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JURISPRUDENCIA
Buenos Aires, a los 13 días del mes de noviembre de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Porcelli Fernando José c/ Rocaraza S.A. Línea de Colectivos 146 y otros s/ Daños y Perjuicios”
La Dra. Zulema Wilde dijo:
I.- La sentencia dictada a fs.736/748 acogió la demanda entablada por Fernando José Porcelli contra Daniel Andrés Méndez, Rocaraza Sociedad Anónima, Nelso Martegani y Pedro Daniel Lujan Martegani, haciendo extensiva la condena a Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y a Caja de Seguros Sociedad Anónima, condenando en forma concurrente a los emplazados y en la proporción establecida esto es del 70% y 30% respectivamente, al pago de las sumas fijadas en el acápite II, con mas sus intereses y costas del proceso.-
Contra dicho pronunciamiento se alzan los codemandados Rocaraza Sociedad Anónima y Daniel Andrés Méndez y su citada en garantía, Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, fundan su queja en el libelo obrante a fs. 773/788 cuestionando la responsabilidad del 70% endilgada en la instancia de grado, solicitando el rechazo de la demanda a su respecto asimismo cuestionan los rubros y montos de condena respecto a la incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, gastos médicos y de traslado daño moral y tasa de interés fijada en el fallo apelado.-
A su turno la Caja de Seguros Sociedad Anónima se agravia a fs 789/792 respecto a la tasa de interés fijada en la sentencia recurrida.-
Corridos los pertinentes traslados de ley lucen a fs 794/796 y fs. 798/802 y fs 803/811los respondes de las contrarias.-
A fs. 815 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que ha quedado firme, por lo que se encuentran las actuaciones en estado de resolver los recursos planteados.-
II.- Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.-
Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.-
III.- Responsabilidad
Se tratará en primer término los agravios referidos a la responsabilidad atribuida en la instancia de grado.-
A) Motiva las presentes actuaciones las lesiones padecidas en el accidente ocurrido el día 22 de septiembre de 2011 a las 9 hrs aproximadamente en la intersección de la calle Nogoya y la Av. San Martín cuando el accionante se encontraba aguardando un colectivo sobre la acera, siendo embestido por un colectivo de la empresa demanda en ocasión de efectuar una maniobra intempestiva a raíz de la cual subió a la vereda atropellándolo y provocándole las serias lesiones por las cuales acciona.-
Indica que conforme la información recabada en la causa penal el transporte público que lo embistió conducido por el codemandado Daniel Andrés Méndez había previamente protagonizado una maniobra con el automóvil Mazda conducido por Nelso Martegani.-
En el caso la empresa demandada como el conductor del ómnibus adujeron la exclusiva responsabilidad del evento al conductor del rodado Mazda, quien a excesiva velocidad intentó sobrepasarlo efectuando, una maniobra hacia su derecha, imprevista y antirreglamentaria, invadiendo el carril por el cual circulaba el colectivo sacándolo de su trayectoria, para de ese modo ocasionar el siniestro.-
Por su parte el co demandado Martegani no obstante reconocer el suceso, invocó la eximente legal de culpa de un tercero por quien no debe responder ( Art 1113 del CC) atento la exclusiva responsabilidad de la empresa demandada y del conductor del ómnibus, pues manifestó que cuando circulaba por la Av San Martín se dispuso a girar a la derecha, oportunidad que el colectivo que estaba detenido en la parada de pasajeros, reinició su marcha y colisionó al rodado en el lateral trasero derecho, para finalmente subirse a la vereda y rozar a un peatón.-
En el caso tal como señalara el sentenciante de grado corresponde la aplicación del entonces vigente art. 1.113 en su párrafo segundo, segunda parte, del Código Civil, en virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por el mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.-
La presunción constituye un caso de inversión de la carga de la prueba, porque favorece a quien lo invoca y pone a cargo de la otra parte la prueba en contrario. Consecuentemente, al tratarse de una presunción «iuris tantum», el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar culpa de la víctima, la de un tercero por la que no deba responder, el caso fortuito ajeno a la cosa que rompa la relación de causalidad adecuada, o que la hubo en menor grado de la que se le imputa.
Hemos sostenido que, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder civilmente (art. 1113 párr. 2º parte 2ª del Cód.Civil).
Por ello, los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo creado, siendo indudable que es la parte débil y vulnerable, la que sufre el embate muchas veces agresivo del automotor y cuya única defensa, a los fines de preservar su vida y su integridad psicofísica, consiste casi siempre en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado. No tiene una carrocería que prevenga o aminore los efectos del impacto. En estos casos, se enfrenta la fragilidad del cuerpo humano frente a la fuerza destructora de la máquina (Conf. Galdós, Jorge Mario, “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad”, LL, 1994-B, 276; C. N. Civ., esta Sala, 27/04/2010, Expte 1.089/2005, “Dinardi, Héctor Oscar c/Agüero, Juan Ramón y otros s/ daños y perjuicios”, Idem., id., 4/6/2010, Expte. Nº 34.415/05 “Molina, Ana María c/ López, Daniel José y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
Esta Sala ha resuelto reiteradamente que la víctima de un accidente de tránsito ocurrido entre dos vehículos, puede dirigir su acción contra cualquiera o ambos conductores, sin necesidad de investigar la mecánica del accidente, ni distinguir el mayor o menor grado de culpabilidad de uno u otro, lo que se debe dirimir entre ellos (Conf CNCiv 1/12/2011 Expte. N 11.205/1.993, “Castillo, Julio Héctor c/ Transporte Automotor Fournier y otros SACI y otros s/ Daños y Perjuicios Ídem, 13/12/2012 , Expte Nº 77.209/2004 “Leguizamon Alberto Oscar c/ Rojic Leonardo y otros s/daños y perjuicios”).-
A su vez respecto de la carga de la prueba, la directiva del art. 377 del Cód. Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.(Conf. CNCiv, esta sala, 27/10/2010, Expte. Nº 116281/1998, “Ayala Daniel A c/Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”).-
Asimismo, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. CNCiv, esta Sala, 11/03/2010, expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”, Ídem, expte 34.290/2006 27/8/2010 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” entre otros).-
Es dable destacar que la convicción del juzgador debe formarse tendiendo a un grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento, aunque no se tenga certeza absoluta, porque admitida la existencia del siniestro y ante versiones contrapuestas, debe realizarse un proceso de selección que forzosamente conduzca a tener como realmente sucedidas algunas circunstancias en las que se apoyan dichas manifestaciones (conf. CNCiv., esta Sala, 17/2//2010, expte. Nº 48.931/07, “Vargas, Patricio Daniel c/ Domínguez, Marcelo Nicanor y otros s/ daños y perjuicios” entre otros).-
B) Cabe señalar primer término los elementos que aporta la causa instructoria (Causa N° CCC 79027376/201) cuyo valor resulta particularmente relevante, por la objetividad del personal policial y peritos intervinientes los que cuentan con la formación profesional en la materia como para saber reunir e interpretar todos los datos posibles para el esclarecimiento del hecho, en especial en materia de rastros, huellas y cualquier indicio que pueda dar la pauta de qué fue lo realmente acontecido (Conf CNCiv, esta Sala, 4/6/2010, Expte. Nº 34.415/05 “Molina, Ana María c/ López, Daniel José y otros s/ daños y perjuicios”).-
Asimismo, dicha causa al haber sido ofrecida como prueba, ha quedado incorporada a este proceso, beneficiando y perjudicando a ambas partes por igual, ello por estricta aplicación del principio de adquisición procesal. (Conf. C. N. Civ., esta Sala, expte. Nº 46.548/05 del 10/06/2010, “Barrozo, Juan Carlos c/ Transportes Sesenta y Ocho SRL y otros s/ daños y perjuicios”, idem id, 26/10/2010 expte. Nº 61184/2004 “Muñoz Gabriela Evangelina c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A y otro s/ daños y perjuicios” entre otros).-
Sentado ello a fs 186 vta de la misma el perito en ingeniería vial señala que es posible inferir la mecánica de la colisión en el sentido que el colectivo línea 146 interno 2531 circularía por Av. San Martín hacia el Sud-Este, mientras que no surge en forma clara desde el punto de vista pericial si el rodado Mazda, lo haría primariamente por la misma arteria y a la izquierda del colectivo o por la arteria transversal, circulando de izquierda a derecha del colectivo.-
Señala que el rodado Mazda, pasa por delante del colectivo y conforme los daños y posiciones finales, este último circularía a mayor velocidad de circulación con respecto al colectivo, produciéndose el roce entre el lateral trasero derecho del automóvil y el frontal izquierdo del colectivo.-
Este último posiblemente en un intento de maniobra elusiva de su conductor hacia la derecha ( debido a la presencia del automóvil pasando por su frente) se orienta hacia la derecha, ascendiendo a la vereda contactando con su parte delantera al peatón damnificado.-
Señala que no es posible determinar la velocidad de los rodados, al momento de producirse el evento y que la ausencia de rastros de interés pericial que determinen concretas trayectorias sumado al tipo de daños solo a nivel roce impide definir en forma certera y categórica las condiciones de embistente y embestido para los rodados participantes.-
Sin perjuicio de las constancias referidas no se puede soslayar la denuncia de siniestro obrante a fs. 624 de lo presentes obrados, en la cual el conductor del ómnibus manifestó que “circulando por la Av San Martín sobre mi mano derecha, imprevistamente el vehículo giró a la derecha impactando en el paragolpe delantero izquierdo con lateral derecho, freno y volanteo a mi derecha y subo la rueda delantera a la acera lastimando al peatón”.-
Así y tal como señalara el sentenciante de grado, atento los propios dichos del chofer embistente, no se configuró en la especie el desplazamiento alegado como para sacar de su trayectoria al ómnibus, tal como indicara en el responde la empresa co demandada, de manera tal que la invasión de la acera por parte del colectivo obedeciera exclusivamente a una imprudente maniobra del co demandado Martegani conductor del rodado interviniente.-
En cuanto a los agravios referidos a la valoración de la prueba testimonial, entiendo tal como lo señalara el sentenciante de grado que los dichos de las testigos Caffaro, ni Leiva generan convicción acerca del modo en que se produjo el evento.-
En este sentido María Marta Caffaro refirió que iba caminando por la calle Nogoyá y que al llegar a la Av. San Martín, observa un rodado Peugeot gris, el cual efectúa un giro en U, de manera repentina, encerrando a un colectivo de la línea 146, provocando que el colectivo ascienda a la vereda, no coincidiendo en su relato el rodado involucrado, sumado a que la maniobra alegada, tampoco coincide con los daños en los rodados intervinientes.-
En cuanto a los dichos de la testigo María Teresa Leiva, tampoco permiten deducir con certeza como se produjo el siniestro, manifestó que el día del hecho circulaba a bordo del colectivo, que en un momento dado observa que de manera repentina se cruza un rodado, que circulaba por la izquierda del colectivo, provocando que el chofer de la unidad efectúe una maniobra hacia la derecha para esquivarlo. Que luego tomó conocimiento que al efectuar esa maniobra, había embestido a un chico, aclarando posteriormente que esa secuencia no la presenció, que no recuerda las calles ni tampoco los datos del rodado, ni si el chico lesionado se encontraba sobre la vereda o en la calle y que desconoce asimismo si arribó al lugar personal policial y/o ambulancia del Same.-
En cuanto a los testimonios de Sandra F. Gallo (ver fs 163 ) la misma no observó la mecánica del siniestro y de los dichos de Humberto Ángel Ramírez (fs.165) surge que si bien observó como un colectivo de la línea 146 sube a la vereda y embiste con su frente a una persona de sexo masculino, observa que también un rodado, del que no recuerda ningún dato, sube también a la vereda de Nogoyá, pero que no puede decir como intervino en la mecánica del suceso, por lo que cabe concluir que estos testimonios también resultan insuficientes a fin de acreditar la mecánica invocada por la empresa demandada y su aseguradora.-
Cabe señalar que la apreciación de la prueba y en especial de la testimonial, conforme el art. 386 del Código Procesal, exige al juzgador que se realice conforme a los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino, además, por la corroboración de ellos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del magistrado.-
Sabido es que una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste, en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio, en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Lexis Nº 2507/004573).-
La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate.(Conf CNCiv, esta Sala, Expte. 84737/2007 14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”).-
Sentado ello de las probanzas minuciosamente analizadas y detalladas en el fallo apelado, y si bien todo el esfuerzo argumentativo de los coaccionados fue encaminado a hacer pesar la responsabilidad sobre el conductor del rodado Mazda, en base a la alegada maniobra de giro (ver informe de fs 186/187) la cual si bien debió haber sido anticipada y efectuada con recaudo, circunstancia que evidentemente no sucedió en la especie, ello no permite concluir que dicho rodado hubiera embestido o desplazado de su trayectoria al ómnibus, para sindicarlo como único responsable del siniestro.-
Es un criterio constante que sobre todo conductor pesa la obligación de conservar el pleno dominio de su vehículo, guiarlo con el máximo de atención y en situación de eludir con éxito las circunstancias que presenta el tráfico cotidiano, máxime como en el caso, ponderando el porte del rodado que conducía y el corredor vial en el que ocurrió el hecho, siendo un hecho público y notorio el elevado número de vehículos colectivos y peatones que transitan por el lugar, circunstancia esta última también puesta de relieve por el perito mecánico a fs. 563.-
Se ha precisado que mantener el dominio del automotor implica encontrarse en condiciones de poder detener el vehículo y sortear con éxito los obstáculos que se presentan al tránsito” (Marcelo López Mesa y Félix Trigo Represas en «Tratado de la Responsabilidad Civil», t. III, p. 775).-
En este contexto, parece innegable que la intervención de ambos rodados fue necesaria para provocar los perjuicios cuyo resarcimiento aquí se reclama, es decir la conducta de ambos partícipes ha tenido incidencia causal en el hecho dañoso.-
Comprendo que la cuestión no es de fácil juzgamiento y que, en definitiva, gira sobre las apreciaciones de hecho que no son ordenables bajo pautas rígidas, lo que obliga a afinar el criterio de análisis a fin de poder alcanzar la interpretación más valiosa posible en la búsqueda del mejor equilibrio entre los legítimos intereses en juego (Conf CNCiv, esta sala, 25/4/2007, “Uvoycich Degni, Carlos c/ Transportes Sargento Cabral S.C. Línea 102 y otros s/daños y perjuicios”; ídem, 12/4/2013, Expte Nº 61673/2006 “Marino Marina Enriqueta c/ Barraza Roberto Andrés y otros s/daños y perjuicios” y Expte 51595/2008 “Castro Paula Mónica c/ Barraza Roberto Andrés y otros s/ daños y perjuicios” idem id, 18/11/2014, Expte. Nº 12.780/2007 “Eguez Hilda Beatriz y otros c/ Mejias Fernando Marcelo y otros).-
En virtud de ello en el entendimiento de la necesidad de exigir al conductor profesional un nivel mayor de diligencia, superior al corriente, o lo que es igual afinar ese concepto para brindar protección adecuada a la víctima. Por ello, son muy frecuentes los pronunciamientos judiciales en los que se sostiene que la más leve negligencia es suficiente para comprometer su responsabilidad, situación ésta que adquiere especial justificación si se tiene en cuenta que el conductor maneja una cosa riesgosa y que, por tal motivo, debe extremar los recaudos para no causar daños a terceros (conf. Pizarro, Ramón Daniel, «Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa -Contractual y Extracontractual», Parte General, Tomo I, pág. 205, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006; CNCiv sala A, 17/3/2011, “Traghetti Elvira Angela y otros c/ Rey Gabriel Ernesto s/ daños y perjuicios”)
En virtud de las consideraciones expuestas y señalando asimismo que el material probatorio debe apreciarse en su conjunto (principio de unidad de la prueba), ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas probanzas aportadas a los autos, pues, muchas veces, la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos probatorios, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que aquellas individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas se complementaran entre sí, de tal modo que unidas llevasen al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (cfr. Peyrano, J. W., Chiappini, J.O., “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”, J.A. 1984-III-799; Díaz de Guijarro, E. “La unidad integral de la prueba”, J.A. 1985-I-784; Falcón, Enrique, Código Procesal, T.III, pág. 190; C. N. Civ., esta Sala, 26/8/2010, Expte. N° 2.819/2007, “Gioncardo, María c/ Acosta Flores, Eri y otros s/ Daños y perjuicios”; Idem., id., 17/8/2010, Expte. N° 29.078/2004, “Avellaneda, Ramón c/ Central de San Vicente s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).-
En virtud de lo expuesto y atento que los elementos de juicio obrantes en el proceso lo que han sido prolijamente evaluados y analizados por el sentenciante de grado, debo arribar a las mismas conclusiones y por iguales fundamentos a los vertidos en el pronunciamiento apelado, los cuestionamientos intentados pretenden infructuosamente desvirtuar las conclusiones alcanzadas, no encontrando fundamento alguno en las quejas esgrimidas, como para modificar el decisorio de grado, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.-
III.- Rubros Indemnizatorios
Resuelta la responsabilidad en el evento se procederá al análisis de la partidas indemnizatorias que motivara el agravio de las partes.-
A.- Incapacidad sobreviniente
La presente partida prospero por la suma de $ 250.000 que motivo el agravio de las accionadas.-
La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.-
Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.-
Asi, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.-
En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.-
Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.-
En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.-
Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. –
Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias …» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).-
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).-
En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/3/2010, Expte. Nº 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.-
Tanto el cuerpo como el aparato mental están naturalmente dotados para amortiguar las injurias y, al menos hasta cierto punto, pueden poner en marcha sus mecanismos de restauración destinados a recuperar el statu quo ante al cabo de cierto tiempo. La mente humana también posee su ‘fisiología reparatoria’, principalmente a través del olvido y de la elaboración.-
Ambos territorios -psique y soma- aunque no sean isomórficos, son especializaciones de la organización biológica que están dotados de funciones idóneas para obtener la restitutio ad integrum, y también tienen en común que a veces fracasan en el intento y permanecen con secuelas discapacitantes (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).-
Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de «daño psíquico».-
Por eso, cuando el perito los detecta debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta como uno de los elementos a valorar en el momento de regular el daño moral. Será una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razonable prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíquicos se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.”. (Conf. Risso, Ricardo Ernesto, “Daño Psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” -Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, Nº 2, Pág.67-75. Mayo 2003; E. D. 188-985).-
Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante),que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez deberá incluir en el ámbito del daño moral.-(Conf. CNCiv, esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios” Idem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”).-
Sentado ello cabe señalar que la pericia obrante en autos ( ver fs. 615/617) la cual fuera ratificada a fs.661 por el experto, determina que el actor presentó herida grave de tobillo y pie izquierdo siendo trasladado al Hospital Tornu donde se le efectúo toillette quirúrgica de urgencia, que estuvo inmovilizado con valva de yeso por cuatro meses, luego tuvo que acudir a movilización asistida (muletas y bastón) señalando que padece en la actualidad pérdida de la movilidad del tobillo izquierdo con 4% de incapacidad y cicatriz hipertrófica análogo al tipo B de quemaduras como pérdida de la sensibilidad del hallux y borde interno del pie (lesión del nervio plantar interno) determinando entonces un grado de incapacidad del 11%.-
Desde el punto de vista psíquico manifiesta el experto luego de examinar al actor e indicar el psicodiagnostico ( ver fs. 589/609) el peritado presenta a consecuencia del accidente padecido, un cuadro de ansiedad, angustia, inhibición, temor, aislamiento sentimientos de minusvalía y desvalorización, señala que presenta un cuadro de estrés postraumático moderado, estableciendo una incapacidad psíquica del 25% que fuera ratificada en el responde de fs. 646/647 y fs. 657/658 respectivamente.-
Cabe señalar que para establecer el daño psíquico se ha de proceder de la misma manera que para determinar el deterioro físico. En el caso de que se probare la existencia de dicho daño, será necesario distinguir entre el que se ha producido como consecuencia directa del acaecimiento del siniestro y aquél que se ha derivado de la situación personal anterior del damnificado.-
La distinción es útil porque el causante del hecho ilícito sólo debe cargar con las consecuencias derivadas de aquél y paliar esas secuelas exclusivamente, porque las restantes que aparezcan teniendo como etiología una estructura de personalidad depresiva y fóbica, tal como surge del psicodiagnóstico efectuado ( ver fs 591) por lo que debe deducirse que la ampliación del perjuicio no deben ser receptadas.-
Para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.-
A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
En el mismo sentido, hemos sostenido que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer (Conf. C.N.Civ., esta sala, 4/3/2010, Expte. Nº 36.291/98, “Gutmann, Alicia Josefa y otros c/ Toscano, Enrique Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 6/5/2010, Expte. Nº 26.401/03, “Lima de Yapura, Carmen Mercedes c/ Ifran, Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).-
Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.»).-
En el caso concreto de autos, de la lectura y análisis de la experticia antes referida, si bien el porcentaje de incapacidad se atribuyen al hecho de autos no surge de la misma detalle alguno sobre las circunstancias vitales del accionante y referidas su personalidad de base, por lo que estimo que la afirmación expuesta por la experta impide diferenciar que elementos son preexistenes y operaron de modo concausal al hecho de marras mas cuando el mismo actor afirma haberse separado, ello sumado a la circunstancia de haberse delegado la ejecución del psicodiganóstico que acompañara, sin contar con la posibilidad de contralor de las condiciones profesionales de quien los efectuara, atento no cumplirse con las condiciones que exige el fuero para su designación (Reglamento Cámara Civil arts 100 y 104 inc A y B).-
En virtud de las consideraciones expuestas ponderando la entidad de las lesiones físicas y psíquicas padecidas, tiempo de recuperación, edad de la víctima a la fecha del hecho ( 30 años) soltero, de profesión arquitecto que se desempeña en la Subsecretaria de Transporte del GCBA, se propone al acuerdo fijar la suma resarcitoria de ciento setenta y cinco mil ($ 175.000) monto estimado a la fecha de la sentencia de grado (art 165 del CPCC).-
B) Tratamiento Psicológico
La presente partida prospero por la suma de $ 30.000 que motivo el agravio de las accionadas.-
El criterio sostenido por nuestra Corte Suprema: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).-
Cuando el perito determine que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, lo indicará al juez. La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985; C. N. Civ., esta Sala, 16/2/2010, Expte. Nº 76.361/2004, Id., id., “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O.”). Expte. Nº 69.932/2002 “Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios” del 30/3/2010; Id., Id., 27/04/2010, Expte. 1.089/2005, “Dinardi, Héctor Oscar c/Agüero, Juan Ramón y otros”, entre otros).-
Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude a la damnificada a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf esta Sala Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09).-
Atento la recomendación efectuada por el informe pericial de tratamiento de aproximadamente dos años de duración con frecuencia semanal a un costo de $ 450 la sesión, ponderando tal como señalara el sentenciante de grado la probable cobertura parcial del tratamiento referido como la probable concausalidad en relación a su personalidad de base, el monto resulta por demás adecuado y prudente, para afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social, propiciaré la confirmación de la sentencia en este aspecto (art 165 del CPCC) .-
C)Gastos médicos de farmácia y traslados
La presente partida fue justicipreciada en la suma de $ 15.000.-
En lo que a este rubro respecto cabe señalar que reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.-
Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C.N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004 “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto”; Idem., id., 23/03/2010, Expte 89.107/2006 “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendón, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre muchos otros).-
En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor “(C. S. J. N. Fallos 288:139).-
Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica y hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).-
Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/3/2010, Expte. Nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Idem., id., 11/05/2010, Expte. 63279/2005 “Andreozzi, Elsa Beatriz c/ Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int. 64) y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre otros).-
En consecuencia ponderando la entidad de las lesiones padecidas como el prolongado periodo de internación y rehabilitación estimo razonable el monto otorgado en virtud de ello propiciaré su confirmación.(art 165 del CPCC) –
D) Daño Moral
Este rubro prosperó por la suma de $ 90.000.-
El Derecho -desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. Adquiere aquí, una singular relevancia el derecho a la salud, cuya vigencia constitucional se infiere de la regla genérica del art. 33 de la Constitución Nacional (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ., esta Sala, 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; Idem., Id. 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”, entre otros).-
Conceptualmente, debe entenderse por daño moral toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17-9-1985, C. N. Civ., esta Sala, 19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/05/2010, Expte. Nº 7.184/2006 “Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/ Marani, Claudio Daniel y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010 Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; Id., id., 24/06/2010, Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.-
Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231, C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios – ordinario”, Idem., id., 22/04/2010, Expte. Nº 100.782/2006, “Musumano, María Elena c/ Scheurman, Raúl Ernesto y otros”, entre otros).-
Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y, por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/Entre Ríos, Provincia de y otros”, Fallos, 329:3403; Idem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A.”, Fallos 329:4944; Id., 06/03/2007, “Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios”, Fallos 330:563; Id., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E.N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación)”, entre muchos otros).-
Por otra parte, tratándose de la responsabilidad derivada de un hecho ilícito -como es el caso de autos- ya se trate de delitos o cuasidelitos, la reparación del daño moral es una obligación ineludible del autor del hecho (art. 1078 del Código Civil).-
Ninguna duda cabe que en el caso han quedado acabadamente evidenciados los requisitos de procedencia de esta reparación, cuando la víctima ha tenido que afrontar como en el caso de autos daños físicos y psíquicos. Así, hemos sostenido que habiendo mediado lesiones a la integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa (conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. Nº 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios” del 11/3/2010; Idem., id., 23/6/2010 Expte. Nº 26720/2002, “Pages, Mariano José c/ Laudanno, Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).
Los apelantes disienten en cuanto al monto acordado, aspecto que no se halla sujeto a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que la determinación de su cuantía queda librada al Juzgador más que en cualquier otro rubro.-
Hemos sostenido reiteradamente que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», pág. 187; C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 22/04/2010, Expte. Nº 100.782/2006, “Musumano, María Elena c/ Scheurman, Raúl Ernesto y otros”, entre otros).-
Ante tal circunstancia, resulta atendible recordar que la Dra. Zavala de González ha enumerado tres factores objetivos que merecen ser valorados a fin de analizar la procedencia y -en su caso- mensurar la indemnización del daño moral: «… a) Los relativos al hecho mismo: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico; dolor corporal, temor ante el peligro corrido, pérdida de conocimiento, etcétera. b) Los concernientes al período de curación y convalecencia: el dolor físico que suele conllevar la etapa terapeútica, las incomodidades y padecimientos de la internación hospitalaria, el tiempo de postración física, la inmovilidad y el temor a secuelas corporales indelebles o la incertidumbre sobre el restablecimiento. c) Los vinculados con eventuales menoscabos subsistentes luego del tratamiento: de suma relevancia son las secuelas no corregibles de las lesiones que poseen natural incidencia en la vida individual y de relación, además de la posible repercusión en la aptitud laborativa …» (Zavala de González, Matilde; «Resarcimiento de daños», Vol. 2-a: «Daños a la persona. Integridad sicofísica», Editorial Hammurabi, 2da. edición, Bs. As., p. 542/543).
Teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima, entidad de las lesiones físicas y psíquicas padecidas, edad a la fecha del hecho 30 años, soltero, arquitecto, ponderando la prolongada internación hospitalaria, intervención quirúrgica y el extenso tiempo de recuperación, estimo que razonable el importe resarcitorio otorgado en la instancia de grado a la fecha de la sentencia de grado, por lo que propiciaré al Acuerdo su confirmación.(art 165 del CPCC).-
IV.- Tasa de interés
Caber señalar que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-
Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde aplicar la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduar-do”; entre otros).-
Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem., Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría en el plenario Samudio, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005, “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).-
Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación se han fijado montos a valores actuales, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.-
En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.-
Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde que desde la fecha de la mora, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia se devengarán intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
V.- Costas
En atención a como ha sido resuelta la cuestión corresponde la imposición de costas de alzada a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal), que no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que simplemente tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos que su conducta lo obligó a realizar.-
En particular, este principio adquiere mayor trascendencia tratándose de un reclamo de indemnización por daños, por lo que, aunque la demanda no prospere por el monto pretendido, corresponde imponer las costas al accionado para mantener íntegra la reparación del perjuicio probado (Conf. CNCiv. esta sala, 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003 “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/03/2010, “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 22/04/2010, Expte. Nº 100.782/2006 “Musumano, María Elena c/ Scheurman, Raúl Ernesto y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 22/5/2012 Expte. Nº 95.402/2001 “Castillo, Rosa Beatriz y otros c/ Emprendimientos Maccarone S. A. s/ daños y perjuicios” entre muchos otros).-
Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo:
1) Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando la suma de ciento setenta y cinco mil ($ 175.000) en concepto de incapacidad sobreviniente monto estimado a la fecha de la sentencia de grado (art 165 del CPCC).-
2) Establecer que desde la fecha de la mora, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia se devengarán intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación.-
4) imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 68 del Código Procesal).
TAL ES MI VOTO
La Dra. Beatriz A.Verón adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).-
Buenos Aires, … noviembre 13 2017.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
1) Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando la suma de ciento setenta y cinco mil ($ 175.000) en concepto de incapacidad sobreviniente monto estimado a la fecha de la sentencia de grado (art 165 del CPCC).-
2) Establecer que desde la fecha de la mora, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia se devengarán intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
3) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación.-
4) Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 68 del Código Procesal).
Para conocer los honorarios regulados a fs. 747 vta/748 y que fueran apelados a fs. 751,753,754,756,757,758, por altos y bajos respectivamente.-
En atención al monto comprometido, la naturaleza, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado así como la incidencia de la labor profesional en el resultado del proceso, etapas cumplidas, ameritando las pericias presentadas y la injerencia de las mismas en el resultado del pleito, y de conformidad con lo dispuesto por el art 478 del CPCCN ponderando la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los demás profesionales intervinientes (CSJN Fallos: 300:70; 320:2349; 325:2119 entre otros muchos precedentes) y en orden a las pautas establecidas en los arts 6,7,9,10,19,33,39,47 y conc de la ley 21839 modificada por ley 24432, se confirman por considerarlas ajustadas a derecho las regulaciones de honorarios efectuadas en la instancia de grado a los letrados y demás profesionales intervinientes en autos.-
En atención al monto del proceso, resultado obtenido, complejidad y labor profesional respecto de la tarea desarrollada en la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la ley de aranceles profesionales, según texto ley 24.432, se regulan los honorarios del Dr. Daniel J Marino en la suma de pesos treinta y dos mil ($32.500) y los del Dr. Jorge Andrés Sierra en la suma de pesos veinte mil ($20.000) y los del Dr. Rodrigo N. Expósito en la suma de pesos treinta y siete mil quinientos ($37500).-
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).-
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-
Fdo Zulema Wilde-Beatriz A Veron.-
026713E
