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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Peatón embestido. Culpa concurrente. Cuantificación
Se modifica la atribución exclusiva de responsabilidad, estableciendo una culpa concurrente en orden del 85% para la empresa demandada y del 15% restante por negligencia a la víctima, pues al ser embestida esta intentaba cruzar una vía de doble mano a mitad de cuadra y no por la senda peatonal.
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio del año dos mil diecisiete, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Elisa M. Diaz de Vivar, María Isabel Benavente y Mabel De los Santos, a fin de pronunciarse en los autos “Ureta, María Victoria c/Mercado, Mario Ricardo y otros s/daños y perjuicios”, expediente n°101752/2011, la Dra. Diaz de Vivar dijo:
La sentencia dictada por el Dr. Andrés Guillermo Fraga hizo lugar a la demanda y condenó a Línea 24 -Empresarios del Transporte Público Automotor de Pasajeros Sociedad Anónima Comercial Industrial y Financiera (ETAPSA), Mario Ricardo Mercado y a la citada en garantía Argos Mutual se Seguros del Transporte Público de Pasajeros a abonar a la parte actora, la suma de $ 277.966 y los intereses desde el hecho a la tasa activa.
I.- a) A fs. 605 la actora expresó agravios quejándose por considerarse portadora de una incapacidad del 35% (7% traumatológica, 20% odontológica y 8% psicológica) por lo cual la suma de $175.000 es escasa según lo normado por el art. 1746 del CC y C. También consideró reducida la cantidad de $80.000 y la asignada para tratamientos odontológicos que debían renovarse cada 10 años, que sólo alcanza para el primer reemplazo.
b) A fs. 609, la demandada y la citada en garantía expresaron agravios.
Consideraron en primer lugar, que no era correcta la atribución de responsabilidad basada en que la actora cruzó por la senda peatonal y porque ni siquiera se valorara la posibilidad de una culpa concurrente. También hubo quejas por los montos otorgados por considerarlos excesivos analizando cada uno de los ítems para desvirtuarlos. Ha considerado que Argos fue condenada en forma íntegra sin tener en cuenta la franquicia de $40.000 esgrimida y finalmente se agravió por el pago de la condena con intereses a la tasa activa.
Fueron contestados a fs. 631 por la actora y a fs. 642 dictaminó el señor Fiscal General.
II.- Corresponde señalar que el actual art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial, básicamente reproduce el art. 3° del Código según la reforma de la ley 17.711, que ya contenía el principio del llamado consumo jurídico o sea que establecía la ultra actividad de la ley anterior frente a aquellas relaciones “consumidas” durante la vigencia de la ley anterior. No cabe duda pues que lo referente por ejemplo y en el aso, a la responsabilidad debe ser juzgada según la ley vigente al momento del hecho ilícito.
Concretamente en cuanto a lo establecido por el actual art. 1746 -en tanto da las pautas para la evaluación de la indemnización de modo que las rentas del capital cubran la disminución de las aptitudes productivas o económicas de la víctima-, señalo que la reparación integral importa el derecho de obtener una indemnización justa y plena en caso de daño injusto.
Este principio reconocido desde hace tiempo, fue consagrado en nuestro ordenamiento por nuestros tribunales, por lo que ahora el nuevo artículo lo ha venido a confirmar como una norma jurídica del derecho vigente.
Sin embargo, cabe agregar que las aptitudes o potencialidades de la persona no se limitan al aspecto económico. Ello, porque el derecho a la salud e integridad de la persona que posee rango constitucional y está reconocido por convenciones internacionales (art. 75 inc. 22 CN), reconoce que el núcleo esencial es la persona misma en su esencia, en todas sus dimensiones. Y en su condición de tal tiene el derecho de preservar su indemnidad en el goce pleno de sus capacidades y aptitudes físicas, psíquicas o espirituales, que no se agotan en lo productivo.
No dejo de reconocer la utilidad práctica de herramientas de orientación para proporcionar mayor objetividad, pero siempre habrá que adecuar la indemnización a las características de cada caso y situaciones personales de cada víctima, por lo que la apreciación judicial de las pruebas y circunstancias del caso, siempre seguirá siendo un elemento de interpretación insoslayable al momento de establecer la justa indemnización.
En efecto, la valoración discrecional del juez, debe operar:
Respecto de la edad de la víctima a considerar en el cálculo (edad jubilatoria 65 años? o promedio de vida 78 años? La disminución de la incolumidad personal se mensura no sólo con relación a la aptitud de obtener ingresos, sino en función de toda actividad valiosa materialmente que pueda desempeñarse en una vida normal. Es decir que la potencialidad productiva se puede prolongar más allá de la edad que arbitrariamente se pueda establecer y teniendo en cuenta por otra parte que los costos de la incapacidad se prolongan hasta la muerte.
También cabe considerar en cada caso el estado de salud previo al hecho dañoso porque es una pauta que opera sobre la expectativa de vida (por ej. un individuo hipertenso, diabético, obeso, sometido a un tratamiento de diálisis de 50 años). Es decir, la enfermedad previa, el nivel y calidad de vida, el acceso o no a un buen sistema de salud son variables a contemplar al incorporar a la fórmula la edad de la víctima.
Por otra parte el juez debe determinar qué posibilidad real de actividad restante tiene el damnificado de alcanzar en el futuro, porque los ingresos del individuo no merman en igual relación con el porcentaje de incapacidad que se determine (ver Iribarne, Héctor: De los daños a la persona, Ediar, 1993, pág.513).
Es que el porcentaje de incapacidad determinado por los peritos médicos y psicólogos, inciden no en abstracto sino en relación a las circunstancias personales de cada víctima, en tanto queda condicionado por la actividad específica a que se dedique y a la vida social o deportiva que despliegue. Recuerdo que en el caso Arostegui, ha dicho la Corte que el porcentaje de incapacidad no conforma una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, porque no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también, las consecuencias tanto desde el punto de vista individual de la víctima, como desde lo social, lo que confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826/28) y aún la pérdida de chance de la posibilidad futura de una ascenso (Fallos 308:1109, 1117).
Inclusive se hace preciso determinar qué tasa de interés aplicará. Ciertamente que por las fluctuaciones de la tasa real en función de la depreciación de la moneda, es preciso recurrir a tasas puras. En fin la relación con el ingreso-salario es un aspecto laboral y parcial que compone la capacidad genérica indemnizable. A título de ejemplo señalo que la frustración de la posibilidad de éxito económico en el ámbito profesional no queda comprendida en la fórmula (ascensos en la empresa, chances de competir; ver Fallos 308:1109, caso Lujan, Honorario)
Baremos creados como criterios médico-legales para determinar las incapacidades de acuerdo al porcentaje en el que la lesión disminuye la capacidad total; factores de corrección; puntos por grado de incapacidad o el sistema actuarial son procedimientos que se han ido proponiendo para dar una respuesta al interrogante de si es posible lograr una previsión de capital que cumpla el objetivo de asegurar una renta razonable que le permita a la victima paliar la incapacidad resultante del daño sufrido.
En definitiva aparte de este valor pecuniario, si la vida de relación y la aptitud de la persona para generar otras actividades mensurables por su utilidad no son tomadas en cuenta de algún modo hay una parte de la integridad que quedaría al margen de reparación alguna, de ahí que deban ser valoradas independientemente del resultado de aquel cálculo aritmético.-
Como señalé en muchas oportunidades, las dimensiones de la vida humana trascienden la mera valoración matemática, ya que la persona tiene la potencialidad de producir afectos, transmitir conocimientos a los otros y realizar actividades que trascienden las variables meramente productivas o criterios utilitarios. También las probabilidades o chances del individuo deben integrar de modo realista las correcciones necesarias de los cálculos definitivos que se establezcan (CNC, sala M, exptes n°21673/2012 y n° 52.531/ 2008).
En particular, la cuantificación del daño moral es un tema que presenta serias dificultades. Ello porque la valoración depende de dos planos de subjetividades. Una es la del sujeto que lo padece a la que nadie puede acceder -ya que solo cada uno sabe su propia medida- y otra, la del juez quien valorará cómo cuantificará el dolor ajeno sin conocer objetivamente en qué consiste y cuál es su dimensión, salvo lo que él mismo podría sentir (“precio del dolor” y “precio del consuelo”). Pero justo es reconocer que no existe ninguna posibilidad objetiva de comparación, entre múltiples razones porque hay individuos con mayor o menor umbral de tolerancia o mayor posibilidad de aceptación y porque se trata de perjuicios intraducibles al plano monetario. El párrafo final del art. 1741 del Código nuevo determina que la indemnización de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puedan procurar las sumas reconocidas.
Esta tarea específica del Juez es sin duda ardua y es mi convicción que trasciende métodos tarifados o fórmulas matemáticas, que sólo contemplen la productividad de la persona humana. En síntesis, cabe asignar utilidad práctica a este tipo de herramientas de orientación para proporcionar mayor objetividad, pero no circunscribirse a ello ya que siempre habrá que adecuar la indemnización a las características de cada caso y situaciones personales de cada víctima, por lo que la apreciación judicial de las pruebas y circunstancias del caso, seguirá siendo siempre un elemento de interpretación insoslayable al momento de establecer la justa indemnización.
III. Sentado lo anterior, por una cuestión metodológica corresponde tratar lo referido a la responsabilidad que ha sido cuestionada por la parte demandada.
Es sabido que el sistema del Código Civil para imputar al dueño o guardián de la cosa productora del daño, consistió en la atribución de una culpa presunta a aquéllos, a partir de lo cual sólo puede eximirse acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, quedando suprimida la posibilidad de demostrar solamente la ausencia de culpa (conf. art. 1113 del C.C.). Así se invirtió la regla del onus probandi respecto de que quien alega el derecho de ser indemnizado, debía suministrar la prueba de la culpa del autor del daño, rigiendo una serie de presunciones de hecho para establecerla. El legislador para paliar las dificultades insalvables que existían sobre todo con los avances tecnológicos, en materia de prueba implementó una presunción legal de culpabilidad de la que se puede exculpar demostrando los supuestos mencionados.
El demandado en el caso del accidente de autos, es legalmente responsable -reside en una culpa que la ley presume-, salvo que pruebe alguna causal de exoneración.
Frente a ello, señalo que la demandada no produjo la prueba testimonial de descargo ofrecida, desistimiento de la citada en garantía a fs. 517 y negligencia declarada a fs. 537). A fs. 523 la actora desistió de su prueba pendiente, con lo cual solo quedó en pie la testimonial de Suarez, quien declaró en sede penal.
Sin embargo, no puede dejar de reconocerse lo invocado en los agravios en el sentido de que María Victoria Ureta dijo en sede penal que “se encontraba ya sobre el pavimento para iniciar el cruce, a unos metros de la senda peatonal, hacia la mitad de cuadra, pero solo a unos metros de la misma…”, lo que coincide con el croquis de la policía de fs. 10 (fs. 87). El recorrido de la línea según el sitio web de la empresa, hacia Avellaneda es Bolivar-Av. Belgrano por lo cual el ómnibus circulaba por la avenida, es decir no dobló en la esquina de Chacabuco donde ocurrió el hecho, por el contrario la parada está ubicada en la avenida en la cuadra anterior unos metros antes del cruce con esta calle. La distancia desde la esquina y el lugar señalado con el número 711 de la avenida, me indica que tanto el chofer como la víctima prestando la debida atención al tránsito podían advertir la aproximación, salvo una grave desatención. Recuerdo que la empresa sostuvo que Mercado circulaba por la Avda. Belgrano y, al cruzar la intersección con la calle Chacabuco, a mitad de cuadra, la actora bajó a la calle de manera sorpresiva. Este aspecto así como las circunstancias específicas del momento del accidente, no han quedado respaldados por prueba aportada por cualquiera de ambas partes.
No obstante, la admisión de la actora del cruce fuera de la senda peatonal “hacia la mitad de cuadra, pero solo a unos metros de la misma”, me llevan a la conclusión de que hubo concurrencia de responsabilidades. Si se observa la fotografía de fs. 316, se advierte que la senda peatonal del cruce está ubicada en la ochava prácticamente fuera de la línea de edificación, por lo cual la numeración 711 que indica el lugar de la víctima, es pasando la esquina, señalizada por semáforos y aunque la actora sostuvo que hubo violación de la luz roja no se aportó prueba alguna al respecto.
No fue embestida frontalmente sino con el lateral del vehículo de pasajeros -como señala la peritación en una de las dos hipótesis que plantea-, está indicando una maniobra de esquive del colectivero y paralelamente la posibilidad de una aparición sorpresiva de la joven. Si el ómnibus hubiera arrancado desde la parada en la cuadra anterior es probable que circulara próximo al cordón desde donde bajó la actora a la calle. No hay constancias de la velocidad del ómnibus, pero no debe haber sido importante porque avanzaba desde el cruce de bocacalle, pudo maniobrar y además frenó inmediatamente. El elemento con que pegó el ómnibus a la víctima fue el pasamanos o el espejo lateral lo que también podría indicar que la actora dio contra el colectivo si cuando bajó a la calle para cruzar, lo hubiera hecho corriendo, lo cual indicaría culpa del peatón (conf. CNCiv. Sala “F” en L.L. 125-136, Sala “C” en E.D. 14-888; íd., en L.L. 119-636; Sala “F” en E.D. 36-108; sala E expte n° 43.244 del 13-4-89 y 96.401 del 3-10-91).
El hecho de cruzar una calle implica insertarse en un ámbito de potencial peligro por lo que el peatón consciente de su propia fragilidad tiene la ineludible obligación de observar correctamente los reglamentos del tránsito, máxime si se trata de una arteria de gran caudal vehicular. La ley de tránsito indica el cruce dentro de la senda de seguridad peatonal por lo que la conducta de Ureta fue violatoria de la disposición legal que la obligaba a adoptar todos los recaudos necesarios a fin de efectuar el cruce sin riesgo. Piénsese que se trataba de transponer una arteria de las características de Av. Belgrano, al mediodía, con doble mano de circulación e intenso desplazamiento vehicular.
Ello obviamente solo exonerará parcialmente al conductor del interno de la línea 24 y a la empresa, porque debió en todo momento tener el dominio de la cosa peligrosa que maneja, debiendo conducir con atención y prudencia, encontrándose siempre en disposición anímica de detener instantáneamente el vehículo que conduce, si no lo logra no se necesita más para considerárselo responsable (conf. CNCIV – Sala: F – Expte. Nº: F370204).-
Por lo expuesto propongo otorgar a la víctima un 15% de responsabilidad en el hecho y en esa proporción establecer que el demandado debe responder por el 85% restante.
IV.-Sentado lo anterior corresponde analizar los montos concedidos, que han sido considerados exiguos o exagerados según la óptima del cada parte agraviada.
Recuerdo que la actora expresó agravios quejándose por considerarse portadora de una incapacidad del 35% (7% traumatológica, 20% odontológica y 8% psicológica) por lo cual la suma de $175.000 es escasa según lo normado por el art. 1746 del CC y C. También consideró reducida la cantidad de $80.000 y la asignada para tratamientos odontológicos que debían renovarse cada 10 años, que sólo alcanza para el primer reemplazo
La demandada y la citada en garantía se quejaron por los montos otorgados por considerarlos excesivos analizando cada uno de los ítems para desvirtuarlos.
Historia clínica 64/78. Obra a fs. 83 informe de los Médicos Forenses donde luego de tener a la vista la historia clínica manifiestan que María Victoria Ureta, nacida en diciembre de 1989, sufrió el debilitamiento del aparato masticatorio, produciéndole una inutilidad laboral mayor al mes. En cuanto al mecanismo de producción de dichas lesiones, el mismo se debió al choque o golpe con o contra objetos o superficies duras y romas”. En la causa penal (fs. 87 de autos) declaró Ureta, ratificando su declaración anterior y agregó que se encontraba ya sobre el pavimento para comenzar el cruce, a unos metros de la senda peatonal, hacia la mitad de cuadra y de repente sintió un fuerte golpe en su cara sobre el lado izquierdo, cayó con su cara contra el pavimento, lo que le ocasionó la pérdida de tres dientes. M. S/ Ds. y Ps.”, L. 271.418, 2000).
El perito estimó que el traumatismo craneoencefálico ocasionó un 2% de incapacidad y la cervicalgia 5%, lo que le provoca una incapacidad parcial y permanente de 7%. Según la historia clínica agregada a fs. 67 se le realizaron radiografías y TAC que no presentaron anormalidades. El mismo Dr. Ortiz al revisar la columna cervical consignó su estado a fs. 387, detectando sólo una movilidad limitada pero aclaró su relatividad frente a las amplitudes promedio, porque según la edad y características de cada sujeto existen variaciones. De los estudios realizados hizo una descripción a fs. 390 y en las consideraciones medico legales explicó qué se entiende por cervicalgia y cervicobraquialgia en pacientes en general y con citas bibliográficas, sin describir el cuadro específico de la peritada e indicar las secuelas le asignó los porcentajes indicados. (fs. 396). Impugnada la misma a fs. 405, fue contestada a fs. 442, en el sentido de que se había basado en el síntoma subjetivo de cefaleas recurrentes y que por aplicación del baremo Altube-Rinaldi que asignaba a ello entre el 0 y 5%, fijó el 2%. En cuanto a la contractura muscular dolorosa, pérdida de la lordosis y reducción de la movilidad mantuvo sus conclusiones.
Teniendo en cuenta estas explicaciones desestimaré el carácter permanente de las secuelas del traumatismo craneocefálico, que producirían dolores de cabeza, porque la etiología puede derivar de muchas otras situaciones que no tengan relación de causalidad adecuada con el hecho de autos ocurrido cuatro años de la fecha de peritación.
A fs. 347/352 obra la pericia odontológica que ha sido analizada por el señor Juez en la sentencia, la que estableció que las tres piezas dentarias lesionadas correspondientes a la función estética, masticatoria y fonética son Fc Masticatoria 1%; Fc Estética 8% y Fc Fonética 8% y además en la función masticatoria, debía sumarse el valor de la función de las piezas dentarias antagonistas homólogas. Pero aclaró que la sumatoria de porcentajes de acuerdo a las tres funciones de la pieza dentaria alterada está referida al valor funcional total del aparato bucal y no en relación de la total obrera, por lo tanto dichos valores deberán ser aplicados sobre el valor del 20% de la total obrera. Es decir que las tres funciones señaladas indican un 17% del 20% correspondiente a la total obrera o sea por redondeo 3, 5% de esta. Agregó que la mejor restauración que se pudiera lograr, nunca podrá competir con las piezas dentarias naturales sanas del individuo, ya que no suprime el déficit fisiológico que sufre una persona al perder total o parcialmente sus órganos dentales naturales. Esta pericia fue impugnada por los demandados a fs. 406/7.
El cuadro psicológico desarrollado de una depresión reactiva fue evaluado en un 8% a fs. 281. En fin, resulta así que según el cálculo de la capacidad restante los porcentajes de incapacidad que manejó la actora del 35% (7% traumatológica, 20% odontológica y 8% psicológica) no responde a la realidad ni a las probanzas de autos.
Sobre la base de estos antecedentes y sus consecuencias, estimo que la suma otorgada debe ser elevada a la de $200.000.
Acerca de los gastos de tratamiento odontológico asiste razón a la apelante y teniendo en cuenta los reemplazos que deberán hacerse, propongo que se eleven a $30.000.
En cuanto al daño moral en la demanda se pidieron $100.000 y el sentenciante sostuvo que no era aplicable la cláusula “o lo que en más o en menos resulta de la prueba a producirse en el juicio” por no ser necesario probar la existencia y extensión del daño moral ya que se trata de una lesión a los sentimientos de los damnificados demostrada por el solo hecho de la acción antijurídica, finalmente concedió la suma de $80.000. Considerando equitativo el monto asignado propondré su confirmación.
Ante el agravio de la citada en garantía respecto de los gastos médicos y de traslado, fijados en $2.000, considerados excesivos porque pudieron haberse hecho a través de la obra social, señalo que la posibilidad de buscar un profesional altamente especializado en los tratamientos que se necesitaron para reparar los daños, no debe serle negada máxime cuando la cartilla de las empresas de medicina prepaga suelen ser limitadas y no satisface el amplio y especifico de cada situación en particular, por lo que las entidades suelen recurrir a reintegros de honorarios. Este aspecto en caso es meramente conjetural.
Por ello propicio confirmar la suma otorgada de $2.000.
Tampoco encuentro atendible el argumento respecto del tratamiento psicológico a siete años el hecho apreciándoselo como innecesario (fs. 612).
No se da ningún fundamento científico para sostener la crítica, teniendo en cuenta que el colectivo la embistió tirándola sobre el asfalto lo que de por si representa un hecho traumático y que por otra parte, el tratamiento de 8 meses propuesto no parece excesivo, propongo confirmar el monto otorgado.
V.- Franquicia.
Acerca del agravio referido a la franquicia pactada con Argos Mutual de Seguros del Transporte Público, la aseguradora citada en garantía, ha invocado la existencia de una franquicia a cargo de la asegurada, establecida para los seguros de cobertura de responsabilidad de las empresas de transporte colectivo de pasajeros.
A partir del caso Guarrochena, Federico Juan c/Colectivo Línea 194 plus int.990 (La nueva Metropol SATACI) y otro s/daños y perjuicios”, expediente n°105.723/2013, existe criterio unánime de este Tribunal al respecto. En efecto, en su voto la Dra Benavente sostuvo que desde julio del año 2016 por la Resolución nº39.927/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se establecieron nuevas pautas para la regulación del seguro de transporte automotor. Así, en las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil de Vehículos Automotores destinados al Transporte Público de Pasajeros, ANEXO II, cláusula 2º -“Franquicia o Descubierto Obligatorio a Cargo del Asegurado- dispone que: “El Asegurado participará en cada acontecimiento por un hecho cubierto con un Descubierto Obligatorio de $120.000. Dicho descubierto obligatorio a su cargo se computará sobre capital de sentencia o transacción, participando el Asegurado a prorrata en los intereses y costas. En todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el Asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago….”. Aun cuando la referida directiva es de aplicación inmediata a partir del 1° de septiembre de 2016 -art. 7° del Código Civil y Comercial- es innegable que se trata de una ley en sentido material, que procura dar pautas generales más claras para poner fin al amplio debate que suscitaba la aplicación de la Resolución n° 25.429/97, que había impuesto con carácter obligatorio a los seguros tomados por el transporte automotor de pasajeros una franquicia de pesos cuarenta mil ($40.000).
La nueva resolución deja de lado el criterio de la “inoponibilidad” seguido por la Cámara en el caso “Obarrio” que en su opinión es una figura que no puede tener cabida cuando se trata de una disposición emanada de autoridad pública, con carácter imperativo. Antes bien, regula el vínculo entre la aseguradora y el tercero damnificado o, si se quiere, establece las condiciones de la cobertura del siniestro y los alcances del deber de indemnidad que establece el art. 110 LS, otorgando mayor protección a las víctimas.
Es así que establece que éstas pueden cobrar la totalidad de la condena contra el seguro, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudiera tener contra su asegurado para recuperar lo abonado de más, en razón del descubierto a su cargo que contiene la póliza.
La resolución contiene -en definitiva- una directiva que aclara -o más bien rectifica- la anterior n° 25.429/97 que, más allá del comienzo de su vigencia en los términos que indica, permite tener un panorama un poco más claro sobre el funcionamiento de la franquicia en el contrato de transporte, mientras no se regule de manera independiente el seguro obligatorio. Por tanto, ignorar a esta altura de los acontecimientos las nuevas pautas fijadas por la autoridad de aplicación, no parece saludable pues, frente a la diversidad de opiniones que aún existen, es indispensable aferrarse a reglas claras y objetivas, como ocurre en el caso de la resolución 33.547/2010. Estas contribuyen a generar seguridad jurídica frente a un contexto normativo opinable, son razonables y proporcionan mayor garantía de cumplimiento de la condena. Si, ante la considerable elevación de la franquicia obligatoria se impone la solución anteriormente transcripta, no veo obstáculo que impida adoptar el mismo criterio en los casos en que el descubierto a cargo del asegurado es inferior.
Por tanto, de acuerdo a numerosos fallos dictados desde entonces, se ha seguido el criterio de la Resolución nº39.927/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y disponer que la condena se haga extensiva a la citada en garantía en su totalidad, sin perjuicio de la acción de reembolso que corresponda entre las partes.
En consecuencia, propongo sea confirmado el fallo de la anterior instancia en este aspecto
VI.- Tasa de interés ha sido motivo de agravio solicitando la aseguradora que se aplique el 6%, hasta la sentencia.
Este Tribunal comparte lo resuelto en el fallo en el sentido que las sumas de la condena devengarán intereses desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, para todos los rubros, salvo la de tratamientos futuros que quedan establecidos partir de esta sentencia a la tasa activa cartera general
Las costas a la vencida por no encontrar mérito para apartarse del principio de la reparación plena y criterio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Proc.), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto se regulen lo de la instancia anterior.
Por ello propongo al Acuerdo: I.- Modificar la atribución exclusiva de responsabilidad y establecer una culpa concurrente en orden del 85% para la empresa demandada y del 15% restante por negligencia a la víctima, por lo cual del monto total por el que prospera la demanda la primera deberá pagar el 85% resultante a la actora. II.- Elevar a $200.000 la suma por incapacidad psicofísica y los gastos de tratamiento odontológico a $30.000, confirmando las indemnizaciones restantes. III.- Confirmar lo establecido respecto de la franquicia y los intereses que se calcularán conforme lo establecido en el considerando VI.- Con costas a la parte vencida, difiriéndose la regulación respectiva hasta tanto se establezcan lo de la instancia anterior.
La Dra. María Isabel Benavente dijo:
Adhiero a las consideraciones vertidas en el voto preopinante, incluso en lo atinente a la franquicia, según los fundamentos que expuse en los autos “Pacheco, Sergio Emmanuel c/ La Nueva Metropol S.A. y otros s/daños y perjuicios” (expte. n° 61.344/2.008) del 30 de mayo de 2017.
La Dra. Mabel De los Santos adhiere por análogas consideraciones al voto de la Dra. Diaz de Vivar. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe.
Fdo.: Elisa M. Diaz de Vivar, María Isabel Benavente, Mabel De los Santos. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria).
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
Buenos Aires, … junio de 2017.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I.- Modificar la atribución exclusiva de responsabilidad y establecer una culpa concurrente en orden del 85% para la empresa demandada y del 15% restante por negligencia a la víctima, por lo cual del monto total por el que prospera la demanda la primera deberá pagar el 85% resultante a la actora. II.- Elevar a $200.000 la suma por incapacidad psicofísica y los gastos de tratamiento odontológico a $30.000, confirmando las indemnizaciones restantes. III.- Confirmar lo establecido respecto de la franquicia y los intereses que se calcularán conforme lo establecido en el considerando VI.- IV.- Con costas a la parte vencida, difiriéndose la regulación respectiva hasta tanto se establezcan los de la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA ISABEL BENAVENTE
MABEL DE LOS SANTOS
MARIA LAURA VIANI
017983E
