Danos y perjuicios accidente de transito peaton embestido cuantificacion

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JURISPRUDENCIA

Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Peatón embestido. Cuantificación

 

Se cuantifican las partidas otorgadas en el marco de un accidente de tránsito en el que la actora fue embestida por el demandado mientras cruzaba la calle.

 

 

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “VERA PAOLA RAQUEL C/ SARQUIS CARLOS ALBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Causa Nº 5434/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: Dr. Posca- Dr. Pérez Catella; resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1º) ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A LA PRIMER CUESTION PLANTEADA EL Dr. RAMON DOMINGO POSCA dijo:

I.- Los antecedentes del caso.

A fs. 672/681vta el señor juez de grado dicta sentencia haciendo lugar a la demanda promovida por Paola Raquel Vera contra Carlos Alberto Sarquis. En consecuencia condena a este último a abonar la suma de $ 1.975.000, sin actualización monetaria, con más los intereses a la tasa pasiva digital. Extiende la condena contra “Caja de Seguros S.A” dentro de los límites de la cobertura. Impone las costas a la parte demandada y difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

A fs. 685 apela la sentencia la citada en garantía. A fs. 690 apela la sentencia la parte actora. A fs. 691 se conceden libremente los recursos interpuestos. A fs. 694 se radican las actuaciones por ante esta Sala Primera. A fs. 695 se llama a expresar agravios.

Con fecha 15/06/18 a las 10:51:31 a.m expresa agravios la Dra. Claudia Elizabeth Lesbegueris -letrada apoderada de la parte actora-. Con fecha 20/06/18 a las 08:41:30 p.m expresa agravios la Dra. Ana Clara Femenia -letrada apoderada de la citada en garantía-.

A fs. 703 se corren traslados de las expresiones de agravios. A fs. 704 se da a las partes por contestado el traslado conferido. Se llaman Autos para Sentencia. Finalmente, a fs. 705 se practica por Secretaría el sorteo correspondiente para el estudio y votación de la presente causa.

II.1- Los agravios expresados por la parte actora

En primer lugar se agravia por la fijación de un sólo monto resarcitorio para atender los reclamos indemnizatorios efectuados por Incapacidad Física Sobreviniente y Daño Estético. Entiende que la resolución recurrida cercena el derecho de defensa, en tanto le impide saber cuánto corresponde por daño físico y cuanto por daño estético.

En segundo lugar, se agravia por el monto otorgado por incapacidad física/estética. Entiende que la suma otorgada es insuficiente teniendo en cuenta los daños sufridos por su mandante. Argumenta que, para la fijación del monto, el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta para el porcentaje de incapacidad ni el detrimento e impotencia funcional que se deriva del mismo. Indica que la situación personal de la accionante no fue tenida en cuenta, ya que la sentencia recurrida no hace referencia a su situación laboral ni personal como consecuencia de hecho. Solicita se revoque dicha parte de la sentencia, procediendo a la fijación de una suma de dinero que exprese la real incidencia que las secuelas producidas, todo ello con costas a cargo de la demandada en ambas instancias.

En tercer lugar, por el monto otorgado en virtud del daño psicológico. Entiende que la suma es baja, no guardando relación alguna con el daño psicológico sufrido por su mandante, debiendo indemnizarla conforme a la gravedad de la situación. Solicita se revoque la sentencia en crisis fijando un monto resarcitorio significativamente superior en concepto de Daño Psicológico, con costas a cargo de los demandados en ambas instancias.

En cuarto lugar, se agravia por el monto otorgado por el daño moral. Entiende que la suma otorgada no repara debidamente el daño moral padecido por su mandante. Agrega que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que la Sra. Vera permaneció en coma, tuvo que someterse y sobrepasar operaciones que conllevaron largos períodos de recuperación. Solicita revocar dicha partida, fijando una indemnización significativamente superior y acorde a pautas de estricta justicia, con costas a cargo de los demandados en ambas instancias.

II. 2. Los agravios expresados por la parte demandada y citada en garantía.

En primer lugar, entiende que el monto otorgado en virtud del daño psicológico es excesivo. Argumenta que el Sr. Juez de grado toma como suficiente la pericia psicológica y las explicaciones brindadas por la parte actora para acreditar la minusvalía de la misma y determinar su resarcimiento, sin tener en cuenta las observaciones y explicaciones solicitadas por su parte. Considera que, si bien comparte la decisión de no individualizar el daño psicológico como un rubro resarcitorio autónomo, el Sr. Juez de grado se aparta de dichas consideraciones conceptuales, fijando por separado indemnizaciones excesivas por cada rubro. Solicita se modifique la sentencia en lo que es materia de agravio, debiéndose reducir el presente rubro a su justa medida.

En segundo lugar, se agravia por el monto dispuesto en cuanto a la indemnización fijada por el costo del tratamiento psicoterapéutico recomendado en la respectiva experticia de autos, por considerarlo excesivo y carente de toda razonabilidad.

En tercer lugar, se agravia por el monto otorgado en virtud del daño moral.

Entiende que resulta excesivo, ya que no es prudente y equitativa en la forma de cuantificar el daño. Considera que la determinación de la indemnización por el daño moral no debe guardar relación con el resarcimiento por el daño material, desde que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de agravio moral no están sujeta a reglas fijas, debiendo el sentenciante poner a consideración la recuperación psíquica y física que ha logrado en el corto plazo. Solicita se revoque el fallo apelado en cuanto es materia de agravios por el rubro “daño moral”, procediendo a morigerar el monto otorgado por considerarlo excesivamente alto, de conformidad con las constancias obrantes en autos.

En cuarto lugar, se agravia por el monto otorgado por la capacidad física sobreviniente. Indica que no hay en autos prueba acreditante de las calidades personales de la actora, ya que la misma no ha producido prueba idónea para acreditar sus padecimientos o sus dolencias. Agrega que no hay constancia fehaciente de la forma y/o en qué modo se vio perjudicado la accionante a raíz del evento de marras. Solicita reducir la indemnización a su justa y prudente medida.

II. 3.El traslado contestado por la citada en garantía

En virtud del agravio sobre el daño estético, entiende que la parte actora no demuestra concretamente en qué faz o medida repercutió dicha secuela estética que menciona, debiendo necesariamente en su agravio, detallar y señalar los extremos probados y no considerados por el sentenciante para refutar la sentencia dictada. Agrega que no corresponde la indemnización del daño en forma autónoma.

En virtud del agravio que gira en torno al monto otorgado por incapacidad sobreviniente, afirma que la contraria no da fundamentos claros respecto de lo acontecido en este caso en concreto. Agrega que se limita al agravio por el bajo monto otorgado, sin especificar en este hecho puntual. Considera que la parte actora no ha producido prueba alguna que ayude a cuantificar el daño denunciado. Asimismo, indica que la contraria pudo obtener trabajo en blanco, sin dificultades o al menos sin dificultades acreditadas en autos, lo que se contrapone con las afirmaciones genéricas realizadas por ella.

Con respecto al agravio sobre el daño psicológico y su tratamiento, entiende que la parte actora no ha producido prueba idónea para acreditar sus padecimientos o sus dolencias. No considera que el sentenciante haya omitido evaluar y tomar en cuenta la prueba rendida en estos actuados, sostiene que las ha considerado íntegramente y sin hacer discriminación alguna al respecto.

II. 4.El traslado contestado por la parte actora.

Con respecto al el monto indemnizatorio fijado a favor de su mandante por las secuelas que las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia del accidente de autos le han generado, entiende que las mismas se encuentran perfectamente acreditadas en autos. Considera que al afirmar que “no existe detrimento patrimonial en la actora ya que continuó trabajando en el área administrativa”, no ha efectuado un análisis de las constancias obrantes en autos en las cuales surge que la actora había finalizado sus estudios en la Facultad de Ciencias Económicas, trabajaba llevando la contabilidad de una empresa todos los días durante 8 horas diarias y que como consecuencia del accidente no pudo reincorporarse a sus tareas, perdiendo luego su empleo.

Con respecto al daño moral, manifiesta que la base del mismo es intentar reparar el padecimiento espiritual de una persona por las consecuencias dañosas de un hecho, por lo que deben rechazarse los agravios al respecto.

Con respecto a las secuelas psíquicas y su tratamiento psicológico, afirma que el daño psíquico se encuentra debidamente acreditado en autos por el informe del experto, con base suficientemente científica, habiendo sido debidamente merituado por el sentenciante. Agrega que en cuanto al costo del tratamiento psicológico, la contraria no tiene en cuenta la realidad económica de nuestro país, resultando ajustado el monto asignado para solventar los gastos de dicho tratamiento.

Respecto a la tasa de interés aplicada, afirma que la determinación de la indemnización a valores actuales y la aplicación de la tasa pasiva más alta responde a un imperativo constitucional, esto es, lograr una justa, integral y plena reparación. Agrega que resulta importante el hecho de que nos encontramos en un contexto inflacionario y de devaluación monetaria, motivo por el cual la tasa de interés a calcularse responde a un imperativo constitucional de justicia, ya que no puede hablarse de resarcimiento si se “resarce” menos de lo que indebidamente se retuvo, es decir, si no se respeta la expectativa razonable de conservación patrimonial.

III. La solución

III. 1 La incapacidad física y el daño estético

El rubro procede por la suma de $858.000, resultando apelado por la parte actora y por la citada en garantía.

La Doctora Highton ha expresado: “El daño resarcible -independientemente de su entidad o magnitud – debe ser cierto, real y efectivo y no meramente eventual o hipotético, aunque ello no obsta a que sea futuro en lugar de presente. El peligro o amenaza de daño es insuficiente para la resarcibilidad. (arts.519 y 1069 del Cód.Civ)” – (Highton, Elena I.: “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)”, en Revista de Daños, nro. 2, “Accidentes de tránsito -II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1998, pág.14”).

Al respecto la jurisprudencia ha expresado: “Toda disminución a la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, y dentro de ella debe incluirse a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por sí constituye un daño resarcible, que puede incluirse dentro de la incapacidad sobreviniente, en atención a que en éste, para su evaluación, inciden factores que escapan de la esfera estrictamente laborativa, pues se trata de indemnizar y reparar la incolumnidad perdida” (C.Nac. Civ., sala B, 30/5/2001 – “Bonilla, Zulema v. Transportes Automotores Plaza Líneas 142/140”; J.A. 2002-II-síntesis).

Todo daño debe ser indemnizado, aun cuando éste presente la posibilidad de desaparecer con el tiempo y con tratamientos futuros. La indemnización deberá abarcar el daño ciertamente sufrido como así también el costo necesario para cubrir los gastos que acarree su cura o aquellos que sirvan simplemente para menguarlo en cierta medida. (AIMAR, Roberto Alejandro c/ BOZO RIOS, Jorge Freddy y Otro s/ Daños y perjuicios” Causa Nº 486 RSD Nº 180 sentencia del 27 de septiembre de dos mil diecisiete).

Sabido es que “Toda disminución a la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, y dentro de ella debe incluirse a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por sí constituye un daño resarcible, que puede incluirse dentro de la incapacidad sobreviniente, en atención a que en éste, para su evaluación, inciden factores que escapan de la esfera estrictamente laborativa, pues se trata de indemnizar y reparar la incolumnidad perdida” (C.Nac. Civ., sala B, 30/5/2001 -Bonilla, Zulema v. Transportes Automotores Plaza Líneas 142/140; J.A. 2002-II-síntesis). (AIMAR, Roberto Alejandro c/ BOZO RIOS, Jorge Freddy y Otro s/ Daños y perjuicios” Causa Nº 486 RSD Nº 180 sentencia del 27 de septiembre de dos mil diecisiete).

Respecto de la fuerza probatoria de los dictámenes médico-periciales, el distinguido magistrado de la Sala Segunda de éste Tribunal, Doctor Luis Armando Rodríguez Saiach ha señalado: “Los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante prueba pericial. El dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole de las lesiones y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también con el objeto de esclarecer la relación causal con el accidente. La valoración jurisdiccional del tema motivo de dictamen implica una aprehensión cognoscitiva mediata, porque el magistrado no posee los conocimientos científicos que le permitan comprender en forma directa la materia sobre la que versa el informe del experto. Consecuentemente, la determinación del valor probatorio del peritaje debe efectuarse verificando los juicios del experto mediante un análisis lógico de sentido común.” (CC0002 LM 316 RSD-4-3 S 11-3-2003, Martínez, Ángela c/ Reinoso, Adrián s/ Daños y Perjuicios B3400385 JUBA).

Cabe remarcar que “La prueba pericial tiene por objeto auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, aun cuando el juez personalmente los posea. Se caracteriza por ser un medio de prueba indirecto, en tanto el juez no accede al material de conocimiento sino a través del perito, e histórico, desde que se configura como representativo en relación a aquel material” (MORELLO – SOSA – BERIZONCE, Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de La Nación, Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág.331/332).

CARNELUTTI destacó el doble aspecto de la función que desempeña el experto, como perito percipiendi, como instrumento de percepción de hechos o para el conocimiento de reglas de experiencia, y como perito deducendi; como instrumento para la deducción (La prueba civil, cit., pp. 71-89; íd., Sistema…, v. II, p.218). Asimismo, SENTIS MELENDO, S., Teoría y práctica del proceso, cit., v. III, pp. 323-328. DEVIS ECHANDÍA, H., ob, cit., v. 2, p. 291) (MORELLO – SOSA – BERIZONCE, Códigos de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de La Nación, Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág. 332).

Cuando el perito da sustento en sus pericias como para formar suficiente convicción sobre la cuestión planteada, resulta viable la interpretación del mismo por parte del Juez teniendo en cuenta la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se funden, todo ello bajo las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca (Arts. 384 y 474 CPCC).

Ya he dicho que: “La pericia debe ser valorada por el juez en su integración con las demás pruebas y elementos de convicción que resulten de la causa. El juez puede apartarse de las conclusiones del perito cuando haya una razón fundada. (Doct. art. 474 CPCC).”

“En efecto: “El juez debe apreciar y valorar la pericia en su debida extensión, es decir, que el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba el cual debe sopesarse conjuntamente con otras pruebas allegadas al expediente, pues si así no fuera, si el magistrado debiera ceñirse ineludiblemente a la opinión de quienes lo realizan se estaría atribuyendo la misión de juzgar a quienes solamente son auxiliares del sentenciador.-. “(CC0002 MO 35173 RSD-114-96 S 23/04/1996 Castillo, Alejandro c/Vital, Sergio s/Daños y perjuicios Observaciones: (Trib.Orig. JCC11) B2351048 JUBA)” (Argañaraz Susana Amelia Y Otro/A C/ Beltran Alfredo Vicente Y Otro S/ Daños Y Perjuicios” (Causa Nº 2316/1) Y “Quintana Federico Y Ot C/ Beltran Alfredo Y Ot S/ Daños Y Perjuicios” (Causa Nº 3933/1) RSD Nº68/16 sentencia del 18/2/16)

Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “La importancia de dar acabado cumplimiento, por parte del experto, a la exigencia impuesta por el art. 472 del ritual, en relación a su fundamento, reside en la necesidad de garantizar, tanto a las partes la posibilidad de rebatir el dictamen (arts. 18 C.N. y 15 C. Prov.), como al órgano jurisdiccional la de comprender sus conclusiones, y ponderar su razonabilidad para adoptarlo o decidir su exclusión. Así como es requisito esencial para una sentencia válida, que el juzgador funde adecuadamente sus decisiones, así también, si ha de adoptar como motivación del fallo, los resultados obtenidos por el estudio de un especialista cuya ciencia le es desconocida, es imprescindible que sean adecuadamente aportados los datos científicos que lo habilitan para arribar a una determinada conclusión. Es necesario que, como auxiliar de la justicia, el perito tome debida cuenta que su labor consiste en ilustrar al órgano jurisdiccional, y no basta para ello, retransmitir los relatos que en la entrevista formuló el interesado o describir sus circunstancias, sino que debe explicarse en qué consiste el proceso incapacitante, emitir el diagnóstico, expedirse sobre el vínculo de causalidad con el siniestro padecido y aportar datos sobre el carácter transitorio o permanente de la afectación (arts. 457, 472, 473, 474 del C.P.C.).”(CC0202 LP 107928 RSD-184-7 S 27/09/2007 Dionisio Marcela Claudia C/ González Roberto S/ González Roberto JUBA B301673)

La citada en garantía apelante ha consentido la responsabilidad de la parte demandada en la producción del hecho controvertido cuya magnitud ha repercutido sensiblemente en la actora que siendo peatón fue embestida por un automóvil. Ello permite tornar verosímiles en las circunstancias del caso concreto que a consecuencia del impacto, la actora experimentó las lesiones que evidencia la historia clínica y ha corroborado con sólidos fundamentos el perito médico. No basta con contradecir la pericia médica y su valoración judicial mediante conjeturas o discrepancias, frente al caudal de la prueba.

Ha señalado el perito médico: “Se trata de una actora de 37 años de edad quien sufrió un accidente en la vía pública con lesión a nivel de la columna vertebral, macizo craneal, aparato auditivo y vestibular; rodilla izquierda y daño estético”. (El subrayado pertenece al perito); (Ver pericia fs. 331 vta).

Ninguna duda hay que las lesiones han sido importantes, motivando que la actora fuera sometida a varias cirugías: Toracotomía y drenaje por hipertensión endocraneana mientras tuvo internada y corrección de la fractura mandibular con posterioridad al alta médica. (Ver pericia fs. 331 vta).

La toracotomía constituye una técnica quirúrgica para abrir la pared torácica, para acceder a distintos órganos de la paciente. Se le ha realizado drenaje pulmonar. (Ver pericia médica fs. 327). Resuelve complicaciones del traumatismo toraxico.

Distintas lesiones.

1. “Presenta a nivel del macizo craneal desviación por fractura del tabique nasal, fracturas del maxilar superior e inferior sin dificultad masticatoria y pérdida de 5 piezas dentarias que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 24% de la T. V. “(Ver pericia médica fs. 331 vta. /332).

2. “Presenta un cuadro de cervicobraquialgia con manifestaciones clínicas, radiográficas y electromiográficas moderadas que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 15% de la T. V.” (Ver pericia médica fs. 332).

En el porcentaje de incapacidad deben considerarse las secuelas dolorosas explicitadas por el perito médico y consideradas en esta ponencia. (Ver pericia médica fs. 327 vta./328).

El perito médico explicó que “La movilidad de la columna cervical se encuentra disminuida según surge de los siguientes grados de excursión:

– Extensión: 10º

– Rotación D: 10º

– Rotación I: 10º

– Inclinación D: 20º

– Inclinación I: 20º

– Flexión: 10º “(Ver pericia médica fs. 328).

Respecto a la columna dorsolumbar, aspecto físico también con secuelas dolorosas, (Ver pericia médica fs. 328), “los movimientos se encuentran disminuidos según surge de los siguientes grados de excursión:

– Rotación D: 20º

– Inclinación I: 10º

– Inclinación D: 20º

– Flexión: 70º

– Extensión: 30º (Ver pericia médica fs. 328 vta).

“3. Presenta un cuadro de alteración vestibular de grado leve con signos objetivos laberínticos y neurológicos que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 20% de la T. V. (Ver fs. 332).

La inestabilidad provocada por mareos. En el examen neurológico y con respecto al síndrome vestibular, el perito médico afirma que la actora “refiere vértigos de tipo central. Los mareos se manifiestan en ataque. Los cambios de posición lo marean y debe sostenerse para mantenerse en pie. Romberg negativo, Romberg sensibilizado con lateralización izquierda.” (Ver fs. 328 vta).

Luego continua el perito relatando: “4. Presenta disminución de la audición del oído izquierdo con la presencia de acufenos que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 5% de la T. V. (Ver pericia fs. 332). Los vértigos y mareos agravan un cuadro de salud donde la percepción del sonido esta disminuida. Afirma el perito médico: “Aparato auditivo: Refiere acufenos con sonido de pito. Disminución de la audición en el oído izquierdo (Ver pericia fs. 328 vta.). A fs. 330 el perito médico elabora el informe audiológico. En cuanto a las pruebas vestibulares afirma: “Cuadro vertiginoso de características Central sin latencia y falta de respuesta a 44º oído izquierdo”. (Ver fs. 330).

“5. Presenta una inestabilidad anterior a nivel de la rodilla izquierda por lesión a nivel del ligamento cruzado anterior que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 15 % de la T. V. (Ver pericia médica fs. 332).

Secuelas dolorosas en rodilla izquierda. El perito médico explica, que la actora: “Refiere dolor de la rodilla izquierda que se manifiesta en forma espontánea y a la movilidad y los cambios barométricos. Disminuye en reposo, la pierna en alta y la ingesta de antiinflamatorios del tipo AINES. No puede adoptar la posición de cuclillas por dolor e inestabilidad ni subir las escaleras (El subrayado pertenece al perito); (Ver fs. 329).

El perito médico ha señalado: “A la inspección y palpación se constata importante tumefacción a nivel de la rótula y se expande hacia el muslo. Presenta un perímetro de 3 cm mayor al contralateral. Disminución de la fuerza en pierna izquierda que se torna más elocuente cuando se la compara con la contralateral. A nivel rotuliano presenta choque rotuliano” (Ver pericia fs. 329).

“7. Presenta un cuadro de lumbociatalgia con manifestaciones clínicas, radiológicas y electromiográficas de grado moderado que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 8% de la T. V. “(Ver fs. 332). Con relación a este porcentaje de incapacidad, el perito médico sostiene que tiene origen CONCAUSAL “entre los factores inherentes al actor y los factores inherentes al hecho motivo de autos. Si bien no existen bases científicas para determinar la real incidencia de cada concausa se puede atribuir un prudente 50% para el factor inherente al actor y un 50% para el factor inherente a la noxa laboral. De acuerdo a lo expresado y el grado múltiple y severo de las secuelas mencionadas, la actora presenta incapacidad total y permanente y CAUSAL al hecho motivo de autos. (Ver fs. 332).

La pericia médica es suficientemente explícita respecto a los distintos daños y secuelas incapacitantes que experimenta la actora y por su comprobada relación de causalidad con el hecho controvertido, de modo que la falta de embate suficiente por parte de la citada en garantía apelante en cuanto a sus conclusiones, diluye sus agravios ya que se limita a discrepar con la solución del fallo apelado. Resulta indudable que los distintos porcentajes de incapacidad que se han determinados se proyectan en todos los aspectos de la vida de relación de la actora, desbordando el ámbito exclusivamente laboral. La persona joven tiene derecho humano a su plenitud para forjar en una edad pletórica de la vida anhelos y sueños; proyectos y realidades.

Debe tenerse en cuenta que la incapacidad física, en particular cuando se experimentan diversas secuelas incapacitantes, se proyecta sobre diversas aptitudes que se ven menguadas. Ello repercute en situaciones relacionadas con la labor en relación de dependencia, disminuyen las posibilidades de aprobar exámenes pre ocupacionales lo que constituye una revelación objetiva de la incapacidad que se presume. En este aspecto el agravio de la actora está suficientemente fundado.

La citada en garantía se ha limitado a criticar la cuantificación del daño sin agraviarse por las conclusiones del perito médico respecto a la determinación de las secuelas y sus porcentajes de incapacidad. Ello impide volver sobre los fundamentos de la pericia con relación a las secuelas y sus porcentajes. Se queja la citada en garantía porque el señor juez de grado al cuantificar el rubro no ha considerado suficientemente que la actora realiza actividades administrativas sin dificultad.

Ya he señalado que el daño repercute ostensiblemente en todos los aspectos de la vida de relación, de modo que no corresponde limitar la incapacidad exclusivamente al ámbito laboral. Si bien una persona puede conservar su empleo u obtener otro, ello no significa que el daño cierto no sea resarcible. La persona humana menguada en su salud tiene dificultades para su inserción social y laboral. No se puede negar esa realidad porque la influencia del daño reduce chances y frustra proyectos personales.

Tampoco acierta la citada en garantía apelante cuando sostiene que no hay en el expediente prueba que acredite las calidades personales de la actora. El señor juez de grado ha hecho referencia a determinadas pautas. La citada en garantía omite aludir a ellas.

No constituye critica concreta y razonada señalar que la actora “no ha producido prueba idónea para acreditar sus padecimientos”, cuando la pericia médica es suficientemente explicita en cuanto refiere diversos daños y sus secuelas e inclusive ha referido el perito sobre dificultades físicas de la actora para realizar labores cotidianas o domésticas (secuelas de dolor; dificultades para subir escaleras o situarse de cuclillas; claudicación en la marcha). Si bien es cierto que la pericia médica puede ser compulsada con otras pruebas, lo concreto es que respecto a las secuelas físicas constituye la prueba fundamental y en este aspecto los testigos que son profanos no pueden prevalecer sobre las fundadas conclusiones del perito. Sin perjuicio de ello, los testigos que declaran en este expediente y en el beneficio de litigar sin gastos coinciden en señalar las consecuencias físicas del hecho controvertido. En este aspecto el agravio de la citada en garantía se volatiliza frente a la prueba pericial médica y otros elementos probatorios que permiten inferir las consecuencias domesticas del daño cierto.

En la sentencia apelada se ha considerado que: “En dicho orden de ideas, del dictamen pericial obrante a fs. 327/332, elaborado por el perito médico José Santoro, como así también de las explicaciones brindadas a fs. 360/361 y 376, se desprende que la actora sufrió las siguientes lesiones: I) a nivel macizo craneal desviación por fractura del tabique nasal, fracturas del maxilar superior e inferior sin dificultad masticatoria y perdida de 5 piezas dentarias que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 24% de la T.V; II) un cuadro de cervicobraquialgia con manifestaciones clínicas, radiográficas y electromiográficas modernas que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 15% de la T.V; III) un cuadro de alteración vestibular de grado leve con signos objetivos laberínticos y neurológicos que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 20% de la T.V; IV) disminución de la audición del oído izquierdo con la presencia de acufenos que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 5% de la T.V; V) una inestabilidad anterior a nivel de la rodilla izquierda por lesión a nivel de ligamento cruzado anterior que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 15% de la T.V; VI) lesiones cicatrizales que le ocasionan daño estético a nivel de mentón, labio superior, cráneo y región frontal que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 20% de la T.V. VII) un cuadro de lumbociatalgia con manifestaciones clínicas, radiológicas y electromiográficas de grado moderado que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente del 8% de la T.V. Sobre éstas afecciones, el galeno informó que las incapacidades determinadas en los puntos I a VI son de origen causal al hecho de autos y que la incapacidad establecida en el punto VII es de origen concausal entre los factores inherentes al actor y los factores inherentes al hecho de autos determinando una incidencia de un 50% en cada concausa.”

“Finalmente, el experto, luego de establecer las lesiones sufridas y asignarle a cada una de ellas un porcentaje de incapacidad, concluyó que la actora presenta una incapacidad total, permanente y causal al hecho de autos del 68% de la T.O utilizando la fórmula de la capacidad restante. Capacidad restante ésta que conforme la fórmula Balthazar me arroja el 66%, teniendo en cuenta la concausa respecto de la lumbociatalgia.

Todo ello se condice con las lesiones, intervenciones quirúrgicas y tratamientos detallados en la historia clínica remitida por el Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Luis Güemes (ver fs. 208/250) y con las fotografías obrantes a fs. 5/9 las que evidencian de manera latente las cicatrices en el rostro y cráneo de la accionante.” (Ver sentencia apelada fs. 676 vta./677).

El señor juez de grado ha valorado la pericia médica conforme las reglas de la sana crítica y ha mencionado todas las secuelas y grado de incapacidad de cada una de ellas, considerando inclusive la historia clínica, de modo que entendió verosímil cada daño físico experimentado por la actora. El detalle de cada diagnostico no ha sido suficientemente rebatido por la citada en garantía apelante, no bastando entre otras consideraciones que esgrime, morigerar los efectos de los perjuicios, alegando, por ejemplo, que la actora no está imposibilitada de seguir desempeñando actividades laborales cuando en realidad son ostensibles las manifestaciones del daño que afectan el dinamismo de lo corpóreo e inclusive explican una lesión estética.

Sin perjuicio del eventual empleo actual que a criterio de la aseguradora apelante impediría considerar la cuantificación del daño -al menos con el alcance dispuesto en la sentencia apelada- lo cierto es que formalmente, para la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, “la Incapacidad Laboral Permanente (ILP) será total, cuando la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al 66 %” (ver art. 8 inc. 2). Ello despeja toda duda en relación a las insinuaciones del apelante.

Debe puntualizarse que el daño repercute en un porcentaje de disminución de la aptitud física y en otros casos, situación que experimenta la actora, tiene proyección en la vida doméstica y que le hacen saber a la víctima cuáles son sus limitaciones, restricciones y privaciones cotidianas. Por ejemplo, la actora experimenta dolores físicos en zonas de su cuerpo que son indispensables para desarrollar actividades cotidianas. Tiene dificultades para estar de cuclillas o subir escaleras. El daño repercute ostensiblemente en su proyección laboral (tiene dificultades para situarse de cuclillas y ordenar papeles, y para vestirse, ver pericia médica fs. 327/332 vta.)

También experimenta molestias cuando sube escaleras que no solo la afectan en el ámbito económico porque las proyecciones alcanzan a toda su vida de relación, ello teniendo en cuenta que se suben escaleras en un edificio o cuestas en zonas montañosas en vacaciones.

Tampoco la citada en garantía apelante ha controvertido suficientemente las pautas consideradas por el señor juez de primera instancia para la cuantificación del daño. No basta con señalar que “Es infundada la sentencia en cuanto a la forma de cuantificar el daño para la actora, ya que NO hay en autos prueba acreditante de sus calidades personales” (ver expresión de agravios citada en garantía). Considero que hay prueba idónea para acreditar los padecimientos y las dolencias a las que se enfrenta la actora. Por otra parte, advierto que se han explicitado en la sentencia apelada las cualidades personales de la víctima en relación con los daños.

En efecto, considero que la pericia se encuentra suficientemente fundada (art. 474 CPCC). La citada en garantía apelante no ha demostrado que la labor técnica del experto carezca de fundamentos científicos o que sean derivación de un abordaje erróneo de las lesiones experimentadas por la actora. Tampoco la apelante ha probado mediante crítica concreta y razonada que la apreciación judicial de la pericia sea arbitraria, absurda o inverosímil.

De la prueba se desprende que la actora padece secuelas dolorosas. Resulta indudable que las molestias causadas por el dolor físico limitan ostensiblemente la libertad de la persona humana, expuesta a restricciones que significan exclusiones en su vida de relación. El dolor físico impide desplegar la voluntad y priva de actos domésticos y cotidianos. El perito expresa al respecto: “Examen físico”….” Cuello cilindro con palpación tiroidea de características normales, constatándose contractura muscular del esternocleidomastoideo y dolor a la compresión de las apófisis espinosas” (Ver pericia fs. 655).

Respecto al dolor que refiere el experto en su informe pericial, ya he dicho: “El dolor no se mide en su justa dimensión con simples tablas, que por cierto los estudiosos han elaborado. Este tiene su propio peso y se carga sin intervalos. Cada vez que se pretende desarrollar un esfuerzo con el cuerpo, un dolor en la espalda resulta relevante para toda la manifestación del cuerpo, aún para realizar aquellos movimientos naturales de toda persona como son sentarse, acostarse, pararse, etc.” (“Gómez, Blanca Victoria c/ García, José Francisco y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°: 2126/1 RSD Nº 110 sentencia del 12/09/11)

El dolor -si bien se proyecta en el daño moral al agrietar la tranquilidad de la actora – produce también una natural retracción en los movimientos de la persona, lo que equivale a un perjuicio en cada faceta de relación. Rubinstein refiere sobre el dolor como secuela de incapacidad laboral, concepto que a mi criterio, debe extenderse a toda la vida de relación. (RUBINSTEIN, Santiago J. “Las incapacidades laborativas”, Depalma, Buenos Aires 1996, págs. 41/47); (RUBINSTEIN, Santiago: “Código de Tablas de Incapacidades Laborativas”, Lexis Nexis, Buenos Aires 2005, págs. 313 y ss).

Explica el perito médico en el examen médico, con relación a la Columna Cervical, que la actora: “Refiere dolor a nivel de la columna cervical que se irradia a hombro izquierdo en reposo. Dicho dolor es espontáneo, se incrementa con la movilización y los cambios barométricos irradiándose a nivel craneal. Disminuye con el reposo o con la ingesta de antiinflatorios del tipo AINES….” y “A la palpación se constata contractura muscular paravertebral bilateral. La presión de las masas musculares despierta dolor” (Ver pericia médica fs. 327 vta). (El destacado pertenece al Tribunal).

Resultan evidentes las restricciones causadas por el dolor cuando la actora está en movimiento, menguándose con ello el dinamismo habitual de la persona humana. En este caso la actora para disimular los síntomas de dolor en su columna cervical debe estar expuestas a la ingesta de antiinflamatorios del tipo AINES, de modo que las causas de sus molestias son permanentes y espontaneas, en reposo, y morigeradas transitoriamente por los medicamentos.

Con relación a la Columna Dorsolumbar, explica el perito que la actora “Refiere dolor a nivel de la columna dorsolumbar. Dicho dolor es espontáneo y a la movilización de este segmento de la columna vertebral. Dificultad para vestirse.” (Ver fs. 328). (El destacado pertenece al Tribunal). “…A la palpación se constata contractura muscular paravertebral. La comprensión de la misma produce dolor”. (El destacado pertenece al Tribunal); (Ver fs. 328).

El perito médico explica, que la actora: “Refiere dolor de la rodilla izquierda que se manifiesta en forma espontánea y a la movilidad y los cambios barométricos. Disminuye en reposo, la pierna en alta y la ingesta de antiinflamatorios del tipo AINES. No puede adoptar la posición de cuclillas por dolor e inestabilidad ni subir las escaleras. (El subrayado pertenece al perito); (Ver fs. 329).

Resulta evidente que el perito médico ha consultado en forma detallada y exhaustiva toda la documentación médica disponible en la historia clínica y en el expediente, con resultado de estudios ordenados para la pericia (Ver respuestas a explicaciones solicitadas por la citada en garantía a fs. 360/361).

Las proyecciones recreativas también se ven afectadas por las características del caso concreto. La limitación para las prácticas deportivas de una persona joven, en una época en donde cobra relevancia el cuidado de la salud física y del aspecto estético, me llevan a reflexionar acerca de las diferentes etapas evolutivas que atravesará la víctima. ¿Es justo privar a una joven mujer de tener plenitudes en las actividades deportivas y recreativas que puedan suscitarse en las diferentes etapas de su vida?

En efecto, aún en edades mayores, hay nuevas plenitudes que se retroalimentan desde un concepto dinámico de la mayor edad. Los adultos mayores realizan actividades y ese dinamismo los incluye socialmente. Hay que considerar que, después de la jubilación, la persona humana sigue activa en los distintos ambientes donde se realiza personalmente. En efecto, debe tenerse en cuenta las limitaciones a priori que la actora ya sabe que la acompañaran durante su vida, lo que efectivamente se traduce en un perjuicio moral.

La citada en garantía apelante no ha controvertido suficientemente la idoneidad de la fuente de información del perito y la correcta interpretación de la documentación médica. Al brindar explicaciones, el experto a fs. 360/361 realiza un exhaustivo relevamiento de la documentación médica que ha consultado, lo que le da suficiente sustento a la pericia. Tampoco ha criticado en forma suficientemente fundada la valoración de la pericia realizada por el señor juez de grado. Ello diluye el agravio. (Doct. arts. 260, 261 CPCC).

Esta Sala ha decidido reiteradamente que la controversia suscitada respecto a una pericia requiere fundamentos sólidos que concedan el carácter de contrapericia a las observaciones de la parte, tal como lo señalado quien fuera mi colega de Sala en su integración original, el Dr. Alonso, con cita de Gozaíni, “la impugnación de una pericia debe constituir una contrapericia, que debe contener – como aquella – una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se funde, por lo que no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o de razonamientos genéricos del contenido del dictamen que se ataca”. (“T. Z. J s/ Presunto Abuso Calificado”, “Causa Nº 817/1, RSD Nº 48/07, del 27 de junio de 2007).

Por otra parte, la citada en garantía no ha cuestionado en sus agravios la pericia y los porcentajes de incapacidad atribuidos por las secuelas, los que devienen firmes a esta Alzada.

De este modo, las manifestaciones de la citada en garantía se traducen en una mera disconformidad sin sustento científico que no pueden ser acogidas en esta Alzada.

III. 1 a La lesión estética

El daño estético no constituye un rubro autónomo -independientemente de sus repercusiones en el daño moral- y se integra al daño físico.

No caben dudas que el daño estético si bien carece de autonomía, por sus repercusiones se proyecta en la incapacidad física de la actora y el daño moral que ha ocasionado un hecho traumático cuyas secuelas fluyen sin necesidad de prueba alguna.

Ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “La lesión estética constituye un daño material en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas futuras del damnificado o lo afecte en sus actividades sociales proyectándose sobre su vida individual. “SCBA, AC 67778 S 15-12-1999 , “Rivero, Berta Ramona c/ La Independencia s/ Daños y perjuicios” (SCBA, Ac 83432 S 24-5-2006, “L.,C. c/ O.,O. s/ Daños y perjuicios” SCBA, C 102588 S 25-2-2009, “Buquerín, María Eugenia c/ Abaurre, Héctor y otro s/ Daños y perjuicios” SCBA, C 93144 S 9-6-2010, “Balaguer, Fernando Jorge c/ Ascolani, Andrés Leonardo y otros s/ Daños y perjuicios” B25240 JUBA)

Se ha señalado: “Cuando el daño estético traduce un perjuicio que deriva en una morigeración de la aptitud psicofísica, constituye un elemento válido para mensurar el rubro de las incapacidades. Esta expresión cabe dentro del moderno y amplio concepto de daño a la salud, de raigambre constitucional. La vida actualmente tiene un valor más amplio que comprende además del valor de la existencia, su entidad hedonística cuyo abanico no desatiende los planos económico, moral y fisiológico, ejercitándose de ese modo toda la trascendencia que se le pueda dar a la vida. Comparto el aporte que formula la Dra. Kemelmajer de Carlucci y con cita de la doctrina mayoritaria italiana, cuando recepta el daño estético subsumido dentro del amplio espectro del llamado daño a la salud. (Kemelmajer de Carlucci, Aída: “La creación pretoriana de la jurisprudencia italiana”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 1, “Daños a las personas”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 1992, págs. 88 y ss)”. (“PICONE, Liliana Gladys c/ VIVACQUA, Armando s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:2117/1, RSD: 161/11, Sentencia del 3 de Noviembre del 2011, voto del suscripto). Acota la distinguida Jueza que la jurisprudencia italiana desde hace años viene enrolando al daño estético en el llamado daño a la vida de relación (op. cit. pág. 88). Esta mirada que permite apreciar hasta los confines del menoscabo importa no relativizar su incidencia en la vida de relación de la persona. En efecto – sin dejar de expresar que asimismo afecta al bien preciado de la salud -, la claudicación de la marcha y la incapacidad que ella traduce, morigera la vitalidad de la vida en todas sus facetas, pudiendo experimentar una disminución en sus aptitudes durante el resto de su vida. La salud cuando está afectada proyecta sinsabores en todos los ámbitos de la vida. Esta sensación ha sido considerada por la doctrina italiana y puesta en nuestro conocimiento entre otros autores por la Doctora Kemelmajer de Carlucci, quien con cita de la Corte de Apelación de Bolonia, en sentencia del 14 de junio de 1968, ha recordado que: “el daño estético (consistente en el caso en una cicatriz permanente en la cara) se resuelve en un daño a la vida de relación, porque pone al sujeto en condiciones de inferioridad en cuanto hace a sus vinculaciones en el mundo externo, impidiéndole la libre expansión de la personalidad con el consiguiente perjuicio económico. Igual posición tomó el Tribunal de Nápoles en un fallo del 11 de diciembre de 1981; “El daño a la vida de relación consiste en la imposibilidad o en la dificultad por haber sufrido una disminución física, de insertarse en las relaciones interpersonales conexas a la vida socioafectiva” (en el caso, el conocimiento para un joven, de ser portador de una dentadura no sana que puede hacer dificultoso el insertarse en las relaciones interpersonales conexas a la vida escolar”. (obra citada).

Al respecto señala el señor juez de grado: “La lesión estética por su parte, no constituye un tercer género diferente del daño extra patrimonial y del material (arts. 1.066, 1.067, 1.068, 1.069, 1.078, 1.079, 1.083, 1.084, 1.086 y ccdts. del Código Civil), sino que refleja un daño que puede repercutir sobre determinados intereses de la persona. Si bien la afectación de la integridad y armonía física son objeto de reparación, son distintos los criterios para categorizar el daño estético: ya se lo hace integrándolo a la incapacidad o al daño moral. Únicamente podrá considerárselo como rubro autónomo cuando se erija en forma directa y determinante en obstáculo para continuar el ejercicio de una profesión (como ser modelo, actor, etc.) o para colocarse en el mercado laboral por sus características deformantes (art. 1.068 Cód. Civ.).”

“Tomando en consideración lo recientemente expuesto, cabe señalar que atento al tipo y características de las secuelas comprobadas en autos que padece el accionante a raíz del hecho bajo análisis, al ser éstas de carácter estético, considero que las mismas deben ser tratadas dentro del presente rubro.” (Ver sentencia apelada fs. 678/vta).

Con buen criterio sostuvo el señor juez de grado que “la ofensa estética implica un daño a la vida de relación y calificable como patrimonial, en cuanto termina por repercutir, de manera refleja, sobre los intereses económicos del lesionado. Sin perjuicio, claro está, que el mismo deba ser valorado de acuerdo a las particulares circunstancias que rodean a la víctima, de acuerdo a la índole de las tareas por ella desarrolladas y por la clase de menoscabo sufrido. “En este sentido, se ha sostenido que “sea cual fuere la actividad a que se dedicaba el damnificado, las alteraciones estéticas generan siempre un perjuicio patrimonial tangible, máxime cuando son en el rostro de una mujer; pues la estimación del daño por incapacidad sobreviviente no sólo abarca las limitaciones en el orden laboral, sino en cuanto pueda afectar la capacidad laborativa genética y el desarrollo de la normal vida de relación.” (Ver sentencia apelada fs. 678 vta./679).

El daño estético ha sido considerado dentro del rubro incapacidad física sobreviniente en virtud de la existencia de un mismo origen del cual ha derivado el grado de incapacidad resultante con aplicación finalmente de la capacidad restante. Como ya dije, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en cuanto no se admite un tercer género de daños (ver mis votos en “Peña, Olga B. y Otros c/ Municipalidad de La Matanza s/ Daños y Perjuicios”, Causa 1377/1, sentencia del 5 de Junio del 2008; “Tschopp, Pablo Sebastián c/ Roccasalva, Mariano Esteban y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa 1769/1, sentencia de 01 julio de 2010; “Sandoval, Domingo Hugo C/ Sosa, Cristian German y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°:1998/1, RSD: 33/11, Sentencia del 28 de Abril del 2011; “Saravia, Fabricio José C/ La Vecina De La Matanza S/ Daños Y Perjuicios “Causa Nº 3996/1 del 16 de febrero de 2017).

De la pericia médica se extrae que: “6. Presenta lesiones cicatrizales que le ocasionan daño estético a nivel de mentón, labio superior, cráneo y región frontal que le ocasionan una incapacidad parcial y permanente del 20 % de la T. V.” (Ver pericia médica fs. 332).

Refiere el perito diversas secuelas que están comprendidas en el concepto de daño estético. “Maxilares y estado odontológico. Refiere buena movilidad y masticación” (Ver fs.328). Sin perjuicio de ello, el perito afirma: “Se aprecia cicatriz que será descripta con posterioridad. (Ver fs. 328 vta). El perito afirma que la actora refiere a veces molestias en el implante quirúrgico. (Ver fs. 328 vta). “A nivel de las piezas dentarias presenta pérdida de 4 piezas a nivel superior y una inferior”. (Ver fs. 328 vta). El perito médico sostiene sus conclusiones también con estudios complementarios. (Ver fs. 319; 329 vta.).

También sostiene: “Daño estético: Presenta daño estético. A nivel de maxilar inferior presenta cicatriz quirúrgica de 7 cm de longitud, no queloide con hipercromía. Cicatriz a nivel del labio superior con retracción del mismo de 4 cm de longitud, curvo, con hundimiento de la misma. A nivel frontal izquierdo 2 cicatrices traumáticas, transversales, no disimuladas por cicatriz de 5 y 4 cm respectivamente, hipercrómicas. Cicatriz torácica de toracotomía quirúrgica de 4 cm de longitud. A nivel del cráneo, cicatriz parcialmente cubierta de origen quirúrgico de 4 cm de longitud” (Ver fs. 328 vta./329). (El subrayado pertenece al perito).

La consideración del daño estético ha sido sustentada en bases y principios doctrinarios que son sólidos y explican la gravitación del perjuicio según su trascendencia en los ámbitos patrimoniales y extrapatrimoniales de la actora. También ha señalado el señor juez de grado que el daño estético en el caso concreto no constituye un rubro autónomo. Sin embargo, la actora apelante que consiente este criterio afianzado, sostiene la necesidad de que se determine que incidencia ha tenido en la incapacidad.

Contribuye a dar respuesta a dicho agravio lo que ya he establecido, “…las cicatrices cuando son deformantes y groseras, ya sea por su extensión, visibilidad y que inclusive han determinado la prescripción de tratamientos de reparación, constituyen una morigeración del valor estético y del aspecto del individuo, sin ceñirse tal situación con exclusividad a un sexo determinado o a la incidencia que puede representar el menoscabo considerándose la zona del cuerpo en que se han producido. Debe tenerse en cuenta que si bien las cicatrices más visibles despejan toda duda sobre las consecuencias en todo ámbito del sujeto, aquellas que no se descubren habitualmente por haberse infligido a la víctima lesiones en partes íntimas o cubiertas por la indumentaria, igualmente trascienden porque el sujeto tiene derecho a una vida plena y dinámica que también comprende actividades deportivas y recreativas donde el cuerpo humano queda más expuesto a los ojos de terceros o que se revelan naturalmente en la faz sexual del sujeto. No se olvide que no solo se considera la incapacidad para el desempeño laboral de la víctima sino también para toda su vida de relación.” (Mi voto en causa Llave Romero Lidia Y Otros C/ Quispe Mariscal, Gerónimo Y Otro S/ Daños Y Perjuicios. Causa Nº 2681/1 R.S.D. Nro.:219/12 Sentencia Del 22/11/12)

Esa base objetiva habilita -de acuerdo a cada caso-, a tomar en consideración las pautas que resulten aplicables.

Resulta indudable que entre las distintas secuelas que afectan a la actora, determinados daños están estrictamente relacionados con la lesión estética cuya dimensión es superlativa, considerándose la condición de joven mujer de la apelante.

De todas formas, se diluye el agravio en cuanto la actora cuestiona que en la sentencia apelada no se haya indicado cuánto corresponde por daño físico y cuánto por estético. En este aspecto los agravios deben desestimarse. El daño estético no tiene autonomía y puede repercutir en el daño físico y en el daño moral, proyecciones que son en apariencia difusas y que se concretan estrictamente en cada caso concreto.

Si bien en la sentencia apelada no se han explicitado que repercusiones tiene el daño estético y en qué medida ha influido en la cuantificación del rubro, lo cierto es que ninguna duda hay que no se ha omitido su consideración al determinar la indemnización.

Las cicatrices en el rostro y la claudicación en la marcha tienen fuertes repercusiones en el daño físico. La afectación de la imagen en una época donde se rinde excesivo tributo a las apariencias, constituye un daño que no puede pasar desapercibido en la sociedad actual.

No basta con negar las fotografías que dan cuenta de las cicatrices que porta en su rostro la actora -ver fs. 5/9- y negativa de la citada en garantía fs. 40 vta.- que a mi entender resultan verosímiles y constituyen suficientes indicios que han sido corroborados por la prueba pericial. Las imágenes son elocuentes por evidenciar el grave perjuicio estético que evidencian las lesiones y sus secuelas.

En el caso, las cicatrices son marcas en la piel asociadas a un hecho traumático con estricta relación causal con el evento de autos. Estas provocan deformaciones -entendidas como alteraciones de la forma natural del físico y de la armonía propia del rostro y las facciones de cada individuo, de manera permanente- que configuran el denominado “daño estético estático” porque permanecen invariables, independientemente de los cambios de actitud que exteriorice la persona humana. Por otro lado, la actora también experimenta “daño estético dinámico” porque además de las cicatrices, se observan cambios de actitud (nuevas limitaciones con repercusiones estéticas) tales como secuelas dolorosas y claudicación en la marcha. Ambas situaciones alteran la mímica (daño biológico) (conf. Bermúdez Jorge, “Valoración del daño estético por cicatrices” disponible enhttp://www.peritajemedicoforense.com/Bermudez.htm)

Por otra parte, la claudicación de la marcha constituye un daño estético con repercusiones en la imagen de la actora y sus posibilidades de inserción laboral.

La imagen de la persona humana es relevante. Es inescindible el daño físico de la lesión estética que constituye en este caso un agravamiento de la situación de la actora.

Por ejemplo, claudicar en la marcha constituye un daño físico importante, con mayor razón cuando la persona es joven.

Las lesiones dentarias también repercuten en la estética de una persona humana, con mayor razón en una joven mujer. Ha señalado la doctrina sobre las funciones de las piezas dentarias que: “Las piezas dentarias, junto con los maxilares, son el sostén de los tejidos blandos de la cara; su ausencia origina alteraciones de la expresión y la fisionomía, dando aspecto de senectud, afectando la armonía, belleza y/o estimación de la persona” (Maldonado, Marta Beatriz: Lesiones Dentarias: Valoración Del Daño Odontológico Cuadernos De Medicina Forense Año 4 – Nº 1 -53-65-)

De la pericia médica también se extrae que la actora no ha podido solventar los implantes de las piezas dentarias por falta de recursos (ver fs. 328 vta.) y que presenta molestias en relación al implante quirúrgico (placa de titanio y tornillo metálico) por la fractura de maxilar (ver pericia fs. 328 vta/329)

A mi entender las diversas lesiones y sus secuelas incapacitantes, con estricta relación causal con el hecho controvertido, excepto el cuadro de lumbociatalgia donde el perito médico ha observado una concausa que cifra en el 50% atribuible al hecho controvertido (Ver pericia médica fs. 332), explican suficientemente que sin sujeción exclusiva a los baremos, el porcentaje del 20% de daño estético tiene repercusiones importantes, el que deviene firme a esta Alzada, mas allá de la correcta adecuación según el principio de la capacidad restante, tal como detallaré procedentemente.

En síntesis, entiendo que la lesión estética y su porcentaje de incapacidad deben considerarse globalmente dentro de la incapacidad física, tomando en cuenta las características particulares de la víctima en estricta relación con los diversos daños sufridos, de los que da cuenta la experticia médica. Conceder la petición de la actora en este aspecto se torna abstracto, toda vez que con similar criterio debería cuantificarse por separado cada uno de los porcentajes de incapacidad otorgados por el experto en relación a las diferentes minusvalías.

Ello no priva a este sentenciante de valorar las especialísimas características del suceso y sus consecuencias, para otorgar una indemnización que repare integralmente el perjuicio sufrido.

III. b Cuantificación del rubro Daño físico y Lesión estética.

Sentadas las consideraciones precedentes, entiendo que el intérprete no debe necesariamente ceñirse a fórmulas matemáticas.

La doctrina y jurisprudencia han señalado: “En definitiva, “para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que estas puedan tener en su vida laborar y de relación”. Ello significa que las fórmulas matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de cuantificación, ya que en todos los casos debe actuar el prudente arbitrio (que no es arbitrariedad) judicial, pero podrá ser un elemento útil a la hora de fijar el quantum por muerte como por incapacidad permanente”. (Fallos 320:1361; 325:1156 en Lorenzetti Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de La Nación” Comentado. Tomo VIII, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, p. 528 )

Siguiendo la misma línea, coincido con el Dr. De Lázzari -quien, si bien en minoría- ha señalado: “Nada impide que, al tiempo de fijar la indemnización de daños y perjuicios, se utilicen cálculos matemáticos o tablas actuariales como una orientación. Sin embargo, siempre deberá tenerse en cuenta que tales algoritmos no son indispensables y que los jueces (que no somos matemáticos del derecho) no estamos constreñidos a la aplicación de fórmula alguna para la determinación de un resarcimiento. Mucho menos cuando con aquel uso se pretende -como si fuera un ideal- una exhibición de pureza racional y de asepsia valorativa, o -lo que sería peor- cuando con ello se intenta escamotear la tarea de juzgar realmente la conducta de los hombres o de escapar a las responsabilidades que ello implica.” (SCBA LP L 117653 S 14/02/2018 G.,M. S. contra C. ,H. y o. A. d. t. A. e. JUBA B5048306, el resaltado me pertenece) Por otra parte, la SCBA también ha dicho: “Debe dejarse sin efecto el tramo de la sentencia que no brinda elementos o datos suficientes para estimar el daño por incapacidad física sobreviniente del modo en que se ha cuantificado, siendo insuficiente la sola aplicación de la fórmula matemática sin mencionar el juzgador el resto de las circunstancias particulares de la víctima, como son la edad, estado físico, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida, la entidad de la lesión padecida con relación al proyecto de vida, etcétera (arts. 165 y 384, C.P.C.C.; 1068, 1069, 1083, 1086 y concs., Cód. Civil).” (SCBA LP C 119794 S 11/04/2018 Franciulli, Juan Manuel contra Bernabé, Sebastián y otro. Daños y perjuicios JUBA B4200964) (criterio adoptado en mi voto en “Benítez Cristian Matías C/ Boyerman Cabrera Marcelo José Y Otros S/ Daños Y Perjuicios”, Causa Nº 5357/1 RSD Nº185/18 sentencia del 8 de agosto de 2018)

También se ha señalado: “Los porcentajes de incapacidad, o baremos de aplicación a otros fueros, no son sino uno y no el único elemento a ponderar para la justa indemnización pretendida”. (CNCivil, Sala G, 24/9/99, “Miranda de Barca, Ana M. c/ Echeverría Antonio C. y otros s/ daños y perjuicios”, cit. por H. Daray, op.cit,, pág. 39, nro. 40).

Además no debe perderse de vista que: “En la incapacidad sobreviniente lo importante es la descripción y valoración de las lesiones y sus consecuencias, más que la exactitud de la disminución representada por un porcentual”. (CNCivil, Sala F, 13/8/99, “Díaz, Norberto C. c/ Juárez, Luis D. s/ daños y perjuicios”, cit. por H.Daray, op. cit. pág. 37, nro. 30).

De este modo, la edad y el promedio de vida solo son parámetros objetivos que alcanzan su dimensión cuando se los relaciona con las expectativas de los siguientes procesos evolutivos del damnificado. El daño sigue repercutiendo en las escenas sociales y recreativas donde carece de relevancia toda mensura sobre la base de cálculos actuariales. En consecuencia, no corresponde establecer fórmulas matemáticas o cálculos financieros para cuantificar la incapacidad física de una persona joven que ha experimentado importantes secuelas puesto que no resultan aplicables exclusivamente los cálculos actuariales y criterios exclusivos del derecho laboral más allá de constituir útiles referencias. El juez ha de propiciar las pautas que demuestre la prueba del expediente y ejercer la facultad del artículo 165 del CPCC sin que ello constituya una mera discrecionalidad, debiendo fundarse en las previsibilidades y proyecciones del caso.

Propongo la cuantificación del rubro a valores actuales. Esta Sala recientemente ha dicho: “…la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, tiene dicho in re: “Bi Launek S.A.A.C. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires”. Causa C.117.735 (24/09/2014) que: “este Tribunal ha precisado que en los juicios de daños y perjuicios los jueces se hallan facultados para fijar el quantum indemnizatorio al momento de dictar sentencia (conf. arg. causas L. 77.503 y L. 75.346, ambas sents. Del 6-VI-2001; C. 101.107, sent. Del 23-III-2010; C.100.908, sent. Del 14-VII-2010)” (ver Silva Álvarez Lourdes c/ Bueri Agustín y otro S/ Daños y perjuicios” (causa nro. 4165/1) RSD Nº 60/16 sentencia del 12 de abril de 2016)

Que así las cosas, pondero las circunstancias del caso con las características personales de la víctima como ser: 1) su edad -37 años al momento de la pericia psicológica (nació el 9 de mayo de 1975 (Ver pericia psicológica fs. 152 vta)- 2) el promedio de vida para una mujer que se ubica en 78, 69 años aproximadamente -fuente INDEC- 3) los años que le restan a la actora de vida útil laboral -aproximadamente 23 años- considerándose la edad jubilatoria de las mujeres (60 años) 4) su carrera universitaria de Contadora en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, estando por entonces muy adelantada en sus estudios (31 materias aprobadas) (Ver fs. 374) 5) su estado civil -soltera-, 6)su ocupación actual -ayudante en un estudio contable y contadora de otra empresa- (ver pericia psicológica fs. 152 vta) 7) su grupo familiar -convive en la actualidad con su madre, padre y hermana- (Ver pericia psicológica fs. 152 vta) declaración jurada de fs. 30/vta, declaraciones testimoniales de fs.33/vta., 32, 33,34 ratificadas a fs. 41, 42 y 43 del BLSG que corre por cuerda) 8) los diferentes porcentajes de incapacidad atribuidos por el perito médico -fractura maxilar 24%, cervicobraquialgia 15%, alteración vestibular 20%, disminución de la audición 5%, lesión del ligamento cruzado en rodilla izquierda 15%, daño estético 20%, lumbociatalgia 4% de origen causal, ello a la luz del principio de la capacidad restante que determina los siguientes porcentuales: 24%, 11,4%, 12,92%, 2,58%, 7,36%, 8,34%, 1.33% respectivamente -incapacidad total 67,93% (ver pericia médica fs. 330/331) 9) la prueba documental que da cuenta de los tratamientos quirúrgicos a los que ha sido sometida como consecuencia del hecho (H.C fs. 208/250) 10) las dificultades de inserción laboral frente a hipotéticos nuevos empleos -exámenes preocupacionales que podrían excluirla del mercado laboral- constituyen un factor que podrá evidenciar las secuelas incapacitantes 11) el salario mínimo, vital y móvil como ingreso de referencia que en la actualidad se encuentra fijado en $10.000 (ver Resolución 3-E/2017 del Ministerio De Trabajo, Empleo Y Seguridad Social) -más allá de la documentación aportada en el BLSG a fs. 56 que da cuenta de los ingresos percibidos por la actora en el año 2013- . Estas pautas explicitan la cuantificación del daño que propondré y las finalidades de su reparación.

En consecuencia, entiendo que deben rechazarse los agravios incoados por la citada en garantía y receptarse parcialmente los agravios esgrimidos por la parte actora en lo que respecta al daño físico, subsumiendo dentro de ello las consideraciones vertidas en relación al daño estético como ya he dicho.

Propongo ELEVAR el rubro a la suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS MIL ($1.900.000) (Doct. arts. 519, 1067, 1068, 1069, 1083 y ccdtes del CC; Art. 165 CPCC).

III. 2 el Daño Psicológico.

El rubro prospera por la suma de $385.000. Tanto la actora como la citada en garantía apelan la cuantificación del rubro. La citada en garantía apelante cuestiona que se hayan admitido el daño psicológico y el costo de tratamiento.

Sostiene que si se recomienda una terapia psicológica es porque se entiende que con su resultado se neutralizara el daño. A su entender, la admisión del daño psicológico y la terapia constituyen un doble resarcimiento. Cita jurisprudencia que entiende aplicable.

El daño a la salud, por derivación de la tutela constitucional, reclama un criterio de amplitud probatoria que no desaloje de los hechos los reflejos de la propia realidad. En ese aspecto la existencia del daño psíquico no está relacionada necesariamente con la determinación de secuelas físicas.

Se ha expresado al respecto: “El rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica, tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. Por lo que resulta claro que no se lo debe vincular con la existencia o magnitud de las secuelas físicas producidas por un evento como el de autos.” (OBS. DEL SUMARIO: Tramitó en la SCJBA bajo el número 107.423 CC0001 LZ 64134 rsd-131-8 s 29-4-2008, “Díaz Manuel Sebastián C/ Dirección De Educación Media Técnica Y Agraria S/ Daños Y Perjuicios” b2551131 JUBA).

Interesa puntualizar que mi colega de Sala, el Dr. Alonso ha expresado con sólidos fundamentos que: “La incapacidad sobreviniente abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución de la capacidad vital, aún en los casos en que esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna”. (El subrayado pertenece al Dr. Alonso en la causa “Rocca, Darío Fabián c/ La Vecinal de La Matanza Sociedad Comercial e Industrial de Microómnibus y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa Nº 885/1, RSD Nº 64 FOLIO Nº 428 del 9 de agosto de 2007; (Conf mi voto en “Ruiz, Claudia Natalia y Otro c/ Miglia Vacca, Norberto Jorge y Otro s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Nº 1889/1, R. S. D. Nº 120/10, del 30 de noviembre de 2010).

“Toda disminución a la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, y dentro de ella debe incluirse a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que de por sí constituye un daño resarcible, que puede incluirse dentro de la incapacidad sobreviniente, en atención a que en éste, para su evaluación, inciden factores que escapan de la esfera estrictamente laborativa, pues se trata de indemnizar y reparar la incolumnidad perdida” (C.Nac. Civ., sala B, 30/5/2001 -Bonilla, Zulema v. Transportes Automotores Plaza Líneas 142/140; J.A. 2002-II-síntesis).

Tampoco corresponde considerar a éste tipo de daño como un rubro autónomo al definir con certeza nuestra doctrina que no existe un tercer género de daños.

La cuantificación por separado que puede formularse, no significa dotar de autonomía al daño psicológico y su consideración debe conformarse con el daño físico al resultar tal concepto de la integración al llamado daño a la salud que comprende el daño psicofísico. En todo caso la perturbación a la psique podrá ser fuente de daños de índole material o moral.

Reitero que el daño psicológico tiene incidencia en la disminución de la incapacidad psicofísica de la persona, por lo que la respuesta indemnizatoria no debe ser idéntica para todos los individuos, quienes evolucionan desde ámbitos diferentes y carecen de sinonimia. La condición social, la proyección de la persona en los diversos escenarios, sus proyectos y realizaciones, su sexo y edad, grado de incapacidad psicofísica y repercusiones en sus distintas actividades, constituyen entre otras pautas, la razonabilidad de la cuantificación del daño.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que: “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad de tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito”. (SCBA, AC. 69476 S 9-5-2001, “Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y Perjuicios”, JUBA; DJBA 161, 1). (Jurisprudencia citada por esta Alzada en los autos “Medina Ramona Ofelia C/ Transporte Ideal San Justo S.A. y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Causa N°1173/1, RSD: 70/07, Folio: 464, Sentencia del 23 de Agosto de 2007, voto del suscripto).

No tiene razón la citada en garantía apelante. La perito psicóloga afirma que la terapia es paliativa y no curativa. En este contexto deben asimilarse ambas partidas indemnizatorias.

En efecto, la citada en garantía no demuestra en los agravios que haya en el caso concreto una duplicidad de resarcimiento.

No ha cuestionado el apelante las bases científicas de la pericia en cuanto a la determinación del porcentaje de incapacidad psíquica. Tampoco ha demostrado mediante contrapericia la citada en garantía que la incapacidad psíquica pueda ser revertida mediante la terapia psicológica. Me remito a lo establecido precedentemente en relación a la contrapericia.

Las observaciones y pedido de explicaciones solicitadas por la citada en garantía (ver fs. 177/179 y fs. 252/254) han sido suficientemente respondidas por el perito, no obstante la disconformidad que sigue demostrando el apelante en los agravios.

La cuestión que gira en torno al daño orgánico cerebral, el diagnóstico y la incapacidad que vuelve a evidenciar la crítica de la citada en garantía apelante no neutralizan la demostración de un daño cierto y evidente puesto que las secuelas psíquicas que derivan del hecho controvertido constituyen una afectación concreta de la salud y se diferencias sustancialmente de los daños físicos y estéticos. Ello sin admitir que el daño psicológico constituye un tercer genero de daños o que tiene autonomía.

En este aspecto la idoneidad de la perito psicóloga constituye base suficiente para la determinación del daño cierto. Los daños neurológicos determinados por el perito médico por un cuadro de alteración vestibular de grado le con signos objetivos laberinticos y neurológicos que a criterio del perito médico reflejan un 20% de incapacidad no impide la consideración del daño psicológico cuyas proyecciones exceden notablemente un aspecto neurológico de la actora que ha sido determinado en la pericia médica. Cabe destacar que mientras la neurología se ocupa de la base orgánica de ciertos trastornos de dicho carácter, la psicología se orienta al estudio y análisis de las conductas y los comportamientos. Es decir que no se puede confundir los daños detectados a nivel orgánico con aquellos que se proyectan al nivel del psiquismo.

No significa la solución del caso que se admitan duplicidad de indemnizaciones.

Vienen apropiadas las palabras de ALFERILLO, con cita del maestro GHERSI: “Ahora bien conocido básicamente los elementos integrantes de la psiquis, Ghersi procede a diferenciar el daño a la psiquis del menoscabo psicológico del siguiente modo: a) Daño a la psiquis – (aspecto estático). El profesor cuyas enseñanzas comentamos aclara que muchas veces se denomina vulgarmente a este tipo de afectación daño psicológico cuando su correcta denominación sería “daño a la psiquis”, puesto que la lesión es al lugar o reservorio donde se asienta el procesador. Además esa afección se debe diferenciar del daño psicológico, pues el primero (daño a la psiquis) entraña una situación estática – neurológica, mientras que el segundo (daño psicológico) implica daño a un proceso dinámico. Es decir, la idea que sostiene la doctrina referida es que la psiquis es el lugar abstracto (sin perjuicio de tener un lugar físico en el cerebro). Donde la lesión en las neuronas o daño cerebral físico, acarrea consecuencias en la lógica del conocimiento. En este lugar es donde se produce la “manufacturación intelectual”, que se ha denominado taller o laboratorio, por lo significativo y simbólico del término.” (La autonomía del daño psíquico Dr. Pascual Eduardo Alferillo disponible en http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=47740&print=2http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-autonomia-del-dano-psiquico/at_download/file)

Las consecuencias y revelaciones del daño psíquico han sido explicitadas por la perito psicóloga: “La Srta. Vera, al momento de la evaluación, presenta un Trastorno Psicológico en Grado Severo o Grave , encuadrado dentro de las neurosis como consecuencia del hecho de autos, caracterizado por: experimenta sentimientos que aparecen como si el suceso estuviera ocurriendo de nuevo, sufre malestar psicológico intenso al exponerse a estímulos internos o externos que simbolizan o recuerdan algún aspecto del suceso, una disminución marcada del interés por las cosas o de la participación en actividades significativas, experimenta una sensación de distanciamiento respecto a los demás, sensación de alerta, angustia ante la evocación del acontecimiento sufrido, presenta dificultades para dormir o mantenerse dormido, tiene dificultades de concentración y manifestaciones somáticas de ansiedad en relación con el suceso (como dolores de cabeza, dolor en el pecho, sudoración, mareos, entumecimiento o sensación de cosquilleos y temblores o estremecimientos”. (El subrayado pertenece a la perito psicóloga).

“La sintomatología descripta, se enmarca nosológicamente en la clasificación de Trastornos de la Ansiedad, Trastorno por Estrés Postraumático, Código F43.1 DE LA Clasificación Internacional DSM IV, en comorbilidad con un Trastorno distímico, Código F34.1” (Ver pericia psicológica fs. 155 vta). (Ver fs. 156 vta).

“…el trastorno que presenta al momento de la evaluación, menoscaba su capacidad de goce en diferentes ámbitos” (Ver fs. 155 vta). Describe la perito psicóloga las dificultades de la actora, con relación causal con el hecho controvertido, en las facetas personal, relacional y laboral. (Ver pericia psicológica fs. 155 vta./156). Ninguna referencia ha formulado la citada en garantía apelante con respecto a este aspecto importante de la pericia.

Señala la perito psicóloga que la incapacidad es parcial y permanente, en el momento de la evaluación diagnostica. (Ver fs. 154 vta.).(Ver fs. 156).

El daño psicológico repercute en toda la vida de relación de la actora. En efecto: “Se hallaron en el material de la actora al momento del examen, recurrentes indicadores de haber padecido un hecho traumático, llamado así porque excede la capacidad de tolerancia de un sujeto, que impactó sobre diferentes esferas de su vida, provocando un menoscabo de su capacidad de goce individual, familiar, laboral y social”. (Ver pericia psicológica fs. 155). (Ver pericia psicológica fs. 156 vta).

No hay personalidad de base cuyo estadio previo permita general algún tipo de incidencia concausal. (Ver pericia psicológica fs. 154 vta). “Anteriormente al hecho de autos, no se pudieron constatar en la actora indicadores patognomónicos de trauma y/o de conflictiva de base accidental. Por lo tanto se concluye que se pueden encontrar en la actora consecuencias psíquicas a partir del hecho de autos, las cuales se pueden valorar como traumáticas o causantes de daño psíquico” (Ver pericia psicológica fs. 156).

La perito psicóloga afirma que no se observan elementos simulatorios. (Ver pericia psicológica fs. 153). La perito psicóloga constata el daño psicológico y lo expresa en forma explícita y fundada. “La exploración y la anamnesis revelan que ha sufrido el accidente de autos (hace tres años y dos meses), y actualmente dicho suceso ha dejado secuelas reactivas a un evento dañoso” (Ver pericia psicológica fs. 154).

La perito psicóloga al dar explicaciones solicitadas por la aseguradora, sostiene que “Con respecto a las técnicas que pueden determinar la presencia de Simulación: La perito señala que lo redactado en el punto 3) ut supra, es INCORRECTO; puesto que la experta utilizó distintas técnicas que pueden corroborar la presencia de indicadores de simulación (Entrevista Semidirigida, Test Gráficos y Verbales, por ejemplo) y en el caso dela pericia realizada a la actora no se pudo constatar ninguno de ellos”. (Ver fs. 191 vta). (El subrayado pertenece a la perito psicóloga).

La citada en garantía apelante intenta sin crítica suficiente erosionar los fundamentos de la pericia sin demostrar que las técnicas científicas empleadas no hayan sido idóneas para la determinación del diagnóstico. En este aspecto la perito psicóloga ha señalado: “Con respecto a la elección de administrar Escalas Autoevaluativas: “…ha seleccionado una batería psicodiagnóstica compuesta por Técnicas Psicométricas y Proyectivas. La elección de tres Escalas (“Escala de gravedad de síntomas del trastorno de estrés postraumático”, la “Escala Autoanálisis de Sucesos de Vida” y la “Escala de Depresión y Ansiedad”) radica en la importancia que revisten sus resultados para correlacionarlos con los de las otras técnicas”.

“Cabe señalar que la interpretación de la producción de la actora será construida a partir de evidencias múltiples, dado que un solo indicio es insuficiente para establecer una tendencia central. El análisis se hace tomando en cuenta recurrencias y convergencias, intra e intrtes” (El subrayado pertenece a la perito psicóloga; Ver fs. 191 vta./192).

Sostiene la perito psicóloga: “…de acuerdo a la sintomatología padecida por la actora a raíz del hecho de autos y utilizando la “Tabla de incapacidad Psicofísica Integral” de los Dres. Prof. Mariano Castex & Prof. Daniel Silva del libro “Daño Psíquico y Otros Temas Forenses” de editorial Tekné, le corresponde un 35% de incapacidad, grado Severo” (Ver fs. 154 vta). (Ver fs. 162).

La perito psicóloga al contestar explicaciones solicitadas por la citada en garantía, afirma que “Durante toda la evaluación psicodiagnóstica, si bien la actora no puede dar cuenta conscientemente de ciertos detalles del momento preciso del accidente y de los posteriores al mismo, se hallaron consecuencias psíquicas en la Sra. Vera a partir del hecho de autos, las cuales se pueden valorar como traumáticas o causantes de daño psíquico. Un ejemplo de la impronta que ha ocasionado el accidente en el psiquismo de la actora, “a pesar que ella menciona que no recuerda ese momento”, son los relatos brindados por la misma en el Cuestionario Desiderativo y en el T.R.O (remitirse al punto de pericia nº 2, solicitado por el letrado de la parte demandada, en la pericia original).” (Ver fs. 191 vta).

Tampoco la citada en garantía apelante ha podido cuestionar con suficiencia la fundamentación de la pericia para la determinación del porcentaje de incapacidad. Por otra parte, la perito al dar explicaciones solicitadas por la citada en garantía, afirma “La perito diagnostica dicho porcentaje teniendo en cuenta los resultados obtenidos a partir de la evaluación psicodiagnóstica….”, y con relación a las evidencias que ha podido reunir en las entrevistas, la perito psicóloga informa que la actora experimenta diversos malestares causados por el hecho controvertido, detalle muy explícito que no ha sido abordado por el apelante cuando ha intentado controvertir los fundamentos de la pericia. (Ver respuesta a explicaciones fs. 192/vta).

Debe tenerse en cuenta que la misma citada en garantía apelante admite en los agravios que los argumentos fundantes del rubro dados por el señor juez de grado “resultan acertados”, no obstante lo cual – afirma – en su aplicación al caso concreto, derivan en elevadas indemnizaciones. De modo que en parte se diluyen los agravios de la citada en garantía apelante y fundamentalmente queda por librarse el debate respecto a la cuantificación del rubro.

Tampoco basta con comparar otras indemnizaciones admitidas en casos que la citada en garantía apelante entiende similares, considerándose que la cuantificación del daño se fundamenta en pautas particulares, de modo que un mismo porcentaje de incapacidad puede diferir en cuanto a su alcance indemnizatorio según las particularidades de cada caso concreto.

En este aspecto el agravio no es suficiente.

Finalmente, aplicando el principio de la capacidad restante, el 35% de incapacidad otorgado por la perito, deberá calcularse sobre el 32.07% de capacidad restante, lo que arroja un porcentual del 11,22%

Teniendo en cuenta las características personales de la actora, a las que me he referido precedentemente, propongo receptar los agravios incoados por la citada en garantía, rechazar los incoados por la actora y en consecuencia REDUCIR el monto otorgado a la suma de PESOS TRESCIENTOS CATORCE MIL ($ 314.000) (Doct. arts. 519, 1067, 1068, 1069, 1083 y ccdtes del CC; Art. 165 CPCC).

III. 3 el Tratamiento psicológico.

El rubro procede por la suma de $117.000. La actora consiente la cuantificación del tratamiento psicológico. La citada en garantía considera que la cuantificación resulta excesiva.

En el caso concreto la terapia psicológica no es curativa y su finalidad es impedir el agravamiento del daño.

“Por lo cual se recomienda que los trastornos que padece la actora en el aspecto psicológico deban ser tratados con ayuda profesional psicoterapéutica con el fin de evitar su agravamiento.

“Así, dado los resultados de las evaluaciones periciales efectuadas, se impone como necesario e imprescindible la realización de un tratamiento psicoterapéutico con las siguientes características: Tratamiento psicoterapéutico individual para asistir fundamentalmente aspectos intrapsíquicos ya descriptos ut supra, tendientes a evitar el agravamiento del cuadro que padece la actora, con el objetivo principal de intentar neutralizar la resonancia de los trastornos permanentes en su vida cotidiana y proyecto vital” (El destacado pertenece a la perito). (Ver fs, 156 vta).

En cuanto a la duración, frecuencia y costo del tratamiento psicológico, la perito psicóloga afirma: “Su duración deberá ser NO menor a tres años, con frecuencia semanal, a un costo económico del orden de los $ 150 por sesión, de acuerdo al promedio en plaza de honorarios privados” (Ver pericia psicológica fs. 157). (Ver pericia fs. 162 vta).

Ha señalado la perito que los valores son promedios y en este aspecto se han fijado a la fecha de la pericia. (19 de octubre de 2012, ver cargo de fs. 164 vta.). “Los valores calculados como promedio (ni máximo ni mínimo) pueden contraerse o extenderse en el tiempo pero fueron establecidos sobre una base empírica para facilitar la evaluación, no incluyen controles posteriores que sí son recomendados”. (Ver fs. 162 vta). (El subrayado pertenece a la perito).

La citada en garantía apelante no cuestiona la modalidad del tratamiento psicológico, tampoco contradice los fundamentos de la pericia para sustentar el diagnóstico y la necesidad de terapia psicológica. Es importante destacar que los fundamentos dados por la perito no han sido suficientemente controvertidos por la citada en garantía apelante, en cuanto la perito sostiene: “Además, la duración precisa del tratamiento indicado y la prognosis del actor no será posible realizar, porque cada individuo procesa sus traumas, según su estructura de base de personalidad, las defensas psíquicas que pueda implementar, sus recursos subjetivos. El tiempo de mejoras en el tratamiento es particular en cada persona, ya que se trata de tiempos lógicos de cada individuo y no de tiempos cronológicos, así como etapa vital, recursos sociales, entre otros factores que atraviesan tal situación” (Ver fs. 162 vta). En este aspecto el agravio se diluye. (Doct. arts. 260, 261 CPCC).

Otro abordaje requiere la crítica de la citada en garantía apelante en cuanto a los valores de cada sesión que han sido fijados en la sentencia de primera instancia.

El señor juez de grado ha considerado a la fecha de la sentencia apelada la suma de $ 750 por cada sesión de terapia psicológica. Para ello ha determinado que el costo referido en la pericia psicológica, atento el tiempo transcurrido, resulta exigua.

La citada en garantía apelante menciona honorarios más reducidos que aquellos fijados en la sentencia apelada y refiere sobre diversas instituciones que dan atención psicológica. (Ver expresión de agravios).

Recientemente esta Sala ha pronunciado, con voto del Dr. Taraborrelli que: “Por lo cual, cabe señalar que el valor de una sesión de psicoterapia en el ámbito privado ronda los $550 actualmente, pues ello constituye un hecho público y notorio que no necesita ser probado, por lo que, dicha suma es la que debe ser tomada en consideración para la cuantificación del presente rubro en tratamiento (art. 165 del Cód Proc.).” (“Denis Sara Marcela c/ Lanzillotta Jorge Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios” (Causa nro. 5221/1), RSD Nº182/18 sentencia del 2/08/18)

Entiendo que la cuantificación de la terapia psicológica es excesiva. En este aspecto debe admitirse el agravio de la citada en garantía. Debe admitirse parcialmente el agravio y establecer el costo de cada sesión a la época de la sentencia apelada en la suma de PESOS QUINIENTOS CINCUENTA ($ 550).

En consecuencia, teniendo en cuenta que se ha aconsejado la realización de un tratamiento psicológico con frecuencia semanal por lo menos tres años, propongo REDUCIR la partida indemnizatoria a la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000)

III. 4. Daño Moral.

El rubro procede por la suma de $600.000. La actora se queja porque entiende que la cuantificación del daño moral es exigua. La citada en garantía apelante considera elevada la cuantificación del rubro daño moral.

La jurisprudencia ha dicho que “…debe considerarse el daño moral como la lesión a derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como de padecimientos físicos que los originen o espirituales relacionados causalmente con el hecho ilícito, aunque no es referible a cualquier perturbación del ánimo, y basta para su admisibilidad la certeza de que existió, siendo su naturaleza de carácter resarcitoria pues no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 CCiv.) y su estimación se encuentra sujeta a prudente arbitrio judicial, no teniendo porqué guardar proporcionalidad con el daño material, pues depende de la índole del hecho generador. (CC0102 LP RSD 149-98 cit. en JUBA 7)

Se ha expresado que “…en cuanto a la determinación del daño moral y la determinación de su cuantía corresponde tener en cuenta los siguientes elementos: la indemnización debida con causa en el daño moral tiene carácter resarcitorio, ella debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por el demandante, ha de tenerse en cuenta la gravedad del ilícito cometido, no es preciso que guarde relación con el daño material ni con otros daños que se reclamen, en síntesis, hay que tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este, por lo que en definitiva queda librado a un prudente arbitrio judicial (CC01 SI RSD 391-96 cit en JUBA 7), circunstancias también tenidas en cuenta por el Sr. Juez de grado.

El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica – prueba in re ipsa – y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral (SCBA L 36489 cit en JUBA 7); (Arts. 1078 CC; 165 CPCC).

En definitiva, rige una presunción iuris tantum de daño moral.

En el caso concreto para la cuantificación del daño moral ha de considerarse la importancia de las secuelas psicofísicas sin sujeción estricta a sus porcentajes porque en todo caso constituyen el antecedente del daño al proyecto de vida de la actora.

La prueba revela la gravedad de los padecimientos que ha sufrido la actora a consecuencia del hecho, como ser las intervenciones quirúrgicas y los tratamientos detallados en la Historia Clínica del hospital Interzonal General de Agudos Dr. Luis Güemes (fs. 208/250) y que se desprenden también del relato de la pericia médica (sufrió TEC con pérdida de conocimiento, permaneciendo en coma en la unidad de cuidados intensivos, fue sometida a Toracotomía y drenaje por hipertensión endocraneana mientras estuvo internada y corrección de la fractura mandibular con posterioridad al alta, la lesión en su rodilla no fue corregida, debió alimentarse a dieta líquida a través de una pajita mientras duro la consolidación de la cirugía realizada -ver pericia fs. 327/vta y 331 vta.-), las fotografías obrantes a fs. 5/9 que evidencian las cicatrices en el rostro y en el cráneo de la accionante así como la hinchazón en su rodilla izquierda, las pérdidas de piezas dentarias que se explicitan en la pericia médica así como las limitaciones que imprimen en sus movimientos las secuelas del hecho dañoso (ver pericia fs.327/332 vta.), la imposibilidad de continuar con las actividades recreativas y deportivas que realizaba en un gimnasio (ver manifestaciones de la actora ante el perito médico fs. 327 vta.) me llevan a la convicción que la suma otorgada en la instancia de origen resulta reducida.

Es en el anonimato, donde los vestigios o secuelas del daño se experimentan cotidianamente y en silencio, despertando en cada jornada la retroalimentación del perjuicio. Por ejemplo, las dificultades para dormir o mantenerse dormida o las limitaciones autoimpuestas para salir de su casa por no querer “responder preguntas sobre mis cicatrices” -tal como se menciona en la pericia psicológica ver fs. 155 vta. – o las dificultades que experimenta a la hora de vestirse (ver pericia médica fs. 328), a más de aquellas consecuencias que resultan previsibles por las características de las secuelas, merecen una correcta ponderación por parte de este sentenciante a los fines de cuantificar el perjuicio (art. 165 CPCC)

Que así las cosas, propongo rechazar los agravios esgrimidos por la citada en garantía y receptar los agravios de la actora. Propongo SE ELEVEel rubro a la suma de PESOS UN MILLON ($1.000.000) (arts. 1067, 1068, 1069, 1078, 1083 y ccdtes; Doct. Art. 165 CPCC).

IV. La tasa de interés

En la sentencia apelada se ha aplicado la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Pcia. de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo sea diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago. La citada en garantía se queja toda vez que considera que se debe aplicar el criterio esgrimido por la SCBA en la causa “Vera”.

Recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha decidido en los autos caratulados “Vera, Juan Carlos c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” (Causa nro.: 120.536. la Plata, 18 de abril de 2018, expediente que  tramitara ante esta Sala Primera), que: “que cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, establecer que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, “Ponce” y L. 94.446, “Ginossi” (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, “Cabrera” (sent. de 15-VI-2016).

En éste orden de ideas, no cabe más que señalar que los intereses se computaran desde la fecha en que se produjo el accidente -15/7/09- momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado conforme los arts. 495, 496, 497, 499 y 509 del Código de Vélez Sarsfieldl), y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda ( doct. y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos (conf. Doctrina legal SCBA “Vera” C. nro.: 120.536 sent. 18/04/ 2018).

Dicha solución, nos conduce a admitir los agravios incoados por la citada en garantía, debiendo calcularse los intereses de acuerdo a las pautas “ut supra” fijada, lo que así propongo a mi distinguido Colega de Sala.

V. Las costas de Alzada.

Atento la forma en que se resuelven los recursos, propongo se impongan las costas de Alzada a la citada en garantía en virtud del criterio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) y se difieran las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos el Dr. Pérez Catella también VOTA PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.

A LA TERCERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMON DOMINGO POSCA, dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo: A) SE ADMITAN PARCIALMENTE los agravios incoados por la actora B) SE ADMITAN PARCIALMENTE los agravios incoados por la citada en garantía, y en consecuencia: 1º) SE ELEVE la cuantificación dispuesta para el rubro Incapacidad sobreviniente” a la suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS MIL ($1.900.000) 2º) SE REDUZCA la cuantificación dispuesta para el rubro “Daño psicológico” a la suma de PESOS TRESCIENTOS CATORCE MIL ($314.000) 3º) SE REDUZCA la cuantificación dispuesta para el rubro “Tratamiento psicológico” a la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000) 4º) SE ELEVE la cuantificación dispuesta para el rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS UN MILLON ($1.000.000) 5º) SE FIJEN los intereses desde la fecha en que se produjo el accidente 15/07/09 (momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado conforme los arts. 495, 496, 497, 499 y 509 del Código de Vélez Sarsfield), y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda ( Doct. y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos (conf. Doctrina legal S.C.B.A ““Vera” C. nro.: 120.536 sent. 18/04/ 2018).6º) SE CONFIRME la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios 7º) SE IMPONGAN las costas de Alzada a la citada en garantía ello atento al principio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) 8º) SE DIFIERAN las respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, el Dr. Pérez Catella también adhiere al voto que antecede y VOTA EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: A) ADMITIR PARCIALMENTE los agravios incoados por la actora B) ADMITIR PARCIALMENTE los agravios incoados por la citada en garantía, y en consecuencia: 1º) ELEVAR la cuantificación dispuesta para el rubro Incapacidad sobreviniente” a la suma de PESOS UN MILLON NOVECIENTOS MIL ($1.900.000) 2º) REDUCIR la cuantificación dispuesta para el rubro “Daño psicológico” a la suma de PESOS TRESCIENTOS CATORCE MIL ($314.000) 3º) REDUCIR la cuantificación dispuesta para el rubro “Tratamiento psicológico” a la suma de PESOS OCHENTA MIL ($80.000) 4º) ELEVAR la cuantificación dispuesta para el rubro “Daño Moral” a la suma de PESOS UN MILLON ($1.000.000) 5º) FIJAR los intereses desde la fecha en que se produjo el accidente 15/07/09 (momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado conforme los arts. 495, 496, 497, 499 y 509 del Código de Vélez Sarsfield), y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (Doct. y argumento artículo 772 del C.C.) a la tasa de interés puro del 6% anual establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y de allí en más, la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos (conf. Doctrina legal S.C.B.A “Vera” C. nro.: 120.536 sent. 18/04/ 2018).6º) CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de agravios 7º) IMPONER las costas de Alzada a la citada en garantía ello atento al principio objetivo de la derrota (Doct. Art. 68 del CPCC) 8º) Diferirlas respectivas regulaciones de honorarios para su oportunidad. (Arts. 31, 51 DL 8904/77). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

 

   

033902E

       
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