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JURISPRUDENCIAContrato administrativo Recolección de residuos. Mayores costos
Se revoca el fallo en cuanto condenó al pago del 12,92 % por mayores costos en las facturas por limpieza de sumideros durante el período reclamado, pues la actora no ha producido prueba tendiente a demostrar que en la suma reconocida en el artículo 1 del decreto nº 471/03 no se encuentra incluida la variación de costo hasta dicho mes, de lo facturado en concepto de limpieza de sumideros; ni tampoco justificó que el reconocimiento efectuado resultara insuficiente para compensar el alegado quebranto de la ecuación económica financiera.
Buenos Aires, 17 de octubre de 2018
Vistos: los autos indicados en el epígrafe;
resulta:
1. Ambiente y Ecología de Buenos Aires SA (en adelante: AEBA) resultó adjudicataria de la zona 2 en la licitación N° 14/97 “Licitación Pública Nacional e Internacional para la contratación de los Servicios de Higiene Urbana”. El contrato con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante: GCBA) se firmó el 31/10/1997 y se hizo cargo de la prestación del servicio el 1/2/1998. En lo que concierne al caso, la actora sostuvo que luego de producida la crisis económica de diciembre de 2001 (con el dictado de la emergencia por ley n° 25561 y decreto n° 214/02, entre otras normas), a partir de los primeros meses de 2002 reclamó al GCBA una recomposición de las sumas a percibir por la ejecución del contrato en razón del aumento de los costos de la prestación.
Por el decreto n° 471/GCBA/03 se consideró procedente el reclamo y se reconoció a AEBA la suma de $ 1.278.767,01, más IVA, por variaciones de costos sufridos hasta el mes de febrero de 2003 (art. 1°). Y se dispuso conceder un incremento del 12,92% a partir del mes de marzo de 2003 aplicado en forma mensual sobre los montos certificados según los servicios efectivamente verificados y hasta la finalización del contrato según las previsiones del decreto n° 1849/GCBA/02. El decreto n° 471 tuvo en cuenta que la licitación pública se regía por el decreto n° 5720/PEN/72, reglamentario de la ley de contabilidad, que para esta situación establecía en el apartado a) del art. 56 que los precios correspondientes a la adjudicación, por regla, serán invariables; mas “cuando causas extraordinarias o imprevistas modifiquen la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes: a) Reconocer variaciones de costo en la medida en que las causales imprevistas incidan en los mismos (…)”. Y para determinar la cuantía del reconocimiento consideró el informe elaborado en conjunto por la Subsecretaría de Gestión Operativa de la Secretaría de Hacienda y Finanzas y la Dirección General de Higiene Urbana de la Secretaría de Medio Ambiente y Planeamiento Urbano, que tomó en cuenta las reuniones llevadas a cabo por dichas áreas con las empresas del sector, y también la documentación aportada por la empresa respaldatoria del reclamo relacionada, entre otros, con el detalle de los ítems que conforman la estructura de costos y la incidencia que la variación de los precios acaecida entre los meses de diciembre de 2001 y septiembre de 2002 tuvo en la ecuación económica y financiera de la prestación. También las empresas acompañaron copia de los estados contables correspondientes al año 2001. Debe ponerse de resalto que en el informe aludido se hizo expresa mención a que el análisis se efectuó a partir de los rubros “sueldos y cargas sociales, bolsas, combustibles, repuestos, lubricantes, ropa y de neumáticos, que en su conjunto alcanzan el 58,33% de la estructura de costos según los estados contables finalizados en el año 2001”, conforme surge del cuadro glosado a fs. 113 del expediente administrativo nº 57186/GCBA/2002. El decreto consignó que “Si bien todo mecanismo de redeterminación de precios por variaciones de costos debería basarse en la real incidencia que dicho incremento generó en la estructura del servicio, éste podría verse distorsionado en función de las decisiones empresariales individuales en materia de políticas de compra y de financiación de pagos”, y que “no procede desnaturalizar el riego empresario” y que el sacrificio debe ser compartido por las partes contratantes.
AEBA presentó un recurso de reconsideración contra el decreto n° 471/GCBA/03, donde planteó, básicamente, que la decisión de la administración de encuadrar determinados rubros bajo la categoría “Ítems más significativos” y excluir a los restantes al momento de estimar la incidencia del aumento resultó una decisión arbitraria y sin base legal y que los ítems no considerados “sufrieron incrementos y (…) son parte esencial de la ejecución del contrato”. El recurso fue desestimado mediante el decreto n° 2652/GCBA/03 con fundamento en que la previsión del inciso a) del art. 56 del decreto n° 5720/PEN/72 que brindó basamento al dictado del decreto impugnado “no implica que la autoridad competente deba reconocer automáticamente lo que reclame unilateralmente la contratista”.
Posteriormente, se dictaron los decretos n° 401/GCBA/04 y n° 111/GCBA/05, que también fueron objeto de impugnación por la actora en este juicio. El primero responde a una solicitud de reconocimiento de mayores costos salariales que AEBA planteó haber sufrido luego del decreto n° 471/GCBA/03. La Administración consideró que el incremento de costos sufrido por la empresa representó, al mes de julio de 2003, un 22,84% respecto del mes de diciembre de 2001, y que dicha cifra, descontada del aumento otorgado conforme el decreto n° 471/GCBA/03 (un 12,92%), representaba un 9,92% por encima de él. Así, el GCBA reconoció por mayores costos a AEBA el 9,92% a partir del mes de julio de 2003, porcentual que debía ser aplicado en forma mensual sobre los montos certificados según los servicios efectivamente verificados y hasta Ia finalización del contrato según las previsiones del decreto n° 1849/GCBA/02, que prorrogó por un año el contrato partir del 1/2/2003.
Por otro lado, mediante expediente n° 81958/04 se consideraron las variaciones de costos para el periodo agosto 2003/mayo 2004, inclusive, solicitadas por varias empresas, lo que culminó con el decreto n° 111/GCBA/2005 en el que se reconoció a AEBA la suma de pesos $ 3.145.445,25 por variaciones de costos del servicio en cuestión en el período agosto 2003/mayo 2004.
Sobre la base de esos hechos la actora demandó (fs. 1/20 vuelta) al GCBA para que fuera condenado a abonarle una suma de dinero que le adeudaría por prestaciones y mayores costos en los que incurrió para cumplir con el contrato, más intereses. A ese fin solicitó la declaración de ilegitimidad de los decretos n° 471/03 y n° 2652/03 (exp. administrativo n° 57186/2002) excepto en cuanto a los montos que le fueron efectivamente reconocidos y abonados por el GCBA. Y si bien posteriormente el GCBA mediante los decretos n° 401/04 y n° 111/05 reconoció a la actora la suma de $ 3.145.445,25 por variaciones de costos en el servicio por el período agosto 2003/mayo 2004, AEBA consideró que los incrementos otorgados no cubrían la totalidad de los mayores costos que la empresa debió afrontar (véase fs. 141 vuelta) por lo que mantuvo el reclamo realizado. Requirió que se aplicaran las pautas de redeterminación de precios establecidas en los decretos n° 1295/02 y n° 1953/02 del Gobierno Nacional.
2. Al contestar demanda (fs. 228/234) el GCBA expresó que mediante el decreto n° 471/03 le reconoció a la empresa un aumento del 12,92% y con el decreto n° 401/04 hizo lo propio en un 9,92%. También refirió que por conducto del decreto n° 111/05 reconoció a la actora la suma de $ 3.145.445,25 por variaciones de costos acaecidas desde agosto 2003 hasta mayo 2004.
Consideró que por tratarse de un contrato administrativo no era de aplicación directa el art. 1198 del Código Civil; que los reconocimientos efectuados quitaron el carácter de “excesiva onerosidad” de las prestaciones a cargo de AEBA, que no podía ser obligada a reconocer el incremento sobre todos los rubros reclamados; que la actora podía rescindir el contrato y no lo hizo; que el reconocimiento se ajustó al apartado a) del inciso 56 del Decreto n° 5720 que regía la Licitación; que las normas nacionales que AEBA pretende que sean aplicadas, no regían en la jurisdicción local pues tenían en miras ciertos contratos celebrados por el Estado Nacional.
3. El fallo de primera instancia (fs. 519/552) -partiendo de lo decidido por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en el caso “Cliba”- examinó la prueba y las normas que entendió aplicables, y concluyó en que debían considerarse todos los ítems que conformaban la estructura de costos para la determinación del valor real de las prestaciones, incluyendo aquellos que fueron dejados fuera del cálculo por el decreto n° 471/03 (fs. 538). Luego (fs. 540 y ss.) aplicando la teoría de la imprevisión distribuyó el peso de la excesiva onerosidad entre los cocontratantes atribuyendo el álea económica en un 70% a cargo del GCBA y en 30% a cargo de AEBA, siguiendo el criterio de la Sala II en el precedente mencionado.
Aplicó esos conceptos a la pericia practicada, agregó los montos por facturas impagas y concluyó condenando al GCBA a abonar a la actora $ 7.884.315,03 (equivalente al 70% de $ 11.263.307,19); más intereses pactados.
4. El GCBA apeló la sentencia (fs. 556/556 vuelta y fs. 568/576). Afirmó que el fallo no explicó por qué la actora no podía rescindir anticipadamente el contrato, no consideró el riesgo empresario, entendió erróneamente que las partes acordaron un reajuste de los mayores costos de acuerdo a los balances de la empresa, no brindó ningún fundamento -con sustento en los hechos del caso y en el derecho aplicable- para determinar los porcentajes fijados (70% a cargo del GCBA y 30% a cargo de la empresa), no declaró la nulidad de los decretos que establecieron la cuantía y límite de los mayores costos, y se basó en la pericia pero no examinó el plexo legal. El Gobierno también cuestionó la distribución de las costas. Al tomar en consideración la “real incidencia” en los aumentos de todos los costos transfirió al GCBA las consecuencias económicas de índole negativa de las decisiones propias del desenvolvimiento empresario. Resaltó que la sentencia no declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Gobierno reconoció mayores costos a la actora en los límites allí establecidos, por lo que los decretos n° 471/03, n° 401/04 y n° 111/05 eran válidos.
También AEBA apeló la decisión de primera instancia (fs. 559 y fs. 577/584). Se agravió porque: (i) no se consideró la totalidad de los rubros que configuraron los mayores costos reclamados; (ii) no era admisible la división del álea efectuada por la alzada; y (iii) las facturas por limpieza de sumideros quedaron fuera de la actualización establecida en el decreto n° 471/03.
5. La sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario (fs. 619/630) dispuso, por mayoría, 1) admitir el recurso del GCBA, 2) revocar la sentencia en cuanto dispuso condenar al demandado al pago del 70% de los mayores costos reconocidos en el pronunciamiento, 3) admitir parcialmente el recurso de la actora en relación con el pago de los mayores costos en concepto de servicio de “limpieza de sumideros” por el período septiembre 2002 a febrero 2003 con el alcance dispuesto en el considerando VIII del voto de la jueza Mariana Díaz, y 4) imponer las costas del proceso en un 90% a Ia actora y en un 10% al GCBA (cf. art. 65 y 249 CCAyT), y diferir la regulación de honorarios hasta que existiese liquidación aprobada.
En su voto la jueza Díaz -que tuvo la adhesión del juez Juan Lima- sostuvo que los rubros considerados por el GCBA para establecer el índice de aumentos en el decreto n° 471/03 fueron aquellos que coincidían “con los que el pliego identifica como elementos esenciales del contrato (art. 55 del Pliego)” (fs. 627 vuelta); y que “conforme lo corrobora la prueba de autos, el aumento no solo abarcó la totalidad de la estructura de costos sino que, además, se aplicó a los montos facturados mensualmente por la empresa. La diferencia pretendida por la actora, entonces, no respondería a la exclusión de rubros sino a que, según el dictamen pericial, para los rubros uniformados el aumento de precio debió haber sido mayor. Así lo revela la comparación de los guarismos volcados en el cuadro comparativo elaborado por el perito. La brecha respondería a prestaciones que habrían aumentado por encima de los niveles en que se fijó la tasa uniformada, tal como lo consignan las columnas identificadas como ‘RECONOCIDO POR GCBA’ y tasa ‘S/ AEBA’ (fs. 321)” (fs. 628). Luego descartó la procedencia de una reparación integral en el marco de la teoría de la imprevisión, y expresó que la prueba rendida no demostraba la insuficiencia del aumento concedido. Agregó que “si fuera posible sortear las falencias reseñadas, la distribución equitativa de la mayor onerosidad del contrato -ante el cuadro fáctico y normativo reseñado- llevaría a repartir en partes iguales la mayor onerosidad suscitada dado que, la ya mencionada debilidad probatoria, impide dar por acreditado el quebranto invocado por AEBA. / Un reparto de los costos en partes iguales implica, en el caso, que del total de los $22.759.190,38 calculados por el perito conforme la metodología propiciada por la actora, los aumentos reconocidos por el GCBA a su favor ya superaron la mitad que estaría a cargo de la demandada. Así se desprende del dictamen cuando consigna que lo abonado por el demandado asciende a la suma de $11.669.493,65” (fs. 629).
En cuanto a las facturas por limpieza de sumideros del período septiembre 2002/febrero 2003, se dispuso condenar al pago del 12,92% referido a los mayores costos (decreto n° 471/03).
Las costas de todo el proceso fueron fijadas en un 90% a cargo de la actora y en un 10% a cargo del GCBA.
6. AEBA planteó recurso de apelación ordinario (fs. 634/636 vuelta y fs. 813/819 vuelta) contra el fallo de la Cámara que redujo los porcentajes fijados en primera instancia, y distribuyó entre las partes, en un 50% para cada una, la carga por la readecuación de la ecuación económica financiera, considerando ya abonado el aporte que el GCBA debía realizar a AEBA; reconoció a la actora mayores costos por ciertas facturas referidas a la limpieza de sumideros; y atribuyó el 90% de las costas a la actora y el 10% al demandado.
AEBA sostiene que:
(i) La remuneración de su parte debe mantenerse intangible, y el “el mayor costo fue debidamente demostrado en estas actuaciones con la pericia contable producida. En efecto, el perito contador informó que por los períodos de enero de 2002 al mes de agosto de ese año ‘El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no reconoce ningún importe en concepto de mayor costo ni en los sueldos ni en el resto de los gastos que componen la estructura de costos de la empresa actora’ (fs. 333vta). Tal como surge de esa pericia, del total reconocido por el GCBA (entre enero 2002 a mayo 2004) se facturó $ 11.669.493,65 cuando el mayor costo ascendió a $ 22.759.190,38. Existió una diferencia de $ 11.089.696,73 sustancialmente por la falta de reconocimiento en los períodos enero de 2002 al mes de agosto de ese año y el menor reconocimiento en los períodos subsiguientes. / Esa prueba, de meridiana claridad no fue ni siquiera referenciada per el a quo…” (fs. 815 vuelta).
(ii) El voto de mayoría (Díaz y Juan Lima) no fundó la razón de la distribución del alea en partes iguales. Afirma que “El mayor costo debe ser asumido por el GCBA como consecuencia de que sobre el contratista recae la carga de soportar el régimen exorbitante” (fs. 817 vuelta).
(iii) La sentencia es arbitraria pues se aparta de la solución legal del caso sin dar fundamentos suficientes y “omite cualquier referencia a la pericia contable producida en estas actuaciones”, además se desentiende de la pretensión principal fundada en los mayores costos antes que en la teoría de la imprevisión.
El GCBA al contestar el memorial (fs. 822/827 vuelta) sostuvo que la situación es similar a la resuelta por el Tribunal en “Cliba” razón por la cual:
(i) la quiebra de la ecuación económica del contrato exige considerar la totalidad de su duración y no sólo los quebrantos de períodos determinados;
(ii) el actor demandó con fundamento en el art. 1198 del Código Civil, por lo que no es verdad que se malinterpretó su pretensión; además las reglas de la Licitación preveían la invariabilidad de los precios, que sólo podían revisarse por causas extraordinarias o imprevistas; y
(iii) el planteo de arbitrariedad no constituye una crítica directa a lo decidido, sino meras citas.
7. Por otra parte, el GCBA interpuso el recurso de inconstitucionalidad de fs. 639/644. Allí cuestiona la sentencia por arbitraria en cuanto condenó al pago de las factura por limpiezas de sumideros del período septiembre 2002 a febrero 2003, pues prescindió de considerar que la sentencia de grado, de acuerdo a la prueba practicada, consideró que habían sido canceladas.
La Sala denegó la concesión a fs. 655/657 por no configurarse un caso constitucional, lo que dio lugar a la queja a fs. 690/697.
8. El Fiscal General Adjunto (a fs. 830/835 vuelta) consideró:
(a) que resulta aplicable la doctrina sentada por el Tribunal en “Cliba”, y sobre esa base debe rechazarse el recurso de apelación de la parte actora; y
(b) que debe admitirse la queja y hacerse lugar al recurso de inconstitucionalidad del GCBA pues pese a que no estaba debatido que las facturas correspondientes a limpieza de sumideros para las que reclaman mayores costos (septiembre 2002 a febrero 2003) ya estaban pagadas, se ordenó abonar una suma calculada en base al incremento del 12.92% establecido por el decreto n° 471/2003, pese a que éste decreto es de fecha posterior (del 28/4/2003); y nada indica que se hubiera formulado reserva, o presentado facturas para el cobro de mayores costos o que hubiera documentación que indique que esas sumas no fueron abonadas.
Fundamentos:
Los jueces José Osvaldo Casás, Ana María Conde e Inés M. Weinberg dijeron:
1. Según lo establecido por el Tribunal a partir del fallo dictado en los autos “Playas Subterráneas S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 860/01, resolución del 9/4/2001 (en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, T. III, ps. 83 y siguientes), el recurso ordinario de apelación ante este Tribunal requiere para su admisibilidad: a) que la Ciudad sea parte; b) que el valor debatido ante esta instancia sea superior a $700.000; y c) que la impugnación verse sobre una sentencia definitiva.
El recurso de AEBA cumple con esas tres condiciones ya que la recurrente impugna, en tiempo oportuno, una sentencia dictada en una causa en que la Ciudad es parte; los valores cuestionados superan respectivamente el mínimo antes citado, previsto por el art. 26, inc. 6, de la ley n° 7, modificado por el art. 2 de la ley n° 189 [norma vigente al momento de la interposición y concesión del recurso], y se ha resuelto en segunda instancia la cuestión de fondo debatida en el juicio. El recurso, en consecuencia, fue correctamente concedido por la alzada.
2. En numerosos precedentes el Tribunal ha admitido la queja que pretende hacer valer el recurso de inconstitucionalidad que cuestiona el fallo de Cámara por haber omitido considerar alguna circunstancia fáctica o normativa cuya valoración mutaría el sentido de la decisión, pues esa omisión afecta la garantía del debido proceso y derecho de defensa.
En autos, el GCBA demuestra en su queja que la Cámara no consideró el efecto cancelatorio de los pagos percibidos por AEBA y ello permite abrir el recurso de inconstitucionalidad de su parte.
3. Ciertas aclaraciones iniciales son precisas:
(I) La cuestión planteada es sustancialmente análoga a la resuelta en las causas: “Cliba In¬geniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordi¬nario conce¬dido” (expte. nº 11343/14) y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitu¬cio¬nalidad denegado en: Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación ac¬tos administrativos (expte. n° 11289/14), sentenciada el 3 de mayo de 2017; y “Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido” (expte. nº 14326/17) y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos (expte. n° 14308/17), sentenciada el 8 de agostos del 2018.
Tales causas, al igual que la presente, están referidas a la Licitación Pública N° 14/97, las tres empresas fueron adjudicatarias de la contratación para diversas zonas de limpieza, todas formularon reclamos similares y las decisiones administrativas involucraron a las tres sociedades.
(II) El fallo de la Cámara de Apelaciones en los autos “Cliba” que el juez de primera instancia tuvo en cuenta al dictar su pronunciamiento en esta causa (v. fs. 551) y que llega ahora a revisión de este estrado luego de haber sido modificado parcialmente por la alzada, fue revocado por este Tribunal mediante la sentencia del 3 de mayo de 2017 [expte. n° 11343/14 “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, y su acumulado expte. n° 11289/14 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”] y se encuentra firme. Igual temperamento se adoptó en la causa “Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido” (expte. nº 14326/17) y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos (expte. n° 14308/17), sentenciada el 8 de agosto del 2018.
(III) Teniendo en cuenta que las cuestiones planteadas son sustancialmente similares a las examinadas y decididas por el Tribunal en las sentencias señaladas anteriormente -cuyas copias deberán agregarse como parte de ésta-, corresponde, por los fundamentos allí expresados, señalar que:
(a) no resulta procedente la pretensión de reconocimiento íntegro de los mayores costos sobre la totalidad de los rubros a partir de la estructura de costos según los balances de la empresa actora, de acuerdo con las normas que rigieron el contrato.
(b) La presencia de mermas parciales en la utilidad en limitados períodos del contrato no autoriza, per se, a generar reconocimientos basados en los principios que dimanan del derecho de propiedad (arts. 14 y 17, CN) o de la garantía de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN).
(c) Para poder dilucidar si concurre el deber de reparar y, en su caso, la cuantía de la deuda, se requeriría un informe pericial que determinase (i) cuál fue el resultado neto final de la explotación al cabo de los años iniciales y de sus prórrogas, (ii) si al cumplimiento del plazo se alcanzó la remuneración esperada o no, y (iii) en caso negativo, si ello obedeció a causas atribuibles al alea normal del contrato o a otro supuesto de alea extraordinaria que el Estado debiera soportar; y esa prueba no fue ofrecida ni producida.
4. Llegados a este punto, cabe señalar que la prueba producida por la actora impide acreditar un quebranto en el resultado final de toda la vida del contrato ―o de un segmento representativo del mismo― y, en su caso, que los mayores costos reconocidos por el GCBA hubiesen resultado escasos de acuerdo al alcance que contempla la teoría de la imprevisión.
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación de AEBA dirigido a incrementar el reconocimiento otorgado por la Cámara debe ser rechazado.
5. Por otra parte, debe hacerse lugar al agravio expresado en el recurso de inconstitucionalidad del GCBA y mantenido en la queja de fs. 690/697 vinculado con la condena al pago del 12,92 % por mayores costos en las facturas por limpieza de sumideros durante el período septiembre 2002/febrero 2003.
En sintonía con lo expuesto por el Fiscal General Adjunto en su dictamen, cabe señalar que el artículo 2 del decreto n° 471/2003 (emitido el 28/4/2003) reconoció el aumento del 12,92% a partir de marzo del año 2003 (el destacado me pertenece). Ello así, la pretensión de la actora sustentada en el “reconocimiento del decreto 471/03 a las facturaciones por este ítem de los meses de septiembre a febrero de 2003” (fs. 17 vuelta) no tiene el sustento normativo que le adjudica y, en consecuencia, corresponde rechazarla.
Solo a mayor abundamiento, es preciso destacar que la parte actora no ha producido prueba tendiente a demostrar que en la suma reconocida en el artículo 1 del decreto nº 471/03 no se encuentra incluida la variación de costo hasta el mes de febrero de 2003, de lo facturado en concepto de limpieza de sumideros; ni tampoco justificó que el reconocimiento efectuado resultara insuficiente para compensar el alegado quebranto de la ecuación económica financiera, cuestión ya tratada en el anterior Considerando.
Por ende, la decisión de la Cámara carece de fundamentos válidos en este punto y debe ser revocada, en tanto la condena así dispuesta ha afectado el derecho de defensa y la garantía del debido proceso del Gobierno.
6. En atención a la forma en que se resuelve y por aplicación del principio objetivo de la derrota, las costas del proceso en todas las instancias deben ser aplicadas a la parte actora vencida (cf. art. 62 CCAyT)
7. Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo:
(i) Rechazar recurso ordinario de apelación interpuesto AEBA;
(ii) Admitir la queja y hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad planteados por el GCBA; y revocar la sentencia de Cámara en cuanto condenó al pago de la suma de $ 67.573,19 establecida a favor de la actora en el punto 3 del fallo de segunda instancia;
(iii) agregar como parte integrante de los fundamentos de esta sentencia, copia del fallo del 3 de mayo de 2017 en los autos “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. n° 11343/14 y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 11289/14; y “Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido” (expte. nº 14326/17) y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos (expte. n° 14308/17), sentenciado el 8 de agosto del 2018;
iv) Imponer las costas del proceso a la parte actora en todas las instancias (cf. art. 62 CCAyT).
Así lo votamos.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Adhiero al voto conjunto de mis colegas, los jueces José Osvaldo Casás, Ana María Conde e Inés M. Weinberg.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. Según relata la Cámara, la demanda tuvo por objeto la declaración de nulidad del decreto nº 471/03 (que estableció el pago de determinadas sumas en concepto de mayores costos a favor de AEBA y el decreto nº 2652/03, que rechazó el recurso de reconsideración contra el primero) y luego fue ampliada para comprender a los decretos nº 401/04 (que reconoció un incremento por mayores costos a AEBA del 9.92% a partir de julio de 2003) y nº 111/05 (que reconoció la suma de $3.145.445,25 por variaciones de costos del servicio en el período agosto 2003/mayo 2004). En ese marco, los jueces de mérito han entendido estar frente a una demanda cuyo objeto consiste en la impugnación de varios actos administrativos, objeto que coincide con el que fue asignado en la carátula del expediente. Esa interpretación viene consentida por las partes.
2. En autos, la Administración fundó el dictado de los decretos en ejercicio de competencias que le son propias. Esa competencia invocada por la Administración para dictar esos actos no ha sido debatida por la accionante. Estamos así frente a una típica acción de impugnación de acto administrativo por lo menos en lo que refiere los decretos arriba mencionados.
No obstante ello, la Cámara omitió pronunciarse acerca de la validez de los actos cuestionados, y pasó a disponer una reparación que, por regla, tiene como presupuesto necesario a la invalidez del acto cuyas consecuencias dañosas compensa, sin suministrar explicación que pudiera justificar esa solución. Esa circunstancia, por ejemplo, impide establecer si alguno de los decretos impugnados, o parte de ellos, ha quedado firme. El a quo obró como si estuviera ante una acción de daños y perjuicios formulada de modo directo ante el Poder Judicial. Sobre la base del peritaje contable realizado en autos tuvo por probados -en parte- los mayores costos denunciados por la parte actora; mayores costos que entendió que, no discutido la imprevisibilidad de los hechos que los generaron, debían ser soportados en las partes en las proporciones señaladas. Esa circunstancia la priva del sostén necesario para resolver válidamente el pleito.
Así, por razones análogas a aquellas expuestas al emitir mi voto en la sentencia pronunciada en el expte. n° 11343/14 “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, y su acumulado expte. n° 11289/14 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, entiendo que asiste razón al GCBA en cuanto plantea que la Cámara no declaró la nulidad de los decretos nº 471/03 y nº 2954/03, lo que le impedía reconocer un procedimiento y un monto distinto para determinar la reparación; a la par que el a quo omitió valorar la falta de agotamiento de la vía administrativa respecto de los decretos nº 1174/03 y nº 111/05.
3. En suma, la que fue identificada como la primera pretensión de la actora quedó desprovista de resolución y la que se dio, aun cuando pueda satisfacer el interés que determinó la demanda, no puede ser dispuesta sin anular los actos administrativos referidos. Corresponde, pues, revocarla y devolver las actuaciones a la Cámara para que, por medio de otros jueces, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.
4. La forma en que voto torna innecesario analizar tanto el recurso ordinario de la parte actora como la presentación directa de la demandada. Ello así, en tanto y en cuanto los agravios de la actora (fs. 813/819) discurren respecto del cálculo de la indemnización dispuesta en la sentencia cuya revocación propongo, a la par que aquellos esbozados por el GCBA demandado en su recurso de queja denuncian la arbitrariedad de la misma sentencia cuya revocación propongo al acuerdo.
Por ello, voto por: hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad del GCBA; revocar la sentencia recurrida; y reenviar las actuaciones a la Cámara para que, por intermedio de otros jueces, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí dicho. Costas por el orden causado, en atención a la complejidad de la cuestión debatida.
Por ello, y oído lo dictaminado por el Fiscal General, por mayoría,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar el recurso ordinario de apelación deducido por Ambiente y Ecología de Buenos Aires SA, con costas.
2. Admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y revocar la sentencia de Cámara en cuanto lo condenó al pago de la suma de $ 67.573,19, establecida a favor de la actora en el punto 3 de dicha sentencia.
3. Imponer las costas del proceso a la parte actora en todas las instancias.
4. Agregar como parte integrante de los fundamentos de esta sentencia copia del fallo del 3 de mayo de 2017 en los autos “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. n° 11343/14, y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. n° 11289/14; y copia del fallo del 8 de agosto de 2018 en los autos “Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. nº 14326/17, y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Solurban SA c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos, expte. n° 14308/17.
5. Mandar que se registre, se notifique con copia de las sentencias referidas en el punto anterior y, oportunamente, se devuelva al tribunal remitente.
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