Tiempo estimado de lectura 58 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIAAccidente por caída de poste de cableado sobre una persona
En el marco de una acción de daños y perjuicios derivados de la caída de un poste sobre la actora, se confirma la sentencia en cuanto había admitido la demanda contra la empresa propietaria de la instalación del cableado y del poste y su aseguradora por considerar acreditado que la instalación del cableado se encontraba a menor altura que la permitida. Asimismo, se eleva el monto de condena y se rechaza la demanda interpuesta contra el conductor del camión, la empresa dueña del mismo y su aseguradora por haberse probado que circulaba reglamentariamente.
En la ciudad de Necochea, a los 30 días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “DIAZ, Mónica Silvia c/ FREDES, Blas Alberto y ot. s/Daños y perjuicios” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Ana Clara Issin, Oscar Alfredo Capalbo y Fabián Marcelo Loiza.
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES:
1a ¿Es justa la resolución de fs.813/824?.
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA ISSIN DIJO
I.- La sentencia: A fs. 813/824 el Sr. Juez de grado dictó sentencia en la que hace lugar a la demanda de daños y perjuicios, interpuesta por Mónica Silvia Diaz, contra Blas Alberto Fredes, Ferticam S.A.; Cablevisión S.A., La Capital Cable S.A., La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, esta última en los términos del contrato de seguro, según surge de la aclaratoria de fs. 843.
Condena a los demandados a pagar in solidum a la actora la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA MIL ($260.000), con más los intereses fijados en el considerando XIV desde la fecha de mora -15/2/2011-. Impone las costas del juicio a los demandados vencidos y difiere la regulación de honorarios para la oportunidad en la que obren pautas a tal fin.
Tuvo por acreditada “la existencia del accidente ocurrido el 15 de febrero de 2011, en la Avenida 74 esquina calle 61 de Necochea, en el que siendo aproximadamente las 7.25 horas, la Sra. Mónica Silvia Díaz, y en circunstancias que se encontraba caminando en dirección al centro de la ciudad, recibió un golpe en la cabeza y en el cuerpo, producto de la caída de un poste que sostenía el tendido de cable coaxil, en virtud de haber sido éste enganchado por la retroexcavadora con balde marca Hydromac, que se encontraba sobre el semi remolque marca Gomatro dominio CAI 006, que a su vez era remolcado por el camión marca Scania dominio GHV 961 de propiedad de la firma Ferticam S.A. y conducido por el Sr. Fredes, quien lo hacía por la avenida 74.-“
Funda esta conclusión en las declaraciones testimoniales prestadas por Mónica E. Carbajo y Teresa E. Eden (fs. 472 y 473), confesional del Sr. Fredes (fs. 367) y constancias de la causa penal N° 11-00-000883-11.
En relación a la responsabilidad consideró que la correspondiente al Sr. Fredes, en su carácter de conductor del camión, es atribuible en función de lo establecido en el artículo 1113 segunda parte del segundo párrafo del C.C.
Especialmente expuso que si bien es cierto que el cable coaxil estaba por debajo de la altura permitida y el palo que lo sostenía estaba podrido, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe ser idóneo para la interrupción total o parcial del nexo causal, lo que considera que no se dio en el caso.
En este sentido valora que Fredes en su carácter de chofer profesional, con el aditamento de la carga que transportaba pudo haber extremado los recaudos para detectar la presencia del cable por debajo del límite permitido ya que nada se lo impedía y de esa forma evitar el contacto, por lo que la responsabilidad del mismo resulta inexcusable. (art. 902 del C.C.).
Así valorada la responsabilidad de Fredes establece la obligación de responder de Ferticam S.A. en su carácter de titular registral del camión y semi remolque que transportaba la retroexcavadora y la citada en garantía -La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales-.
En relación a la responsabilidad de las codemandadas quienes alegan la ruptura del nexo causal a partir de la actuación de Fredes, valora que corresponde imputarles la responsabilidad en el hecho.
El juez de grado expone los argumentos en orden a dos cuestiones: la propiedad de los cables y poste; y el comportamiento anormal de la cosa o su vicio.
En relación a la primera considera que no obstante que las empresas negaron ser propietarias del cableado y del palo que lo sostenía, tuvo por probado ese carácter respecto de La Capital Cable S.A. a partir de lo expresado por el Dr. Manavella cuando absuelve posiciones a fs. 367, en tanto reconoce el cableado coaxil y el poste como propiedad de esa empresa.
Asimismo respecto de Cablevisión S.A. valoró que “si por algún motivo la misma hubiera contado con información concreta acerca de ese elemento en particular, en virtud de la cual no cabría adjudicarle su propiedad, debió haber efectuado el aporte probatorio correspondiente, en virtud de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, lo que no ha hecho en modo alguno.“
De este modo, en atención a la propiedad del cableado y del poste que reconoce en ambas empresas, y con sustento en la pericia ingenieril de fs. 673/679, consideró que el poste que sostenía el cableado se encontraba en un avanzado estado de putrefacción en su base lo que seguramente ha debilitado su resistencia a esfuerzos laterales.
Así concluye que por haberse acreditado que el cable se encontraba por debajo de la altura autorizada sostenido por un poste en estado deficiente, ambas empresas son responsables por la negligencia revelada en el mantenimiento del cableado y el estado del poste que le produjo daños a la actora.
Tuvo por acreditada la existencia de los daños reclamados con motivo del accidente, con excepción del daño psicológico y el daño estético que fueron rechazados. Cuantifica la reparación de los rubros atención médica y farmacéutica en la suma de $15.000; Incapacidad sobreviniente en la suma de $150.000, lucro cesante en la suma de $15.000, y daño moral en la suma de $80.000.
Contra dicho pronunciamiento, a fs. 825 la parte actora interpone recurso de apelación obrando sus agravios a fs. 908/915, los que merecieron réplica a fs. 930/931 -por la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Ltda.- y a fs. 932/933, -punto III por la Dra. Ceccato apoderada de los codemandados Fredes, Ferticam S.A. y la citada en garantía La Segunda-
A fs. 840/842 apela el Dr. Savino apoderado de la citada en garantía Sancor Seguros, obrando sus agravios a fs. 916/918; a fs. 847 apela el Dr. Méndez Acosta apoderado de Cablevisión S.A. y La Capital Cable S.A., obrando sus agravios a fs. 902/904vta. y a 905/907vta. Asimismo a fs. 852 apela la Dra. Ceccato apoderada de Fredes, Ferticam y La Segunda Seguros, obrando su fundamentación a fs. 919/921.
Estas apelaciones de los codemandados han merecido réplica de la actora a fs. 926/929, del mismo modo que a fs. 932/933 el Sr. Fredes, Ferticam S.A. y la citada en garantía La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada formulan réplica respecto de los agravios de las codemandadas Cablevisión S.A. y La Caplital Cable S.A. -punto I-, y de Sancor Cooperativa de Seguros Ltda. -punto II-
II.- Los agravios:
II.a.- De la parte actora:
Expresa que le causa perjuicio el acogimiento infra petita del rubro incapacidad sobreviniente, sin base en parámetros objetivos, cuestionando que el juez pase de ilustrar las lesiones y padecimientos de la actora, a determinar un monto sin objetivar tal decisión numérica.
Con cita de jurisprudencia de esta alzada solicita la aplicación de la fórmula polinómica.
En su segundo agravio expone que le causa perjuicio el acogimiento infra petita del rubro gastos de atención médica y farmacéutica. Manifiesta que la obligación de determinar un monto en la demanda de daños no constituye un límite para los montos de la condena, solicitando se establezca el mismo a valores actuales. Alega que el juez determina $15.000 en concepto de dicho daño, basándose en el informe pericial médico y en las máximas de experiencia y las pautas jurisprudenciales, señalando el recurrente que no ha tenido en cuenta en forma total lo informado por el experto, en tanto dictaminó que lo peticionado en la demanda -$ 20.000- era coherente respecto de los gastos de medicación, rehabilitación y traslados para la atención de la actora post internación.
En su tercer y último agravio se queja de la desestimación del rubro daño psicológico. Indica que el juez de grado pone en crisis que la perito no ha podido vincular los trastornos que describe con el siniestro y que no explica de manera fundada y concreta su conclusión; cuando de la pericia surge las consecuencias psicológicas del hecho, describiendo las mismas.
Sostiene que de acuerdo al dictamen, la actora presenta estrés post traumático a partir de un grave ataque a su integridad física, sufriendo una alteración, depresión reactiva, como consecuencia del hecho que no queda incluida dentro de la incapacidad sobreviniente, ni del daño moral.
Concluye que la perturbación profunda del equilibrio emocional guarda nexo causal con el hecho tal surge de la pericia y es corroborada con prueba testimonial y que no hay duda de que necesita contar con ayuda profesional, por lo que solicita se revoque la sentencia haciéndose lugar al daño psicológico reclamado.
II.b. De la parte demandada (Fredes, Ferticam S.A., y La Segunda CLSG).
Aducen en su primer agravio que les causa perjuicio que la sentencia no toma en debida consideración la prejudicialidad existente que se viera plasmada en las constancias obrantes en la causa penal, las que llevan a la Sra. Agente Fiscal a ordenar el archivo de la misma, por ser atípico el hecho y por ende la inexistencia de delito, sin hacer mención a un eventual resarcimiento civil.
En su segundo agravio refieren que se atribuye a todos los demandados una cuota igual de responsabilidad cuando en realidad es un hecho producido por la exclusiva culpa y responsabilidad de La Capital Cable y Cablevisión. Añaden que se ha probado acabadamente que el hecho se generó por el incumplimiento de los co-demandados quienes eran propietarios de los cables colocados a altura antirreglamentaria y del poste en estado de putrefacción.
En su tercer agravio expresan que les causa menoscabo que el juez de grado le adjudique al Sr. Fredes un deber de diligencia que no le corresponde y por ello le atribuya responsabilidad en el evento.
En el cuarto agravio manifiestan que la sentencia no considera que el camión contaba con todas las habilitaciones reglamentarias necesarias para transitar y transportar maquinaria agrícola, que estaba en perfecto estado para circular y con la verificación técnica vehicular vigente y que cumplía tanto con la altura máxima permitida para zona urbana como con los restantes requerimientos necesarios para el transporte de esta índole.
En su quinto agravio menciona que el juez de grado niega la ruptura del nexo causal que fuera alegada y que quedó probada, en tanto surge acreditado de la causa, la altura antirreglamentaria del cableado y que el poste que lo sostenía se encontraba en estado de podredumbre.
En su último agravio refiere que se condena a sus mandantes a pesar que la actora no logró probar ninguno de los extremos alegados en la demanda, como son la excesiva velocidad del camión y la realización de una maniobra imprudente y antirreglamentaria, habiendo quedado probado que la altura de lo transportado cumplía con las especificaciones normativas. II.c.- De las codemandadas: (Cablevisión S.A. y de La Capital Cable S.A.).
Indica el Dr. Méndez Acosta, apoderado de Cablevisión S.A. que le causa perjuicio que la sentencia de grado tiene por acreditado, sin la existencia de ninguna demostración o prueba en el proceso, que la instalación que habría sido embestida es propiedad de Cablevisión S.A y que el supuesto vicio, riesgo o comportamiento anormal de esta instalación le es imputable a dicha empresa, en tanto no es propietaria ni usuaria de la instalación.
Previo transcribir los fundamentos del juez de grado en orden a la carga dinámica de la prueba, expone que la sentencia posee un razonamiento inaceptable y absurdo en cuanto concluye que Cablevisión es dueña de una instalación por el simple hecho de no haber demostrado lo contrario.
Afirma que la sentencia en sí misma es contradictoria por cuanto específicamente considera que de la prueba confesional surge que es La Capital Cable S.A. la propietaria del cableado y del poste, no pudiendo sostenerse la propiedad de Cablevisión S.A. sobre el mismo elemento.
Idéntica valoración, en cuanto a la contradicción que contiene la sentencia, realiza el mencionado letrado en su carácter de apoderado de La Capital Cable S.A. en la expresión de agravios presentada por separado (fs. 905/907).
Asimismo refiere que al haberse negado por La Capital Cable S.A. en la contestación de demanda la propiedad del cableado y del poste, le causa perjuicio que la sentencia de grado con la sola manifestación errónea y unilateral de quién absolvió posiciones tiene por acreditado, que la instalación que habría sido embestida es propiedad de la mencionada empresa.
Añade que no pueden tenerse como suficientes y válidas las posiciones absueltas por un representante que ha errado en su exposición, en tanto no hay prueba que corrobore dicha afirmación.
II.d.- De la citada en garantía (Sancor Cooperativa de Seguros Ltda, en su carácter de aseguradora de Cablevisión S.A. y La Capital Cable S.A.).
Aduce el Dr. Savino, en su calidad de apoderado, que le causa perjuicio en primer lugar la atribución de responsabilidad a sus representadas, condenando a todos los demandados al pago de la suma estimada in solidum.
Expone que el juez de grado considera que el envejecimiento de los postes seguramente ha debilitado su resistencia a esfuerzos laterales y que estos efectos no son otra cosa que el arrastre del cableado provocado por la retroexcavadora transportada por el camión.
Cuestiona que se haya tenido por probado que los cables estaban a menor altura con la pericia del ingeniero Somigliana en tanto la misma se basa en fotografías. Expone que las inspecciones diarias que realizan los inspectores municipales del cableado urbano echan por tierra las conclusiones del juez de grado.
Sostiene que de las probanzas de autos surge que el Sr. Fredes es el que con su andar negligente llevó por delante el cableado por la excesiva altura de lo que transportaba provocando la caída del poste, siendo el mismo responsable del hecho. Solicita que se revoque la atribución de responsabilidad quedando la misma en cabeza del demandado o en su defecto deben delimitarse los porcentajes.
En su segundo agravio manifiesta que le causa perjuicio las excesivas sumas concedidas en cuanto a los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral, las que son exorbitantes.
III. Tratamiento del recurso
Por una cuestión metodológica se iniciará el tratamiento de los recursos respecto de las cuestiones vinculadas a la responsabilidad, para luego continuar con los agravios referidos al rubro que fuera rechazado y a la cuantificación de los daños.
III.a.- Responsabilidad
En atención a la conexidad existente entre los agravios planteados por cada uno de los recurrentes respecto de la atribución de responsabilidad, corresponde tratarlos en forma conjunta.
1) Ha de despejarse liminarmente la cuestión de la prejudicialidad alegada por la codemandada (Sr. Fredes, Ferticam S.A. y la citada en garantía) con base en lo resuelto en sede penal, en tanto la misma deviene inatendible, no sólo en mérito a la naturaleza de la resolución dictada por el Ministerio Público Fiscal, sino porque la misma no se refiere a la inexistencia del hecho sino a su falta de tipicidad. (art. 1103 del C.C.).
Sobre el particular ha de destacarse que la falta de tipicidad penal del hecho, en modo alguno incide en la responsabilidad civil, considerándose especialmente que ésta se caracteriza por su generalidad, con normas abiertas, y el deber de reparar procede no sólo en caso de delitos, sino de cuasidelitos, y no sólo por factores subjetivos de atribución como en el ámbito penal -dolo o culpa-, sino también por factores objetivos de atribución, entre otras diferencias. (Libro Segundo Sección Segunda, Títulos 8 y 9 del C.C., Trigo Represas Felix, Lopez Mesa Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil” La Ley, 2004, T. I, pag.10/12).
2) Ahora bien, no se encuentra controvertido en esta instancia el modo, tiempo y lugar donde se produjeron los hechos, esto es que el día 15 de febrero de 2011, en la avenida 74 esquina 61 de la ciudad de Necochea siendo aproximadamente las 7:20 hs. la Sra. Mónica Silvia Diaz se encontraba cruzando la arteria cuando recibió un golpe en la cabeza y cuerpo que le causó múltiples lesiones.
El mismo fue producido por la caída de un poste que sostenía cables coaxil derivado de haber sido enganchado por la retroexcavadora con balde marca Hydromac N°H145 TURBO E serie 930913765 que se encontraba sobre el semirremolque marca Gomatro dominio CAI 006 que a su vez era remolcado por el camión marca Scania, modelo P94 GA dominio GHV 961 color blanco, conducido por el Sr. Blas Alberto Fredes y propiedad de Ferticam S.A. (demanda de fs. 53vta, 60/vta, contestación de demanda a fs. 153vta., 154 y 180vta. y acta de procedimiento a fs. 1 de la causa penal, y absolución de posiciones a fs. 367 respuestas 1 y 2, fs. 371 respuestas 1, 2 y 3).
Llega también firme a esta instancia que el tendido de cables, se encontraba instalado a un poste en deficiente estado de conservación, en el que se observaba podredumbre.
Ello fue valorado por el juez de grado con sustento en la pericia de fs. 701/707 realizada por el Ingeniero Somigliana y que además se corrobora con lo declarado por la testigo Carbajo, quien observó minutos después de ocurrido el hecho que el poste estaba como apolillado, con pinches de madera seca -f. 472 respuesta séptima-
En esta pericia, que no fue impugnada, el ingeniero en construcciones previo a expresar que si bien el poste original no pudo peritarse por haber sido retirado, dictaminó que “conforme las fotos obrantes en autos y correspondientes a la fecha del siniestro (fojas 10 y 11) parece estar afectado por la podredumbre en su parte inferior y empotrada en el suelo terroso” (ver fs. 705vta. respuesta 3).
En este contexto, las cuestiones a dilucidar, que se mantienen ante esta instancia, son las vinculadas a la propiedad del poste que sostenía el cableado coaxil y la altura de esta instalación, a la incidencia causal que por acción y omisión se atribuyó a los codemandados en la sentencia de grado y lo referido a la acreditación de la ruptura del nexo causal alegada por los mismos con sustento en lo establecido en el artículo 1113 segundo párrafo segunda parte del C.C.
3) Así planteado, ha de señalarse que la actora dirige su reclamo contra Cablevisión S.A., en su carácter de propietaria del poste de madera utilizado para el cableado de servicio de televisión por cable, y afirma que esta empresa debe responder objetivamente en su carácter de dueño o guardián de una cosa riesgosa al momento del hecho. (fs. 62/66 punto V.2 de la demanda).
A fs. 202/206 se presenta Cablevisión S.A. por apoderado, en contestación del traslado de la demanda que le fuera conferido, y luego de realizar una negativa particularizada de los hechos contenidos en la demanda, específicamente niega ese carácter en los siguientes términos: “me anticipo a manifestar que la supuesta instalación que habría sido embestida por el camión Scania no pertenece a esta compañía, es decir, que el poste que habría sido derribado por el transporte citado lesionando presuntamente a la señora Díaz no es propiedad de esta empresa” (f. 203/vta, punto III contestación de demanda).
En idéntica fecha a la contestación de esta demanda (5/8/2011) se presenta espontáneamente La Capital Cable S.A. mediante apoderado, y contesta demanda -fs. 216/218-, afirmando “Me anticipo a manifestar que la instalación embestida por el camión Scania dominio GHV-961 pertenece a esta compañía, es decir, que el poste derribado por el transporte citado lesionando presuntamente a la señora Díaz es propiedad de esta empresa” (el resaltado en negrita corresponde al escrito de contestación de demanda -f. 215/vta punto III segundo párrafo-).
Esta presentación es proveída a fs. 219 por el juez de grado teniendo a La Capital Cable S.A. en carácter de parte y quien ha intervenido durante todo el proceso.
3.1) En la absolución de posiciones obrante a fs. 369 realizada por el Dr. Manavella -apoderado de LCC-, este carácter de propietaria de la instalación es afirmado nuevamente, ya que ante la pregunta 2 “Para que jure como es cierto que tanto el cableado coaxil como el poste ubicados en la intersección de Av. 74 y 61 de Necochea, objeto del siniestro, pertenecían a La Capital Cable S.A. al momento del hecho (15/02/2011)”, la respuesta fue: “que si es cierto”.
Ahora bien, en mérito al expreso reconocimiento que La Capital Cable S.A. realizó de ser propietaria de la instalación del cableado y del poste en su contestación de demanda, mal puede sostenerse, de conformidad con lo argumentado en la queja, que se haya tenido por probado su carácter de propietaria con la absolución de posiciones sin prueba que lo corrobore y por un error de quien absolvió posiciones.
El agravio alegado importa ponerse en contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del apelante en este proceso -art. 1067 del C.C.yC-, y por tanto debe ser desestimada.
En mérito a lo considerado, no se evidencia error o absurdo valorativo por el juez de grado, en cuanto tuvo a La Capital Cable S.A. como propietaria de la referida instalación. (arts. 354 inc.1, 375 del C.P.C.C.).
3.2) Distinto es el caso de Cablevisión S.A., por cuanto ante el expreso reconocimiento de la propiedad de la instalación por parte de La Capital Cable S.A., realizado el mismo día en que Cablevisión contestó la demanda, y habiendo tolerado la actora esta extraña intromisión en el proceso, no ha producido prueba alguna a fin de seguir sosteniendo ante esta instancia el carácter invocado en la demanda.
Destáquese incluso que la actora, luego de producida la prueba confesional de La Capital Cable S.A., desistió de esta prueba respecto de Cablevisión S.A. -f. 369-, a la vez que el modo de formular por la accionante la posición número dos importó por parte de la misma el reconocimiento de la propiedad de la instalación en cabeza de La Capital Cable S.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del C.P.C.C.
En este marco son insuficientes las alegaciones de la actora al tiempo de contestar agravios de que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo económico, a los fines de determinar a Cablevisión también como dueño o guardián de la instalación, ya que esta afirmación amen de tardía no fue objeto de debate.
De allí que y no habiendo duda o confusión respecto de la propiedad de la instalación del cableado y del poste corresponde admitir los agravios de Cablevisión S.A. y el rechazo del reclamo contenido en la demanda a su respecto.
4) Despejada esta cuestión corresponde ingresar al tratamiento de los agravios planteados por las codemandadas y vinculadas a la responsabilidad in solidum que se les atribuye en el evento.
Sobre este punto ha de señalarse que la conducta del Sr. Fredes, debe ser valorada en función de lo establecido en el artículo 1109 del C.C. -en correspondencia con lo establecido en el artículo 1113 del C.C.-, ya que el carácter de conductor del camión, en relación de subordinación con el dueño del mismo, Ferticam S.A, no importó transferencia de la guarda del vehículo, por lo que no puede ser colocado como guardián de la cosa riesgosa, la que reposa en cabeza de su propietario y cuya responsabilidad será valorada en los términos de lo normado en el artículo 1113 segundo párrafo del C.C.
En este marco ha de considerarse que quedó acreditado en estas actuaciones que el camión, semirremolque y la retroexcavadora que transportaba, tenían desde el piso y hasta la manguera de la retroexcavadora la altura de 4.01 mts de altura (fs. 29/34 de la IPP nro. 883-11, fotografía nro. 5) y una altura total de 4.04 mts. desde el piso hasta la parte superior de cabina de conducción de la excavadora (fs. 29/34 de la IPP nro. 883-11, fotografía nro. 9).
Sobre esta prueba ha de señalarse que las actuaciones penales fueron ofrecidas como prueba instrumental por la actora y todos los codemandados, habiendo quedado incorporada al proceso -f. 499-. Asimismo y no habiendo sido cuestionada la peritación fotográfica de fs. 29/34 de la IPP, la misma se valora como suficiente a fin de tener por acreditada la altura máxima -4.04 mts- del vehículo con la maquinaria transportada, al tiempo de los hechos. (art. 374, 384, 385 del C.P.C.C.).
En consecuencia ha quedado probado que el conductor observó la altura reglamentaria permitida para el transporte de carga urbana, esto es la de 4.10 mts. (art. 53 inc. c ítem 2 de la ley 24.449) y con ello despejadas las argumentaciones expuestas por la Compañía de Seguros Sancor, en relación a la responsabilidad en el evento que por esa circunstancia pretende se atribuya al conductor del camión según surge de la fundamentación del recurso.
Asimismo ha quedado probado que el camión y semirremolque, a los fines del traslado de la máquina que era transportada, se encontraba debidamente autorizado por la Dirección de Vialidad, mediante permiso nro. 243/11 y Anexo de fs. 621/624 referido a la circulación por rutas provinciales expedido con fecha 22/1/2011 y vigente al tiempo de los hechos. (art. 384, 394 CPCC)
Siendo ello así ha de considerarse además que en las actuaciones no fue alegado, ni surge de las mismas que el camión se encontrara circulando por lugar prohibido, ni probado que circulaba con exceso de velocidad sin dominio del vehículo, ni tampoco la existencia de un baden sobre la Avenida 74 y que su paso por el mismo a la altura de calle 61 hubiera producido una elevación de la maquinaria, tal fuese afirmado en la demanda (pericia mecánica de fs. 613/616).
4.1) Por el contrario, ha quedado acreditado que la instalación del cableado se encontraba a menor altura que la permitida, según la dictaminada por el perito ingeniero en cuanto sostuvo a fs. 701/707 que según la legislación vigente “El cableado debería ser emplazado a partir de los 4,50 metros de altura” (punto 6).
Y si bien a partir de esta pericia no ha podido establecerse la altura exacta del cableado al tiempo de los hechos, por haberse realizado casi cuatro años después de ocurrido el evento, ni obra en la causa penal elemento alguno que permita establecerlo, lo cierto es que por el modo en que se produjeron los hechos, surge que los cables se encontraban instalados por debajo de los 4.50 mts.
En efecto, habiendo llegado firme a esta instancia que el camión fue el que produjo el enganche del cable coaxil, se infiere que éste se encontraba por debajo de la altura reglamentaria, al menos a una altura de 4.04 mts. -altura máxima comprobada respecto del vehículo con su carga-.
Destáquese incluso que la alegada altura reglamentaria de la instalación sostenida por el apelante, tampoco surge de lo informado por el Estado Municipal -f. 574-, en tanto al serle preguntado sobre la verificación del cableado y el cumplimiento de la altura mínima permitida -punto 3 oficio de fs. 571- informó que “Con respecto al punto N° 3 no hay verificación de lo requerido. Se pone en conocimiento que el Ente de Control Nacional de las Prestatarias del Servicio de Televisión por Cable son los que supervisan el tendido de líneas aéreas y/o subterráneas”.
En este aspecto ha de mencionarse que no hay constancias respecto de los resultados de estos controles en el supuesto en que los mismos se hubieran realizado, prueba ésta a cargo de la codemandada, prestadora del servicio por cable.
Finalmente sobre este punto ha de señalarse que con posterioridad al hecho no surge actuado por la empresa algún relevamiento sobre lo sucedido, con anterioridad al reemplazo del tendido de los cables en la zona donde ocurrieron los hechos, según surge de lo declarado por la testigo Carbajo -vecina del lugar-, quien a la respuesta nro. 6 expresó que a los pocos días del hecho se empezaron a levantar los cables para realizar tendido nuevo en toda la cuadra -f. 472-, y que hubiera permitido contar con algún otro elemento.
De este modo quedan sin sustento los agravios de la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros en cuanto sostiene que los cables se encontraban a altura reglamentaria, por lo que corresponde su desestimación.
4.2) Ahora bien a los fines de atribuirle responsabilidad a Fredes en el evento, el juez valora como único elemento que el mismo, en función de su calidad de conductor profesional de transporte con carga y con sustento en el deber de diligencia mayor derivado del artículo 902 del C.C., debió haber advertido que los cables se encontraban más bajos que la altura del camión con su carga ya que no había ningún obstáculo que lo impidiera.
Sobre este punto habiéndose acreditado la altura reglamentaria del camión, y su circulación con los permisos administrativos requeridos, en una zona no prohibida y sin exceso de velocidad, asiste razón al Sr. Fredes en su expresión de agravios en cuanto sostiene que no se le puede exigir que por ser conductor profesional además de conducir en forma reglamentaria de acuerdo a las normas de circulación, deba “observar los cableados, conocer la reglamentación de la altura mínima exigida, calcular con exactitud a qué altura se encuentran cada uno de ellos, para luego proceder a determinar la posibilidad de circular por dicha arteria.” (f. 920)
Agrega en su defensa que “ni el Sr. Fredes, ni ningún otro chofer podría cumplir con la normativa de tránsito vigente que si rige en su actividad, si por estar mirando hacia arriba calculando a qué altura se encuentra cada cableado, no podría mirar hacia los costados, ni frenar en las esquinas, ni advertir la presencia de peatones ni otro recaudo que si debe exigírsele” (f. 920).
Nótese que vecinas del lugar declararon en este sentido, y así la testigo Carbajo expuso que no sabe a qué altura estaban los cables porque no lo vio (respuesta 6° f. 472) y la testigo Eden expresó que no sabe la altura de los cables y que nunca los vio colgando (respuesta 6° f. 473).
De estas actuaciones, no obstante que los cables estuvieran a una altura antirreglamentaria, no puede determinarse ni tampoco inferirse que ello hubiera sido materialmente visible para el conductor, quien debe observar específicamente la normativa de tránsito vigente al tiempo de circular por la vía pública, máxime que en el caso el cable que fue enganchado se encontraba a la altura de la encrucijada.
En este contexto, aun teniendo en consideración la más estricta diligencia que debe observar un conductor profesional no puede atribuírsele negligencia alguna por no haber advertido la altura de estos cables, ya que no puede afirmarse que la altura del cable fuera notoriamente inferior a la permitida y que debiera ser advertida a simple vista.
Es decir que de todo lo expuesto surge que la conducta del Sr. Fredes, no obstante los hechos acaecidos, se ajustó a la normativa reglamentaria para el transporte de carga y a la de su circulación en zona urbana, por lo que corresponde admitir los agravios planteados en el recurso y rechazarse el reclamo a su respecto. (arts. 36, 39, 40, 48, 50, 51, 53 y 56 Ley 24449- ley 13927- 1109 del C.C.).
5) Siendo ello así y descriptas las circunstancias probadas en relación al hecho que tuvo como víctima a la Sra. Diaz, corresponde valorar si ha podido acreditarse la interrupción del nexo causal alegada por Ferticam S.A. con sustento en lo establecido en el artículo 1113 segundo párrafo segunda parte del C.C., ya que la alegada por Sancor Cooperativa de Seguros, aseguradora de La Capital Cable S.A., con sustento en la conducta de Fredes quedó desvirtuada a partir de las consideraciones realizadas precedentemente.
En esta labor ha de mencionarse que el análisis de la relación causal importa la reelaboración a nivel jurídico del enlace material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), con la particularidad que le atribuye la teoría de la causalidad adecuada adoptada en el Código Civil (arts. 901/904 y 906) aplicable en función del tiempo en que se produjo el hecho (art. 7 del C.C.C) y que también recepta la nueva codificación unificada. (arts. 1726 y 1727)
Ingresando al análisis de la cuestión ha de señalarse que para nuestro ordenamiento “la causa de un hecho dañoso es la condición que se reputa adecuada, entre todas las que pueden haber concurrido, para producir objetivamente el daño como resultado. Por ello se alude a la causa adecuada, que nuestro codificador ha vinculado estrechamente a la previsión del autor (arts. 902 y 904 Cod.Civ.)” (Zannoni Eduardo “Cocausación de daños” en “relación de causalidad en la responsabilidad Civil Revista Derecho de Daños nro. 2003-2, Edit. Rubinzal Culzoni Editores, pags. 7/19).
Esta teoría sostiene la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos.
Es decir que para que exista relación causal, según esta teoría, la acción debe ser idónea para producir el efecto esperado, tiene que determinarlo normalmente, ya que “no es suficiente por tanto que un hecho aparezca como condición de un evento, si regularmente no trae aparejado ese resultado”. (conf. Goldenberg Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Segunda Edición ampliada, La Ley, año 2000, pags. 23/24).
Esta teoría entonces, a diferencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones considera que “no todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar, debiendo distinguirse entre la ‘causa´ y la ´mera condición’” (conf. Trigo Represas Felix, Lopez Mesa Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil” La Ley, 2004, T. I, pag. 609).
Habiéndose valorado la altura antirreglamentaria de los cables, corresponde mencionar lo referido a la influencia en el evento del estado del poste de madera que sostenía esa instalación.
Sobre el particular es necesario valorar nuevamente la pericia del ingeniero en construcciones quien si bien no pudo responder al punto de pericia respecto a la fuerza desde el punto de vista físico que se necesitaba para cortar la base del poste caído, afirmó que “conforme al estado de conservación del mismo y con un anclaje en la parte superior, sector de tendido de cables, la fuerza a aplicar para romper el poste de madera es compatible con la verosimilitud del siniestro ya descripta”. (ver. fs. 706vta. punto 4)
Agrega el profesional en respuesta al punto 10 -fs. 706- que conforme a las fotografías del poste “se advierte que el mismo es de madera, probablemente de palmera, siendo en general de suficiente resistencia y adecuado para cumplir con la misión de soportar el tendido de cables para circuito de televisión. Con relación a su envejecimiento se puede intuir un avanzado estado de putrefacción en su base, lo que seguramente ha debilitado su resistencia a esfuerzos laterales. Tales como los que debió soportar en esa circunstancia.”
De lo dictaminado puede decirse entonces que el poste en condiciones adecuadas de conservación es resistente a este tipo de esfuerzos laterales, el que se encontró debilitado por su estado de putrefacción y en consecuencia se produjo su quebradura y caída.
En este contexto y en mérito a lo considerando en los apartados precedentes se interpreta que el hecho de haber enganchado el camión el cable coaxil instalado en condiciones antirreglamentarias, si bien fue una condición necesaria no por ello se constituye en causa adecuada del siniestro, ni aún a modo de concausa concomitante o derivada de alguna modalidad de cocausación (art. 906 del C.C.).
En este sentido la responsabilidad impuesta por el artículo 1113 segundo párrafo del C.C. a la empresa Ferticam S.A. en su carácter de propietario y guardián del vehículo quedó totalmente desplazada por la conducta de la empresa codemandada, La Capital Cable S.A., por su conducta negligente, por acción, al instalar o mantener el cableado por debajo de la altura reglamentaria y por omisión, derivada de la deficiencia en la conservación del poste de madera.
Ello por cuanto estos dos eventos disociantes interfirieron en el curso ordinario del proceso causal interrumpiéndolo, constituyéndose en la única causa adecuada del siniestro. (conf. Goldenberg Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Segunda Edición ampliada, La Ley, año 2000, pag. 26).
De allí que La Capital Cable S.A. debe responder por el vicio de la cosa causante del perjuicio en función de su titularidad y en forma exclusiva (arts. 906, 1074, 1113 segundo párrafo segunda parte del C.C.), debiendo exonerarse a Ferticam S.A. en virtud de que el daño se produjo por la conducta de un tercero por el que no debe responder.
En mérito a las consideraciones realizadas habiéndose acreditado el hecho del tercero con capacidad interruptiva del nexo causal alegada por Ferticam S.A. y la citada en garantía y acreditada la responsabilidad exclusiva de La Capital Cable S.A. propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en orden a la responsabilidad con los alcances que han sido valorados. (art. 1113 segundo párrafo segunda parte del C.C.)
III.b.- Rubros indemnizatorios
Corresponde ingresar al tratamiento de los agravios vinculados a la cuantificación de los daños planteados por la actora.
En relación a los agravios sobre incapacidad sobreviniente y daño moral planteados por la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada (f. 917), los mismos se limitan a una mera discrepancia con los montos establecidos realizando consideraciones abstractas, sin controvertir concreta y eficazmente los fundamentos contenidos en la sentencia, por lo que los mismos no serán abordados en orden a su deserción. (art. 260 del C.P.C.C.)
1.- Incapacidad sobreviniente
1.1.- Ha de señalarse que la incapacidad sobreviniente es susceptible de generar un daño en sentido patrimonial de conformidad con lo establecido en los artículos 1068, 1069 del C.C. y que la nueva normativa regula en los artículos 1737, 1738 y cc del C.C.yC.
Esta incapacidad en tanto es abarcativa de la personalidad humana integralmente considerada, produce deterioros, limitaciones y condicionamientos a la capacidad de hacer de las personas que la sufren en todas sus áreas de la vida, no limitándose a las laborales.
Sobre el particular esta alzada ha sostenido que ‘todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc. debe también computarse como incapacidad materialmente indemnizable’ (v. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, dir. Zannoni, Coor., Código Civil, Ed. Astrea, t. 5 ob. cit., pág. 220).” (conf. este trib. expte. 9150, reg. int. 50 (S) 4-06-2013; íd. expte. 9371, reg. int. 110, 05-11-2013; expte. 9612 reg. int. 49 (S) del 11/06/2014, 10.679 reg. int. 2 (S) del 2/2/2017 entre muchas otras).
1.2.- Ahora bien, en el caso ha quedado acreditado que la actora como consecuencia del siniestro padeció innumerables lesiones, calificándose las fracturas en zona pelviana como graves “por ser de poca estabilidad o inestables y con riesgo de compromisos en vísceras pelvianas y/o en vasos sanguíneos de importancia, así como posibles lesiones neurológicas” (pericia médica de fs. 21/22 de la IPP, pericia médica de fs. 738/743 punto 2).
A partir de esta prueba se establece que la actora sufrió politraumatismo por atropellamiento en la vía pública presentando escoriaciones faciales en arco superciliar derecho, pómulo derecho y en labio superior, en rodilla y codo izquierdo, trauma cerrado en zona glútea y sacra, sin pérdida de conocimiento. (pericia médica punto 1 fs. 738vta.).
Realizado el estudio de tomografía Axial computarizada el día 16-02-2011 se evidencia “Fracturas en el anillo pelviano con compromiso en la estabilidad del mismo, ya que las lesiones son más de una y en dos sectores de la anilla: a- Fractura de la rama isquiopubiana izquierda; b- Fractura del sector posterior del hueso iliaco izquierdo; c- Fractura del alerón Sacro Derecho.” (Pericia médica Punto 2 fs. 738vta. y 739).
Asimismo en el pto. 3 de la pericia refiere en cuanto al tratamiento realizado que “las lesiones óseas de fracturas de anillo pelviano, fueron sin desplazamiento, sin lesiones viscerales o nerviosas y con algún desgarro de venas pequeñas que le produjo una hemorragia retroperitoneal que fue sin tener consecuencias importantes. El tratamiento realizado fue conservador, con reposo y rehabilitación progresiva, con fisiokinesioterapia y medicación. El tratamiento se efectúo durante un tiempo de un año, hasta que comenzó una deambulación correcta”.
Del mismo modo surge de la pericia el tiempo demandado para la rehabilitación de la actora, indicándose en el punto 6 del dictamen que “la actora sufrió dolor e impotencia funcional en sus miembros inferiores, con dificultad para la deambulación durante un tiempo prolongado (más de 180 días) quedando con secuelas de dolor lumbar y sacro (lumbosacralgia), con irradiación a cara posterior de ambos miembros inferiores con compromiso neuropático en la zona correspondiente a las raíces nerviosas lumbo sacras”.
En relación al tratamiento al que debió ser sometida, el perito expresa en el punto 7 que con motivo del accidente fue internada el mismo día “debiendo permanecer en el Hospital Municipal de Necochea durante 5 días, en observación y reposo absoluto, con seguimiento posterior por consultorio externo, con rehabilitación y movilizándose en silla de ruedas durante 3 meses y en andador otros tres meses”. Dictamina además que “La fractura de anillo pelviano sufrido por la actora en el accidente informado, le ha producido una incapacidad total en su movilidad de aproximadamente un año.” -punto 8- (ver pericia médica fs. 740).
De esta forma de acuerdo al baremo Ley 24557 y Anexo Decreto 659/96 dictamina el perito un total de incapacidad parcial y permanente del 14% y durante el período de curación y rehabilitación de un año presentó una incapacidad total y provisoria para desarrollar tareas con deamulación por sus propios medios. (ver. Fs. 741 Pericia médica, punto 13, 15, 19).
Esta pericia reúne los presupuestos establecidos en el artículo 472 del C.P.C.C. en tanto el dictamen se encuentra fundado con las explicaciones técnicas específicas para pronunciarse en relación a la lesión padecida, su relación con el hecho y la secuela incapacitante y que en orden a lo establecido en el artículo 474 del C.P.C.C. no cabe apartarse.
1.3.- En relación a la cuantificación de este rubro si bien es cierto que el apelante en su demanda – fs.70/72- deja librado al arbitrio judicial la fijación del monto que correspondería a este rubro, asiste razón al mismo en cuanto expone que el monto establecido en la instancia de grado no aparece justificado.
La utilidad de las fórmulas matemáticas, alegadas por el recurrente para la determinación del monto de la indemnización gozaba de consenso tanto jurisprudencial como doctrinario para su aplicación durante la vigencia del código civil derogado y ha sido consagrada legislativamente en la nueva normativa -art. 1746 C.C. y C.-
Su utilización posibilita reducir la discrecionalidad para la determinación del monto de la indemnización, destacándose que no se traduce en una mera operación matemática, ya que además deben evaluarse otros datos o circunstancias cualitativas en atención a las particularidades del caso concreto.
Sobre el particular la SCBA ha sostenido que las fórmulas matemáticas son útiles “para no fugarse -ni por demasía ni por escasez- del área de la realidad y para brindar, cuanto menos, un piso de marcha apisonado por la razonabilidad y objetividad que pueden extraerse de esos cálculos y sobre el cual caminar con todo el haz de pautas restantes hasta la tarifación buscada» (Ac. 96245 “Medina, Ángel c/Godoy, Walter s/Daños” del 26-9-2007, en WebRubinzal scjba3.3.1.1r2; ver también «Nicola, Daniel Victorio c. Nicola, Aldo Andrés. Accidente», SCBA, A. y S., 1994 II, 255; «De Cuadro, Marcela c. Crealina S.R.L. Accidente», SCBA, A. y S. 1992 III, 669; «Saidman, Marta Juana c. Provincia de Buenos Aires. Dirección General de Escuelas y Cultura. Accidente», SCBA, L 70946; «Domínguez, Alejandro y otra c. Sanatorio Modelo de Quilmes S.A. y otros», SCBA (abril de 2004) Ac 83961).
En el último de los pronunciamientos citados se ha sostenido que “no basta con mencionar las pautas que se tuvieron en cuenta, sino que una vez que se establecieron es preciso analizarlas e interrelacionarlas, puesto que apreciar significa evaluar y comparar para decidir, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestren por qué el resultado es el que se estima más justo” (conf. SCJBA Ac. 83.961, del 1/4/2004 “Domínguez c/Sanatorio Modelo de Quilmes”, LLBA 2004, 974; Ac. 106.323 “N. B. c/Durisotti” del 19/09/2012).
En esta línea, este tribunal, en reiteradas oportunidades ha considerado que la fórmula para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (llamada también polinómica o matemática) es la que, en casos como el presente, mejor determina un certero piso de marcha para calcular la indemnización por “incapacidad sobreviniente”. (v. expte. 15, reg. int. 17 (S) del 11/11/2008; expte. 198, reg. int. 115 (S) del 01/12/2009, expte. 876 y 8495 reg. int. 92 (S) del 22/11/2011; expte. 9429, reg. int. 123 (S) del 5/12/2013, entre otros).
La fórmula consiste en una ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, y con ella se procura encontrar un capital tal que, invertido a una tasa de interés pura constante, permita extraer, en períodos regulares, un monto igual a las ganancias de las cuales la víctima se ve privada en virtud de su incapacidad y el capital así determinado se agotará transcurrido el número de períodos que se estime como relevante (Acciarri Hugo e Irigoyen Testa Matias “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”. L.L. 9/02/2011, “Fórmulas Empleadas por la Jurisprudencia Argentina Para Cuantificar Indemnizaciones por Incapacidades y Muertes” por Hugo A. Acciarri y Matías Irigoyen Testa, ap. II.2, en La Ley Online 2009 y en RCyS 2011-III, 3).
La fórmula matemática, utilizada por esta alzada, tal lo reseñado, se enuncia del siguiente modo:
C = a. (1+i) n-1
i.(1+i) n
En ella “C” expresa el capital a determinar, la variable “a” está dada por la extracción periódica, la variable “n” representa el número de períodos por el que se hacen retiros hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima y la variable “i” la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (para una ampliación de los conceptos de cada variable incluidos en la fórmula se puede ver entre otros: Iribarne, Héctor P. “De los daños a las personas” Ediar, 1995, Cap. XIII; Casadío Martínez, Claudio A., “Una aproximación a las fórmulas ‘Vuoto’ y ‘Vuoto II’ (o ‘Méndez’): su significado y cálculo” 11-abr-2011 en Microjuris MJ-DOC-5295-AR; Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías cit.supra.; Pizarro – Vallespinos, ob. cit. pp. 322/324).
En el caso, como se adelantó la actora contaba con 48 años de edad al momento del siniestro, si bien expuso trabajar como empleada doméstica no se acompañaron recibos de sueldo, constancia de inscripción en Anses o de aportes a la seguridad social, ni siquiera papeles informales de trabajo o recibos de terceros que permitan establecer realmente el ingreso que por esta actividad percibía, ni tampoco ello surge de lo considerado por el juez de grado al tiempo de cuantificar el lucro cesante.
De allí que en consideración a que lo que debe meritarse es la incapacidad genérica, es procedente computar como ingreso el salario mínimo vital y móvil, tal como lo viene sosteniendo este tribunal. (expte. 10031, reg. int. 100 (S) del 01-10-2015; íd. expte. 10353 reg. int. 09 (S) 03-03-2016); de acuerdo a su monto justipreciado al tiempo de dictarse la sentencia, por tratarse la indemnización de una deuda de valor (conf. este trib., expte. 888, reg. int. 90 (S) 30-11-2010; íd. reg. int. 17 (S) del 15/3/2011; expte. 9030, reg. int. 53 (S) del 10/6/2013) (expte. 9687; Butikofer, Walter Máximo c/Guerra, Raúl Marcelo y ot. s/Daños y perjuicios”, reg. int. 3 (S) del 3/2/2015).
Así entonces ha de aplicarse al caso dicho salario, fijado en la actualidad en la suma de pesos ocho mil ochocientos sesenta ($8.860) -según art. 1° inc. a) de la resolución n° 3-E/2017 del Consejo Nacional del empleo, la productividad y el salario mínimo, vital y móvil-, y aplicándole el porcentaje de incapacidad del 14% la variable “a” alcanza la suma de $16.125,20 (computando un interés del 0.03%, la edad de la víctima a la época del hecho (48 años) y el límite de la edad estimada en 65 años (variable “n”) se llega a un resultado de pesos doscientos doce mil trescientos seis con 29/100 ($212.306,29).
En relación a la segunda variable “i” se aclara, de conformidad al criterio que viene sosteniendo esta alzada, que se ha fijado en una tasa del 3%, pues la jurisprudencia viene reduciendo la tasa que usualmente se fijaba en el 6%, poniendo atención en compensar las fluctuaciones de la economía. (v. CCyC Bahía Blanca, sala 1ª, 18-04-2007, “Anrique, Sergio A. y otros v. Santamarina, Martín y otros”, Lexis N° 70040954, esta Cámara exptes. 10.519 reg. int. 97 (S) 29/9/2016, 10.606 reg. int. 110 (S) 1/11/2016, entre otros).
Ahora bien la mera transferencia matemática de los ingresos no refleja el valor de la vida humana en sus distintos aspectos y por ello su reparación no puede medirse sólo por los ingresos actuales o los esperables en el futuro, sino por las expectativas que en la totalidad de los aspectos que abarca su dimensión existencial se afectan en el desarrollo normal de la vida de relación social, cultural, deportiva etc., lo que también debe ser considerado. (art. 75 de la Constitución Nacional, 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 12, inc. 3º de la Constitución Provincial).
En función de ello, teniendo en consideración además de lo dictaminado por el perito médico, las declaraciones testimoniales de fs. 468/469 y 470 que permiten dar cuenta del impacto que ha tenido en la vida de la actora el siniestro respecto de estas expectativas, el monto establecido en la instancia de grado es exiguo.
Por lo expuesto corresponde admitir el agravio, modificándose el importe de condena por este rubro el que estimo razonable, ajustado a derecho y a las circunstancias valoradas en la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA MIL ($260.000).
2 – Gastos de atención médica y farmacéutica
En lo referido a los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, ha de tenerse presente que como ya tiene dicho reiteradamente este tribunal, los mismos han de admitirse aún cuando no se encuentren documentados, en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el peticionante; pudiendo en tal caso, acudirse a los efectos de su cuantificación, a las previsiones del art. 165 tercer párrafo del C.P.C.C. (conf. expte 22, reg. int. 11 (S) 4-11-2008; íd. expte. 775, reg. int. 10 (S) 17-02-2011; íd. expte 8590, reg. int. 93 (S) 24-11-2011, Zavala de Gonzalez Matilde; Resarcimiento de Daños, 2ª, Daños a las personas, pág. 101, ed. Hammurabi, 2ª ed corregida y ampliada, 1ª reimpresión, 1991).
En autos se encuentran acreditados gastos por parte de la actora (ver fs. 17, 17bis, 17 ter, 18, 18bis, 18 ter, 18 quater), su situación de internación y reposo al cuidado de una hermana, con control en consultorio, movilizándose con sillas de ruedas -los primeros tres meses- y con andador – tres meses más- de lo que se infiere que debió alquilar estos elementos para poder trasladarse, la reahabilitación mediante fisiokinesioterapia la que debe continuar según las dolencias referidas en la pericia médica.
En función de ello, considerando la totalidad de las erogaciones que para su atención debió realizar la actora desde el tiempo del siniestro hasta su recuperación ya que por la naturaleza de la lesión específicamente se encontró condicionada su posibilidad de traslado caminando o conduciendo vehículo o en transporte público, ha de inferirse que debió afrontar mayores gastos que los considerados por el juez de grado. (384 del C.P.C.C.).
En este sentido, conforme las máximas de la experiencia y las pautas jurisprudenciales que se toman en tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 165 ter. párrafo del C.P.C.C., propicio modificar el monto fijado en la sentencia y fijarlo en la suma de PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000).
3.- .Daño psicológico.
Sobre el daño psíquico para que sea resarcible se ha sostenido que «supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación” (ZAVALA DE GONZALEZ, «Tratado de Daños a las personas. Disminuciones psicofísicas», tomo I Ed. Astrea, Bs. As., Año 2009 págs.110/111).
El daño psicológico en su faz patrimonial consiste en su posible gravitación incapacitante, o en la necesidad de tratamiento terapéutico.
De allí que para su determinación es de importancia la prueba pericial psicológica a fin de establecer la existencia de una afectación tal en la persona que la padece y derivada del hecho, que se traduzca en la necesidad de realizar un tratamiento.
En el caso, fue realizada una pericia psicológica respecto de la Sra. Diaz, -fs. 497/98- respecto de la cual medió impugnación -fs. 517/520 y 522/523-.
Ingresando al tratamiento del agravio, ha de señalarse que el perito es un auxiliar del juez y el objeto pericial es ilustrar al magistrado a través de sus conocimientos técnicos específicos -art. 457 del C.P.C.C.-, por tanto debe fundar sus conclusiones, exponiendo los antecedentes de orden técnico tenidos en cuenta para alcanzar un determinado diagnóstico y en su caso, la indicación de algún tratamiento, a fin de que pueda evaluarse por el juzgador la coherencia interna del dictamen. De allí que y en esta tarea el perito debe observar las exigencias establecidas en el artículo 472 del C.P.C.C.
La queja sobre el rechazo de este rubro se asienta en la ineficacia probatoria del dictamen de la perito psicóloga que es valorada por el juez de grado, al considerar que la profesional no explicita cómo observa que los trastornos que refiere en su dictamen se enlacen con el episodio, adelantándose que este agravio debe ser desestimado.
En efecto la pericia psicológica obrante a fs. 497/498vta. evidencia una serie de falencias de tal magnitud que la descalifican como medio probatorio válido.
La profesional expresa que la actora al momento de ser evaluada presenta “sintomatología ansiosa producida por el accidente“, relatando que a partir de la entrevista la misma expuso cambio de carácter, dolores, nerviosismo al dormir apretando los dientes.
Luego expresa que ello denota ansiedad y un fracaso de los recursos defensivos y que los advierte a partir del cuestionario desiderativo “en el cual se presentaron indicadores recurrentes en las elecciones negativas de efectos del trauma (accidente)”.
En relación a los test de relaciones objetales la perito explicó que a partir de los mismos la persona debe construir una historia con un pasado, un presente y un futuro y que la actora respecto de su presente dio cuenta de la situación crítica por la que atravesó y el desenlace sobre la persistencia de la situación vivida como traumática en referencia al accidente.
Así expresa que “aparecieron desajustes actuales en los aspectos emocionales”, “atribuibles al shock del accidente” y “fundamentalmente las consecuencias ocasionadas a la peritada, sentimientos de impotencia e inseguridad.”
Expresó que “su dolor psíquico se vio manifestado durante los meses que no pudo atender a su hijo. Esto queda evidenciado durante el cuestionario desiderativo en el cual sus elecciones positivas fueron evidenciando su personalidad y el no poder atender a su gente le provocó ansiedad”.
Concluye la perito que la actora presenta daño psíquico que ha trastornado su vida familiar, de relación, laboral, física y sexual “constituyendo un serio y complejo trastorno en el devenir de esta persona que se encuentra afectada profundamente en su autoestima y en el desarrollo de sus potencialidades de las diversas facetas de su vida.” Afirma que presenta una incapacidad psíquica según Baremo del 40 % bajo el código 3.5.3., expresando que el estado de la actora es susceptible de mejoría si cumple con un tratamiento psicoterapéutico con una asiduidad de una vez por semana durante un año y medio a dos años.
Así descripto el contenido de la pericia, ha de señalarse que el informe presentado no contiene ningún dato personal referido a la persona de la actora que permitan individualizarla como aquella que fue peritada, ni tampoco de la historia o recorrido vital de la Sra. Diaz anterior y posterior al accidente, que dé cuenta y sustento al impacto que en su psiquis tuvo el hecho, y en consecuencia que el daño psíquico que afirma padece la actora se relaciona causalmente con el accidente.
Se ha sostenido que el daño psíquico presenta como notas constitutivas las siguientes: “1) Exigencia de un hecho traumático significativo en la historia vital del sujeto. 2) Constatación pericial de un síndrome claro y preciso (cuadro esencialmente desadaptativo y por ende psicopatológico). 3) Causal de limitación real del psiquismo. 4) Nexo causal o concausal debidamente acreditado. 5) Cronificado o jurídicamente consolidado”. (Castex Mariano “El daño en psicopsiquiatría forense”. Edit. Ad-Hoc Año 2010 pag. 31)
De la pericia obrante en autos no surge debidamente explicitado ningún elemento de los apuntados precedentemente, destacándose que del dictamen tampoco surge referencia alguna a los puntos de pericia contenidos en la demanda, los que en su mayoría quedan sin respuesta.
La perito pasa de individualizar las técnicas que utilizó a realizar algunas consideraciones que de modo confuso y desordenado expone, sin la concreción técnico científica explicativa que caracteriza la función que se le encomienda en su carácter de auxiliar del juez, y que específicamente la lleven a sostener fundadamente el diagnóstico al que arriba.
No conceptualiza el diagnóstico al que llega, omitiendo sobre este punto indicar cuales son los indicadores que presentaba la actora. No enlaza la sintomatología que advierte con ese diagnóstico y el porcentaje de incapacidad en función de la repercusión que el accidente le habría producido en los distintos aspectos de su vida y la intensidad de la afectación en cada uno de ellos. Además omite en el dictamen abordar lo vinculado a la relación causal de ese diagnóstico con el evento, más allá de la referencia genérica que respecto del mismo realiza.
En síntesis la perito omite describir y desarrollar las razones que abonan su criterio, y por ello el contenido del dictamen consiste en una simple opinión sin el sustento científico necesario que elude la necesaria fundamentación en el caso concreto.
Sobre el particular esta alzada ha sostenido que “No ha de olvidarse que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. No puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento lógico-científico. Es en esa tarea de auxiliar respecto de quien es ajeno a su formación, que ha de explicitar todos aquellos elementos necesarios para seguir su ilación lógica de modo de poder efectuar al menos un análisis formal externo del desarrollo de su trabajo, habida cuenta que el artículo 474 el CPC prescribe que el juzgador deberá estimar la fuerza probatoria del dictamen teniendo en consideración los principios científicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, entre otras pautas. Tales recaudos no pueden ser desatendidos invocando una mera alusión al resguardo del secreto profesional.” (expte. 9554, reg, int, 44 (S) 29-05-2014, expte. 10168, reg. int. 97, 10/9/2015, Expte. 10847 reg. int. 107 (S) 19/10/2017).
Cabe destacar que la exigencia que la pericia tenga fundamento suficiente es de origen legal -art. 472 del C.P.C.C.- y sobre el particular se ha dicho que “cumple una necesidad de orden básico, ya que si el dictamen no estuviera fundamentado, se convertirá en una opinión meramente arbitraria”. (conf. Varela C. “Valoración de la Prueba”, Edit. Astrea, 2da. Edición actualizada y ampliada, pag. 300).
Además y en función de la normativa citada también es exigencia legal del dictamen que las conclusiones que contenga sean claras, firmes y lógicas, y ello se encuentra directamente relacionado con el modo en que el perito exponga el razonamiento para llegar a las mismas y es indispensable para que el mismo tenga suficiente poder convictivo en el ánimo del juez. (conf. cit. Varela ob. cit. Devis Echandía “Teoría general de la prueba judicial”, Zavalía 1976, T. II pag. 336)
De lo considerado puede decirse que sin perjuicio del esfuerzo argumental realizado por el apelante, lo cierto es que tal como fue valorado por el juez de grado en la sentencia, la pericia adolece de los presupuestos requeridos legalmente, que permitan interpretar la coherencia lógica científica del dictamen a los fines de su eficacia probatoria (art. 472, 474 del C.P.C.C.).
Las deficiencias advertidas en esta pericia no pueden quedar contrarrestadas con los testimonios del Sr. Iorno de fs. 470 y de la Sra. Soldavini de fs. 468/469 quienes relatan los padecimientos de la víctima y el cambio en su estado de ánimo anterior y posterior al accidente, en tanto la especificidad del daño psíquico para su configuración requiere de conocimientos técnicos específicos. (art. 384, 457 del C.P.C.C.)
Por lo expuesto corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechaza la procedencia de este rubro, sin perjuicio de la indemnización en su faz moral que fue realizada en la instancia de grado.
Finalmente se considera necesario mencionar que omisiones como las que han sido advertidas en estas actuaciones, en función de la modalidad de esta profesional en la labor pericial ya han sido valoradas en similar sentido por esta alzada en expedientes nro. 9554, reg, int, 44 (S) 29-05-2014, 10168, reg. int. 97 (S) 10/9/2015 y Expte. 10847 reg. int. 107 (S) 19/10/2017. En función de ello y habiéndose recordado a la profesional en el último de los expedientes mencionados que deberá presentar los dictámenes en debida observancia de lo establecido en el artículo 472 del C.P.C.C. y a los fines previstos en el artículo 474 del código adjetivo, las deficiencias advertidas deberán ser tenidas en consideración al tiempo de fijar sus emolumentos. (Ac. 1870 SCBA, ley 10.306)
Por todo lo expuesto propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en orden a la responsabilidad de conformidad con lo valorado en el considerando III.a), con la modificación del monto de condena el que asciende a la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA MIL ($ 380.000). En relación a la imposición de las costas las mismas deberán imponerse a la codemandada -La Capital Cable S.A.- en su calidad de vencida, con excepción de las correspondientes al rechazo de la acción respecto de Cablevisión las que se imponen en el orden causado. (art. 68 CPCC).
En consecuencia, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Loiza votó en igual sentido por análogos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA ISSIN DIJO:
En mérito como ha quedado resuelta la cuestión anterior corresponde revocar la sentencia de fs. 813/824 rechazando la demanda interpuesta contra los codemandados Sr. Blas Fredes, Ferticam S.A., La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada y Cablevisión S.A. en virtud de las consideraciones realizadas en el considerando III.a) – puntos 3, 4, 4.2 y 5- ; confirmando la condena de La Capital Cable S.A. y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada en la medida del aseguramiento, modificándose el monto total de la condena, el que se fija en la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA MIL ($ 380.000.-) de conformidad con lo valorado en el considerando III.b) -puntos 1 y 2-. Las costas corresponden a la demandada vencida con excepción de las correspondientes al rechazo de la acción respecto de Cablevisión S.A. que se imponen en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 68, 274 CPCC, arts. 31 y 51 DL 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Loiza votó en igual sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:
Necochea, 30 de noviembre de 2017.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo se resuelve: 1) Revocar la sentencia de fs. 813/824, rechazando la demanda interpuesta contra los codemandados Sr. Blas Fredes, Ferticam S.A., La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada y Cablevisión S.A. en virtud de las consideraciones realizadas en el considerando III.a) – puntos 3, 4, 4.2 y 5-. 2) Confirmar la condena de La Capital Cable S.A. y Sancor Cooperativa de Seguros Limitada en la medida del aseguramiento, modificándose el monto total de la condena, el que se fija en la suma de PESOS TRESCIENTOS OCHENTA MIL ($ 380.000.-) de conformidad con lo valorado en el considerando III.b) -puntos 1 y 2-. 3) Las costas se imponen a la demandada vencida con excepción de las correspondientes al rechazo de la acción respecto de Cablevisión S.A. que se imponen en el orden causado. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 68, 274 CPCC, Arts. 31 y 51 DL 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase.
032124E
