes quienes deben asumir el riesgo empresario ínsito en tal actividad.

En ese sentido, debe destacarse como predominante el papel desarrollado por la entidad administradora, por su supervisión y control constante del funcionamiento del sistema, por lo que no puede excusar su responsabilidad invocando ser un simple impresor y distribuidor de plásticos, sino que arbitra y controla una estrategia común y uniforme para la prestación del servicio mediante los bancos adheridos al esquema, cooperadores del sistema y, por ende, todos ellos corresponsables frente a los titulares usuarios (cfr. esta CNCom., Sala C, 21.05.1998, in re “Jaraguionis, Nefi c/ Banco de Boston y otro”, citado en LL, 1998-F, 168; en igual sentido, Muguillo, Roberto A., “Régimen de Tarjetas de Crédito – Ley 25.065”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, pág. 37).

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el titular de la tarjeta no contrate directamente con la empresa administradora del sistema sino a través de un banco, no exime a dicha administradora de responsabilidad por las consecuencias dañosas emergentes; toda vez que la empresa en cuestión no se limita a fabricar los plásticos, sino que organiza y administra un verdadero sistema, cuya supervisión y control mantiene y debe, por ello, responder solidariamente con el emisor (cfr. nota al fallo de esta CNCom., Sala C, 21.05.1998, in re “Jaraguionis, Nefi c/ Banco de Boston y otro”, cit. supra, elaborada por Caivano, Roque J. y citada en LL, 1998-F, 168).

Esta circunstancia obviamente produce efectos jurídicos de los cuales la administradora del sistema no puede pretender desentenderse arguyendo ribetes de “ajenidad”, por evidenciar dicha conducta una incoherencia inaceptable, tan sólo merecedora de reproche.

Como se ha encargado de precisarlo la doctrina, la inadmisibilidad del “venire contra factum proprium non valet” se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido la administradora del sistema al actuar (cfr. en sentido análogo, esta CNCom., esta Sala A, 31.10.2006, in re “Oshima S.A. c/ Philips S.A.”; ídem, Sala B, 28.10.2005, in re “Armanino, Leopoldo Aquiles c/ Colegio del Árbol S.A.”). Cualquiera que fuera la voluntad que haya presidido los actos observados, lo concreto es que éstos suscitaron en el círculo de los interesados (directos e indirectos) una confianza fundada respecto de lo que significan como actitud del sujeto dentro del negocio involucrado, concepto -éste- que excede, manifiestamente, el de la mera noción de “contrato”. Tal concepción reafirma la obligación legal de la organizadora de hacerse cargo por las consecuencias nefastas derivadas del quebrantamiento de la confianza suscitada.

El sustrato ético de tal postura es innegable: el sistema jurídico no ha hecho otra cosa que internalizar estas pautas y está bien que así acontezca, pues el plexo axiológico subyacente, con neto soporte fáctico, es vulnerado cuando alguien negocia con desaprensión, pretendiendo luego -de mala fe- desconocer las secuelas de sus actos. En tal sentido, nuestro Máximo Tribunal reconoció que el principio de los propios actos es “…una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico, cuya tutela corresponde a los jueces, y a la que cabe reconocer jerarquía constitucional…” (Fallos, 242:501; 252:134)

Debe quedar bien en claro, entonces, que el “venire contra factum proprium non valet” es un modelo objetivo de conducta, constitutivo de un principio general del derecho, autónomo y residual (pues no resulta invocable cuando la ley regula una solución expresa para la conducta objetivamente contradictoria), derivado directamente del principio general de la buena fe (cfr. arg. art. 1198, CCiv.), al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste, mas no sólo en materia contractual, sino también extracontractual, erigiéndose también en uno de los medios a través del cual los jueces controlan los llamados “poderes privados” de los sujetos involucrados (cfr. Peyrano, Julio y Chiappini, Jorge, “La doctrina de los actos propios en el ámbito del procedimiento civil”, JA, 1985-IV-820; idem, Dobson, Juan, “El abuso de la personalidad jurídica”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 282). Adicionalmente, constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo positivo: coherencia con la propia conducta (cfr. esta CNCom., Sala B, 03.04.2002, in re “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madanes, Dolores y otros”, ED, 197, págs. 538 y ss.). Es que -reitero- no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 30.12.2009, in re “Elemar Cargas SA c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”).

Ello sentado, no paso por alto, desde otra perspectiva, que Frigerio concretó en forma tempestiva la denuncia por extravío/pérdida de la tarjeta, de lo cual da cuenta -tal como acertadamente refiere el Sr. Juez de grado- el hecho de que, en el resumen de cuenta subsiguiente al extravío, fue incluido un débito por el importe de $ 54,45, con fecha de imputación coincidente a la del día de la denuncia (esto es, el 13.08.2002), en concepto de “cobert. pérdida/robo”.

De ello se desprende con diafanidad que la parte demandada efectivamente registró la denuncia en cuestión; caso contrario mal pudo efectuar dicho descuento por pérdida del plástico (véase el resumen de operaciones con vencimiento el 16.09.2002, a fs. 5/6 de documentación reservada de la causa venida ad effectum videndi et probando, caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, expte. n° 073539/2003, , así como fs. 549/50 de la sentencia dictada por el a quo en estas actuaciones).

Desde ese ángulo, no debe soslayarse que el actor, en su condición de usuario/titular de la tarjeta luego extraviada, dio cabal cumplimiento a lo establecido en la cláusula n° 24 de las “Condiciones Generales que rigen el Otorgamiento de las Tarjetas”, en la medida en que denunció la pérdida del plástico de inmediato al otorgante, en forma fehaciente, comunicándose con el número telefónico inserto a tales fines en los resúmenes de cuenta remitidos a su domicilio, prueba de lo cual fue que el mes siguiente le fue debitado -tal como- el cargo por cobertura de la tarjeta perdida (véase la mencionada cláusula de las “Condiciones Generales de Contratación”, a fs. 263 de la documentación acompañada a la presente causa por la propia accionada “HSBC Argentina S.A.”; como así también fs. 443 de las “Condiciones Generales” arrimadas por el perito contador interviniente y -además- respuesta al punto de pericia III d, ofrecido por la parte actora, a fs. 446 de estos actuados).

En ese marco, la descripción de los hechos efectuada por Frigerio indica que se comportó con adecuada diligencia, efectuado la respectiva denuncia en un tiempo que puede apreciarse como razonable. Prueba de ello es que, cuando aquél se comunicó con el centro telefónico que recepciona las denuncias solo se había realizado, en forma indebida, una única compra, cual era, el consumo aquí impugnado.

En atención a ello, nada justifica la pasividad guardada por las entidades involucradas en la materia y, menos aún, la acusación de extemporaneidad de dicha denuncia, reiterada en los agravios que nos ocupan.

Lo hasta aquí señalado basta, en mi entender, para desestimar los agravios esbozados en punto a los aspectos tratados; debiendo, en consecuencia, confirmarse lo concerniente a la antijuridicidad evidenciada en la conducta de la organizadora del sistema de tarjeta demandada, junto a la ya firme de la entidad bancaria accionada.

Corresponde -pues- en este estadio del análisis pasar a examinar los agravios de las partes en orden a la procedencia y extensión del resarcimiento reconocido en concepto de “daño moral” a favor del accionante.

(4.) Lo relativo a la procedencia y quantum de la indemnización otorgada en concepto de “daño moral”.

Habiendo quedado determinada entonces en virtud de las consideraciones desarrolladas en el apartado anterior la presencia de un supuesto de responsabilidad atribuible tanto a la de la institución bancaria demandada como a la entidad administradora del sistema de tarjeta de crédito, con la consiguiente procedencia de un resarcimiento a favor del accionante, corresponde ingresar ahora en el tratamiento de los agravios vinculados al rubro indemnizatorio pretendido por Frigerio, en concepto de “daño moral”.

En tal sentido, recuerdo que el Magistrado a quo condenó a “HSBC Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.” a abonar al accionante, en concepto de “daño moral”, el valor de pesos treinta mil ($ 30.000), con más sus respectivos intereses fijados a la fecha de promoción de la demanda (15.07.2008) -la que fuera materia de agravio por parte de Frigerio, tal como se analizará infra- y hasta su efectivo pago, a la tasa que percibe el BNA para sus operaciones de descuento a treinta (30) días. Aseveró que el rubro bajo estudio no solo se encontraba configurado por la afectación a su tranquilidad y sentimientos, sino, además, por haber sido incluido en la Central de Deudores del Sistema Financiero del BCRA, con las implicancias que de ello resultaba en torno a su condición crediticia y los efectos concretos en su desenvolvimiento, impidiéndole actuar con la solvencia que requiere el circuito bancario y profesional de toda persona de bien (véase fs. 556 de la sentencia apelada).

Tal decisión fue controvertida por ambas codemandadas.

“HSBC Argentina S.A.”, desde su perspectiva, controvirtió la procedencia y extensión del ítem precedentemente aludido, al considerar que el Magistrado de grado efectuó una errónea valoración de las pruebas producidas en la causa; sin que tal apreciación tuviese entidad suficiente para tener por acreditado el “daño moral” pretendido por la contraria. Señaló, a este respecto, que el anterior sentenciante merituó dichos elementos probatorios, otorgándoles un valor de convicción que no alcanzaba para comprobar el efectivo perjuicio reclamado (véase fs. 590 vta. del memorial). Refirió así que el a quo omitió efectuar un análisis acabado de las probanzas de autos, limitándose únicamente a describir el bien jurídico tutelado y centrándose exclusivamente en la profesión que desempeña el actor, como así también en su buen nombre y crédito (véase fs. 590 vta.).

De su lado, “First Data Cono Sur S.R.L.”, cuestionó la procedencia y cuantía del rubro bajo estudio por considerar que el a quo omitió valorar que el actor no logró acreditar el “daño moral” invocado. Indicó, en tal sentido, que de esto no podía inferirse que Frigerio hubiese sufrido afección alguna en sus sentimientos por no haber contado con crédito suficiente para realizar una operación financiera. En suma, aseveró que no podía colegirse de lo anterior que el actor, en su calidad de abogado, pudiese verse afectado en sus sentimientos por haber sido informado como deudor moroso en las bases de datos de información crediticia, no siendo factible que ello pudiese afectar la relación con sus clientes. Controvirtió, a todo evento, por excesivo el quantum fijado.

Liminarmente, es menester dejar sentado que en casos como el presente resulta procedente, en principio, el reconocimiento de este rubro, dado que cuando se está frente a una afección de aquellos intereses que afectan profundamente la esfera íntima del ser humano, el juez debe acoger favorablemente el reclamo reparatorio del perjuicio moral sin efectuar distinciones, pues lo que está en juego son los sentimientos de las personas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.06.2009, mi voto, in re “Viera Sandra Patricia y otro c/ Renault Argentina y otro s/ ordinario”; ídem, 03.03.1995, in re “Desbouts Axel W. c/ The Chase Manhattan Bank N.A. s/ ordinario”; ídem, 29.04.1997, in re “Ali Pacha Mónica B. c/ Bernardino Rivadavia S.A. de Transporte Línea 63 y otro s/ sumario”, entre otros; en igual sentido, Acuña Anzorena, “Estudios sobre la responsabilidad civil”, pág. 55; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”; Orgaz, “El daño resarcible”, pág 221).

En la especie, estimo que se encuentra acreditada la configuración de este daño si se tiene en cuenta que el obrar de “HSBC Bank Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.” de no honrar sus compromisos de resguardar el correcto funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito y -en su caso- de indemnizar la incorrecta exigencia de cobro del consumo impugnado por el actor (lo que ocasionó la información errónea enviada a la Central de Deudores del BCRA -y con ello a todo el sistema crediticio), con las sucesivas dilaciones y negativas a afrontar las responsabilidades que se encontraban a cargo de cada una de ellas, en el marco del sistema de tarjeta organizado en beneficio de aquéllas, necesariamente debió generar lógicas incomodidades, zozobras, desilusiones, incertidumbres, disgustos, angustias y ansiedades, con los naturales padecimientos que todo ello trae aparejado (CCiv.:522).

Siguiendo esa línea de ideas, por su naturaleza, el daño moral no requiere la producción de una prueba directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado un “sentimiento lastimado” o un “dolor sufrido” (cfr. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones.”, t. 1, pág. 331, N° 257), supuestos que en la especie se encuentran implícitos en la situación padecida al tener que realizar múltiples trámites y gestiones para obtener el resarcimiento de sus perjuicios, tanto respecto de la entidad emisora de la tarjeta como de la administradora del sistema -los que finalmente resultaron infructuosos-, con la consiguiente afectación de intereses espirituales que tal escenario trajo aparejado para el actor.

Añádase a ello que dicho padecimiento se encuentra sustentado, además, en la circunstancia de que el actor debió promover, no solo las actuaciones caratuladas “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; Expte. n° 73.539/2003, venidas ad effectum videndi et probandi -que en este acto tengo a la vista-, sino -además- la presente causa, a los fines de obtener el reconocimiento de sus derechos y el consiguiente resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a su persona.

Repárese en que el actor fue erróneamente informado en la Central de Deudores del BCRA, como deudor moroso en situación “2” (“con seguimiento especial – cumplimiento inadecuado o bajo riesgo”) a partir del 30.12.2002 y hasta el 30.01.2003; desde el 28.02.2003 y hasta el 30.04.2003, en situación “3” (“con problemas o de cumplimiento deficiente o riesgo medio”), desde el 30.05.2003 hasta el 30.10.2003 en situación “4” (“con alto riesgo de insolvencia o de difícil recuperación o riesgo alto”) y -por si ello fuera poco- desde el 30.11.2003 hasta el 30.05.2007 en situación “5” (“irrecuperable”) -véanse informes suministrados por el BCRA, a fs. 366/73 y fs. 379/86-. Es decir: que fue paulatinamente comunicado como deudor en situación “2”, “3” y “4” a la Base de Datos de la entidad de contralor y -con ello- a las demás organizaciones de riesgo crediticio (como ser: “Organización Veraz”) por un lapso total de cuatro (4) años y cinco (5) meses y, particularmente, en situación “5” por el término de tres (3) años y seis (6) meses; lo que necesariamente debió ocasionarle situaciones de angustia, zozobra, incertidumbre, desasosiego, etc., que inevitablemente deben ser subsanadas.

A lo anterior se adiciona la no poco relevante circunstancia de que la información crediticia negativa sobre su persona debió haber influenciado desfavorablemente e -incluso- dificultado y agravado el desempeño de su actividad profesional como abogado; toda vez que su buen nombre y prestigio se vieron afectados como consecuencia encontrarse erróneamente informado durante tantos años en la Base de Datos del Sistema Financiero.

Como consecuencia de todo ello, entiendo que ha sido correctamente admitida la procedencia del rubro “daño moral”.

Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que también fue cuestionado el monto concedido por el Señor Juez de grado resta indagar sobre la suficiencia de ese quantum.

Ahora bien, considerando lo expresado precedentemente en punto a las obvias incomodidades, angustias y padecimientos que presumiblemente debió afrontar el accionante a raíz de los hechos ventilados en el sub-lite, tales como el desgaste y asimismo el quebranto a nivel profesional provocados como consecuencia de la conducta antijurídica de las codemandadas, como así también los numerosos trámites y reclamos a fin de obtener la reparación de la perjuicios, ello sumado a que las accionadas no ofrecieron -siquiera- un monto, aunque fuese menor, que, a todo evento, hubiesen estimado razonable para afrontar la indemnización pretendida, considero que el importe de condena fijado por el a quo por este rubro no resultó -en modo alguno- excesivo.

De allí que, recurriendo al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los magistrados (cfr. art. 165 del CPCC), estimo que se muestra como razonable mantener el importe fijado por este rubro en la anterior instancia en el valor de pesos treinta mil ($ 30.000) -suma ésta coincidente con el monto reclamado por este concepto por Frigerio-; por lo que corresponde desestimar, a este respecto, los agravios introducidos por ambas codemandadas y -por ende- confirmar la sentencia apelada en lo que a este rubro concierne.

(5.) Lo referente al “dies a quo” de los intereses fijados en la anterior instancia.

Con respecto a los intereses de condena, el Magistrado de grado dispuso que éstos se computasen desde la fecha de la fecha de promoción de la demanda, esto es, a partir del 15.07.2008 (véase fs. 557 de la sentencia apelada).

Frente a tal decisión, se agravió el accionante, peticionando que se tomase como punto de partida el momento a partir del cual se produjo el perjuicio. En ese sentido, señaló que era desde el momento mismo en que la parte demandada vulneró con su accionar su obligación genérica de no dañar (“hecho que provoca daño”) que nacía su deber de reparar; toda vez que ese era el punto inicial que marcaba el instante a partir del cual debía tener inicio la reparación de los perjuicios sufridos por la víctima (véase fs. 578 y vta. de la expresión de agravios). En suma, afirmó que la obligación de indemnizar nacía en el instante mismo en que el responsable provocaba el daño, por lo que -a su entender- carecía de naturaleza reparatoria conceder intereses, generados en el daño, recién a partir la interposición de la demanda. Planteó, en subsidio, que los efectos dañosos se configuraron -a todo evento- a partir del 21.11.2003, esto es, desde la fecha de promoción de la acción declarativa caratulada “Frigerio Benjamín Horacio c/ HSBC Argentina S.A. s/ ordinario”, substanciada por ante el juzgado del fuero n° 20, Secretaría n° 39 (v. fs. 579 vta./80).

Su queja es atendible.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que los intereses se devengan a partir de la época de la producción -o provocación- del daño que, en casos de información errónea como el que aquí nos ocupa, está dado desde la fecha en el que el BCRA introdujo al actor en su “Central de Deudores” (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 02.06.2009, in re “Magno, Mario Horacio c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; ídem, 12.09.2006, in re “Urre Lauquen S.A. c/ Lloyds Bank -BLSA- Ltda.. y otro”; bis ídem, 10.10.2006, in re “Rodríguez Fernández, Consuelo c/ Citibank N.A.”).

Así las cosas, conforme surge de los informes suministrados por el BCRA, anejados a fs. 366/73 y fs. 379/86 de la presente causa, la información errónea perjudicial comenzó a ser transferida al sistema financiero a partir del 28.02.2003 (mes en el Frigerio aparece en situación “3”, calificación que corresponde a un deudor en “problemas”) -véanse fs. 370 y fs. 382 de las contestaciones de oficios aludidas- (cfr. esta CNCom., esta Sala A, in re “Magno, Mario Horacio c/ Banco Río de la Plata …”, cit. supra).

Consiguientemente, los intereses del monto de condena habrán de correr desde el día 28.02.2003 -y hasta el efectivo pago- a la tasa indicada en la anterior instancia.

En atención a ello, cabe -pues- receptar el agravio deducido por el actor sobre el particular y, por ende, modificar la sentencia recurrida en lo que a este aspecto del decisorio concierne.

(6.) Síntesis.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, corresponde desestimar los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas y admitir el recurso deducido por el accionante y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada sólo en lo que respecta a la fecha del dies a quo de los intereses, la que habrá de fijarse a partir del 28.02.2003; debiendo, por lo tanto, confirmarse el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

(7.) La forma en que deberán ser soportadas las costas del proceso.

Llegado a este punto, habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación parcial del pronunciamiento apelado, tal circunstancia hace que deba revisarse también la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, toda vez que es a este Tribunal a quien incumbe expedirse sobre este particular en este tipo de supuestos, en orden a lo previsto por el artículo 279 CPCC.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558, CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido, con independencia de la buena fe con que hubiese actuado.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Sin embargo, si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximir al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t° I, pág. 491).

Encontrándose establecidas, entonces, las bases sobre las cuales corresponde analizar la forma en que deben soportarse las costas irrogadas por el litigio, cabe ingresar en el tratamiento de cada uno de los aspectos involucrados en ellas.

Con respecto a las costas de primera instancia, entiendo que no existen circunstancias excepcionales que permitan apartarse de la regla general establecida en esta materia, por lo que no cabe sino confirmar lo decidido por el a quo a este respecto, en cuanto impuso a cargo de las codemandadas las accesorias generadas en la anterior instancia, en su condición de vencidas en ella (CPCC: 279 y 68).

Ello así, por cuanto comparto el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 02.10.2008, mi voto, in re “Vázquez Daniel Horacio c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, 06.10.1989, “Cichelli, José c/ Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.1993, “Pantano Ventura c/ España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros s/ sum.”; íd., 08.11.2002, in re “Stagno, Carlos Alberto c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; íd., 16.06.1992, “Consevik S.A. c/ Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.1991, in re “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s/ Ordinario”; íd. 22.12.1999, in re “Burgueño, Walter Ricardo c/ Banco Mercantil S. A. s/ ordinario”; íd. 12.12.2003, in re “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c/ Torneos y Competencias S.A. s/ ordinario”; íd. 30.12.2003, in re “Marcolín Carlos Alberto c/ Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ ordinario”, entre muchos otros).

Finalmente, en lo concerniente a la forma en que deben ser distribuidas las costas devengadas ante esta Alzada, cabe aplicar el mismo criterio empleado para la anterior instancia, es decir, que las accesorias sean impuestas a las accionadas, por razones análogas (CPCC: 68).

V.- CONCLUSIÓN.

Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo:

(i) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas “HSBC Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.”;

(ii) Receptar el recurso de apelación introducido por el actor y, en consecuencia;

(iii) Modificar la sentencia de la anterior instancia únicamente en lo que se refiere a la fecha en que comenzarán a correr los intereses, disponiendo que tales réditos se calcularán a partir de 28.02.2003, conforme a lo estipulado en el considerando IV.(5.).

(iv) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

(v) Imponer las costas del juicio del modo establecido en el considerando IV.(7.), por las razones allí especificadas (CPCC: 68 y 279).

Así voto.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y María Elsa Uzal. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. del libro N° 125 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

 

Valeria Cristina Pereyra

Prosecretaria de Cámara

 

Buenos Aires, 28 de diciembre de 2015.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(i) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas “HSBC Argentina S.A.” y “First Data Cono Sur S.R.L.”;

(ii) Receptar el recurso de apelación introducido por el actor y, en consecuencia;

(iii) Modificar la sentencia de la anterior instancia únicamente en lo que se refiere a la fecha en que comenzarán a correr los intereses, disponiendo que tales réditos se calcularán a partir de 28.02.2003, conforme a lo estipulado en el considerando IV . (5.).

(iv) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue materia de agravio.

(v) Imponer las costas del juicio del modo establecido en el considerando IV.(7.), por las razones allí especificadas (CPCC: 68 y 279).

(vi) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

(vii) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas.

 

Alfredo A. Kölliker Frers

Isabel Míguez María Elsa Uzal

Valeria Cristina Pereyra

Prosecretaria de Cámara

 

Co rrelaciones:

Ricale Viajes SRL c/First Data Cono Sur SA s/ordinario – Cám. Nac. Com. – Sala A – 27/12/2012

Miller, Jorge y otros c. Visa Argentina S.A. y otro – Cám. Nac. Com. – Sala A – 12/12/2003

Quiroga Lavie, Humberto c/Standard Bank Argentina SA y otro s/ordinario – Cám. Nac. Com. – Sala D – 04/02/2013

007004E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU108742

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